Droit Bancaire

Le droit bancaire a pour objectif de rglementer la profession de banquier, ainsi que les services bancaires. Le mtier de la banque est dangereux, pouvant mener la ruine dun pays. Les mtiers de la banque Exemple : Lorsque la crise bancaire devient manifeste pour tout le monde en 2008, lIslande a compltement coul (100 milliards de dollars de dette pour 300 000 habitants). En France, on a 2 000 milliards de dollars de dette pour 65 millions dhabitants. De telles dettes apparaissent du fait du fonctionnement des banques. Celles-ci prtent largent des autres, et gagnent de largent grce largent des autres. Pourquoi largent des autres ? Ce, parce quil y a un effet de levier, fix de manire rglementaire. ll y a un ratio entre les fonds propres de la banque et le montant total de largent prt. Ce ratio est de 8%. Ce qui correspond un effet de levier de 12, 5% (100/8 = 12,5). Si la banque a un milliard deuros de fonds propres, elle peut prter 12, 5 milliards deuros. Si la banque se plante dans lutilisation de leffet de levier et dans les risques quelle prend, la ruine va tre trs leve : elle va porter sur largent que la banque navait pas. Dans lexemple de lIslande, les effets de levier taient plus levs que 12, 5, et cela explique lampleur de la dette. Pourquoi 8% ? En 1988, il y a une harmonisation mondiale des pratiques des banques sur cette question. Auparavant, chaque pays faisait comme il lentendait. Lorigine de cette rgle, cest une banque (la BRI Banque des Rglements Internationaux, banque suisse), qui a t, pour des raisons un peu obscures, investie dune mission lchelle mondiale : fixer les rgles de solvabilit des banques. Plus leffet de levier est important, plus la banque peut prter de largent, et donc crer de la richesse artificielle. Au Japon, jusquen 1988, la pratique des banques japonaises tait davoir un ratio de 33%. Pour un milliard de dollars, les banques japonaises prtaient pour 33 milliards de dollars. Un ratio aussi lev est une bonne et une mauvaise chose : cela a permis au Japon de courir trs vite, mais ce au prix de risques colossaux. En 1988, on a voulu scuriser ces pratiques, et instaurer une norme mondiale, expliquant pourquoi on a adopt ce ratio. Pour la BRI, un comit dexpert a mis sur pied ce ratio (le ratio Cooke), et comme le sige de cette banque est Ble, on a appel ce ratio Ble I . Pour le Japon, cela a t un dsastre, les banques se retrouvant insolvables. Elles se sont retrouves dans une situation de credit crunch , avec un effondrement de la Bourse ainsi que de limmobilier. En 2011, le Japon ne sest toujours pas relev de lentre en vigueur de ces mesures. Le Japon a une dette publique monstrueuse (200% du PIB), leur Bourse est quatre fois plus faible quil y a 22 ans. Ils sont en dflation depuis pratiquement 20 ans. Ce ratio Cook Ble I de 1988 a rapidement montr ses limites. En effet, au cours des annes 1990, les banquiers ont mis sur pied de nouveaux instruments financiers quon appelle les produits drivs. Lide gnrale de ces produits est que si pour le mtier de la banque classique, leffet de levier est de 12, 5% ; pour les produits drivs, leffet de levier est contrl par la banque, et il p eut donc atteindre 500.

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En 1998, le next plus ultra des hedge funds (fonds de couverture, fonds ultra spculatifs) amricains tait LTCMA (Long Trade Capital Managment) utilisait un effet de levier global de 500. Il avait 2 milliards de dollars de fonds propres, les positions spculatives taient donc de 1 000 milliards de dollars. Lt 1998 se caractrise par la crise russe, et ce fonds a donc tout perdu en quelques secondes. Cela a t un crack systmique, lEurope a failli seffondrer. Ce hedge fund tait dirig par deux Prix Nobel de lconomie, ceux qui avaient mis au point les calculs mathmatiques permettant dutiliser les produits drivs. Les produits drivs permettent aux banques dutiliser des produits complexes avec des effets leviers beaucoup plus grands. Les autorits de contrle ont fini par se rendre compte de ce qui se passait dans le courant des annes 2000. Cela a entran Ble II en 2006, entr en vigueur en 2007-2008. Ble II tait cens remdier aux dfauts de Ble I, mais tait en ralit trs complaisant envers les banques. Au moment o Ble II est rentr en vigueur, cela a correspondu avec la crise de 2008. Le ministre de lEconomie de lpoque tait le dirigeant du principal concurrent de Lehmann Brothers, et a laiss la banque faire faillite. En 2011, les autorits de contrle ont voulu rcrire Ble II. On en est donc Ble III, qui na pas encore t transpos. La transposition sera tal jusquen 2018. Lide gnrale de Ble III est la suivante : leffet de levier ne change pas. Ce qui change, cest la faon de calculer. Les dveloppements faits ici portent sur les mtiers de la banque. Les services bancaires On a pu lire dans les journaux deux informations intressantes cette semaine : Levallois-Perret est la ville la plus endette de France. On commence avoir du souci quant ses habitants. Le procs intent par le Conseil Gnral du 93 trois banques, dont les crdits consentis au Conseil Gnral ont t considrs comme dangereux. Ces crdits ne seront jamais annuls, car ce qui a t fait est parfaitement lgal : le lgislateur et la Cour de Cassation les ont rendu lgaux. Le Prsident du Conseil Gnral a pourtant vot ces lois On appelle cela un emprunt toxique . Grce lvolution lgislative, les banques peuvent prter des crdits taux variable. Sur le coup, cela est trs intressant : les premires mensualits sont trs faibles afin dappter les clients (1%). Dans le cas des emprunts du 93, le taux dintrt est actu ellement de 24%, ce qui provoque une faillite assure [La Grce a fait faillite car elle empruntait 10%]. Jusquen 1995, en France, la Cour de Cassation disait que les crdits taux variables taient illgaux en France, et ils taient sanctionns par la nullit absolue. En 1995, dans des arrts, la Cour de Cassation a considr que ctait parfaitement lgal dimposer la partie er faible le prix du contrat (Assemble Plnire 1 Dcembre 1995 Alcatel). En consquence, le prix dans le contrat est galement le prix du crdit, donc de largent (taux dintrt). La porte est ouverte pour lgaliser les crdits taux variable (1996). 24%, cest choquant. Cela ne devrait exister. En 2005, pourtant, le lgislateur a dcid que cela tait lgal (lusure e st accepte). A La suite du crack de 1929, on a tent de comprendre pourquoi il y avait eu cette crise. Cela a t traduit par des lois prises en 1933 aux Etats-Unis, puis dans les autres pays. Cette loi porte le nom de Federal Securities Act, entranant notamment une ide : la banque est dangereuse, il faut cloisonner les risques. A chaque mtier de la banque, ses rgles, ses autorits de contrle. Un mtier, une rgle, une autorit . Cest la base du droit bancaire.

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Ce systme a dur jusquau dbut des annes 2000. A ce moment l, le patron de la FED (Banque Centrale Amricaine) Alan Benspan, par lobbying dans lintrt des hedge funds, a considr que cet adage tait devenu dsuet. Les dirigeants ont eu la rage de dmanteler tous les enseignements tirs de 1929. On a permis des banques normes, mlant toutes les activits (distribution de crdit et banque de financement et dinvestissement), et on a fusionn les autorits de contrle. On sest donc retrouvs avec lquivalent du crack de 1929, mais en bien pire. On est donc en train de revenir aux principes dgags en 1929 aux Etats-Unis. La France na pas suivi ce chemin, et adopt une loi du 21 Janvier 2010, et une du 22 Octobre 2010. La loi du 21 Janvier 2010 change lorganisation du gendarme des banques . Ce gendarme sappelait auparavant la Commission Bancaire, dont le fonctionnement a t condamn par la Cour Europenne des Droits de l'Homme dans un arrt du 11 Juin 2009. On a donc voulu crer un mastodonte, lACP (Autorit de Contrle Pr udentiel), respectant la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, qui mlange les mtiers de la banque et de lassurance, ignorant ladage et mlangeant les mtiers. La loi du 22 Octobre 2010, la loi RBF (Rgulation Bancaire et Financire) qui tire certaines leons de la crise, mais des leons partielles. Le lobbying est tellement fort quon ne veut pas faire tout ce qui est ncessaire. La loi bancaire du 24 Janvier 1984, dans son article 1 , donnait la fois la dfinition des oprations de banque et des banques. Juridiquement, le terme banque nest pas appropri, il faut parler dtablissements de crdit. Il a ensuite t considr quil ntait pas bon de ne pas avoir de Code en la matire, on a donc cre le Code er Montaire Financier. La loi de 1984 a t abroge et reprise dans le Code. Larticle 1 a t clat entre larticle L. 511-1 (dfinition des tablissements de crdit) et larticle L. 311-1 (Dfinition des oprations de banque). Dfinition des oprations de banque Article L. 311-1 du Code Montaire et Financier. La formulation a chang cause dune loi du 15 Juillet 2009. Jusquen 2009 Rception de fonds du public, oprations de crdit, mise disposition de la clientle ou gestion des moyens de paiement . La formulation est donc modifie, transposant une directive communautaire de Novembre 2007. Rception de fonds du public, oprations de crdit, et services bancaires de paiement . Telle est la dfinition actuelle des oprations de banque. Dfinition des tablissements de crdit Article L. 511-1 du Code Montaire Financier il sagit de toute personne morale qui effectue titre de profession habituelle des oprations de banque . Cest ltude de ces deux points qui va nous retenir tout le semestre.
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Titre Premier Les oprateurs Comment a-t-on accs lgalement au mtier de la banque ? Chapitre I Lagrment bancaire 1 Rgle de spcialit de lagrment Cest un reste de ladage un mtier, une rgle, une autorit . Lide gnrale est la suivante : ce nest pas parce quune banque a lagrment bancaire, quelle peut tout faire dans la banque. Elle na le droit de faire que ce qui correspond lagrment reu. Si elle ne respecte pas la limite de son agrment, elle sexpose une sanction. Pourquoi une telle mesure ? Cantonner les risques. Il est facile de dpasser cette difficult, il suffit de solliciter tous les agrments pour que la banque puisse exercer tous les mtiers de la banque. Selon larticle L. 511-9 du Code Montaire et Financier, il y a cinq catgories de banques, cinq sortes dagrments : Les banques Les banques mutualistes ou coopratives Les caisses de crdit municipal Les socits financires Les institutions financires spcialises. Cette liste correspond aux tablissements de crdit. La loi du 15 Juillet 2009 a transpos une directive du 13 Novembre 2007 dite sur les services de paiements (DSP). Cette directive ne sest pas contente dintroduire cette notion de services de paiement , elle a scind le mtier de la banque, ce qui a des consquences sur lagrment bancaire. Il y a donc deux sortes dintervenants : Les tablissements de crdit, les banques article L. 511-9 du Code Montaire et Financier Les prestataires de services de paiements (PSP). Ceux-ci sont des banques au rabais, des sous-banques. En consquence, il y a videmment un texte spcifique qui concerne leur agrment, cest larticle L. 522-6 du Code Montaire et Financier. 2 Paramtres de dlivrance Un certain nombre de conditions doivent tre remplies pour que lagrment soit dlivr. Lide gnrale est quil faut tre sur que la personne morale va respecter les rgles du mtier, dispose des moyens, et ne prsente pas de risques pour le systme. Toute une srie de critres vont tre passs en revu, constituant les paramtres de dlivrance. Lautorit en charge de contrle ces questions est lACP (Auparavant, ctait le CECEI, c'est --dire Comit des Etablissements de Crdit et des Entreprises dInvestissement). Les conditions prises en compte sont : La qualit de lactionnariat et des dirigeants. La conformit de lactivit envisage avec lobjet de lagrment demand (Echo du principe de spcialit de lagrment). Ladquation de la forme juridique de la personne morale avec lactivit projete, c'est --dire tablissement de crdit et ventuellement PSP, ainsi quavec les moyens techniques et financiers.

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On considre quand mme que les autorits de contrle sont laxistes quant ce dernier critre. Les banques sont en sous-effectifs, il ny a pas assez de justice. Les moyens techniques ne sont pas suffisants. Ladministration centrale de ltablissement de crdit doit tre sur le mme territoire national que le sige statutaire (Article L. 511-13 du Code Montaire et Financier). Cette formulation abstraite peut tre explicite de la faon suivante : en droit bancaire, cette rgle exprime lide selon laquelle il doit y avoir sur le mme territoire le sige statutaire social et le sige statutaire rel. Sil y a dfaut de conformit de lactivit avec lagrment, le droit franais prvoit des sanctions pnales (combinaison des articles L. 511-8 et L. 571-3) : 3 ans de prison et 375 000 damende. Le montant nest pas assez lev par rapport la sanction de la pratique abusive de la loi RBF de 2010 o lamende est de 100 000 millions deuros. Concernant la forme juridique, il faut une structure capitalistique. Les entreprises personnelles ne sont pas acceptes, ni les SARL. Il faut des socits de capitaux. Quant aux moyens techniques et financiers, en thorie, cest avoir le personnel comptent et suffisant. Cette condition nest pas satisfaite. Il faut justifier du contrle interne, prvu par les textes. Il y a un certain nombre de dfaillances. Il faut justifier dun capital social minimum (5 millions d). Il doit y avoir au moins deux dirigeants de ltablissement de crdit. On appelle cela la rgle des quatre yeux. Ils sont censs se surveiller lun lautre. En revanche, il ny a pas de condition de nationalit, mais des conditions dhonorabilit, dexprience et de comptence. Il est interdit dexercer le mtier de la banque pour les personnes qui ont t condamnes dune part des peines de crimes, et dautres part des peines de blanchiment dargent (article L. 500-1).

Affaire de la Caisse dEpargne quant la condition dhonorabilit et conflits dintrts Au lendemain de leffondrement dautomne 2008, certains oprateurs bancaires se sont retrouvs en grande difficult, ctait le cas de Natexis, devenu Natixis. Natexis a t introduit en Bourse a plus de 20, et tait tomb 2. Cette banque avait deux actionnaires principaux : la Banque Populaire et la Caisse dEpargne. Les pertes de Natexis taient tellement leves, que lon a fait fu sionner la Banque Populaire et la Caisse dEpargne, devenant la BPCE. Natexis devenant alors Natixis. La mise en place de BPCE a entran ladoption dune loi du 18 Juin 2009 portant cration de lorgane central de caisse dpargne et de banque populaire, dans le cadre de la mise en place de cette structure commune. Natixis a t recapitalis. La mise en place de cette structure a donn lieu une trs violente controverse quest laffaire Prole. Cest le chef de lEtat qui a voulu la mise en place cett e structure, et a impos la tte de cette structure, le Secrtaire Gnral de lElyse de lpoque : Franois Prole. Son rle tait bien de surveiller ces questions, et a t nomm prsident de BPCE. La commission de dontologie aurait du statuer sur cette nomination, car il y avait conflit dintrts. La commission na pas t saisie. Les membres de cette commission ont failli tous dmissionner (Le Monde du 12 Mars 2009). Laffaire nen est pas rest la, avec la constitution de nombreuses parties civiles contre Franois Prole. + Dalloz 2009 p. 2121 Libres propos sur laffaire Prole. Ce sont les conflits dintrts qui sont au cur de cette affaire.

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En interne de la Caisse dEpargne, ctait tellement le foutoir que la Commission Bancaire a sanc tionn la Caisse dEpargne devant lnormit des fautes. Il y a eu une procdure de sanction retentissante, qui a dbouch sur une dcision de sanction de la Commission Bancaire du 15 Juillet 2009 Bulletin JuriBourse. La Commission a inflig une amende sans prcdent de 20 millions deuros damende. Le 11 Juin 2009, on a un arrt de la Cour Europenne des Droits de l'Homme Dubus qui condamne la France : le fonctionnement de la Commission Bancaire est illgal. En consquent, la sanction prononce en 2003 de laffaire Dubus a t annule. Les avocats de la Caisse dEpargne disent donc la Commission Bancaire quils ne peuvent pas condamner la Caisse dEpargne du fait de larrt Dubus. La Commission Bancaire refuse dentendre cet argument. Invitablement, il y a eu un recours contre la dcision de sanction, et dans un arrt du 8 Novembre 2010, le Conseil dEtat a annul la dcision de sanction. 3 Dlivrance de lagrment Cela est tir de larticle L.511-14 du Code Montaire et Financier, qui prvoit un dlai trs long de douze mois pour instruire le dossier. Cest lACP qui est comptente. Douze mois, cest un moyen denterrer un dossier. Dans ce dlai, lACP va vrifier que toutes les conditions sont remplies. Il existe dailleurs un fichier des dirigeants et actionnaires des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement (FIDEC) qui permet lACP de vrifier ce type dinformations. A lissue de lexamen du dossier, plusieurs dnouements sont possibles : LACP dlivre purement et simplement lagrment. LACP dlivre un agrment sous conditions. Cela sest dj produit, exemples : Comme lengagement de conservation durable dune participation dans le capital Comme la rpartition paritaire du capital entre les actionnaires. Comme lexistence dun bloc majoritaire. Ces trois conditions expriment la mme ide : la proccupation de lACP est la stabilit dans le pouvoir de direction de la banque. Il faut une unit de direction. Une autre condition est apparue relative la concurrence, li laffaire du Crdit Lyonnais. Scandale du dbut des annes 1990, dette de 15 milliards de francs. Cette dette est sortie par des astuces juridiques du Crdit Lyonnais pour la mettre dans une structure de dfaisance. Du coup, le Crdit Lyonnais est introduit en Bourse. Le Crdit Agricole tait envieux, et ont voulu le manger. Celui-ci ntait pas cot en Bourse, il sest donc introduit en Bourse (14). Il a lanc son OPA sur le Crdit Lyonnais. Lintroduction en Bourse a permis dviter au Crdit Agricole de sortir de lachat : la monnaie dchange, ce sont les titres et non du cash. 28 en 2007, et courant 2010, laction Crdit Agricole est tombe 7 (Vaut 20 en vrai). Les syndicats de Crdit Lyonnais ont vu dune trs mauvais il cette fusio n, les cadres ont saisi la justice et ont contest lagrment dlivr. Ils ont saisi le Conseil d'Etat pour abus de pouvoir, car lagrment avait t donn sous conditions. La fusion avait une consquence radicale qui tait la suivante : dans bon nombre de dpartements, il ny avait plus aucune concurrence dans le secteur bancaire. Le CECEI, ayant conscience de la difficult, avait soumis lagrment des conditions, dont lobjet tait de respecter le droit de la concurrence. Le Crdit Agricole devait vendre un certain nombre de ses agences et les cder la concurrence dans un dlai imparti. Les syndicats ont trouv cela peu protecteur, et ont saisi le Conseil d'Etat pour obtenir la nullit de lagrment. Le Conseil d'Etat a valid lagrment et a annul les conditions poses par la CECEI.

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Le droit franais ne prvoyait pas la comptence du CECEI sur ces questions. Le Conseil de la Concurrence tait lui aussi comptent. En ralit, personne ntait comptent lpoque qu ant ces questions. 4 Porte de lagrment Sont vises et couvertes par lagrment les oprations principales qui relvent de lagrment mais aussi les oprations des services connexes qui sy rattachent. Cela veut dire que les services connexes sont toujours inclus dans le primtre de lagrment : la banque a le droit de proposer tous les services connexes lis lopration principale. Exemple : Si lopration principale, cest les oprations de crdit, alors les services connexes sont les con seils en investissement (ce qui est normalement une profession rglemente). Le Code Montaire et Financier donne la liste des services connexes pour le droit bancaire, larticle L. 311-2. Sil sagit dinvestissements en Bourse, alors cest un agrment spcifique : un agrment boursier qui nest plus dlivr par lACP, mais par lAMF ce parce que ce nest plus le mme mtier Articles L. 311-2 et L. 532-1 du Code Montaire et Financier. Lagrment unique Cet agrment prsente une grande caractristique. Il est appel agrment unique. Cest un point particulirement important en droit bancaire : son origine est de 1989. LUnion Europenne a voulu favoriser lapparition dun grand march bancaire unifi pour favoriser la concurrence entre les banques europennes, obtenir louverture des marchs, et aussi lamlioration des services la clientle (une baisse des cots voulue, mais non obtenue). Pour parvenir ce rsultat, lagrment unique passeport unique europen a t mis en place. Lagrment obtenu dans lun des pays de lUnion Europenne vaut dans tous les autres pays. Il est reconnu automatiquement et ncessairement par tous les autres pays. En consquent, la banque qui a obtenu lagrment dans un pays na pas refaire cette dmarche dans l es autres pour tre reconnue. Cest la conscration de la primaut du pays dorigine sur les pays daccueils. Ce principe juridique a grandement ralis la ralisation de lobjectif europen, avec par exemple BNP qui mange Fortis. Ce principe est positif, mais prsente cependant une faille : celui du degr de vigilance de lautorit qui dlivre lagrment (En France, lACP). Au sein de lUnion Europenne, les autorits de contrle ne sont pas ncessairement aussi tatillonnes et prudentes que lACP. Cert ains pays se caractrisent par leur laxisme pour attirer les capitaux (Angleterre, Irlande). Le danger est donc que les gens avertis, ne vont pas crer leur banque en France, mais Londres. La France ne pourra sopposer la cration de cette banque. Chapitre II Le monopole bancaire Le mtier de la banque est dangereux donc laccs ce mtier doit tre restreint mais aussi son exercice. Compte tenu des enjeux, les sanctions sont pnales, cest dire limportance de la question. Articles L. 511-5 et suivants du CMF. Article L. 314-1 du CMF. Article L. 571-3 du CMF. Jusqu la Directive sur les Services du Paiement du 13 Novembre 2007 , qui a t transpose par lordonnance du 15 juillet 2009, le monopole bancaire tait unique, il ntait donc pas scin d. Or, avec les textes indiqus, le monopole bancaire a t subdivis.

