DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.

273, DO CDIGO PENAL OU RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DO FATO, ANTE A INEXISTNCIA DE RESULTADO JURDICO

Por Bruno Haddad Galvo, Defensor Pblico do Estado de So Paulo

O artigo 273, do Cdigo Penal, foi introduzido pela Lei 9.677, de dois de julho de 1998. Assim como outras leis, tais como a de n. 8072/90 e 8930/94, referida lei foi aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da Repblica, tamanha a presso popular da poca. Note que referido crime de falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos prev pena de 10 (dez) a 15 (quinze) anos e multa. O preceito secundrio da norma, comparado com seu preceito primrio, nos mostra total desproporcionalidade, ferindo, flagrantemente o princpio da proporcionalidade. Referido princpio, implcito no texto constitucional e que decorre, segundo o Supremo Tribunal Federal, da dimenso substantiva/material da clusula geral do devido processo legal (substantive due processo of law), serve de parmetro para o controle de constitucionalidade das leis. No Brasil, temos o sistema difuso e concentrado de constitucionalidade. O sistema concentrado ou austraco aquele em que a inconstitucionalidade de determinada norma argida como objeto (pedido) de uma ao, e que s pode ser julgada por um tribunal (STF ou TJ, a depender do parmetro de controle). De outro lado, o sistema difuso ou americano aquele em que a inconstitucionalidade de uma norma argida incidentalmente (questo incidente) em determinada ao, no fazendo coisa julgada. Neste ltimo, qualquer juiz ou tribunal podem declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo primrio, mesmo de ofcio, mas desde que se trate de questo incidente.

Luiz Flavio Gomes1, ao comentar o princpio da proporcionalidade na esfera criminal, afirma:

1 GOMES, Luiz Flvio. Limites do "Ius Puniendi" e Bases Principiolgicas do Garantismo Penal. Material da 1 aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Cincias Penais - UNISUL - IPAN - REDE LFG. p. 20/21.

Toda interveno penal, na medida em que constitui uma restrio da liberdade, s se justifica se: (a) adequada ao fim a que se prope (o meio tem aptido para alcanar o fim almejado); (b) necessria, isto , toda medida restritiva de direitos deve ser a menos onerosa possvel; (c) desde que haja proporcionalidade e equilbrio na medida ou na pena. Impe-se sempre um juzo de ponderao entre a restrio liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e o fim perseguido pela punio (os benefcios que se pode obter). Os bens em conflito devem ser sopesados.

Este jurista perfeitamente interpreta como deve ser lido o princpio da proporcionalidade no Direito Penal, passando pelos seus trs sub-princpios, quais sejam: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Adequao, nada mais do que saber se a norma capaz de atingir o fim esperado. Necessidade, por sua vez, se imaginar se a medida adotada gera mais bnus do que nus. Proporcionalidade em sentido estrito, por fim, verificar se a medida razovel. Para sabermos se a norma penal prevista no art. 273 e pargrafos, do CP, compatvel com a Constituio, ou seja, se atende o princpio da proporcionalidade (substantive due processo of law), precisamos analis-la frente aos trs sub-princpios da proporcionalidade, ou seja: a) adequao; b) necessidade e; c) proporcionalidade em sentido estrito. Wandel Laurentino2, citando este ilustre doutrinador, afirma que: "Tanto o legislador como o juiz acha-se limitado pelo princpio da proporcionalidade. E sempre que o legislador no cumpre referido princpio, deve o juiz fazer os devidos ajustes. Comentando o artigo 273, do CP, afirma Wandel Laurentino, em primoroso artigo publicado3, que:

3. O artigo 273 do Cdigo Penal Antes da edio da Lei n 9.677/98, o art. 273 do Cdigo Penal tinha a seguinte redao: "Alterar substncia alimentcia ou medicinal: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa". Com a modificao imposta pela citada lei, o artigo em questo prescreve o seguinte: "Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins teraputicos ou medicinais. Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa".

2 http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008080415231853. 3 Idem.