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Il existe deux cercles : Un premier cercle qui correspond au monopole bancaire initial et qui concerne les tablissements de crdit, c'est--dire les banques (comme avant) qui peuvent exercer les diffrents mtiers de la banque. Mais, cot de ce monopole, a t introduit une espce de sous monopole correspond des espces de sous banque les prestataires de service de paiement, qui font un mtier de prestataire de service de paiement. Larticle L. 314-1 du CMF correspond lactivit de prestataire de services de paiement. Le monopole bancaire a t scind, son contenu complet correspond aux banques et son primtre est rduit pour les prestataires de service de paiement. Ceci rsulte ncessairement de la directive. On a eu une volution du monopole bancaire, lobjectif de cette introduction des prestataires de services de paiement sont multiples : Ce qui est bien cest lamlioration des services de paiement dans lUE. Cest plus rapide et a cote moins cher. Essayer damliorer la concurrence entre les banques au niveau de lUE. Lide est que ces prestataires ayant un fonctionnement allg proposant des prestations allges proposeront donc des tarifs rduits. Lide est de faire baisser les tarifs de ces prestations. Le rsultat est curieux : Ce ne sont pas les banques qui ont cherch crer des filiales dans les prestataires de services de paiement mais ce secteur a t occup par des groupes qui proposent des services de jeux en ligne. Lobjectif tait envisag par le lgislateur : demandes dagrment par des groupes de jeux en ligne. Ce sont des banques au rabais car ce sont des prestataires qui proposent principalement que des services de paiement et pas nimporte quel paiement, uniquement les paiements lectroniques dmatrialiss (virement, prlvement, mais pas les chques manuels et impossibilit de remettre de la monnaie fiduciaire sur son compte). Ensuite, impossibilit de prter de largent au-del des fonds propres. Or, les banques prtent 12,5 fois leurs fonds propres. En plus, si jamais un prt est consenti cest maximum 12 mois. Compte tenu de lensemble, la procdure dagrment est une procdure allge. Le monopole bancaire au sens fort du terme, c'est--dire lobjet du monopole des banques. 1 Objet du monopole Il est trait larticle L. 511-5 du CMF. Ce sont toutes les oprations de banque, il existe galement un monopole renforc pour les dpts vue ou moins de 2 ans de terme. Dpt vue : compte chque (appel faussement compte courant, cest le compte vue). Compte de dpt terme : terme pour clore le compte. Toutes les oprations de banque constituent ce monopole (dj vu plus haut). On peut prter de largent gratuitement mais sil y a rmunration il faut tre banquier. La collecte de fonds du public relve du monopole bancaire puisquil sagit dune opration bancaire. Conditions dapplication du monopole bancaire : Toutes les oprations de banque (le triptyque). Dans le cadre du principe de spcialit de lagrment, il faut le respecter, on na pas le droit den sortir. Il existe le critre de lhabitude car cest un mtier. Exercer titre de profession habituelle (plonasme). Quand on dit profession habituelle, on pourrait croire quil faut quil y ait beaucoup dactes.

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Or, ce nest pas comme cela quil faut entendre le texte. Pour la Cour de Cassation, la profession habituelle cest deux oprations. Le critre de lhabitude est compris trs svrement : cest le critre de la rptition. Il faut que le prt soit titre onreux. Il faut quil y ait une rmunration dans lopration de banque, c'est --dire le taux dintrt. Si on nest pas banquier, on peut prter de largent autant de fois que lon veut gratuitement. Si on exige une rmunration, on ne peut le faire quune seule fois. Sinon, dlit pnal. Enfin, selon larticle L. 511-5 du CMF, il y a exclusion expresse de toute opration occasionnelle pour les dpts vue et les dpts moins de 2 ans de terme. La loi a introduit une certaine souplesse, c'est--dire des exceptions au monopole. 2 Existence dexceptions au monopole Ce sont des exceptions fermes, la liste exhaustive. Il existe une exception en faveur des compagnies dassurance, des socits de rassurance et organismes agrs relevant du code de la mutualit. Cela veut dire que ces socits dassurance et de rassurance ont le droit de se prter de largent entre elles. Les assureurs se rassurent eux-mmes, ce sont les socits de rassurance (Score en France). Il existe une exception gnrale pour ces socits. Mais, il existe une srie dexceptions particulires : les organismes sans but lucratif qui accordent, sur leurs ressources propres, des prts. Il nexiste donc aucun effet de levier, contrairement aux banques. Dans ce sens, le gouvernement en place souhaite dvelopper ce type de prt et un dcret du 12 juin 2009 a t pris, qui porte extension de lhabilitation des associations et des fondations reconnues dutilit publique pratiquer certaines oprations de crdit. Ce texte a t cr car, cause de la crise financire, il y a eu une panne du crdit en France. Ici, il sagit de prts pour la cration et le dveloppement dentreprises ou pour la ralisation de projets dinsertion par des personnes physiques. La finalit est sociale. Donc, parmi la justification latteinte au monopole, il existe des raisons pratiques (socits dassurance) ais aussi des raisons sociales. Egalement, possibilit de prts accords des personnes physiques confrontes des difficults de financement, ds lors que les capacits de remboursement sont juges suffisantes. Cela voque un autre problme : contourner la licence des banques car les banques ne prtent pas aux malades. Il est la mode de pratiquer le microcrdit, avec un maxi taux dintrt. Ce nest pas une uvre de charit, cela permet des gens peu scrupuleux de prter peu dargent beaucoup de monde en retrouvant beaucoup de rmunration (taux trs lev). Cela sinscrit dans le cadre du monopole bancaire : banques ou organismes sans but lucratif (mais alors pas de raison de faire un maxi taux dintrt qui est de lordre de 7 8%). Les associations sans but lucratif qui accordent des prts des chmeurs ou des Rmistes. Quand on dit associations ou organismes sans but lucratif, il ne faut pas que le prteur cherche faire un profit. Autre exception, les avances sur salaires.

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Le crdit interentreprises, qui regroupe plusieurs choses. Les dlais de paiement Cest indirectement un crdit, car on a un temps, un dlai pour payer). L es prts, les crdits consentis dans les groupes de socits. Le crdit consenti lintrieur dun groupe de socits cest lgal deux points de vue , vis--vis du monopole bancaire et vis--vis de lventuelle incrimination dabus de biens sociaux. Les missions de bons dachat ou de cartes privatives par les commerants Sinon, on aurait pu dire que ctait du crdit dguis. Les socits commerantes peuvent mettre des moyens de paiement au profit de leur clientle. Exemple : Les cartes de crdit lectroniques, avec larticle L. 511-7 du CMF. Lgalement, cest une atteinte au monopole bancaire mais cest une exception donc cest bon. Il existe une exception gnrale et des exceptions particulires, les raisons sont diffrentes : pratiques, sociales, soit inciter les gens consommer. 3 Sanctions pnales et civiles Le Code prvoit expressment un type de sanctions, ce sont les sanctions pnales, mais rien nest dit sur dventuelles sanctions civiles. A) Les sanctions pnales larticle L. 571-3 du CMF Cest un dlit pnal, cela souligne la gravit des enjeux. 3 ans de prison et 375 000 euros damende. B) Les sanctions civiles et disciplinaires La loi na rien dit sur les ventuelles sanctions civiles. Il existe deux autres sanctions possibles : les sanctions disciplinaires et les sanctions civiles. Donc, en tout il peut exister trois sanctions diffrentes et leur cumul est possible et lgal. 1. Les sanctions disciplinaires

Les sanctions disciplinaires ne peuvent concerner que des banques et non des particuliers ou des personnes morales non bancaires : ce sont des banques qui ont agi au-del de lagrment, sans respecter lagrment donc. Si cest le cas, la sanction disciplinaire sera prononce par lACP , Autorit de Contrle Prudentiel (depuis le 21 janvier 2010). 2. Les sanctions civiles

Sont-elles possibles alors que la loi na rien prvu ? Quelles sanctions civiles ventuelles ? Est-ce quon va traiter de la mme faon les diffrentes personnes susceptibles de contrevenir aux rgles ? La seule sanction civile ventuelle possible, cest la nullit du prt, du crdit, mais, la loi ne le prvoit pas expressment. Ensuite, pour les diffrentes personnes, ce sont les banques elles mmes dun cot (ont agi hors agrment), mais aussi les personnes qui nont aucun agrment. Pendant trs longtemps, la rponse du droit a t choquante : jusquen 1991, le droit franais (la Cour de Cassation) considrait que mme si lopration tait illgale, le prt rest ait valable. Un contrat qui entraine une qualification pnale, un dlit, pour une des parties, tait nanmoins considrait comme lgal. Volet pnal : le fait que cest la rptition dun seul contrat qui entraine lexercice illgal de la profession de banquier. Chambre Criminelle 19 mars 2008, Dalloz 2008 p. 1278.

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Pour le prvenu principal, il y avait bien deux actes, mais il existait un complice et celui-ci navait accompli quun seul acte. La chambre criminelle nous dit que pour tre punissable, la complicit dune infraction dhabitude nexige pas laide au moins deux actes. Donc, un seul acte permet dincriminer le complice, ce qui est trs svre. Pour lauteur principal, cest un arrt de la Chambre Commerciale, 27 fvrier 2001, Dalloz 2001, p 1097. La qualification dexercice illgal de la profession de banquier a t retenue. Il sagissait dun particulier qui prtait de largent sur son patrimoine personnel, il y a infraction et 2 actes suffisent. De plus, ici, cest la caution qui agissait ici : elle a le droit de faire constater lillgalit du crdit. Retour au volet civil : un notaire qui dcide darrondir ses fins de mois en prtant de largent. Ce notaire tait devenu riche uniquement en prtant sur un an en prtant des taux dintr t de 50%. Jurisprudence choquante donc puisque permettait de lgaliser ce genre de contrat. En 1991, la Cour de Cassation a chang cette jurisprudence , avec un arrt de la Chambre commerciale, 19 novembre 1991, Dalloz 1993, sommaire comment p 53. La nullit est absolue ici, logique compte tenu de la gravit des enjeux (atteinte un monopole). Reprise de la solution le 2 novembre 1994. Fondement de la nullit, en droit civil, les nullits ne sont pas textuelles mais virtuelles donc pas besoin de texte qui dit expressment cest nul. Il ny a quen droit processuel que les nullits sont textuelles. La raison juridique de la nullit, cest larticle 6 du Code civil (disposition balai), cest la cause du contrat. Il a fallu attendre 1991 pour que cette vidence soit consacre en droit. Un contrat qui a pour objet ou pour effet de raliser une infraction pnale, la cause est forcment illicite. Si la cause est illicite, le contrat est nul. Le primtre de la nullit : La premire rgle cest que la nullit joue si lopration a t conclue la suite dun dmarchage illicite. La nullit du dmarchage rejaillit sur lopration principale, mme si celle -ci est intrinsquement lgale. Cest laccessoire qui dtient sur le principal. Rgle trs importante en droit. La nullit joue lorsquon a faire un dmarchage illicite. Si les conditions de la rglementation du dmarchage nont pas t satisfaites, il y a dlit pnal. Et cest le mme raisonnement que si on ne respecte pas le monopole bancaire : si on ne respecte pas cette rglementation, sanctions civiles (nullit) et la Cour de cassation admet que lopration conclue dans le cadre re de ce dmarchage illgal est nulle : Civil 1 , 20 juillet 1994. A la fin des annes 80, dbut 90, il existait un dmarchage la mode qui proposait des particuliers dinvestir dans lhtellerie, investissement fait sous forme de socits civiles car cela porte sur des immeubles. Si on investit dans des socits civiles et que lactivit fait faillite, on a une resp onsabilit illimite, on est donc tenu la totalit des dettes au-del de nos apports. Or, dbut 1990, cest le retournement du march immobilier de lpoque et bon nombre dhtels ont fait faillite car il y avait aussi des problmes conomiques. Pour ces dmarchages l, le dmarchage est illgal et donc linvestissement est illgal. Ensuite, la Cour de cassation a refus le jeu de la nullit dans des conditions spcifiques. Le jeu de la nullit nest pas total, il nest pas admis tous les coups. Nullit de lopration nest pas admise si lopration bancaire nest pas affecte par laspect illgal, selon larrt de la Chambre commerciale, 15 octobre 1996.

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Le jeu de la thorie de lintrt gnral Rgle archaque. Elle est toujours dactualit pour la Chambre criminelle. La Chambre criminelle considre que pour certaines infractions, seul lintrt gnral est protg, ce qui est le cas du monopole bancaire. Mais, a contrario, la Chambre criminelle sous entend que les intrts particuliers ne sont pas protgs. Donc, puisque les intrts particuliers ne sont pas protgs, les particuliers ne sont pas recevables demander la nullit devant la Chambre criminelle (mais cela ne vaut pas devant les autres chambres). Cest choquant car on dit que cest bien nul mais ce nest pas aux particuliers de le soulever. Cela a t jug dans une affaire Chaumet , Chambre criminelle, 3 novembre 1994. Ils se sont mis faire des oprations de banque avec la clientle. Quand ils ont dpos le bilan, ils ont t poursuivi au pnal pour exercice illgal de la profession de banquier. Il existait des victimes : nullit des prts en invoquant la jurisprudence prcdente. La chambre criminelle a refus cela au nom de la thorie de lintrt gnral. Chambre criminelle, 19 dcembre 2006 : affaire choquante. Affaire du Gaucho , cest une substance qui est accuse de tuer les abeilles. Cest interdit dutilisation et de commercialisation en France. Dans cette affaire, certaines personnes ont utilis cela en France et il y avait dlit pnal. Refus des poursuites des associations en vertu de la thorie de lintrt gnral, puisque le parquet navait rien fait. Thorie archaque. Affaire qui trouve son point de dpart en 1986 et qui trouve son pilogue 20 ans plus tard. Un particulier et une socit. Il emprunte de largent auprs dune banque belge et dans lintervalle de cette proc dure cette banque a t rachete par AXA. Problme de remboursement du prt et les emprunteurs ont intent une action contre le prteur. La banque belge navait pas le droit de consentir le crdit en question, il tait intrinsque ment illgal car elle avait agi au-del de son agrment (principe de spcialit). Pas eu un seul procs mais une srie de procs de la fin des annes 80 jusquen 2006. Dans un premier temps, la Cour de cassation fait application de sa jurisprudence et dclare le prt nul (jurisprudence de 1991). Le premier arrt rendu a t un arrt de cassation. Cela repart devant une cour dappel. La CJCE a t appel juger du problme car la banque est belge et sur cette question elle a dsavou la France (arrt du 9 juillet 1997). Elle a considr que dans cette hypothse spcifique (opration de crdit consentie par une banque au-del de son agrment), le prt bien quillgal tait valable. Cela vaut pout toute lEurope. La banque ne sexpose qu des sanctions disciplinaires finalement. Lorsque cela revient devant la Cour de cassation, dans un arrt dassemble Plnire 4 mars 2005 (Dalloz 2005, p 836). LAP dclare que le prt est valable car oblige de suivre la CJCE. La seule mconnaissance par la banque de lexigence dagrment, agrment qui subordonne lexercice de son activit, nest pas de nature entrainer la nullit des contrats. Arrt de cassation. Repart devant la Cour dappel de Versailles, encore un pourvoi. Assemble Plnire, 21 dcembre 2006 : la Cour de cassation a dclar le prt nul. Dans certaines hypothses, le prt est nul. Mais, seulement dans certaines affaires. Dans dautres, cela a t dclar valable. Pourquoi ? La rgle est la suivante : la Cour de cassation refuse de censurer les arrts dappel (de renvoi) qui sont conformes au premier arrt de cassation rendu dans le dossier.

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Ici, la premire solution pose par la cour de cassation tait la nullit du contrat et certaines Cours dappel ont retenu la nullit du contrat aprs. Les arrts dappel qui ont dit que le contrat tait nul, nont pas t casss. Atteinte devant lgalit de la justice, la France pourrait donc tre condamne par la CED H. Chapitre III Lincidence du droit bancaire Le droit franais est pour lessentiel du droit communautaire transpos. Le trait de Rome ne comprenait pas de dispositions sur les banques. On pouvait ventuellement appliquer les articles 81 et 82 du trait en matire de concurrence mais pas de disposition spcifique Cette lacune a t comble progressivement par des directives et rglements communautaires. La premire directive date du 15 dcembre 1989, relative la mise en place du march unique bancaire (agrment unique), un certains nombre de directives sur les marchs financiers, des directives sur le crdit la er consommation (comme celle du 23 avril 2008, transpose par une loi du 1 juillet 2010). Ces diffrents textes ont permis la construction dun droit bancaire dorigine communautaire poursuivant plusieurs finalits : favoriser la concurrence entre les banques au sein de lEurope, favoriser lapparition de mastodontes , volont damliorer les services au consommateur, faciliter la circula tion des moyens de paiement, abaisser les cots, faciliter la distribution de crdit dans lEurope afin de soutenir la croissance, la comptitivit. On a augment les risques du coup, cette problmatique avait t lue ds 2002 mais sest rvle insuffisante. Le droit communautaire a donc une influence trs importante sur le droit bancaire. Cette influence joue la fois sur la libert dtablissement, sur la libert de prestation de service et sur la surveillance des conglomrats financiers (surveillance des risques crs en soutenant lapparition de mastodontes). 1 Libert dtablissement Le droit communautaire repose sur quatre liberts fondamentales. Le droit bancaire communautaire sest construis sur ces liberts, notamment sur la libert de circulation des capitaux (plus aucune frontire en matire de capitaux, plus de contrle des changes en 1988). Cela permet aux capitaux de circuler librement sans aucun frein (pas de taxes, pas de frontire). Le capitalisme moderne se ralise la touche return : micro crack. Lide du droit communautaire est de faciliter la cration et limplantation des banques. Dans le CMF, cette question fait lobjet de larticle L. 511-27. Pour la cration dune banque dans lUE, les crateurs vont faire les dmarches auprs de lautorit de contrle dans le pays de cration de la mre. Il va y avoir un suivi du dossier et lagrment va tre donn par lagrment de contrle (ACP en France). Lagrment ainsi dlivr par lautorit du pays dorigine est valable dans toute lUE, il sera reconnu automatiquement dans tous les pays : cest le principe de reconnaissance mutuelle inconditionnel et sans rciprocit. Passeport europen unique qui permet la mre douvrir autant de succursales quelle veut dans tous les autres pays europens. Il faut distinguer les succursales et les filiales. Sil sagit dune succursale dans un autre pays, le pays daccueil ne peut sy opposer ds lors que la mre a bien lagrment dans le pays dorigine. Le contrle de la succursale est fait distance par lautorit du pays dorigine, le pays daccueil na rien dire. Consquence logique du passeport unique. En cas dinfraction, l aussi, les sanctions disciplinaires sont de la comptence du pays dorigine. Cela date de 1989.