No bastasse isso, a Lei n 9.695/98, incluiu o art. 273 do Cdigo Penal no rol dos crimes hediondos, ou seja, o agente que alterar substncia alimentcia ou medicinal agora passou a ter o mesmo tratamento dado a homicidas, traficantes, estupradores, entre outros. Na verdade, o problema vai adiante, pois a Lei n 9.677/98, alm de aumentar desproporcionalmente a pena, incluiu os 1-A e o 1-B ao artigo 273 do Cdigo Penal. Estes pargrafos prevem que esto sujeitos s mesmas penas do caput (recluso, de 10 [dez] a 15 [quinze] anos, e multa), o agente que venha a importar, vender, expor a venda, ter em depsito para vender ou, de qualquer forma distribui ou entregar a consumo, produtos includos nos incisos do citado artigo. Para se ter uma idia do absurdo jurdico criado com o advento da Lei n 9.677/98, hoje, se o agente introduzir (importar) produto destinado a fim medicinal sem o devido registro estar sujeito a uma pena de no mnimo dez anos de recluso. Importante ressaltar que, neste caso, o produto no precisa ter sido adulterado, pode estar em perfeitas condies, basta introduzi-lo sem o devido registro. 4. Consideraes Finais (...) Levando-se em considerao que o princpio da proporcionalidade est previsto de forma implcita no art. 5, inc. LIV da Constituio Federal, conclui-se que todas as normas jurdicas no ordenamento jurdico brasileiro devem respeitar ao citado princpio, sob pena de serem consideradas inconstitucionais. Pois bem, para se ter uma idia da desproporo entre a pena e o bem jurdico tutelado no art. 273 do Cdigo Penal, ser feita uma rpida anlise de alguns dos piores crimes existentes no ordenamento jurdico brasileiro. a) - homicdio simples. Para o crime previsto no art. 121 caput do Cdigo Penal, cujo bem jurdico tutelado a vida, a pena de recluso, de seis a vinte anos, ou seja, a pena mnima para este crime quase a metade da pena mnima prevista para o crime do art. 273; b) - roubo. Para o crime previsto no art. 157 caput do Cdigo Penal, a pena de recluso, de quatro a dez anos, e multa, ou seja, a pena mnima para este crime menor que a metade da pena mnima prevista para o crime do art. 273. No bastasse, a pena mxima prevista para o crime do art. 157 igual a mnima prevista para a do art. 273. Importante ressaltar que, caso o agente seja primrio e de bons antecedentes, mesmo que o roubo seja qualificado pelo emprego de arma de fogo (157, 2, inc. I do CP), a pena mxima continuar sendo inferior a mnima prevista para a do art. 273. c) - estupro. Para o repugnante crime previsto no art. 213 do Cdigo Penal, a pena de recluso, de seis a dez anos, ou seja, mais uma vez, a pena mnima menor que a prevista para o crime do art. 273, e a mxima, igual a mnima prevista para a do art. 273. d) - trfico de drogas. Para o crime previsto no art. 33 da Lei n 10.826/03, a pena de recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, ou

seja, a pena mnima prevista para este crime, metade da pena mnima prevista para o crime do art. 273. Fazendo-se uma anlise dos crimes acima descritos e o do art. 273 do Cdigo Penal, percebe-se que um homicida, um assaltante (com emprego de arma de fogo) e um estuprador podem ser condenados a uma pena mdia de seis anos de recluso; um traficante, a uma pena de cinco anos de recluso; j um comerciante que traga do exterior, uma cartela de algum remdio para gripe (sem qualquer tipo de adulterao), sem o devido registro, a pena mnima imposta ser de 10 anos de recluso. Na verdade, de acordo com o art. 273 do Cdigo Penal, o comerciante que no intuito de auferir mais lucro, altera quimicamente um frasco de xampu, ser condenado a mesma pena de 10 anos de recluso, o que se constitui num verdadeiro absurdo. Ao comentar a "Lei dos Remdios", Miguel Reale Junior ensina o seguinte: No h interpretao que possa ser feita para conformar a norma aos valores e princpios constitucionais. A interpretao congruente com a Constituio tem limites, pois deve-se neste esforo, para salvar a norma, analisar as possibilidades de ambos os textos, o constitucional e o a ser conservado, de acordo com o t-los de ambos. Com relao norma do inc. I do 1-B do art.273, bem como referentemente aos demais incisos, frustra-se a tentativa de conservao dos dispositivos, porque para tanto seria necessrio impedir a realizao absoluta dos valores e princpios constitucionais4. E continua o Autor. A aberrante desproporo entre a gravidade do fato de vender (...) saneante sem registro e a gravidade da sano cominada impe que se reconhea como inafastvel a inconstitucionalidade da norma penal do artigo 273, 1-B, I, do CP, introduzido pela Lei 9.677/98 e do art. 1 da Lei 9.695/98, em virtude de leso a valores e princpios fundamentais da Constituio. O mesmo ocorre com relao aos demais incisos, excetuando o j aludido inc. IV.5 Importante deixar bem claro que no se defende a atipicidade das condutas previstas no art. 273 do Cdigo Penal; porm, jamais o direito pode permitir que uma conduta como a de alterar um xampu, ou importar um remdio sem registro tenha como conseqncia uma pena maior que a de um homicdio, cujo bem jurdico tutelado o maior de todos, a vida. Alm da farta doutrina, a jurisprudncia tambm j vem dando sinais de que o art. 273 do Cdigo Penal inconstitucional. De uma deciso monocrtica do Estado do Paran colhe-se o seguinte:

4 REALE, Miguel Jr. A Inconstitucionalidade da Lei dos Remdios. Revista dos Tribunais

763, So Paulo: RT, 1999, p.426. 5 Op. Cit. p. 427.