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Ce sont des rgles qui ont une porte extra territoriale. Normalement, pour les questions de sanctions, de contrle cest le pays daccueil qui est comptent. Lorsquil sagit de crations de filiales, on comprend que le pays daccueil ait un contrle plus important car la filiale a une personnalit morale donc les rgles changent. Il va y avoir une coopration entre lautorit du pays dorigine et lautorit du pays daccueil, ce selon larticle L. 511-27 du CMF. Cet article a t rcrit car lACP a t cre en 2010. Pour les succursales, il va y avoir une notification faite par la mre lautorit de contrle et lautorit de contrle va rpercuter cela lautorit du pays daccueil, elle a trois mois pour notifier. Lautorit daccueil a un dlai de deux mois pour rpondre et labsence de rponse dans les deux mois vaut acceptation (Dlais courts, blanc seing) Pour les filiales, louverture de la filiale dans le pays daccueil va ncessiter lagrment du pays daccueil. Le droit communautaire obit au schma du cheval de Troie : dans les pays de lUE, certains sont plus laxistes que dautres. Parmi les plus laxistes on a les anglais (FSA). Elle est lgalement irresponsable et la CJCE a dit que lirresponsabilit tait lgal e. Une autorit qui sait quelle est irresponsable va faire nimporte quoi. Cheval de Troie : banque chinoise et on veut bnficier des qautre grandes liberts communautaires, on va choisir de crer une filiale en Angleterre ou de lIrlande puis celle -ci bnficie du passeport communautaire et donc va slargir un peu nimporte ou. La FSA a t la fusion de 9 autorits diffrentes : on est loin dune rgle/un march/ Deux illustrations qui concernent la libert dtablissement. Premire illustration : En France, de longue date, il tait interdit aux banques de rmunrer les comptes de dpt vue. Il y a eu ainsi un rglement n86-13 qui avait t pris par le Comit de la Rglementation Bancaire et Financire. Ce rglement interdisait cette rmunration. Cette interdiction tait galement reprise dans un article du CMF, partie lgislative, article L. 312-3 qui dans sa rdaction applicable lpoque interdisait galement la rmunration des comptes de dpt vue (donc nature lgislative et rglementaire de cette rmunration). Les enjeux sont lis la politique montaire : enjeux importants donc, lis la souverainet montaire : re 1 proccupation : lutter contre linflation car la rmunration des comptes de dpt vue si elle tait admise entrainerait ncessairement une augmentation de la masse montaire. Si on rmunre les comptes de dpt vue il y a cration de masse montaire et donc augmentation de linflation. 2 proccupation : il y va de la dfense de la crdibilit, de la confiance dan s la monnaie dun pays. Si la monnaie dun pays est forte, on na pas besoin de la rmunrer le compte de dpt vue. Sinon cela revient exprimer une dfiance par rapport linflation, lrosion montaire. Pour les banquiers, cest du pain bni, les comptes de dpt vue ce sont les comptes de tout le monde et cest avec cet argent l que les banques prtent de largent. Grace linterdiction de cela, les banques peuvent prter de largent en ayant comme masse de dpart de largent collect non rmunr donc maxi bnfice. De plus, les banques se traitent toujours le cout des traitements des chques et veulent que les remises de chquier soient payantes. En ralit, si le traitement des chques est gratuite il y a une contrepartie cest que la collec te des fonds est gratuite, cest li, cest un ensemble. Dans les autres pays de lUE, on ne suit pas la mme analyse. En Espagne, cest parfaitement lgal.
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Ils proposent la rmunration des comptes de dpt vue (1% par an). Dans le cadre de la concurrence, certaines banques espagnoles ont dcid de proposer la clientle franaise la rmunration des comptes de dpt vue. La filiale franaise dune banque espagnole a propos la clientle franaise la rmunration des comptes de dpt vue. La commission bancaire a fait son travail, il y avait violation du droit bancaire franais. La CAIXA banque a t condamne et il y a eu un recours devant le Conseil dEtat, qui a refus dannuler la sanction disciplinaire. La CAIXA banque sest alors dfendue en saisissant la CJCE et en faisant valoir la violation des liberts communautaires. Quand on entend contester une dcision administrative, le dlai est trs court. Cest le cas ici. On peut faire tomber une rglementation franaise administrative si elle heurte le droit communautaire parce que l il ny a plus de dlai. Si cest expir, il suffit de trouver une infraction la rglementation communautaire. Dans un arrt 5 octobre 2004, CJCE : elle a donn tort la France car a considr que la rglementation franaise constituait une restriction la libert dtablissement (car filiale et non succursale). Restriction illgale, non justifie, mme au regard de lordre public. Ainsi, les proccupations indiques au dpart (lutte contre linflation,) ne va lent rien aux yeux de la CJCE lorsquil existe, dun autre ct, la libert dtablissement dune banque. Par la suite, la France a fait de la rsistance et le 4 avril 2006, la Commission a menac la France de poursuites pour manquement car navait pas chang sa rglementation. En fait, pour des raisons diplomatiques, la Commission de Bruxelles a accept dabandonner ses poursuites. 2 illustration : le Livret A. Placement a priori intressant. Mauvais placement car on est perte. Mais, il a une finalit sociale qui permet de collecter les fonds auprs du public franais. Ces sommes servent financer les logements sociaux et l dans dexcellentes positions. Prcisment cause de la finalit sociale du livret A, en France, seule la Poste et la Ca isse dpargne avaient le droit de le commercialiser. A cause de la crise qui commence en 2000, les banques se sont dit que cela tait un vrai magot : largir la masse dargent collect pour pas cher. Les banques franaises ont menac la France dinvoquer la rglementation europenne. Dcision de la commission europenne du 10 mai 2007 : elle a menac la France de poursuites pour violation du droit communautaire en matire bancaire car restriction. Pese des intrts en prsence, et la Commission a dit que cela nest un pas une restriction lgitime. La France sest incline, la libralisation du Livret A sest faite en 2008. er A partir du 1 janvier 2009, les banques franaises ont pu commercialiss le Livret A. Permettait aux banques de drainer de largent et ont russi obtenir une commission dans la collecte pour lEtat. En conclusion sur la libert dtablissement, le tapis rouge est droul aux banques, ce qui compte cest favoriser la circulation des banques. 2 Libert de prestation de services Article L. 511-27 du CMF. Nimporte quelle banque installe dans lUE peut proposer dans les 26 autres Etats membres et aux habitants de ces Etats membres, distance, ses services bancaires, sans que le pays daccueil ne puisse sy opposer. Les crdits transfrontaliers par exemple.
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Lobjet de la libert de prestations de services ce sont les oprations bancaires mais aussi les services connexes. Pour la mise en uvre de ces services, cest simple : la banque qui entend sen prvaloir va notifier sa prop re autorit de contrle le fait quelle va exercer sa libert. Lautorit du pays dorigine va rpercuter linformation auprs de lautorit du pays daccueil (simple notification), le pays daccueil ne peut sy opposer. La surveillance est effectue distance par lautorit du pays dorigine et non de celle du pays daccueil. Enfin, parfois il existe des abus, et pour certains secteurs les abus ont t tellement important (services financiers distance), des directives communautaires ont t prises notamment en 2005 pour venir poser des protections et venir encadrer cela, mais cest drogatoire et concerne principalement le droit des marchs financiers et non le droit bancaire. 3 Surveillance des conglomrats financiers Le droit bancaire communautaire a, dune certaine faon, atteint ses objectifs car des mastodontes sont apparues, on a eu un march ouvert, une cration dun march unique. Les autorits communautaires se sont rendu compte que lapparition de ces mastodontes faisait courir des risques systmiques. Car les risques ne sont pas limits la banque elle-mme mais tout le pays aussi. En 2002, les autorits communautaires ont pris un texte, mettant en place une surveillance des conglomrats financiers , terme juridique pour dcrire le terme mastodonte. Transpose par une ordonnance du 16 novembre 2004, complte par des dcrets dapplication en 2005 et des instructions. Cela a t lgrement modifi en 2007. Ces textes figurent dans le CMF. Les articles dans le CMF sont uniquement des textes de transposition du droit communautaire. Or, depuis, cela na pas t rcrit. Pourtant, cela na pas russi puisquil y a eu une grave crise. Objectifs : Renforcer la solidit financire de ces mastodontes et renforcer leur surveillance. La mise en place de cette rglementation ralise une convergence de trois branches distinctes du droit : le droit bancaire, le droit des marchs financiers et le droit des assurances. Une raison technique cette volution : les conglomrats financiers sont prcisment des structures qui font en sorte davoir tous les agrments possibles. Donc, lvolution des mtiers entraine la convergence de la rglementation (assurance qui fait du march financier et banques qui font de lassurance). Dfinition : juridiquement, il existe deux sortes de conglomrats financiers. Article L. 517-3 I du CMF. 1ere dfinition : Des conglomrats purs jus c'est--dire des conglomrats dont la mre, c'est--dire qui est dirige soit une banque soit une compagnie dassurance soit par un prestataire de service dinvestissement (PSI). La mre est elle-mme dans la finance. Il ny a aucune PSI indpendant : ce sont les anciens agents de bourse, socits dinvestissement. Ils sont presque tous aux mains des socits dassurance. Deuxime dfinition : Un conglomrat dont la mre nest ni une banque, ni une socit dassurance ni un PSI mais une sorte de compagnie financire holding mixte qui dtient des participations dans des banques, des assurances, des PSI. Pour la deuxime hypothse, il arrive frquemment que les groupes de BTP crent eux-mmes leurs propres banques pour se financer (Bouygues). Ils crent leurs banques pour avoir leffet de levier sinon on fait du crdit intra groupe (sans effet de levier). Critres de taille : rglement CRBF n2000-03 modifi en 2005. CRBF : Comit de la Rglementation Bancaire et Financire. Il a disparu en 2003, mais ses rglements existent toujours et sont mis jour.

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Illustration de leffet de seuil : le secteur financier doit reprsenter dans le conglomrat un total de bilan annuel de 6 milliards deuros. Si ce seuil est atteint alors on entre dans la qualification juridique de conglomrat financier et cela entraine des consquences. Consquences attaches la qualification : cela va entrainer une surveillance renforce et normalement lchelle europenne (surveillance coordonne). La rglementation prvoit tout dabord, la dsignation dune autorit unique par pays qui va tre coordinateur du contrle. Cest prvu dans le CMF larticle L. 633-2. Jusquen 2010, la surveillance incombait la Commission bancaire (ce qui est logique). En 2010, on a cr lACP le 21 juin et la loi RBF du 22 octobre 2010. Le coordinateur unique est donc lACP. Or, dans les rapports entre lACP et lAMF, le pouvoir en place donne la primaut lAMF. Cest donc elle qui est devenue privilgie par rapport lACP. Mais, la France na plus de bourse. 2 point : Coordination des autorits de contrle : collge des autorits qui a t supprim par la loi RBF du 22 octobre 2010, ce qui a accentu la primaut de lAMF. Consquence de la qualification : change dinformations entre les autorits europennes (drogation au secret qui est normalement le principe). De plus, contrle renforc des rgles prudentielles spcifiques en termes de solvabilit (effet de levier) des banques (des conglomrats financiers) des fonds propres (recapitalisation des banques) et de la gestion des risques. Cette rglementation sinscrit dans le cadre de Ble II et dans le cadre de Bale 3 on va changer. Pouvoir de sanction largi : lautorit disciplinaire, en France lACP, peut infliger des sanctions la mre mme si la mre nest pas une banque. Cest lhypothse du conglomrat financier holding mixte (BTP).
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Titre Second Les oprations bancaires La collecte des fonds, la fourniture des services bancaires, des oprations de crdit, et des moyens de paiement. Certains des aspects de cette phrase vont nous tenir jusqu la fin du semestre. Chapitre I Les services de compte 1 Louverture de compte et le devoir dinformation Quelques considrations gnrales Pendant des annes, un certain nombre de polmiques ont oppos aux usagers des banques, les banques ellesmmes sur la question de savoir sil y avait une sorte de service public en matire de compte bancaire, un droit au compte . Les banques considraient quil ny avait pas de droit au compte, que cela ntait pas un d, et quelles pouvaient refuser douvrir le compte si le client ne leur plaisait pas. A ct, on trouve le droit au crdit, qui na rien voir. Ce sont deux questions distinctes. Ce nest pas parce quil y a un droit au compte quil y aura un droit au crdit. A la suite de controverses et de rflexions, le droit franais a fini par consacrer lexistence du droit au compte. Ensuite, la mise en place dun compte suppose un certain nombre de dmarches et de vrifications : ltablissement de la convention de compte est un point important, qui a aussi donn lieu de nombreuses controverses. A) Le droit au compte Cest galement ce quon appelle le service bancaire de base, avec une ide de service public du compte. Ce droit au compte a t consacr, seulement depuis 1998. Il nexistait pas avant. La doctrine bancaire, jusqu cette poque, affirmait quil ny avait pas de droit au compte, que les banques pouvaient refuser louverture dun compte quelquun. Martine Aubry, en 1998, a pris cette loi. Cette obligation pour les banques est affirme larticle L. 312-1 du Code Montaire et Financier. Cet article a t modifi depuis par la loi RDF du 22 Octobre 2010. Lapport de cette loi est lide de charte daccessibilit bancaire. Cela veut dire que poser le droit au compte ne suffit pas, il continue dexister des discriminations en France. Dans la pratique actuelle, on trouve des discriminations lies des formes de handicaps notamment la maladie, ou les handicaps physiques. Cela recoupe lide du droit au compte et du droit au crdit. Pour le droit au crdit, il existe une convention AERAS, cela veut dire sassurer et semprunter avec un risque er aggrav de sant. Cette convention a t rnove au 1 Fvrier 2011 pour tirer les leons de la crise de 2008. On en trouve un compte rendu dans le Dalloz 2011 p. 436. Les banques sengagent la transparence, ainsi qu laccs aux services bancaires de base, c'est --dire au droit au compte (avoir le droit un compte bancaire, gratuitement (sans frais), et la gratuit pour certains moyens de paiement plus prcisment les carnets de chque). Prcisions sur les carnets de chque Les banques rechignent la gratuit des carnets de chque, mettant en avant le cot du traitement des chques. Cela est tomb dans loubli pour linstant. La raison de la gratuit du chque, cest parce que les fonds confis aux banques ne sont pas rmunrs (en principe). Pourquoi cette volution ? Il ne peut pas y avoir de vie sociale sans compte bancaire. Cest une exclusion. Tout ceci a donc laspect dun service public (caractre universel, pas de discrimination, gratuit).

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Ce qui est difficile cest de pouvoir de changer de banque. Les pouvoirs publics ont la volont damliorer la possibilit pour les clients de changer de banquer plus facilement. Cest lUnion Europenne qui rglemente cette question. Le 1 Dcembre 2008, ont t adopt lchelle europenne des principes communs pour le changement de er compte bancaire, Ils sont applicables dans tous les Etats de lUnion Europenne partir du 1 Novembre 2009. Cest lEBIC (European Banking Industry Comitee) qui est la source des ces principes. Selon ces principes, si un client souhaite change de banque, cest la nouvelle banque qui doit laider faire le changement, soccuper du processus, faire les dmarches et faire en sorte que les frais de transfert soient rduits (Dalloz 2009 p. 2996). Comment cela se passe-t-il en pratique ? La loi a prvu lhypothse pour laquelle une banque refuse louverture dun compte. En cas de refus dune banque sollicite, et en cas de rptition du refus, cest la Banque de France qui va imposer une banque donne louverture dun compte. Le droit au compte est donc rellement garanti (par lEtat, par la Banque de France). Elments dactualit Quant lagrment, il est intressant daller sur le site de lACP (Autorit de Contrle Prudentiel). Il y a de nombreuses publications de lACP, de doctrois dagrments bancaires ou de retraits dagrments bancaires. B) Les contrles effectuer lors de louverture du compte Tout est dans le terme contrle . Qui dit contrle, dit implicitement contrle de police . On va nous demander nos papiers. Quentend-t-on par contrle ? Jusquo doit aller le contrle ? Les enjeux en prsence Le contrle en lui-mme est lgitime, pour protger les personnes elles-mmes, pour des raisons de protection du commerce, pour lintrt gnral en lui-mme (lutter contre toute sorte de trafics). Lintrt des personnes Je me fais drober mes coordonnes bancaires. La seule faon de me protger est que les autres banques sollicites pour une ouverture de compte par mes agresseurs, est que les banques fassent un contrle de mon identit. Il faut viter lusurpation bancaire. La protection du commerce, des affaires Il faut viter que des socits bidons aient des comptes bancaires, pour raliser des escroqueries, ce par le biais du RCS. Lintrt gnral en lui-mme Le but est de lutter contre le blanchissement dargent sale, contre la fraude, et lvasion fiscale. Le compte bancaire est un gage de respectabilit, dinstrument de paiement. Les enjeux sont considrables, et il est normal donc quil y ait des contrles. A cette fin, lancien article L. 563-1 du Code Montaire et Financier a pos les exigences en la matire, relatives aux vrifications pralables louverture du compte. Cet article a t prvu par une loi du 5 Mars 2007, et le contenu de ce texte a t supprim et abrog. Il a t dcal larticle L. 561-5 par une ordonnance du 30 Janvier 2009. Le contenu nest pas exactement le mme, lide est reste la mme mais avec une formulation diffrente. Dans la nouvelle formulation, laccent est davantage mis sur la lutte contre le blanchiment dargent sale, lvasion fiscale. Cela dpasse la question du compte bancaire. Ce nest quun moyen pour une lutte plus vaste.
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Les vrifications concrtes Vrification didentit de tous les titulaires du compte (sil y en a plusieurs), de ladresse (les relevs de compte vont y tre envoys), la pertinence des informations donnes. Sil sagit de personnes morales, il faudra vrifier lexistence de la socit (Immatriculation au RCS). Toutes ces vrifications doivent tre faites par la banque. Quelles sont les responsabilits pour la banque en cas de violation de ces obligations ? Si la banque excute mal ses obligations, sa responsabilit va tre engage. Elle va tre engage deux gards : cest la fois une faute civile et une faute disciplinaire. Cela va donc entraner deux sortes de sanctions, et ventuellement cumul de poursuites et de sanctions. Pour la faute civile Cest la thorie de la responsabilit. La banque a commis une faute, et doit donc indemniser le prjudice caus. Dans lexemple donn de cette tudiante qui sest fa ite drober sa carte bancaire, la banque a rembours les prts et sest occupe des dmarches pour faire lever linterdit bancaire la Banque de France. Civ. 1 2 Novembre 2005, la banque condamne est la BNP Paribas. Dans cette affaire, la banque navait pas correctement excut ses obligations lors de louverture du compte, la pice didentit produite tait prime. Du point de vue du droit bancaire, une carte didentit prime ne vaut pas une carte didentit. Ladresse tait donc inexacte, permettant la personne de commettre des prjudices, lies des pertes. La banque a t condamne rparer toutes les consquences. Objet du contrle intressant, responsabilit dlictuelle lgard des tiers Article 1382 du Code Civil, totalit du prjudice subi pour la rparation. Cest un arrt de cassation (Ce qui sous-entend que la BNP avait gagn devant la Cour dAppel de Paris). La Cour note que la banque aurait du faire preuve dune vigilance particulire lors de louverture du compte, et pendant le fonctionnement du compte. Pour la faute disciplinaire
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Est-ce que la banque peut aller au-del de ces vrifications (en demander plus) ? La banque doit-elle se faire juge de la rgularit du sjour des trangers en France ? Plusieurs banques y ont apport une rponse positive, en considrant quelles devaient vrifier lexactitude de lidentit ainsi que la rgularit du sjour, refusant louverture du compte si le sjour tait irrgulier (+ dnonciation la police). Com 18 Dcembre 2007, dans cette affaire, la Banque avait considr quelle devait tre juge de la rgularit du sjour de son client, et en consquence avait refus le droit au compte considrant que le sjour ntait pas rgulier. La Cour de Cassation a rpondu en disant que les ba nques nont pas se faire juge de la rgularit des sjours de leurs clients. Dans les faits, il sagissait dun rfugi politique. Cette personne avait eu du mal faire renouveler son sjour en tant que rfugi, et la banque en avait profit pour immdiatement clore son compte. Certaines personnes ont considr quil y avait discrimination, et ont saisi la HALDE. Celle -ci a sanctionn les banques, en disant quil y avait discrimination injustifie. Controverse quant au dlit daide lentre Il ny a aucune poursuite pour les gens qui ont simplement apport un geste, sans rien de particulier, des rfugis. La Commission Nationale Consultative des Droits de lHomme a fait une enqute dont le Dalloz a rendu compte en 2001, p. 381. Le rsultat de lenqute est accablant : il y a poursuite et condamnation au dlit daide lentre pour des choses insignifiantes, comme un homme hbergeant une femme devenant son pouse.

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Quant la carte didentit elle-mme, on a plus de difficults faire renouveler sa CNI si les deux parents sont ns ltranger. Il faut obtenir la preuve de la nationalit franaise en amont, sinon on na plus de papiers et on est donc hors la loi Conseil Constitutionnel 22 Septembre 2010 Petites affiches de 2010 n243. Point particulier se rattachant aux personnes nayant pas une pleine capacit de jouissance, les mineurs et majeurs protgs.

Par rapport aux enjeux exposs, les mineurs et les majeurs protgs ont un besoin de protection. Leur intrt particulier prime. Il est donc logique que le besoin de protection de ces personnes en position de faiblesse ait besoin dune protection toute particulire en droit bancaire. Les banques ont des obligations renforces de contrle pour protger ces personnes. Il importe de distinguer la situation des mineurs et des majeurs protgs. Le droit des incapacits a t modifi par une loi du 5 Mars Er 2007 entre en vigueur le 1 Janvier 2009 (la transition sexplique par les consquences de cette loi), complte par une quinzaine de dcrets dapplication. Cette loi a modifi les obligations des banques pour les majeurs protgs, mais pas pour les mineurs. Enfin, la numrotation des articles dans le Code Civil a chang. Les mineurs Le mineur qui dtient un compte bancaire risque de se retrouver facilement dcouvert. Qui doit payer ? Lenfant, les parents ou la banque ? La rponse du droit est claire. Pour des raisons de protection, la banque doit accorder une vigilance particulire au fonctionnement du compte. Si cela se passe mal, les pertes seront pour la banque. Du point de vue des banques, la tentation est davoir le plus vite possible des clients pour les fidliser. Le Code Civil reconnat aux mineurs le droit de faire des actes de la vie courante (article 389-3 du Code Civil). La question est de savoir si louverture dun compte bancaire fait partie des actes de la vie courante ? Lutilisation des moyens de paiement se rattachant au compte fait-elle partie des actes de la vie courante (le crdit) ? Le droit au compte joue pour les mineurs. Ceux-ci peuvent avoir un compte bancaire, et toutes les banques ont des formules pour les mineurs. Cela ne pose pas de problme. Les problmes apparaissent dans le fonctionnement du compte : pour les moyens de paiement et ventuellement pour lutilisation de lpargne constitue sur le compte. Civ. 1 12 Novembre 1998 : dans les faits, il sagit dun mineur qui arrive ouvrir un compte bancaire seul, il a trich sur sa date de naissance et a fait croire la banque quil est majeur. La banque ne fait pas les bonnes vrifications. Le mineur utilise le compte qui se retrouve dcouvert. La banque demande tre rembourse, agit contre le mineur et ses parents. La Cour dAppel condamne le mineur rembourser le dcouvert avec agios, f aisant abstraction de toute considration. Larrt dappel est cass. La Cour de Cassation donne tort la banque. En dpit des faits noncs, la Cour dAppel navait caractris aucune manuvre dolosive (pourtant, il y avait mensonge), ni recherch si louverture du compte avec remise des moyens de paiement sans lautorisation des parents, tait un acte de la vie courante. De plus, la Cour dAppel navait pas davantage constat que ce qui avait t pay avait tourn au profit du mineur. Cest une rfrence larticle 1312 du Code Civil pour lobligation de restitution des mineurs. Lobligation de remboursement est limite ce qui a tourn au profit du mineur. Si le mineur a tout dpens (sorties, cinma, restaurants), il ne reste plus rien et na donc rembourser. Ni lui, ni ses parents. Le but est dinciter les gens faire attention lorsquils contractent avec des mineurs. Cour dAppel de Pau 12 Dcembre 2005 : dans les faits, il sagissait dun mineur qui avait ouvert un compte avec sa mre auprs de la Caisse dEpargne. Le mineur a dpens tout ce quil y avait sur le compte (sans tre dcouvert). La mre a considr que la banque avait manqu de vigilance dans le fonctionnement du compte, elle aurait du empcher le mineur de tout dpenser (il aurait fallu lautorisation parentale pour dpenser des milliers deuros). Elle a donc demand ce quon recrdite le compte de la somme initiale. La banque a du le faire (prs de 3 600 + intrts lgaux).
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Ce type de situation sort des activits de la vie courante. La banque aurait d donc surveiller le fonctionnement du compte. Les majeurs protgs La loi du 5 Mars 2007 a amlior la situation des majeurs protgs en leur reconnaissant une certaine autonomie bancaire, et surtout en interdisant celui qui soccupe des comptes bancaires la pratique des comptes pivots. Avant cette loi, en pratique, les tuteurs avaient lhabitude douvrir ce quon appelle des comptes-pivots , c'est--dire quen ralit, un seul compte tait ouvert pour toutes les personnes dont ils avaient soccuper. Il ny avait pas dindividualisation de la gestion. Cette pratique avantageait les tuteurs en simplifiant leur activit jamais tait trs nfaste pour les personnes protges, avec un risque de fraude et dabus. A cause des abus engendrs par cette pratique, la loi de 2007 y a mis fin, et il doit y avoir autant de comptes bancaires que de personnes sous tutelles. Cela rsulte de larticle 427 du Code Civil (nouvelle numrotation). C) Ltablissement de la convention de compte La banque va remettre au client une convention qui organise, dtaille le fonctionnement du compte pour les diffrentes oprations se rattachant au compte. En pratique, cela a donn lieu une volution peu glorieuse, illustrant le poids du lobbying bancaire. La problmatique est la suivante : la banque peut-elle se permettre de faire ce quelle veut ? Le lgislateur va-til poser des limites la libert contractuelle ? (Voir sur les clauses abusives, et les abus des banques). Le lgislateur a eu lide de se servir de la convention de compte pour crer un certain quilibre entre la banque et son client. La banque peut-elle faire ce quelle veut en matire de frais ? re Civ. 1 30 Juin 2004, cette rfrence est toujours de droit positif, sauf pour les dispositions expresses qui ont t prvues par la loi de manire drogatoire (Dalloz Tarifs bancaires soudainement exorbitants, et pourquoi pas ?). En lespce, la BNP a ouvert en 1987 deux locations de coffre-fort une dame. Jusquen 1996, il ny a pas de problme, et dans le courant de lanne 1996, la banque informe la cliente que les tarifs de location des coffres seront multiplis par trois, sans aucune justification (54 000F par an, puis 145 000F par an). La dame considre que la BNP a un comportement abusif, et saisit la justice. La Cour dAppel de Paris donne raison la clientle, en considrant que le comportement de la banque est abusif. Labus rside dans laugmentation qui constitue une anomalie manifeste apparente qui nest absolument pas justifie. Larrt est cass par application de larticle 1134 du Code Civil au nom donc de la libert contractuelle. La Cour de Cassation considre que la banque avait le droit, dans le cadre de la convention, de fixer librement les prix quelle entendait pratiquer. Cet arrt est toujours de droit positif. Dans les hypothses o aucune lgislative ne serait venue encadrer les tarifs des banques, celles-ci font ce quelles veulent. En cas de procs, on est sr de perdre. Il a t constat rcemment la multiplication des frais et des commissions de banque (ce quon appelle le barattage), pratique qui permet aux banques de multiplier les frais quelles peroivent. Tout ceci est au cur de la convention de banque Dalloz 2006 p. 985 TGI de Niort 9 Janvier 2006. Conseil d'Etat 29 Mars 2010 en matire boursire, publi au bulletin Joly Bourse 2010 p. 471, o il sagissait dune socit de gestion et dans le cadre de la gestion propose, la socit appliquait des frais d e courtage excessifs. Global Equities.

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Quelle part laisser la libert contractuelle dans la convention de compte ? Cette problmatique nest apparue qu partir de 2001. Auparavant, les banques faisaient donc ce quelles voulaient dans leur convention de compte. La premire intervention lgislative en la matire est la loi MURCEF (Mesures Urgentes Caractre Economique et Financier) du 11 Dcembre 2001 (dsastre pour tous les domaines envisags). Cette loi prvoyait ltablissement dune convention de compte crite entre la banque et son client, conue comme instrument de lquilibre entre les parties. Ctait donc une atteinte la libert des banques. Le lobbying bancaire a russi paralyser lentre en vigueur de cette loi. er er La raison en est la suivante : dans le cadre de la loi SEFI du 1 Aot 2003, on a report au 1 Fvrier 2005 la date dentre en vigueur de la loi MURCEF. Il a fallu attendre la loi de finances de 2005, et un dcret dapplication du 8 Mars 2005 pour que lide gnrale devienne enfin une ralit juridique. Le nouveau systme a fait lobjet des articles L. 312-1-1 du Code Montaire Financier. Ce dispositif est venu poser le principe de la convention de compte crite, qui vient prciser les services bancaires, les obligations de la banque, et qui sur certains points, comportait des dispositions dordre public venant limiter la libert de la banque. Cela a t modifi par la directive DSP du 13 Novembre 2007. Le nouveau dispositif a entran labrogation de ce nouvel article, et a t remplac. Il a t prvu un dlai pour la mise jour des conventions de compte pour les rendre conforme la DSP (31 Mai 2010 date butoir). A cette occasion, on a du recevoir de la part de la banque des documents nous informant des nouvelles dispositions de notre convention de compte : La convention doit tre tablie par crit. La convention va dtailler tous les services bancaires, les modalits de passation et de rvocation des ordres de paiement, les dlais dexcution des ordres de paiement , les modalits de traitement des ordres de virement, les modalits des prlvements sur le compte, les cas dans lesquels la banque a le droit de refuser dexcuter des ordres, les modalits de contestation des oprations de paiement, les modalits de contestation des oprations non-autorises, ou mal excutes Dans lensemble, cest une bonne volution, avec lavantage de la transparence, et la mise en place de certaines contraintes pour les banques. On a la conscration, laffirmation de la mdiation bancaire. Les banques ont lobligation davoir un mdiateur, prvu par larticle L. 312-1-3 du Code Montaire Financier. On retrouve le problme de la modification de la convention de comptes. A quelles conditions la banque peut-elle modifier unilatralement les termes de la convention de compte ? La banque en a-t-elle le droit ? La DSP constitue une rgression par rapport la loi MURCEF. La situation des banques sest amliore au dtriment de leurs clients. La question est double : quel sens donner au silence du client ? La banque peut-elle modifier unilatralement toute disposition de la convention de compte ? Avant la DSP, les banques pouvaient modifier unilatralement les dispositions de la convention de compte, mais nimporte lesquelles. Il fallait suivre une procdure. Cette distinction a t supprime par la DSP et les transpositions. La banque peut dornavant oprer toute modification, sur nimporte quelle disposition, et ce unilatralement. Pour ce qui est de la procdure, que se passe-t-il si le client ne ragit pas ? En droit bancaire, qui ne dit mot, consent . Un dlai est prvu pour le sens du silence, et ce dlai est de deux mois (Deux mois pour se manifester). Evidemment, si le client refuse, il y aura rsiliation pure et simple du compte. Ltat du droit positif semble donc assez insatisfaisant en ce quil permet aux banques de pratiquer des tarifs bancaires trs levs, et elles ne sen gnent pas. Il y a 65 millions de personnes en France. Si les banques prlvent en moyenne 100 par an, on arrive 6, 5 milliards d. Or les frais bancaires sont bien plus levs que 100 par an, en moyenne. -

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On a not une explosion des frais bancaires sur la priode contemporaine. Cest une volution rcente : la crise financire a touch le pays, ainsi que les banques. Lanne 2000 est le point de dpart d e cette baisse. Les associations dusagers ont russi obtenir certaines limites, il sagit dun dcret du 15 Novembre 2007, en application de la loi de Mars 2007. Un encadrement dordre public des frais bancaires est venu mais uniquement pour deux questions : Les chques sans provision Pour les chques infrieurs ou gaux 50, la banque ne peut pas facturer comme incident de paiement des frais suprieurs 30. Si le chque est suprieur 50, le plafond est de 50. Cela est dordre public. Les ordres de prlvement sur un compte qui na pas la provision suffisante La banque na pas le droit de percevoir des frais suprieurs 20. Des tudes ont t menes sur la pratique des banques en la matire. Les banques prlvent en moyenne des frais juste en-dessous du plafond lgal. D) Le devoir dinformation de la banque Quant ltendue du devoir dinformation des banques, o placer le curseur ? Quelle intensit donner cette obligation ? Le point de vue des banques est le contenu le plus allg possible. De manire gnrale, dans le Code de la Consommation, larticle L. 111-1 qui prvoit que tout professionnel vendeur de biens, ou prestataire de services, doit avant la conclusion du contrat mettre le consommateur en mesure de connatre les caractristiques du bien ou du service . Le texte est trs clair, la banque est un prestataire de service. Elle a donc une obligation dinformation destination du consommateur. La convention de compte sert notamment fournir ces informations. Cela ne rgle pas la question de lintensit de cette obligation dinformation, ou en tout cas, pas trs clairement. La question de lintensit est aborde par mettre en mesure de connatre . Quest ce que cela veut dire ? Quentend-t-on par l ? La Cour de Cassation sollicite aussi le Code Civil pour lobligation dinformation, se fon dant sur deux dispositions balais larticle 1147 (obligation de la banque) et larticle 1315 du Code Civil (charge de la preuve). Pour le droit bancaire, trois conceptions se sont affrontes : Lobligation au contenu le plus rduit, qui nest quune simple obligation dinformation. C'est--dire que la banque doit fournir les documents, une masse dinformation, mais sans spcialement clairer le client, sans le conseiller, le guider ou le mettre en garde. Sur des questions techniques, le simple fait de remettre linformation technique financire ne les aidera pas. Lobligation plus large, avec une simple obligation dinformation accompagne dune obligation de mise en garde. Il y a un conseil ngatif de la part de la banque, savoir dconseiller au client lopration projete. La conception la plus tendue de lobligation, cest linformation, la mise en garde et des conseils positifs. La banque doit dconseiller ce qui est nuisible aux intrts du client, mais elle doit galement lui indiquer la meilleure solution. Il a fallu attendre 2005 pour que la Cour de Cassation, dans un arrt Civ. 1 12 Juillet 2005 (Dalloz 2005, p. 2276), rende une srie darrts tranchant en faveur de la solution intermdiaire. Dans certaines affaires cependant, on a limpression que la Cour de Cassation accepte le conseil positif. Ceci est casuistique. Cette volution a t critique par les banques, mais est maintenant acquise. Elle est totalement justifie, et condamne la conception classique du mtier de la banque. Trois raisons imprieuses guident la solution : Le banquier nest pas nimporte quel professionnel, mais il reste un professionnel, et il doit mettre en mesure de connatre , et il y a donc un rle actif du professionnel. Les banques se font rmunrer, et de ce fait, il est normal quelles conseillent. Il existe un monopole, il faut donc quelles clairent leurs clients.
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Le devoir de conseil absolu, cest la forme la plus ultime de linformation (information, mise en garde et conseil), mais il faut y ajouter le fait que le professionnel doit donner linformation alors mme quil y aurait dautres professionnels dans le dossier. Exemple : Une vente dimmeubles. Un avocat prsente mes intrts. Le notaire doit quand mme excuter son devoir de conseil, alors que le client est guid par son avocat. Cette conception entrane la condamnation, la mise la garde de la conception traditionnelle du mtier de banquier, limage de la banque suisse, caractrise par le principe de non -ingrence dans les affaires du client. Ce principe de non-ingrence est li la conception minimale de lobligation dinformation. Le droit franais a neutralis ce principe traditionnel de non-ingrence. Certains auteurs mettent en avant un texte pour prtendre que le droit franais consacre le principe de noningrence, ils modifient le droit positif. La numrotation initiale est larticle L. 563-3 qui posait la charge des banques des obligations dexamen particulier dun certain nombre doprations de leurs clients, comme la lutte contre le blanchiment dargent sale. Cela implique lingrence dans les affaires du client. La banque impose donc lingrence pour certaines oprations, ce qui implique un devoir de conseil. Le lgislateur a fait clater le texte entre plusieurs articles : larticle L. 561-32, larticle L. 561-10-2, larticle R. 561-38, et larticle D. 531-2-1 du Code Montaire et Financier. Dernire prcision, cela vient du droit amricain : cest lobligation de connatre le client ( know your customer). On la trouve galement en droit europen, et donc par transposition en droit franais, qui se traduit par des questionnaires quil faut remplir. Ceux-ci sont double tranchant, si le questionnaire est bien ficel, alors cela permettra de se mettre labri dactions en responsabilit. 2 Le compte de dpt Dans la pratique, il y a un abus de langage quil importe de souligner. En pratique, on pense tre titulaire dun compte courant, appel compte courant par la banque. Cest en ralit un compte d e dpt. La qualification de compte courante est une qualification drogatoire. 1. Caractristiques gnrales

Le compte de dpt est la situation courante, cest le compte le plus simple dans son fonctionnement. Il ne peut recevoir quun certain type de crances (ce qui le diffrencie dun compte -courant). Enfin, il na pas le droit de fonctionner dcouvert. Les crances pouvant tre inscrites sur le compte Elles sont forcment certaines, liquides et exigibles. Ce sont donc des crances chues, qui sont payes. Sopposent ce type de crances, les crances futures ou conditionnelles qui ne peuvent figurer dan s un compte de dpt. Linscription au compte entrane un effet de rglement des crances, cela veut dire quen principe, la crance est paye. Contrairement au compte-courant, il nexiste pas en droit, en thorie, du point de vue de la qualification dobligation de rciprocit des remises entre le banquier et son client. Cette notion de rciprocit des remises sera dvelopp dans le 3 Le compte-courant. Cela explique donc la simplicit du compte. Le compte na pas le droit de fonctionner dcouvert Cela le diffrencie galement dun compte-courant, en droit, en thorie. (En pratique, on a dj t dcouvert). Si le compte se trouve dcouvert, la banque a le droit de clore le compte du jour au lendemain. Si la banque accepte, il y a une opration de crdit qui sattache au compte.

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Linscription en compte vaut en principe paiement. Il y a un mcanisme de rglement des crances inscrites. Cela entrane paiement, et donc extinction de la crance en principe. Lextinction entrane la perte dindividualit de la crance inscrite, seul importe le solde du compte. Cependant, leffet de paiement nest pas forcment automatique. Linscription en compte nentrane pas forcment paiement. Il faut distinguer entre les chques o la remise ne vaut pas paiem ent, linscription en compte du chque est conditionnelle et donc susceptible de contrepassation (sil ny a pas de contrepassation, il y aura inscription et donc paiement), et les autres moyens de paiement o linscription en compte vaut paiement au jour de lopration. La crance est teinte, perd son individualit. Il y a certaines nuances pour certaines crances, savoir les crances insaisissables : la crance perdra son individualit mais linsaisissabilit est reporte due concurrence sur le solde du compte. Les difficults apparaissent dans deux hypothses que sont les comptes multiples mme titulaire, et les comptes indivis et comptes joints. 2. Comptes multiples mme titulaire

Pourquoi une personne aurait-elle plusieurs comptes ? Dans certains cas, cest pour des raisons de commodit ou pour des raisons prvues par la loi : Quant aux commodits, cela est li lhypothse de la faillite de ma banque qui tient mes comptes. Avant que lon remette une somme dargent la banque, on en est propritaire. Cest un bien sur lequel jai un droit de proprit. En remettant cette monnaie fiduciaire ou scripturale, je ne suis plus propritaire. Cela explique pourquoi la banque peut prter notre argent. Cest la caractristique du compte dpt. Je suis simplement crancier envers la banque de la restitution des fonds dposs. Economiquement cela ne pose pas de problme, mais juridiquement, cela va poser problme si jamais la banque fait faillite. Les faillites bancaires sont langoisse de tout pouvoir public responsable (il y en a eu beaucoup au dbut des annes 19990 en France, provoques par lclatement de la bulle immobilire). Aujourdhui, si en France, il ny a pas de faillite bancaire lhorizon, on en trouve en Grce, en Irlande, en Angleterre Lorsque Lehmann Brothers a fait faillite, il sen est suivi une onde de choc monumentale, provoquant une sorte de concurrence dloyale quant au montant de la garantie de la crance de restitution des dposants. A la suite des vagues de faillite bancaire ayant eu lieu en 1990, un systme de garantie de crances de restitution a t mis en place, dorigine associative (AFB : Association Franaise des Banques). La garantie ntait pas trs leve, du genre de 100 000F. Cela suffisait garantir un certain nombre de personnes, mais pour certaines entreprises, ctait insuffisant. Lentreprise devant alors se trouver en position de crancier dclarant sa crance lors de louverture dune procdure collective. Les banques avaient mis en place cette garant ie, leur initiative. Ctait donc contractuel et utile. LUnion Europenne a trouv ce dispositif intressant, et la tendu dans le cadre de lUnion Europenne, non plus sous une forme contractuelle, mais sous une forme rglementaire. Aprs le 15 Septembre 2008, cela a t la panique totale, et certains pays pour attirer les capitaux, ont dcid de garantir sans limites tous les capitaux dposs dans leurs banques. Cela a t trs efficace. Il ny a plus de frein la circulation des capitaux, certains pays (Grce, Allemagne) ont t victimes dune fuite massive de capitaux en direction de lIrlande par exemple. LUnion Europenne ne pouvait pas se satisfaire de cette situation, et en raction la directive europenne de 1994/19/CE relative au systme de garantie et de dpt a t modifi par une directive du 11 Mars 2009 209/14/CE venue modifier le dispositif communautaire pour la garantie des dpts (6 mois dattente) Cette directive a t transpose en France par un arrt du 29 Septembre 2010.