"Entendo que a Lei 9.677/98 padece do vcio de inconstitucionalidade no ponto que cominou pena de recluso de 10 (dez) a 15 (quinze) anos para a hiptese do 1-B, inciso I, por violao ao princpio da proporcionalidade que exige que se faa um juzo de ponderao sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode algum ser privado (gravidade da pena). (...) Dessume-se que inarredvel a declarao de inconstitucionalidade da Lei 9.677/98 no que se refere ao tambm inconstitucional artigo 273, 1-B, inciso I do Cdigo Penal, por violao ao princpio da proporcionalidade e ofensividade, declarao esta que ora se faz".6 Da mesma forma, importante deciso foi dada pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que em manifestao indita, reconheceu que o art. 273 do Cdigo Penal ofende o princpio da proporcionalidade. Naquela oportunidade o TRF4 no declarou inconstitucional o citado artigo, mas substituiu a pena do art. 273 pela do crime de trfico de drogas, usando como fundamentao a analogia in bonam partem, pois este, assim como o do art. 273, tem como objeto jurdico tutelado a sade pblica, colhendo-se daquele julgado o seguinte. "EMENTA. PENAL. FALSIFICAO, CORRUPO, ADULTERAO OU ALTERAO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPUTICOS OU MEDICINAIS. FORMA EQUIPARADA. ART. 273, 1-B, I, V E VI, DO CP. COMPETNCIA FEDERAL. INTRODUO EM TERRITRIO NACIONAL DE COMPRIMIDOS DE CYTOTEC. PENA. OFENSA AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDUO. PARMETRO. DELITO DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO". (Apelao Criminal n 2001.72.00.003683-2/SC. Relator: Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz. rgo Julgador. 8 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Porto Alegre-RS, 09 de fevereiro de 2005). Grifo nosso. Desta forma, conclui-se que o crime descrito no art. 273 do Cdigo Penal fere o princpio constitucional da proporcionalidade, sendo, portanto inconstitucional, j que "A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, pois representam insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais".7 Finalizando, Aristteles j dizia que "julgamento a aplicao do que justo", e certamente condenar algum a uma pena de dez anos de

6 NETO, Geraldo Dutra de Andrade. Juiz de Direito Substituto. Sentena proferida em 13

de Julho de 2004, autos 216/2004 da Comarca de Pato Branco-PR. 7 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.230.

recluso por ter importado um medicamento sem o devido registro no a melhor forma de se aplicar justia.8

Nota-se que o artigo 273, do CP, e seus pargrafos, de acordo com Miguel Reale Jnior, TRF 4. Regio, Juzo Criminal de Pato Branco-PR e at mesmo Aristteles, fere, flagrantemente, o princpio da proporcionalidade e ofensividade. No se acredita que a deciso do TRF 4. Regio, citada acima, seja a mais correta sob o ponto de vista de aplicao de pena. Isso porque, aplicar a pena do trfico de drogas, ou qualquer outra, sob o argumento de analogia in bonam partem , no mnimo, descuidada. No h que se falar em analogia, vez que o delito do art. 273, do CP, j prev pena privativa de liberdade, fixando seus abusivos limites. Juridicamente seria mais correto declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 273 e pargrafos do CP, ante a total desconsonncia com o princpio da proporcionalidade ou, no mximo, desclassificar o crime para outro (se que existe), aplicando a pena respectiva.

Conforme comparativo feito por Wandel Laurentino, um assassino, autor do crime mais brbaro contra um ser humano, pode ser apenado com metade da pena aplicada quele que traz do Paraguai e vende remdio para gripe sem registro em rgo competente. Um verdadeiro absurdo. O art. 273, e seus pargrafos, do CP, ferem de morte o princpio da proporcionalidade e dois de seus sub-princpios, seno vejamos: a) ADEQUAO: a norma, ao prever pena de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de recluso e multa, certamente adequada ao fim que pretende, ou seja, evitar a prtica da conduta proibida. b) NECESSIDADE: o preceito secundrio da norma em comento no se faz necessrio para atingir do fim pretendido, ou seja, outras penas como, por exemplo, de 1 (um) a 2 (dois) anos de deteno, seriam da mesma forma eficazes. Assim, aqui temos mais nus do que bnus. c) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: da mesma forma, no razovel a aplicao de pena quase o dobro (ou mais) mais alta que outros crimes muito mais graves, tais como o Homicdio, Trfico de Drogas, Infanticdio, Estupro etc.. Pensar de forma contrria seria afirmar que melhor ser morto por um delinqente do que ser abordado por ele na rua vendendo remdio gripal sem registro no rgo de vigilncia sanitria.
8 A Poltica. Trad. Nestor Silveira Chaves, Rio de Janeiro: Edies de Ouro, 1987, p. 14 e

65.

Dessa forma, por ferir flagrantemente o princpio da proporcionalidade, implcito na Constituio Federal e decorrente da clusula geral do devido processo legal substantivo, deve-se reconhecer INCONSTITUCIONAL o artigo 273 e pargrafos do Cdigo Penal, deixando de aplicar a pena ou desclassificando o delito, caso haja algum compatvel no ordenamento jurdico ptrio.