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Pour mettre un terme la concurrence dloyale au sein de lUnion Europenne, il a t fix un plafond commun simposant tous les Etats et qui a t nettement relev puisquil a t port 100 000 par banque. (Dans le dispositif prcdent, le niveau antrieur tait de 20 000. La premire directive la port 50 000 dans une priode transitoire). Cette augmentation de plafond est une bonne chose, et qui plus est dans lancien dispositif les dlais pour rcuprer les fonds taient trs longs : il fallait 8 mois pour indemniser les clients. Ce dlai a t ramen 20 jours ouvrables. Quel intrt ? Si on a un million dintrts en cash, je ne bnficie que de 100 000. Le moyen est donc de dispatcher le million dintrts dans dix banques diffrentes, on fractionne son argent pour avoir le maximum de garanties. Cela explique quon puisse avoir plusi eurs comptes dans diffrentes banques. Actuellement, la situation des banques franaises est florissante (22 milliards de bnfices). Certaines professions ont lobligation davoir des comptes professionnels par la loi, et on trouve galement le cas de lEIRL (9 Dcembre 2010). Dans certains cas, cest une obligation, comme pour les commerants ou les professions librales. Cela peut galement tre fortement recommand du fait de la tenue de la comptabilit. Cest une vidence davoir un compte professionnel distinct du compte domestique. Lordonnance du 9 Dcembre 2010 relative lEIRL (Entreprise Individuelle Responsabilit Limite) , innovation laissant perplexe due la loi du 15 Juin 2010. Cette ordonnance a pris en compte lEIRL dans le cadre du droit bancaire. Cette ordonnance a pour objet principal la question de linterdiction bancaire. La question que traite lordonnance est la suivante : si jamais lEIRL de lentrepreneur fait lobjet dun interdit bancaire, quelle va tre la porte de linterdit ? Quels sont les comptes touchs ? Tous les comptes de lEIRL ou seulement certains ? Par dfinition, lEIRL a au moins deux comptes : le compte professionnel rattach lactivit de lEIRL, et le compte familial. On peut mme envisager que lEIRL ait plusieurs comptes bancaires pour son activit professionnelle, et plusieurs comptes bancaires pour sa vie prive. La loi du 15 Juin 2010 permet pour une seule et mme personnes davoir plusieurs activits, et donc plusieurs EIRL. On a retenu la situation la plus favorable possible pour lEIRL : linterdit bancaire ne porte que sur lactivit qui est rattache au compte, et pas sur le reste. La porte de linterdit bancaire est fragmente. Si linterdit bancaire porte sur le compte priv, seul le compte priv est affect et pas les comptes rattachs lEIRL. Il ny a pas duniversalit du compte bancaire. Sil y a une seule activit professionnelle, et ce sont les comptes rattachs qui sont frapps de linterdit bancaire, alors linterdit bancaire ne touchera que les comptes rattachs cette activit professionnelle. Sil y a plusieurs activits professionnelles, et donc plusieurs EIRL, linterdiction bancaire ne vaut que pour lEIRL qui a fait lobjet du chque sans provision. Les raisons densemble ayant t prsent, il convient de prsenter les difficults lies au fait quun mme titulaire ait plusieurs comptes. Si les comptes sont dans des banques diffrentes, il y a autonomie entre les cours. Chaque compte doit tre crdit et non pas en dbit, quelque soit le solde de lautre compte. On doit faire comme sils taient indpendants. En revanche, si les diffrents comptes sont ouverts dans la mme banque, des questions juridiques vont apparatre. En thorie, chaque compte est galement autonome, et comme ce sont des comptes de dpt, chaque compte doit tre en crdit et non en dbit. Si le solde dun compte est de 2 000, et lautre moins 1 000, le client est en tort, mme si globalement, il est en crdit. La banque a le droit de lennuyer avec des pnalits, refuser ses chques -

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Pour viter cette consquence dangereuse pour le client de la banque, il est possible davoir recours des stipulations contractuelles qui vont venir carter la rgle de principe. Il faut que cela soit prvu dans les conventions de compte. Deux stipulations sont possibles : Soit laccord de compensation. Cela veut dire quon va retenir seulement le solde global. Dans lexemple donn, le solde global est crditeur, et le client nest donc pas en tort. Cet accord de compensation ne vaut quentre les parties et ne peut tre oppos au tiers voulant saisir le solde crditeur du compte (effet relatif des conventions). Ainsi, dans lexemple donn, si un tiers veut saisir le compte bancaire, il va saisir le compte bancaire pour 2 000 (le solde du compte considr isolment). Le client se retrouvera en dbit pour 1 000 du coup. Cela peut poser des difficults vis--vis des procdures collectives, quant la compensation des dettes et des crances connexes qui peuvent tre opposs et opposables la procdure collective. Soit laccord de fusion de comptes. Le rsultat est le mme. On fait comme sil ny avait quun seul compte. On prend en compte le solde global, et la doctrine admet que cet accord de fusion de compte peut jouer entre des comptes de nature diffrente. Dans un arrt Com 28 Septembre 2004, la Cour de Cassation a admis que ce type daccord pouvait porter sur des comptes libells dans des devises diffrentes (un compte en dollars et un compte en euros). Lexistence daccords de fusion de comptes va entraner des obligations pour la banque dtablir des relevs de comptes pour chaque compte, et surtout de mettre en uvre la fusion de comptes ce qui pose des problmes spcifiques sil existe des devises diffrentes. Le problme est apparu en jurisprudence cause des trs fortes variations entre le dollar amricain et leuro partir du dbut des annes 2000. Leuro a fortement progress par rapport au dollar. Si la banque ne met pas en uvre la fusion, au fur et mesure, il y aura un cart de conversion. Il ne faut pas que la banque effectue la conversion avec retard. Dans un arrt Com 8 Mars 2005, qui supporte la perte lie lcart de conversion ? La Cour de Cassation a donn tort la banque, dans un arrt de cassation sur larticle 1134 du Code Civil alina 3 (principe de bonne foi dans lapplication des conventions). Lapplication pure et simple de la convention est que la banque navait pas excut ses obligations. Ainsi, dans la mise en uvre de laccord de fusion de comptes, et spcialement si les comptes sont libells dans des devises diffrentes, la banque doit agir de bonne foi, elle ne peut pas et elle ne doit pas se prvaloir de la parit de conversion qui larrange. En dautres termes, elle na pas le droit de se contredire au dtriment du client dans la mise en uvre de laccord de fusion, elle doit agir de bonne foi. Si elle le fait, elle engage sa responsabilit, et doit indemniser le client pour lcart de conversion. Compte tenu des trs fortes variations ayant eu lieu entre le dollar amricain et leuro, certains carts ont t trs forts, et se chiffraient en millions deuros. On a ici une illustration dune application dans le droit interne franais, pour des questions de fond, dune notion qui vient des droits anglo-amricains : cest lestoppel, c'est--dire linterdiction de se contredire au dtriment dautrui. Une partie de la doctrine franaise a dcouvert tardivement ce principe. Ce principe a t consacr en droit re bancaire dans larrt Civ. 1 4 Mai 1999 comment dans le Bulletin Joly Bourse 2000 p. 43. La Cour de Cassation consacre le principe de linterdiction de se contredire au dtriment dautrui, en droit bancaire, et au fond du litige (non pas pour de la procdure). Le client stait contredit.

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3.

Comptes indivis et comptes joints

Question que M. Ruet aime beaucoup loral. Cest un seul compte avec plusieurs titulaires. Pourquoi plusieurs personnes auraient un compte en commun ? Des raisons de commodit, de vie quotidienne, il y a indivision au sens juridique, ou lexistence dun concubinage, dun PACS, ou dun mariage. La communaut dintrts conomiques va entraner communaut de comptes en banques. Il en existe deux sortes, et il importe de ne pas les confondre : Le compte indivi, compte le moins dangereux pour les clients de la banque. Il y a un seul compte et plusieurs titulaires. Les titulaires du compte sont dans une situation dindivision, au sens le plus classique du terme, savoir quil faut laccord de tous en principe pour faire fonctionner le compte donc pour engager une dpens e. Si une dpense a t engage alors quil manque laccord de lun des titulaires du compte, alors cette dpense nest pas valable. Il faut laccord de tous. Ce fonctionnement qui nest pas trs commode, peut tre dpass en ayant recours une procuration. Lun des titulaires du compte pourra agir au nom des autres titulaires, simplifiant ainsi le fonctionnement du compte. En consquence, cest un compte ne prsentant pas de dangers particuliers pour les clients. Ils ne risquent pas de se retrouver dbiteurs pour des dettes quils nont pas contract envers les banques. Son fonctionnement est mal commode sauf sil y a procuration (confiance entre les coindivisaires). Le compte joint, compte vraiment dangereux. Il y a toujours un seul compte et plusieurs titulaires. Il y a une double solidarit (Oral : Terme doit tre employ), c'est--dire la fois une solidarit active et une solidarit passive entre les cotitulaires de la banque. Solidarit, cela signifie que chaque titulaire du compte est crancier de la banque pour la totalit du solde crditeur. Il a le droit dexiger tout seul le paiement du solde crditeur. Sil y a un dbit, chaque titulaire est dbiteur envers la banque pour la totalit du solde dbiteur. Cela veut dire que la banque peut poursuivre le titulaire de son choix en remboursement du dbit. La banque aura tendance poursuivre celui qui lui semble le plus solvable. Lexistence de cette solidarit peut entraner de mauvaises surprises pour le titulaire du compte. Com 8 Fvrier 2005, cest un arrt de cassation envers la BNP Paribas. Il sagissait dun compte-joint dont les titulaires taient un couple-mari. Dans le cadre de ce compte-joint, lpoux avait engag des dpenses et notamment des prts linsu de sa femme et il avait tout dpens pour lui. Le compte se retrouve en dbit, le prt ntant pas rembours, et la banque rclame lintgralit des sommes dbitrices lpouse (assigne en justice). En appel, la Cour a considr que la demande de la banque ntait pas fonde, et elle a pris en compte lorigine du solde dbiteur, et le fait que cela avait profit une seule personne. Ce raisonnement aurait pu tre valable si cela avait t un compte indivi. Dans le compte-joint, tous les titulaires sont solidaires de la totalit des dbits, peu importe quils ne soient pas lorigine de la dette, quils nen aient pas bnfici (Peu importe lorigine, peu importe la destination). La circonstance que lun des codbiteurs ait seul profit de lopration ne peut pas exonrer lautre dbiteur de la dette. Il y aura obligation de payer la totalit de la dette. Cest donc un compte dangereux. On verra par la suite quen cas de saisie du compte, que la combinaison des rgles du droit bancaire et des rgles relatives au rgime lgal (rgimes matrimoniaux) rend quasiment impossible la saisie du compte par la re banque. La banque ne pourra pas saisir le solde si cest un compte ordinaire Civ. 1 17 Janvier 2006. Cest donc un compte qui permet la banque de court -circuiter les rgles relatives au rgime lgal, cela rendant le compte trs dangereux pour les clients de la banque.

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3 Le compte courant Cest une figure originale, assez particulire qui reste toujours obscure prsenter et comprendre. Le compte-courant a vu son rgime dgag par la jurisprudence partir de linterprtation des clauses du contrat. Cest donc une sorte de notion qui est ne de la pratique. La qualification de compte-courant donne nos comptes est fausse. Cest une qualification chappant la volont des parties appartenant la Cour de Cassation. Civ. 1re 15 Mars 2005, o les parties avaient qualifi leur convention de compte-courant. On verra que cette qualification entrane un certain nombre denjeux, attachs cette qualification. Lobjet du procs tait de pouvoir bnficier de ces enjeux ou non. Dans cet arrt de rejet, la Cour de Cassation refuse la qualification donne par les parties, et elle considre que cest un compte de dpt peu importe ce quon dit les parties. Cela mont re que la terminologie employe par les parties ne suffit pas retenir la qualification de comptes courant. Cest une combinaison dlments intentionnels et aussi matriels. Cela est vrifi par la Cour de Cassation, et ce peu importe ce quon dit les parties. Si le compte ne remplit pas les caractristiques du compte-courant, ce nest pas un compte-courant. La Cour de Cassation a donc pos les caractristiques du compte-courant. 1. Caractristiques gnrales

Com 17 Dcembre 1991 + Com 9 Octobre 2001. Dfinition : Cest un compte bancaire caractris par la possibilit de remises rciproques sincorporant dans un solde qui peut, dans la commune intention des parties, varier alternativement au profit de lune ou au profit de lautre . Cela veut dire que le compte a le droit de fonctionner dcouvert, en dbit. La qualification de compte courant repose sur la runion de deux lments cumulatifs Un lment intentionnel Cest la volont des parties davoir voulu conclure davoir recours un compte -courant, avec les caractristiques du compte-courant. Pour la jurisprudence, cette volont des parties peut tre expresse ou mme tacite. Dans ce cas l, ca sera une interprtation de la volont des parties partir des lments matriels. Dans larrt de 2005, il y avait la qualification de compte courant, mais encore faut-il quil y ait les lments matriels. Plusieurs lments matriels Il faut constater la remise en compte des crances. Nature des crances Les crances qui peuvent tre inscrites en compte (diffrence avec le compte de dpt crances certaines liquides et exigibles) sont les crances certaines, liquides et exigibles, ainsi que les crances futures et conditionnelles. La base des crances est donc largie. Pour les crances certaines, liquides et exigibles, celles-ci vont tre inscrites et vont figurer au disponible du compte. Pour les autres types de crances, il y a une divergence entre la doctrine et la jurisprudence. Il sagit des crances futures, des crances conditionnelles. Pour la doctrine, ce sont des crances inscrites au diffr du compte. La divergence entre la doctrine et la jurisprudence de la conception du diffr du compte est la suivante : la jurisprudence a une conception stricte de la notion, ainsi la qualit qui va manquer la crance en cause et qui va faire quelle soit au diffr du compte, cest lexigibilit de la crance. Dans cette approche, les autres caractristiques sont remplies. Pour la doctrine, qui a une conception plus souple de la notion, ce sont les trois caractristiques qui peuvent ne pas tre remplies.

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Quel est lenjeu dans la pratique ? Un professionnel qui a un compte-courant a un courant daffaires avec ses clients, dont il est crancier, il attend le paiement. Ce courant daffaires va finir par arriver sur le compte, cest ce quon appelle la mobilisation des crances. Si les crances sont futures et conditionnelles, elles peuvent nanmoins cder grce au bordereau Dailly. Le commerant anticipe larrive des crances sur son compte. Caractristiques de la remise elle-mme Il y a normalement un principe que lon appelle principe gnral daffectation des crances . Cest une clause trs dangereuse pour le client de la banque, la banque va toujours exiger cette clause en pratique. Ce principe nest pas dordre public en thorie, ce nest pas une condition de qualification du compte courant (si le client est suffisamment fort, il pourra la ngocier avec la banque). Quel est lenjeu ? A travers cette clause, le client sengage verser sur son compte tout le flux daffaires quil a avec ses clients, toutes les crances lies ses contrats, tous les paiements professionnels. Le client, conomiquement, cde son propre poste clients la banque. Cest videmment une garantie trs forte pour la banque. Quels sont les dangers pour le client ? Cela lempche douvrir un autre compte-courant auprs dune autre banque, cela limite sa libert. Si jamais le client ne respecte pas cette clause daffectation, alors il sexpose des pnalits, des sanctions qui sont souvent prcises par la convention de compte-courant (Nantissement, saisies, rsiliation du compte). Autre caractristique, chaque partie doit tre propritaire de la crance qui sera remise. La notion de droit de proprit sur les crances est correcte juridiquement. Par chaque partie, cela veut dire que la banque elle aussi va faire des remises sur le compte, qui de son ct, sont des crances. Cela veut dire quelle va inscrire sur le compte des crances dont elle est titulaire. Cest prcisment la rciprocit des remises. La jurisprudence exige que lon constate une alternance dans les remises, c'est --dire dans les mouvements qui apparaissent sur le compte : des remises en provenance de la banque, des remises en provenance du client. Ils vont tous deux inscrire des crances sur le compte. La banque va donc inscrire des crances sur le compte, contre le client. La jurisprudence attache la plus grande importance cette rciprocit. Si celle-ci disparat, cela entrane la clture du compte-courant. Si la jurisprudence est stricte pour le principe mme de rciprocit, en revanche, elle est souple sur lobjet des remises du ct de la banque. Ainsi, le fait de facturer des agios, des commissions bancaires, des dbits dintrt vaut remise. La jurisprudence ajoute une dernire condition : La Cour de Cassation exige enchevtrement et alternance des remises. La rciprocit, cest le principe mme quil y aura des remises des deux cts. Lenchevtrement, cest le fait que sur les relevs du compte, comme avec un aspect comptable, il y aura des critures au crdit et au dbit. Dernire prcision, circonstance indiffrente la qualification : le sens du solde, crditeur ou dbiteur. La Cour de Cassation nattache pas dimportances au sens du solde. Il suffit que le solde puisse tre dbiteur en thorie, mme sil ne lest pas en pratique. Cela permet davoir un compte qui peut fonctionner en dbit pour un professionnel. 2. Fonctionnement du compte courant

Laspect le plus important est celui de lindivisibilit. Cest la grande caractristique du compte-courant. Lindivisibilit signifie dans les relations entre les parties, le report de lexigibilit du solde la clture du compte. Si le compte est dbiteur, et peu importe le dbit, tant que le compte nest pas clt, la banque na pas le droit dexiger le paiement du solde dbiteur.

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Lexigibilit de la dette est reporte la clture du compte. Cest videmment un avantage considrable pour le client. Cela lui simplifie sa vie au quotidien. Cette rgle explique limportance et lutilit du compte -courant en pratique. Elle ne vaut quentre les parties, cela signifie quelle est inopposable aux tiers. Si le compte-courant a un solde crditeur, un tiers cranciers du client a le droit de saisir ce solde crditeur, mme sil sagit dun compte courant en dpit de la rgle dindivisibilit, mme si le compte nest pas clt. La Cour de Cassation a tout rcemment eu loccasion de donner deux lectures de cette indivisibilit. Dune certaine faon, on se demande dans quelle mesure ses solutions sont compatibles : re Civ. 1 22 Janvier 2009, il ny a pas dantcdent. Premire fois que la solution est pose. Il sagissait dun compte-courant, ayant bien cette qualification. Sur ce compte-courant avait t inscrit une somme provenant dun crdit la consommation. On verra par la suite quil existe un dlai spcial dextinction de la crance en crdit la consommation : cest la forclusion biennale (deux ans de dlai, drogatoire par sa dure qui est dordre public). En lespce, le crdit la consommation navait pas t rembours dans le dlai de deux ans. La banque avait agit hors-dlai de deux ans, mais tait toujours lintrieur du dlai de droit commun de 5 ans. La banque prtendait que ctait le dlai de droit commun qui devait sappliquer puisquil sagissait dun compte -courant, et surtout la banque discutait du point de dpart du dlai. Pour la banque, comme il sagissait dun compte-courant, entre les parties, tant que le compte nest pas clt, il ny a pas dexigibilit, et dans ce cas l, le dlai na pas pu commencer courir. La Cour de Cassation a expliqu que la rgle de lindivisibilit du compte -courant, entranant le report de lexigibilit, ne prime pas sur lordre public en matire de crdit la consommation. En dautres termes, le dlai de deux ans li au crdit la consommation joue mme pour un compte-courant, et remet en cause la rgle de lindivisibilit mme entre les parties. SI jamais la Cour de Cassation avait suivi la banque alors certaines banques disposaient dun moyen commode pour compltement court-circuiter la forclusion biennale, en gnralisant la conclusion de comptes-courant. Civ. 1 6 Janvier 2011 (P+B+I), en lespce, un compte-courant avec un crdit la consommation vers sur le compte. Il faut sintresser la question de la destination dun crdit professionnel ou non : normalement, la destination professionnelle dun crdit doit rsulter dune stipulat ion expresse dans le crdit. Sil ny a aucune stipulation, aucune prcision sur la destination du crdit, on prsume de manire irrfragable que cest pour lusage personnel. La Cour rappelle cette rgle, et poursuit en disant que les dispositions rgissant le crdit la consommation ne sont pas applicables la convention de compte-courant vocation professionnelle. Ce dernier peut-il fonctionner dcouvert ? Lapport direct est que les dispositions du crdit la consommation ne jouent pas. Cet arrt pose des problmes dinterprtation : quen est-il de larrt prcdent ? Le dlai de forclusion est relatif aux dispositions du crdit la consommation ? y-a-t-il remise en cause de larrt prcdent ? La Cour de Cassation distinguerait les comptes-courants non professionnels (application des dispositions du crdit la consommation), et les comptes-courants professionnels (impossibilit dappliquer les dispositions du crdit la consommation). Trop dinterprtations de cet arrt sont possibles. O doit figurer la stipulation expresse ? Si la destination professionnelle nest pas incluse dans le crdit la consommation, alors on considrera que ce sera un usage professionnel. Les dispositions du crdit la consommation ne sont pas applicables aux comptes-courants vocation professionnelle, mais cela provoque trop de questions.
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Explications proposes par la doctrine quant au fonctionnement du compte-courant Ce quil importe dexpliquer, cest comment justifier cette rgle de lindivisibilit provo quant le report de lexigibilit ? Trois conceptions saffrontent. La conception classique, la plus ancienne, combine novation et indivisibilit pour expliquer le report de lexigibilit Linscription en comptes de la crance entrane son paiement donc son extinction, et il y a alors novation dans le solde du compte. Cette analyse a priori convaincante supporte une faiblesse : lindivisibilit devrait rendre indisponible les crances entres en compte tant que le compte nest pas clt. Or ce nest pas le cas, car en ralit les crances peuvent tre saisies par les tiers, qui peuvent saisir le solde avant la clture. Cette difficult est facilement explicable avec leffet relatif des conventions. Enfin, certains auteurs ont mis laccent sur le mcanisme de compensation entre les crances, celles-ci inscrites en compte au disponible se compensent (crances et dettes). Cela souligne la rciprocit et lenchevtrement, et la compensation est bien un mode de paiement. Les commercialistes trouvent cette approche trop civiliste. Ceux-ci souhaitent mettre en avant une explication rendant davantage compte de loriginalit et de la spcificit du compte -courant.

La thorie de leffet de rglement, qui a la faveur des banquiers Linscription en compte vaut paiement, cest en cela quil y a effet de rglement. On ajoutera que la rciprocit des remises quivaut une garantie, surtout pour la banque, qui a cru lorsquil y a le principe gnral daffectation des crances. Conclusion Il faut avoir une vision globale de la situation, en combinant les trois thories. La particularit du droit bancaire, cest lide de leffet de rglement, qui repose sur les consquences attaches linscription en compte qui vaut paiement. 4 Le rgime des comptes bancaires A) Le fonctionnement du compte Le fonctionnement du compte pose beaucoup de difficults. 1. Le relev de compte

Le relev de compte est un document trs important qui a une dimension matrielle dinformation, et aussi une valeur juridique trs importante. Document dinformation, cela veut dire que la banque, en tant que dpositaire, informe son client de tout ce qui sest pass dans lintervalle. Elle a une obligation de compte rendu. Cet aspect matriel dinformation pose de nombreux problmes juridiques : Quelle est la valeur du relev de compte ? Quelles sont les qualifications applicables certaines clauses ? Si le relev de compte a pour vocation dinformer, il vaut aussi approbation de ce quil dcrit en labsence de contestation. Cest l, la porte juridique. Le Code Montaire et Financier prvoit une priodicit minimale dun mois. Lorsque le relev a une priodicit dun mois, cest le service bancaire de base et cela nentranera pas de frais. Si la priodicit est plus leve, des frais pourront tre engags. La banque par internet rend le relev de compte bien moins intress. Premire difficult : linterprtation du silence du client Le relev de compte a une signification juridique. Labsence de contestation vaut approbation par le client. Le client ne pourra donc plus remettre en cause la responsabilit de la banque. Sil y a approbation, cela veut dire quil ny a pas de faute, ou que celle-ci a t couverte par lapprobation.

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Quentend-t-on par absence de contestation ? Le silence vaut-il absence de contestation ? Le silence a-t-il un sens juridique ou est neutre ? Lintrt des banques est de dire que le silence des clients vaut absence de contestation, et est donc gal lapprobation. Pour parvenir ce rsultat, les banques vont apparatre une clause sur les relevs de comptes. Ainsi, au dos du relev, lencre bleue ple, en tous petits caractres, figurent un certain nombre de dispositions dont labsence de contestation rception du relev et dans un dlai de 1 3 mois, vaut approbation et ratification de tout ce qui est crit . Si le client laisse passer le dlai, et quil y a bien une faute, la banque dira que le client ne peut plus agir contre elle. Sur cette question, il y a eut des procs : Com 26 Mars 1996, dans cet arrt, la Cour de Cassation a considr que le silence du client ne lempchait pas de faire un procs, et de saisir la justice, quoiquen dise la clause. Il ny a donc pas dextinction. La banque sera responsable si elle a commis une faut e. La clause entrane quand mme prsomption simple de lexactitude des donnes prsentes sur le relev de compte pour la Cour de Cassation. LA prsence de cette clause nempche pas le client de saisir le tribunal, mais cest le client qui supportera la charge de la preuve quant la faute de la banque. Monsieur Ruet avait propos quon retienne la qualification de clause abusive, propos de ces clauses. La justice a fini par retenir cette position et notamment TGI de Paris 9 Novembre 2005. Pourquoi y aurait-il clause abusive ? A lvidence, il y a un dsquilibre manifeste lavantage de la banque, due la brivet du dlai. En consquence, la clause ne vaut plus rien, et il ny a mme plus prsomption dexactitude. Cette position semble tout fait justifie Monsieur Ruet. Dans le jugement du TGI de 2005, huit clauses ont t dclar abusives : La banque pouvait soumettre la dlivrance du chquier un agrment. Cest une clause abusive, car lagrment doit tre motiv. La banque prvoyait que la banque pouvait prvoir tout moment la restitution des chquiers. Pour le TGI, cest une clause abusive, car en ralit, la banque ne peut pas de manire discrtionnaire exiger ainsi la remise des chquiers. Les modalits de remise doit tre prcis es (et motives). Ce nest pas la discrtion de la banque. La banque prvoyait quil ntait pas possible de faire opposition au chque si le client ne donnait pas le numro du chque. Cela est faux, la banque ne peut pas refuser lopposition. La banque prvoyait que la dlivrance de la carte bancaire tait soumise un agrment. Or, en droit, ce nest pas le cas : la remise dune carte bancaire nest pas la discrtion de la banque. Quant aux modalits dopposition un chque, supposer quon ait eu le numro de chque, la clause exigeait que toute opposition soit confirme par crit sans dlai lagence o est tenu le compte. Cette clause est dclare abusive. Le sens du silence valait approbation pour la banque. Aprs la clture du compte, et ce que pouvait faire ou non la banque. La banque ne peut faire ce quelle veut aprs la clture du compte, et sil y a dsquilibre, ce sera une clause abusive. La clause tait relative aux modifications de la convention de comptes portant sur des points substantiels. Le TGI de Paris considre que la procdure prvue par la banque est abusive, avec un dsquilibre significatif (Dlai dun mois laiss au client pour rsilier la convention en cas de dsaccord, qualifi de nettement insuffisant).
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Enfin, dans un arrt Civ. 1 3 Fvrier 2011 (P+B+R+I), arrt de principe. La question est la suivante : ces clauses abusives sont en ralit des clauses de style, labores par le professionnel, qui laborent des modles types de contrats labors par ces professionnels ; une association agr qui na pas contract avec le professionnel peut-elle agir contre le professionnel pour faire constater de manire prventive que le modle type de contrat contient des clauses abusives ? La Cour de Cassation rpond par laffirmative, laction prventive est recevable, mme sil sagit de modles types de contrats, en vue dune utilisation gnralise. Laction est recevable mme si le contrat litigieux nest pas tabli par le cocontractant professionnel lui-mme.

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Lorsquon appelle notre banque, toutes les conversations tlphoniques sont enregistres, du fait de la rglementation qui impose lenregistrement de toutes les communications. Cet enregistrement fait notre insu constitue une preuve recevable, cela vaut en droit bancaire et en droit boursier. La rglementation prvoit un dlai de 6 mois de conservation de lenregistrement. Le dlai de contestation, jusqu la loi de 2008, tait de 10 ans. Il a ensuite t ramen 5 ans, et il est maintenant de 13 mois. En droit bancaire, la DSP a prvu ce dlai de 13 mois pour contester le contenu du relev bancaire, et cela figure larticle L. 133-24 du Code Montaire et Financier. En plus, ce dlai est un dlai de forclusion. Cour dAppel de Paris 10 Juin 2005, rgi par lancienne loi. Lobjet du procs portait sur la contestation du relev de banque. Le client demandait le remboursement. En 2005, le dlai tait de 10 ans, et dans cette affaire, le client avait attendu quasiment lextinction du dlai pour agir en justice. La banque dit pour sa dfense quil avait gard le silence. La Cour dAppel de Paris a demand la banque de prouver lexactitude du relev. La banque a t incapable de retrouver la moindre trace de preuve de ce quelle avanait. Il faut juste attendr e la date du dlai pour un si long dlai, pour tre sur que la banque naura plus aucune trace. Deuxime difficult : que se passe-t-il en cas de paiement erron dument tabli (la demande est recevable) ? On aborde la question de la rptition de lindu. On distingue deux hypothses : Le client est dbit par erreur deux fois. Le client a le droit son remboursement. Le client est crdit par erreur, cela concerne laction en remboursement de la banque : Laccipiens a reu ce qui tait d par un tiers. Dans ce cas, laction en rptition de la banque solvens contre laccipiens suppose la preuve de son erreur. Si elle prouve son erreur, il y a rptition, et si elle est incapable de prouver son erreur, il ny a pas rptition et on garde la somme. Au dpart, il y a vraiment une dette due par quelquun (Article 1377 du Code Civil). Sil y a rptition, cela risque de causer un prjudice au client qui pensait avoir t crdit. Si lerreur est fautive, certes alors la banque a le droit dobtenir remboursement, mais elle devra indemniser le prjudice caus par la rptition. Laccipiens ntait pas du tout crancier. Il reoit par erreur un paiement qui ntait pas du. La rptition est possible mme sil ny a pas derreur de la banque solvens. Cest ce que lon appelle lindu objectif. Ceci dcoule de linterprtation de larticle 1376 du Code Civil qui a donn lieu un arrt controvers AP 2 Avril 1993. Si la rptition entrane un prjudice alors quil y a une faute de la banque, comme dans lhypothse prcdente, la banque sera condamne verser des dommages et intrts. -

Civ. 1 17 Fvrier 2010 permet de distinguer lerreur et la faute, qui ne sont pas synonymes. Enfin, quant au destinataire de laction, contre qui la banque va -t-elle exercer son action ? Cest un point extrmement important en pratique : la banque solvens (celle qui a paye par erreur) ne peut agir que contre la personne qui a reu le paiement erron, et non contre son mandataire. Cet arrt tranche une difficult et une controverse. On ne peut agir que contre le titulaire du compte, et non contre le mandataire, c'est--dire le banquier du client. Le banquier solvens ne peut pas demander le remboursement au banquier de l accipiens. Ce selon larrt Com 10 Janvier 1995, arrt de revirement. En lespce, la banque solvens adresse deux fois par erreur le mme virement au crancier. Le virement nest pas adress directement au client, mais son banquier mandataire. Entre le moment o la banque effectue les virements et sen rend compte, le client fait faillite. La banque solvens a essay de se faire rembourser par le banquier qui tenait le compte, qui lui ntait pas en faillite.

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2.

Frais et commissions de fonctionnement

La convention de comptes va prvoir les diffrents frais et commissions de fonctionnement du compte. Cest le principe de la libert qui joue sauf pour le service bancaire de base qui est gratuit, et la question des chques sans provision et des prlvements o cela est encadr Il sagit des articles L. 312-1 et suivants du Code Montaire et Financier. Ces articles ont t modifi et rcrits er par deux lois en 2010 (Loi du 1 Juillet 2010 sur la rforme du crdit la consommation, elle-mme modifie par la loi du 22 Octobre 2010 - RBF) changeant la numrotation des articles. Enfin, le site internet du Premier Ministre nest pas jour. Pour les oprations de caisse, on a eu des difficults partir de 2002. A partir de l, les banques ont en effet essay de facturer certaines oprations de caisse, comme des frais de retraits facturs pour lutilisation de sa Carte Bleue lorsquon utilise dautres rseaux ou lorsquon retire de largent liquide en agence. Ces frais posent un problme de validit. Autant, les frais de retraits ont une cause, ce qui fonde leur lgalit (utilisation du rseau concurrent, entranant des frais pour la banque elle-mme), autant les frais pour les retraits en agence sont dpourvus de cause ainsi que la point la doctrine. Quant au rgime de ce frais, dans le cadre de la directive sur les services de paiement, c'est--dire larrt du 29 Juillet 2009, les banques envoient lvolution de leurs frais. Silence vaut acceptation en deux mois (Voir plus haut). 3. Intrts des dcouverts

Cest une question difficile, et dlicate qui continue donner lieu une volution jurisprudentielle et lgislative. De quelle faon la banque peut-elle exiger la perception dintrts (AGIOS) lorsque le compte est en dcouvert ? Le rgime sera-t-il le mme pour le compte courant et le compte de dpt ? Le compte courant a le droit de fonctionner dcouvert, dans son principe mme, la banque est donc en droit de pouvoir percevoir ces AGIOS, tandis que dans le compte de dpt, il na pas le droit dtre dcouvert. Dans la mise en place dAGIOS, il faut distinguer deux questions : la stipulation dintrts et la stipulation du taux dintrt. a) La stipulation dintrt

Elle est relative au principe mme de lintrt, peu importe son montant. Cette stipulation dintrt est vise par larticle 1905 du Code Civil, exigence qui vaut peine de nullit, cela conditionne la validit du principe mme de lintrt. Il faut donc un crit, et sil ny a pas de stipulation de lintrt, alors la banque nest pas en droit dexiger un quelconque intrt, mme pas le taux dintrt lgal (Cela serait donc une avance de fonds gratuite pour la banque). Cette position a t affirme par la Cour de Cassation pour le compte de dpt dans un arrt Com 4 Dcembre 1990. Cette solution ne vaut logiquement que pour le compte de dpt, et pas pour le compte courant. La raison est que le compte courant est conu pour fonctionner dcouvert, il inclut donc le principe des AGIOS. Sagissant des comptes de dpt, cest une clause de style compte tenu de la jurisprudence. En conclusion, quant la stipulation dintrt, il ny a plus de difficults aujourdhui. On distingue les deux types de comptes.

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b) La stipulation du taux dintrt Cest le montant concret de lintrt (2%, 3%, 24%), cest galement ce quon appelle le prix de largent. Lenjeu est le suivant : si la stipulation dintrt a valablement t stipule mais pas la stipulation du taux dintrt alors il y aura bien un intrt qui sera peru, mais pas celui voulu par la banque, simplement le taux de lintrt lgal (qui est actuellement faible). Diffrentes difficults existent : Fixation des taux La banque fait pratiquement ce quelle veut quant au montant du taux. Il y avait une limite importante auparavant qutait le dlit dusure, qui nexiste plus en principe (Ctait un plafond fix par les pouvoirs publics). La banque fait donc ce quelle veut sauf exceptions. Les limites sont reprsentes par la concurrence et par les taux fixs sur le march, qui constituent les seules contraintes pour la banque. Sil ny a pas de contraintes conomiques par le march, il y a des contrain tes juridiques quant lexpression du taux (et non sur le montant du taux) dans la convention. Cest larticle 1907 du Code Civil relatif la stipulation du taux dintrt, et ensuite un autre texte larticle L. 313-2 du Code de la Consommation (Curieux comme emplacement), le taux dintrt doit tre fix par crit. Dans le Code de la Consommation, cette exigence porte sur le taux effectif global permettant de connatre le cot global du prt. Il pose beaucoup de problmes. Autre prcision, le Code de la Consommation nexiste que depuis 1992, et auparavant, ctaient des lois parses, mais le principe existait ds lors. Pendant longtemps, jusqu la fin des annes 1980, les banques ont raisonn de la sorte : le Code Civil ne peut concerne que les comptes de dpt mais pas les comptes courants (rgime drogatoire). En pratique, les banques, dans les comptes courants, ne fixaient pas ncessairement pralablement le montant du taux dintrt. La Cour de Cassation, dans ces deux formations intresses par la question, a opr un revirement par larrt re Civ. 1 9 Fvrier 1988, et larrt Com 12 Avril 1988. Ces deux arrts ont opr un revirement de jurisprudence, et ont considr que lcrit exig ntait pas simplement une rgle de preuve mais aussi et surtout une rgle de validit, comme en matire de stipulation dintrt. Cette rgle sapplique toute forme de prt et de dcouvert, et donc pour le compte de dpt et le compte courant. La nullit de la stipulation du taux dintrt nest que relative, et il fallait que le client linvoque pour le faire constater. Le juge navait pas soulever doffice ce problme. Cette volution jurisprudentielle a chang la donne dans les procs, et beaucoup dentreprises ont saisi la banque pour obtenir le rembou rsement des AGIOS trop-perus. Cela a donc t une volution jurisprudentielle remarquable, et larrt Com 18 Fvrier 2004 o la Cour de Cassation a introduit une certaine souplesse quant au support de linformation dlivre. Elle a admis que le taux de lintrt conventionnel pouvait tre mentionn sur le relev de compte, ce qui signifie que le relev de compte satisfait lexigence dcrit. Cet arrt de 2004 a donn lieu une autre jurisprudence, concernant le taux effectif global (Voir infra). Il faut souligner le rle du relev de compte. Aprs la codification du code de la Consommation, les banques ont prtendu que la disposition du principe ne pouvait jouer que dans le cadre du droit de la consommation, des crdits de consommation, mais pas dans les relations avec les professionnelles (compte courant). Le rgime de la restitution des trop perus : Si la stipulation du taux dintrt nest pas valable, mais si la stipulation du taux dintrt est valable il devra y avoir restitution, donc la somme correspond la diffrence entre la somme de lintrt lgal et celui fix par la banque. Dans un arrt Com. 9 avril 1991, le problme technique est le suivant : pour rsister la demande de restitution, les banques ont prtendus que la stipulation des intrts sur les comptes valaient paiement, et

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donc extinction, et donc pour les banques il ny avait plu s rien restituer, selon larticle 1906 du Code Civil. Limputation des intrts vaudrait donc paiement. La Cour de Cassation a rejet cette position, le client a le droit la restitution des intrts, dans le cadre de la prescription extinctive, mme sil na pas protest lors de linscription en compte et lors de la rception du relev de compte. Cest une solution favorable aux clients qui permet de contourner cette difficult et qui permet aussi de contourner un autre problme celui de la nullit relative qui joue uniquement si le client linvoque, bien que ce soit une nullit relative, le silence gard par le client la rception du relev de compte ne vaut pas acceptation de la nullit. La variation des taux : Pendant longtemps le droit franais avait une bonne solution, celle de linterdiction des taux variables, le principe est que les taux doivent tre fixes et fixs dans le contrat de crdit lors de la formation du contrat. La raison est que le contrat de crdit a titre onreux comporte un prix, cest donc une exigence qui conditionne la validit, le prix doit tre fix ou dterminable lors de la conclusion du contrat. Cette opposition est transpose en matire de contrat de crdit pour empcher en France les contrats de crdits taux variable. En droit amricain, le prix peut tre fix aprs par lune des parties mme pour une simple vente, cest le mme raisonnement, cela joue pour les contrats de crdits, donc on sendette taux variable. Cette stabilit protectrice, a disparu lorsque la Cour de Cassation a admis que dans certains types de contrats, le prix pouvait tre fix unilatralement et a posteriori, ce selon les arrts dAssemble Plnire du er 1 dcembre 1995. La Cour de Cassation a transpos cette jurisprudence au contrat de crdit dans un arrt Com 9 Juillet 1996. Cette volution jurisprudentielle ouvrait une porte ouverte, aux problmes, un endettement massif excessif comme aux USA, ce qui a mis des gens en France dans une situation difficile, cause de la variation des taux, des personnes endetts ce sont retrouvs avec des chances majores aux quelles ces personnes ne pouvaient pas faire face. A partir du moment o on a admis la variabilit du taux, appariation du TBB et question du taux variable. Le taux de base bancaire qui a un taux variable utilis comme un lment intressant par les banques. Avant 1996, la Cour de Cassation avait jug que le TDD tait nul du fait du taux variable. Le revirement a entrain la validit de la pratique du TBB et de manire plus gnrale les taux variables dont la variation, peut reposer sur lvolution du march et aussi sur la politique de la banque. Le rgime mme de la variation, dans la foule des subprimes, dans les annes 2000, les banques ont souhait proposer leur clientle des taux dintrts taux variables. Ils se sont donc endetts taux variables. Les re problmes sont apparus dans les annes 2000 et cest arriv devant la Cour de Cassation avec un arrt Civ. 1 20 Dcembre 2007 toile PBRI, Dalloz 2008 p. 286. Dans cette affaire il sagissait dun contrat de crdit taux variable, parfaitement vala ble, la banque avait fait varier le taux en cours dexcution, le client s tait plaint, avait considr que les modalits de variations ntaient pas lgales et avait demand lannulation de la stipulation dintrt et son remplacement par le taux lgal. La Cour d Appel avait fait droit cette demande, en considrant que la banque aurait due informer la personne endette de la variation qui allait venir du taux dintrts et de la variation des taux dintrts. Larrt dappel est cass, la Cour de Cassation dont la solution est encore valable, considre quil ny a pas dinformations particulires due par la banque lemprunteur, lorsque la banque modifie le taux dintrts unilatralement dune chance lautre.

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Ce qui est en cause cest larticle L.313-2 du Code de la Consommation, cet article na toujours pas t modifi. Pour la Cour de Cassation ce texte impose la mention du taux effectif global TEG, tout crit, mais il ne fait pas obligation au prteur en cas de taux variables dinformer lemprunteur de la modification du taux. Ltat actuel du droit positif est trs favorable aux banques, le lgislateur a eu conscience de cette position, et trs peu de temps aprs, dans la loi du 3 janvier 2008, le lgislateur est venu apporter une rponse partielle et trs insuffisance, larticle L. 313-2 du Code de la Consommation na pas t modifi. Cette loi est venue ajouter dans le Code de la Consommation L. 312-14-2, qui ne concerne que les crdits immobiliers. Ce texte prvoit pour les prts dont le taux dintrt est variable, le prteur est tenu au cours du mois de janvier de chaque anne, de porter la connaissance de lemprunteur, le montant du capital restant rembourser . Le lgislateur approuve la solution de la Cour de Cassation, aucune information nest due, cela subsiste. Il sagit des dcrets du 1 fvrier 2011, concernant le crdit la consommation. Avant ces dcrets, il y avait un principe qui tait le maintien pour les crdits classiques, cest dire les prts personnels et les crdits affects, de lexigence de la fixit du taux dintrts et il tait impossible pour ces crdits davoir un taux variable pour des raisons de protection. Or les nouveaux dcrets ont supprims cette protection, dornavant les banques pourront proposer des crdits taux variables mme pour les crdits classiques, personnels et affects. Conclusion : Cest paradoxal, en principe la reforme du crdit la consommation devait amliorer la situation des personnes endettes, la Cour de Cassation a tranch en 2007 et le lgislateur laisse faire. Le problme du taux applicable aprs la clture du compte :
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Les banques parfois croient pouvoir appliquer le taux conventionnellement stipul, alors que le compte est clt, donc la relation contractuelle a pris fin. Cette position nest pas admise par la Cour de Cassation de manire parfaitement logique puisque la relation contractuelle pris fin. Le taux dintrt conventionnel ne peut plus tre a ppliqu pour les ventuels AGIOS. Pour les intrts produits par le seul dbiteur on appliquera le taux dintrt lgal et non conventionnel. 4. Lanatocisme: cest la question de lintrt de lintrt

Est ce que lintrt peut lui mme produire de lintrt et si oui quelle condition ? Lenjeu est la protection du dbiteur endett. Seul le capital peut produire de lintrt. Si lintrt produit de lintrt, la somme de la dette sera exponentielle, rapidement les intrts de la dette seront suprieur au montant de la dette elle mme. Lanatocisme se rapporte la capitalisation des intrts. A quelles conditions, lintrt peut il devenir du capital ? Pour savoir quand la dette aura doubl il faut : Formule : divis par 70 par le taux dintrt Si le taux dintrt est de 14% la dette double en 5 ans et ainsi de suite. Larticle 1154 du Code Civil, qui na pas t chang depuis 1804, cela suppose quon admette la lgalit mme de lintrt, et donc la question se pose de lintrt de lintrt, le Code Civil interdit la capitalisation des intrts. Mais pas de manire gnrale, il y a une interdiction seulement pour les intrts dus moins dune anne. Ce qui veut dire que pour les intrts dus au moins pour une anne entire sont capitaliss. La priodicit pour le Code Civil est dun an et le taux dintrt qui va sappliquer est le taux conventionnel. Cest une rgle dordre public qui simpose aux banques pour les comptes de dp ts, mais pas pour les comptes courants. Pour les comptes courants la Cour de Cassation admet la validit d un usage de droit savoir quen droit commercial, linterdiction de lanatocisme, de capitaliser moins dun an ne joue pas, et les banques ont le

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droit dans les comptes courants de prvoir la capitalisation dintrt tous les mois/trimestres , selon larrt Civ re 1 4 dcembre 1990. 5. Les dates de valeur

Exemple : Supposons que notre compte est lquilibre (solde 0) et le mme jour, sur mon compte arrive un chque en dbit de 1 000, et un chque en crdit de + 1 000. Or, grce aux dates de valeur, la banque va sarranger pour que lon soit en dcouvert juridiqu ement pendant plusieurs jours. Puisquon est en dcouvert, l banque va me facturer des AGIOS. Comment est-ce possible ? La banque va antidater une opration (le dbit) et postdater lautre opration (le crdit). Lantidatage peut aller jusqu J-5. J-5, on est donc en fait en dbit depuis 5 jours. Si le crdit est postdat de 5 jours, on sera dcouvert pendant 10 jours alors que lon croit tre en rgle. La question de la validit de ce mcanisme a fini par se poser. La jurisprudence a apport des lments de rponse de larrt Com 6 Avril 1993 o la Cour de Cassation pose une distinction : la pratique des dates de valeur est valable pour les chques, la banque a donc le droit de postdater et dantidater. Cest donc lgal, en revanche, pour les pai ements scripturaux (virements, prlvements, cartes bancaires), cela est illgal. La raison est la suivante, cest tout simplement la cause selon larticle 1131 du Code Civil. Cest sur cet article que sest fond la Cour de Cassation : elle a admis que la banque supportait des frais et des dlais pour les chques (cela prend plusieurs jours), et cette pratique dantidatage et de postdatage a une cause lgale. Pour les paiements dmatrialiss, il ny a pas de frais pour la banque, et il ny a donc pas de cause lgale. Cette position a t rejuge dans un arrt Com 11 Dcembre 2007. Dans cette affaire, lassociation UFC Que Choisir ? avait saisi une banque Socit Gnrale pour faire juger que la pratique des dates de valeur tait illgale. Il sagissait des chques. La Cour raffirme la parfaite validit de cette pratique pour les chques. Sur ce, la DSP est venue modifier cela, et aborde cette question, transpos larticle L. 133-14-I du Code Montaire et Financier, instaurant une rgle dordre public laquelle les banques ne peuvent droger : les dates de valeur sont interdites pour les paiements lectroniques. Si une date de valeur est prvue par la banque dans la convention de compte, la clause est rpute non-crite (Les banques ont mis leurs conventions de comptes jour). Cest une rgle dordre public. Pour les chques, les dates de valeur sont lgales, mais larticle L. 131-1-1 du Code Montaire et Financier pose toujours le principe de validit des dates de valeur mais avec deux prcisions : le dlai est considrablement raccourci (Maximum J+1), mais cette rgle sinscrit dans le cadre de la DSP qui a t prise pour faciliter les virements et modes de paiement au sein de la zone Euro, et donc dans la rgle nonce cet article, on vise les chques en euros. On peut donc en dduire que la date prvue J+1/J-1 ne vaut que pour les chques en euro. La banque fera ce quelle veut au niveau des dlais pour les chques en dollars par exemple. Il sagit donc dune volution tout fait intressante. 6. La contrepassation des critures

Cest une opration en critures comptables que la banque va passer, lorsque une crite a t faite sur le compte (un paiement par avance, un paiement par anticipation), qui en ralit ne va pas tre maintenu. En gnral, la somme a t crite au crdit du compte, et la banque passera lcriture inverse au dbit du compte. Cela concerne surtout les chques sans provision. Sil savre que le chque est sans provision, la banque va annuler lcriture, elle va la contrepasser.

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Ce mcanisme comptable est vis par larticle L. 133-10-II du Code Montaire et Financier dans le cadre de la transposition de la DSP. Conclusion : Lorsquon dpose un chque sa banque, il faut avoir conscience quil y a une date de vale ur, et que la banque a le droit de contrepasser lcriture, si le chque est sans provision. 7. La saisie du solde du compte bancaire

Cest une question qui prsente des enjeux importants tant du point de vue conomique que juridique. Du point de vue conomique, en priode de crise, il y a un fort contentieux en matire de saisie de compte. Cest un actif si le solde est crditeur, un actif saisir pour le crancier, et un actif particulirement facile saisir. Du point de vue juridique, les enjeux sont multiples et complexes. Il faut trouver un quilibre entre trois intrts contradictoires minimums : Il y a dabord lintrt du crancier poursuivant. Pouvoir saisir les comptes de son dbiteur, empcher la fraude, la mauvaise foi, la dissimulation. Eviter que le dbiteur puisse se retrancher derrire le secret bancaire, derrire lopacit des comptes bancaires. Il y a galement lintrt du dbiteur saisi (celui du crancier) Le dbiteur saisi est dbiteur vis--vis du crancier saisissant, mais il est crditeur/crancier de la banque. Il a donc une double position (Crance de restitution). Lenjeu est dviter une atteinte ses droits, viter que la procdure puisse dboucher sur des formes de spoliation de richesse, conomique. Cest un point particu lirement important que la Cour Europenne des Droits de l'Homme a rig en norme juridique, en contrainte (Les procdures de saisie doivent garantir une scurit juridique et conomique au dbiteur saisi). La lgislation doit donc empcher les saisies qui dbouchent sur un risque de spoliation. Celui-ci nexiste pas en principe pour le solde du compte bancaire, mais il existe pour les saisies immobilires (Saisie une valeur infrieure la sienne). Le tiers saisi (la banque) Elle fait lobjet de la saisie, et tient le compte. Cette banque ne doit rien au crancier saisissant, mais elle est dbitrice du client qui est lui-mme dbiteur envers le crancier (le client faisant lobjet de la poursuite). Cest la banque qui est propritaire des fonds. De son ct, il faut faire en sorte que la banque tiers-saisie collabore la procdure, quelle ne se retranche pas derrire le secret bancaire. Comment faire pour linciter collaborer ? Tous ces paramtres, enjeux et intrts prendre en compte vont dboucher sur des rgles complexes. On va distinguer plusieurs questions : Une importante rforme a t effectue par une loi du 9 Juillet 1991 qui existe toujours telle quelle, noncodifie, complte par un dcret du 31 Juillet 1992. Ce dcret a t rgulirement mis jour sur certains points, qui apparatront au fur et mesure du cours. Cette loi a entran la grande rforme des voies dexcution en France. Le terme technique a chang, on appelle cela maintenant les procdures civiles dexcution , et pour ce qui nous intresse, la loi a chang la procdure de saisie des crances. Cela sappelait la saisie-arrt des crances auparavant, et cela sappelle maintenant la saisie-attribution des crances . Il y a galement une procdure de saisie-conservatoire qui nentrane pas transfert dfinitif de la proprit des crances. Le terme proprit des crances est exact juridiquement. Cela constitue le droit commun des procdures civiles dexcution, et il est hors de question que dans le cadre du droit bancaire, on tudie le droit commun. On va uniquement tudier la saisie du droit bancaire (Droit spcial dans le droit commun).

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a)

Lobligation la dette

Vrifier que le dbiteur est bien dbiteur envers le crancier poursuivant. Le particularisme du droit bancaire va immdiatement se manifester. Sil ny a pas dobligation al dette, il sera facile de contester la saisie, et le crancier ne pourra rien saisir. Cette question ne pose pas de difficults lorsquil y a un seul dbi teur, et que le contrat dont la dette dcoule est valable. Les difficults apparaissent lorsquil y a plusieurs coobligs la dette. En droit bancaire, cette situation apparat dans lhypothse du co mpte qui a plusieurs titulaires (compte-joint, compte-indivi, ou compte dont le titulaire est en fait mari). Pour le compte indivi, il faut laccord des deux pour faire fonctionner le compte. Pour le compte joint, clause de solidarit passive, ils sont donc tous coobligs, et tous codbiteurs. Pour les couples maris qui bnficient de la protection du rgime lgal et du rgime primaire. Pour ces derniers, le droit prvoit un certain nombre de protections, pour les actes de la vie courante, cest le principe de la gestion concurrente : chacun peut agir seul sans lautorisation de lautre, et lacte est parfaitement valable. En revanche, pour les actes graves, ce nest plus le principe de la gestion concurrente, mais le principe de la cogestion, c'est--dire quil faut laccord des deux poux pour valablement engager la communaut, sous peine de nullit. Exemple : La vente dun fonds de commerce, la conclusion dun bail commercial, lachat dun immeuble, et la mise en place de srets, les prts, les emprunts bancaires et les garanties de cet emprunt (les cautionnements ventuels) sont des actes de grave pour lesquels la cogestion joue. Pourquoi ce sont des actes graves ? Ils engagent le patrimoine de manire importante et irrversible. Ce qui nous intresse ici, ce sont les prts, les emprunts bancaires et les garanties de cet emprunt. Larticle 1415 du Code Civil sapplique : chaque poux peut librement emprunter ou se porter caution sa ns laccord de lautre mais dans cette hypothse, celui qui sengage/sendette nengage que ses biens propres, et ses revenus lexclusion des biens communs. En consquence, la banque va en ralit souhaiter que lautre conjoint intervienne dans la mise en place de lemprunt ou du cautionnement (Pas de compte -joint et donc pas de solidarit passive). Il faut distinguer deux hypothses dans lintervention du conjoint : Il donne son accord au prt bancaire. Cela entrane des consquences prcises. Celui qui sest endett, engage ses biens propres, ses revenus, et les biens communs seront galement engags. Lassiette de ce qui peut tre saisi par la banque est largie. Il donne son accord et il a la qualit de coemprunteur, ou de cocaution. Dans cette situation, les deux poux sont coobligs la dette, et llargissement de lassiette est totale, cela concerne tous les biens du couple. Ces rgles sont plutt dangereuses. Il importe de combiner cette rgle avec les particularismes lis au fonctionnement des comptes bancaires, et le jeu de la prsomption de communaut. Quant la prsomption de communaut, cest un arrt important Civ. 1 17 Janvier 2006. Dans les faits, le compte bancaire avait t ouvert au nom du seul mari. Des prts avaient t consentis par le mari, qui stait port caution sans le consentement de son pouse. Les affaires se passent mal, les prts ne sont pas rembourss, la caution avait t actionne sans avoir pouvoir rembourser, la banque fait pratiquer deux saisies-attributions sur les comptes ouverts au nom du mari en paiement de sa crance. Seul lun des conjoints sest engag, et le compte saisi est ouvert au seul nom du dbiteur. La banque a perdu, elle na pas pu saisir le compte. Lobligation la dette ntait pas conteste, et le compte ouvert tait bien ouvert au seul nom du dbiteur. Pour les gens maris, si un poux est dbiteur, et lautre ne lest pas, grce au fonctionnement des comptes bancaires et la prsomption de communaut, le compte nest pas saisissable.
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La Cour de Cassation fait jouer la prsomption de communaut des fonds. Les fonds sont censs tre communs. Cette prsomption de communaut dcoule de la combinaison des articles 1402 et 1415 du Code Civil. En dautres termes, lorsque le crancier (la banque) cherche saisir le compte, cest elle qui supporte la charge de la preuve de lorigine des fonds, de prouver que les fonds ne sont pas communs. Ils appartiennent en propre au dbiteur. Cest une preuve impossible, la banque ny arrivera pas. En effet, les sommes dargent sont fongibles, et leur inscription en compte leur fait perdre leur origine. Cest un arrt remarquable, quil importe de connatre. La Cour de Cassation a rendu un autre arrt important, cest larrt Civ. 1 20 Mai 2009. Les faits de dpart taient diffrents, mais la solution est la mme : dans les faits, le compte tait ouvert au nom des deux poux et ils taient maris sous le rgime de la sparation de biens. La Cour de Cassation a fait jouer la charge de la preuve de la proprit des fonds. Cette charge de la preuve pse sur le crancier saisissant qui doit prouver lorigine des fonds, mme lorsquun compte est ouvert au nom des deux poux. Le crancier en tait videmment incapable. Cest larticle 1315 du Code Civil pour la charge de la preuve, et larticle 1538 du Code Civil. Dans cette affaire, personne navait vu le raisonnement, et cest la Cour de Cassation qui a soulev doffice le moyen. Le droit bancaire assure une protection incroyable au dbiteur, le mettant labri des saisies tant que la communaut existe (tant que les gens sont maris). Cest la situation de mariage qui don ne une protection juridique, rendant les sommes insaisissables. Validit de lengagement et assiette des biens saisissables : dans les deux arrts, lobligation la dette nest pas discute, cest lassiette qui lest. Quant lvolution opre par la rforme de droit des srets Ordonnance du 23 Mars 2006, et par rapport la nature juridique du cautionnement rel par rapport aux poux. Dans un arrt Chambre Mixte 2 Dcembre 2005, la Cour de Cassation avait tranch la nature juridique du cautionnement rel. Deux qualifications taient possibles : est-ce un engagement ou une sret relle ? La Cour de Cassation a considr que cest laspect rel qui doit prvaloir. Cela avait de s consquences sur les conditions de validit du cautionnement pour les gens maris : larticle 1415 du Code Civil tait inapplicable. En consquence, un poux pouvait agir seul et remettre en nantissement des biens communs, tout ceci pour rembourser un prt accord par une banque. La solution a t tellement controverse que lordonnance a dsavou la Cour de Cassation, et le nouvel article 1422 du Code Civil exige laccord des deux pour la validit de ce type de garantie, mme pour le cautionnement rel. Peu importe la nature juridique, cest rappeler quil faut laccord des deux poux. Cette prsomption de communaut ne peut jouer tant que le mariage existe. Il est donc logique que cette prsomption de communaut tombe lors de la dissolution de la communaut, c'est--dire du mariage (divorce ou dcs). La situation devient nouvelle, et a t illustre par larrt Civ. 1 19 Septembre 2007 : il y a inversion de la charge de la preuve. Cest au dbiteur de prouver que les biens sont communs. Les somm es sur le compte sont prsumes appartenir au titulaire du compte, au dbiteur. La banque pourra donc saisir le compte sauf si le dbiteur arrive prouver lorigine des fonds, et leur caractre commun, ce qui sera difficile sans lexistence de la communaut. Dans cette affaire, le fondement est larticle 1409 du Code Civil, et cela prouve que certaines banques attendent patiemment la dissolution de la communaut. Autre illustration jurisprudentielle, un arrt Civ. 1 8 Juillet 2009 P+B+I. Les faits taient les suivants : lun des poux avait fait des prlvements sur le compte de lautre, sans en informe le titulaire du compte et sans son autorisation. Y-a-t-il faute de la banque ? Doit-elle recrditer le compte ? La rponse a t la suivante : la banque doit recrditer le compte des sommes prleves, le titulaire du compte doit tre rembours mais la banque a une action subrogatoire contre lautre poux (celui qui a prlev largent).
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Conclusion : Pour des personnes qui sont leur compte, il y a des risques patrimoniaux importants. Comment protger le patrimoine personnel, familial lgard des cranciers ? Ce dbat a commenc il y a presque 50 ans. Le lgislateur sest rcemment proccup de mettre en place ce que lon peut appeler un droit de linsaisissabilit. Une loi sur linitiative conomique du 2 Aot 2003 pour favoriser la cration de lentreprise, qui permettait lentrepreneur individuel de rendre sa rsidence familiale insaisissable pour les cranciers professionnels. Cette loi prsentait un certain nombre dimperfections, elle a donc t rcrite par la loi LME du 4 Aot 2008 mettant en place un nouveau rgime dinsaisissabilit du domicile familial. Ce nouveau droit est rest lui -mme imparfait, et notamment on ne sait toujours pas si cette insaisissabilit est opposable la procdure collective. La loi LME a t complte par deux autres lois, la loi sur lautoentrepreneur, dcidant que le rgime de lautoentrepreneur ne bnficie pas du rgime de linsaisissabilit, et en plus, lautoentrepreneur va tre mis en faillite, en procdure collective, ayant pour consquent la mise en place du statut de lEIRL par une loi du 15 Juin 2010, complte par lordonnance du 9 Dcembre 2010 entranant des consquences en matire de saisie bancaire. En rsum, la crise a fait apparatre la ncessite de protger le patrimoine familial. b) Le rle du tiers saisi Comment faire participer la banque saisie ? Comment faire quelle ne se retranche pas derrire le secret bancaire ? La loi de 1991, dans son article 60, complte par le dcret de 1992 met la charge de la banquetiers saisie une obligation de coopration. Sans cette obligation de coopration, la banque tiers-saisie aurait pu se retrancher derrire le secret bancaire, et refuser de cooprer. Il y a donc travers cette obligation de coopration de nature lgale, une atteinte lgale et dlibre au secret bancaire. Cette obligation de coopration prend la forme suivante : lorsque le crancier saisissant sadresse la banque, il va lui demander sil y a un compte saisir, ainsi que les sommes prsentes. La banque doit alors linformer de la nature des comptes de son dbiteur, le montant du solde de chacun des comptes au jour de la saisie, et toutes les oprations qui ont affect le compte depuis le jour de la saisie inclusivement. II ne suffit pas de prvoir cette obligation de coopration, quelle est son efficacit ? Cela repose sur lefficacit des sanctions. La sanction prvue par les textes est une sanction efficace : si le banquier tiers-saisie ne veut pas cooprer, alors en principe il doit payer les sommes dues mme sil ny a rien sur le compte. Il devie nt donc me personnellement dbiteur (Civ. 2 5 Juillet 2000). Dans ce cas, si la banque a pay, elle aura un recours ventuel contre le titulaire du compte, supposer quelle nait pas commis de faute. La Cour de Cassation a introduit une distinction. Que faut-il entendre par refus de coopration ? On va pinailler, la Cour de Cassation distingue deux sortes de refus de participation : Il peut dabord sagir dun dfaut total de coopration. La banque refuse de rpondre La banque accepte, mais par ngligence ou malveillance, elle donne de fausses rponses. ( La Cour de Cassation distingue ses deux formes dattitude. Pour lobligation de la banque tiers-saisie, de payer les causes de la saisie ne vaut que pour le dfaut total de me renseignement. Il en est dailleurs ainsi, alors mme que la saisie du compte tait inefficace Civ. 2 19 Mars 2009. Cette sanction est caractrise par son indpendance, son autonomie, elle est objective. Elle joue, peu importe le reste. On ne raisonne pas en termes de faute, cest automatique. Si la banque a rpondu mais mal, peu importe la raison, dans ce cas l, la Cour de Cassation a considr que la sanction automatique ne joue pas, et elle applique le droit commun de la responsabilit. Il faut donc prouver une faute, un prjudice, un lien de causalit. Si lun des lments fait dfaut, la banque ne sera pas condamne, elle ne devra rien alors mme quelle a fourni des lments faux, mme dlibrment. Le juge pourra donc minorer une proportion de la crance, en raison du prjudice subi. me me Civ 2 3 Juillet 2008 + Civ 2 10 Septembre 2009.

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On constate lillustration de la recherche de lquilibre. La Cour constate quil est normal que la banque tiers saisie soit condamne de manire automatique lorsquelle refuse de rpondre (rgime autonome, et doit tout payer), en revanche, si la banque a coopr mais mal, on prend en compte les intrts de la banque, et on dbouche sur le droit commun de la responsabilit. Lorsque la saisie a pu prosprer, le solde du compte est bloqu. Il devient donc indisponible (gnant pour le titulaire du compte), le blocage vaut la fois pour la saisie-attribution et pour la saisie-conservatoire. Dans le cadre de la saisie-attribution, il y a en plus transfert immdiat de la proprit du solde au crancier saisissant. Cela veut dire au jour du dbut de la saisie. Sil sagit dune saisie -conservatoire, il y aura octroi du privilge du crancier gagiste. Leffet de blocage doit tre prcis pour deux gards : Le blocage est partiel Il ne vaut qu hauteur du montant de la crance, cause de la saisie. Sil y a 2 000, et que la crance est de 1 000. Seuls 1 000 seront bloqus. En dautres termes, lexcdent reste disponible. Petite prcision technique, lindisponibilit partielle est bien prvue dans la loi de 1991, nanmoins, et de manire errone et inexacte, le dcret de 1992 avait prvu lindisponibilit totale du compte. Le dcret ne pourra pas prvaloir sur la loi. Lexistence ventuelle de crances insaisissables figurant sur le compte saisie Comment cela va-t-il jouer ? La difficult de dpart est vidente. On va reporter sur le solde du compte la partie qui correspond au montant de la crance insaisissable. Exemple : On suppose que sur les 2 000 verss, il y en a 1 000 qui constitue le versement dune pension alimentaire (crance insaisissable). Ces 1 000 disparaissent. Sil ny avait que 1 000, et ceux-ci sont insaisissables On reporte donc la fraction sur le solde. Il faut combiner ces rgles avec dautres rgles : Dans une affaire, le dbiteur poursuivi par son crancier avait russi conomiser une partie de me son RMI. Le RMI, en soit insaisissable, mais conomis devient-il saisissable ? Civ. 2 12 Juillet 2007 nous dit que le RMI, mme pargn, reste insaisissable. Soc 30 janvier 2008, o des indemnits de dpart la retraite avaient t pargnes. Celles-ci sont tout fait saisissables. Jusquen 2009, si en thorie la partie correspondant au RSA tait insaisissable, il fallait en fait en cas de saisie, que le bnficiaire en fasse la demande la banque pour empcher la saisie de la partie insaisissable. Bien videmment, les bnficiaires taient dans lignorance de leurs droits, et ne faisaient jamais cette dmarche. Cette partie tait donc systmatiquement saisie, car la banque ne se proccupait pas de faire respecter ces droits. er Une loi du 12 Mai 2009, entre en vigueur le 1 Aot 2009, est venue changer la donne : ce dispositif va modifier les articles 47-1 de la loi de 1991, et les articles 46 et suivants du dcret de 1992. Cest la mise en place du RSA (Revenu de Solidarit Active) bancaire, qui devient en thorie comme en pratique insaisissable. Ce nest plus au bnficiaire de faire la demande de blocage. Cest automatique, et cest la banque de sen occuper.

Il arrive rgulirement quil y ait des contestations lors de la procdure de saisie, et il faut citer deux arrts et un jugement important. Il arrive que le dbiteur saisi conteste la procdure : Quel est le juge comptent ? Il y avait une interrogation : en principe, cest le juge de lexcution qui est naturellement comptent, mais il y avait une controverse lorsque la crance, cause de la saisie dcoulait dun acte notari bnficiant de la force excutoire. Certains prtendaient que le juge de lexcution ntait pas comptent, et que cela relevait du juge du fond. me Cest larrt Civ. 2 18 Juin 2009 P+B+R+I qui a tranch laffaire. La Cour de Cassation a considr que le juge de lexcution est quand mme comptent pour apprcier la validit de la crance et de lacte notari. Cet arrt est intressant en ce quil centralise le contentieux de la saisie devant le juge de lexcution.

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Quel est le dlai, et la nature du dlai pour contester ? TGI de Bordeaux du 28 Dcembre 2010. Jusque vers lanne 2006, il y avait un contentieux important en matire bancaire, su rtout pour les crdits la consommation, car de manire tonnante, les avocats des banques se trompaient quant au juge comptent. Ils perdaient donc leur procs du fait de lincomptence des avocats. Quel est le juge comptent en matire de crdit la consommation ? Il y a comptence exclusive du juge du tribunal dinstance. Or, beaucoup davocats ignoraient ce dtail, et attaquaient soit devant le TGI ou le tribunal de commerce. La Cour de Cassation, jusquen 2006, considrait que la saisine dun mauvais tribunal navait aucun effet interruptif sur les dlais. Tant pis donc pour le crancier, si sa crance est teinte. La Cour de Cassation a dcid quil y avait quand mme interruption des dlais, quelque soit leur nature, mme lorsquil y avait saisine dun tribunal incomptent, mme lorsquil sagissait dun tribunal dot dune comptence exclusive. La saisine dun tribunal incomptent a donc un effet interruptif sur les dlais. Du coup, les avocats qui se trompaient ne voyaient plus leur responsabilit mise en cause. Cette jurisprudence extrmement favorable aux cranciers a t consacre par la loi du 17 Juin 2008 rformant le droit de la prescription extinctive. Dans cette loi, il y a soit prescription extinctive soit forclusion, ce qui est favorable aux cranciers. En droit bancaire, pour le crdit la consommation, il y a un dlai de forclusion drogeant au droit commun. Quant aux saisies, dans cette procdure, dans le dcret de 1992, il y a un dlai prvu pour les contestations, pour introduire la procdure, ce dlai est de 15 jours (trs court). Dans laffaire du TGI de Bordeaux, la contestation initiale de la saisie avait t introduite dans le bon dlai m ais lavocat avait en ralit commis des erreurs et des irrgularits de forme dans la rdaction de sa contestation. A cause de lirrgularit de la contestation, le juge de lexcution a prononc la nullit de la contestation faite par le dbiteur saisi. Lavocat se rendant compte de son erreur, a rassign en bonne et due forme, mais hors des dlais de 15 jours. Est-ce que le fait de contester de manire irrgulire dans le dlai de 15 jours a interrompu le dlai ? Deux positions : Si on se place dans lesprit de la rforme de 2008, on devrait considrer que puisque la loi traite de la mme manire les dlais de prescription et de forclusion, il devrait y avoir interruption du dlai. Le TGI de Bordeaux en a dcid autrement, il a considr quil y avait une troisime sorte de dlai : les dlais de procdure. Ce dlai ne relve pas de la jurisprudence ni de la rforme de 2008, et que rien ne pouvait larrter. Il nest pas possible de rintroduire la contestation une fois les 15 jours passs. Il faudra sintresser ce que dira la Cour de Cassation. Cest un point de pratique extrmement important. La charge de la preuve ? Si le dbiteur saisi conteste, qui doit prouver lexistence de la crance ? me Cest un arrt Civ. 2 10 Fvrier 2011 Dalloz 2011 p. 602, la charge de la preuve pse sur le crancier saisissant par application de larticle 1315 du Code Civil. Si le dbiteur a lide ou lavocat de contester par principe lexistence de la crance, cause de la saisie, la charge de la preuve bas cule sur la tte du crancier saisissant. La Cour dAppel navait pas suivi cela, et cela a t cass. + Dalloz 2011 p. 465 Buche-Berger Le rle de larticle 1315 du Code Civil en cas dinexcution dun contrat . Quelle est la consquence de la contestation ? Si le dbiteur saisi a lide de ce dfendre, et de contester la saisie, leffet de la procdure est le suivant : le simple fait de contester la saisie-attribution bloque la procdure, et il faut attendre la fin de la procdure pour quil puisse vraiment y avoir procdure. Le paiement devient diffr, et en dpit de lattribution, il ny aura pas me er attribution Civ. 2 1 Octobre 2009, arrt de cassation, Dalloz 2009 p. 2434.

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Civ. 2 14 Fvrier 2008 Dalloz 2008 p. 686, dans un arrt de cassation, la Cour a loccasion de rappeler une solution ancienne mais constante, dont le point de dpart remonte au moins 1979. Dans le cadre dune saisie bancaire, la banque tiers-saisie, en lespce la BNP Paribas, dtenait pour le compte du dbiteur un compte ouvert Monaco (Etat-souverain). La BNP pour contester la saisie du compte, a fait valoir que comme le compte tait tenu ltranger, il ntait pas saisissable. La Cour dAppel avait suivi le raisonnement. Cet arrt est cass : dans cette affaire, lagence mongasque de la BNP Paribas tait une simple succursale, et non une filiale. En consquent, la succursale na pas la personnalit morale, et donc peu importe que le compte soit dtenu ltranger. Leffet de frontire ne joue plus, cest c omme si cela se passait en France (Principe de lunit du patrimoine, cest la mre qui est saisie). Le fonctionnement du compte saisi pendant la saisie Il y a un certain nombre de difficults. Le compte bien que saisi, va continuer fonctionner. Comment cela se passe-t-il ? Le compte va tre augment la hausse (crdits), ou la baisse (dbits), comment cela joue-t-il pour le crancier saisissant ? Lui oppose-t-on les dbits ? Peut-il se prvaloir des paiements ultrieurs ? Logiquement, les oprations postrieures la date de la saisie sont videmment inopposables au crancier saisissant, cause de leffet attributif, immdiat de la proprit. Les oprations antrieures, tout aussi logiquement, sont videmment opposables au crancier-saisissant. Il y a des dates de valeur, des oprations qui juridiquement ont une date antrieure, mais qui pour une raison pratique arrivent plus tard sur le compte. En consquence, le banquier tiers-saisi peut se prvaloir dune contrepassation de lcriture postrieure la date de la saisie mais qui correspond une opration antrieure (un chque sans provision). Le solde saisissable diminue donc. La loi prvoit un dlai de 15 jours ouvrables compter de la saisie, et mme dun mois pour les effets de commerce remis lescompte et non-pays. Il se peut aussi que des paiements viennent grossir le solde du dbiteur. Le crancier peut-il en profiter ? Le crancier saisissant ne pourra pas profiter des oprations venant augmenter le solde disponible, ce selon larticle 47 de la loi de 1991. En consquence, aprs le jour de la saisie, dans le dlai de 15 jours ou dun mois, le solde peut baisser et il ne peut jamais monter, mme si les paiements sont arrivs. On considre que largent frais ne profite jamais au crancier-saisissant. Ce sont les autres cranciers, sil y en a, qui pourront sen prvaloir. c) Examen des deux crances en cause Insaisissabilit de la crance La crance-cause de la saisie

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B) La clture du compte Il existe des imperfections dans la loi, auxquelles le lgislateur na pas encore remdi. Le compte bancaire est le plus souvent un compte dure indtermine, et il est logique que chaque partie puisse tout moment, notifier lautre partie la clture du compte, larrt des relations contractuelles, sans avoir de raisons donner. Le caractre discrtionnaire de la rupture est compens par lobligation de respecter un pravis. Lorsque le compte est clos, aucun frais normalement ne peut tre exig par la banque pour la clture du compte selon les articles L. 312-1 et suivant du Code Montaire et Financier. Les questions difficiles apparaissent avec les questions de prescription. Lorsque le compte est clos, la banque va adresser le dernier relev de compte (la reddition de compte), qui va faire apparatre un solde dbiteur ou crditeur, expos la prescription extinctive. Si rien ne se passe, si la banque ne demande pas paiement, cela sera teint.

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Le problme est le dlai de lextinction. Il y a deux questions quil faut distinguer : Premire hypothse o le compte a t clos, un solde dbiteur/crditeur, avec un dlai ? Il y a reddition du compte. La banque est tenue de certaines obligations, elle doit payer tous les chques mis avant la date de clture du compte, et elle ne peut pas les refuser du moment quil y a la provision sur le compte, sinon elle engage sa responsabilit. Le solde est immdiatement exigible (lune des caractristiques du compte-courant). Si le solde est crditeur, la banque na pas le droit den diffrer le versement. Le compte bancaire arrt devient intangible. Sil y a des erreurs, il faudra entamer une procdure de rectification qui nest possible quen cas derreur, omission, ou prsentation inexacte. Le taux dintrt appliqu est le taux dintrt lgal (Taux fix 0,38% par an). Larrt de compte dfinitif envoy au client entrane approbation du client, sil ny a pas de contestation ( si celle-ci est donne en connaissance de cause). Sur ce point, la jurisprudence distingue deux sortes darrt : Larrt provisoire, qui peut tre contest par le client. Larrt dfinitif, qui devient dfinitif sil nest pas contest par le client. Deuxime hypothse o le client na fait aucune opration sur son compte pendant un certain temps, un compte en sommeil, envisage par la loi - L. 110-4 du Code de Commerce. Auparavant, ctait 10 ans, et maintenant, la clause est de 5 ans. Si le client ne fait aucune opration sur son compte pendant 5 ans, la banque a le droit de clore le compte, et le solde crditeur est vers la Caisse des Dpts et des Consignations. Cest un contrat avec des sommes en dshrence, et si au bout dun certain temps, le crancier ne se manifeste toujours pas, cest lEtat qui devient propritaire des fonds. La loi du 17 Juin 2008 na pas modifi une autre loi, celle du 3 Janvier 1977 en son article 2, qui sur ces questions prvoit un dlai de 10 ans. Com 8 Mars 2005 Dalloz 2005 p. 884, dcision qui a eu loccasion dappliquer ces dlais o un client ne stait pas manifest pendant 10 ans. Le problme est que les dlais ne sont pas cohrents (5 ans versus 10 ans), le lgislateur a introduit une malfaon. Il nest pas possible den dire plus sur ce point. 5 Le virement bancaire A) Nature juridique du virement Le virement constitue une sorte de tradition dmatrialise, c'est--dire la remise-tradition dune somme dargent faite de manire dmatrialise, de la monnaie scripturale dun compte lautre. Cest un jeu dcriture. Le virement se fait donc de compte compte, lun dbit dune certaine somme, et lautre compte crdit de la mme somme. Intrinsquement, le virement a une nature neutre. Il peut tre accompli pour diffrentes raisons, et peut avoir plusieurs significations juridiques. Le virement peut servir raliser soit un paiement (DSP prise dans ce cadre l), correspondre loctroi dun prt/dun crdit, soit enfin correspondre un don, une lib ralit. Ces questions sont importantes. Sil y a paiement, il y a extinction dune dette. Lopration est finie, et il ny aura pas de mouvement en sens inverse. Sil y a octroi dun crdit, il y aura obligation de remboursement. Si cest une libralit, le bnficiaire na rien rembourser, il garde largent. La difficult de ce point de vue est que le virement est neutre, il ne rvle pas sa nature. Lenjeu est de savoir sil y a obligation de rembourser ? Cela anime rgulirement la jurisprudence. -

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Com 28 Fvrier 2006 P+B+R+I, o dans les faits, un virement avait t excut et le titulaire du compte avait transmis lordre de virement sa banque, qui lavait excut et avait donc crdit le compte -bnficiaire. Sur le compte dbit, la provision ntait pas suffisante, or la banque a accept deffectuer le virement. Le litige a port sur la qualification juridique du virement : lorsque la banque excute de manire ponctuelle un ordre de virement alors quil ny a pas la provision suffisante sur le co mpte, alors la banque consent dueconcurrence (du montant du virement), une simple facilit de caisse la demande implicite du client. La facilit de caisse est distingue des crdits, cest une opration dangereuse pour les clients. Civ. 1 8 Avril 2010 P+B+I, o en lespce, une personne avait reu des fonds pour environ 110 000, et celui qui avait remis les fonds, prtendait quil sagissait dun prt (et non dune donation). Le bnficiaire du virement devait donc videmment rembourser. Celui avait reu les fonds, prtendait que cela tait une donation. Par application de larticle 1315 et des articles 1341, et 1892 du Code Civil, la preuve de la remise des fonds qui ntait pas conteste, ne suffit pas prouver lobligation de rembourser, de restituer la somme. La preuve dun prt, de la nature juridique incombe au donneur dordres. Sil ne peut tablir cette preuve, tant pis pour lui. B) Les conceptions juridiques du virement Il est possible que les comptes soient dans les mmes banques, ou que les comptes soient dans des banques diffrentes. Il se peut galement que le donneur dordre et le bnficiaire soient la mme personne. Grce la banque en ligne, le client lui-mme peut raliser directement le virement sans passer par qu elquun de la banque. Du moment que les bnficiaires ont t identifis par la procdure informatique, via Internet de la banque, le donneur dordre peut lui-mme crditer un autre compte dans une autre banque. Simplification remarquable. Matriellement, le virement repose donc sur linformatique aujourdhui, sur les accords interbancaires, et cest l quapparat le SWIFT. C) Le rle du SWIFT (Society For World Wild Inter Bank Financial Telecommunications) = Socit de tlcommunications pour la finance inter-banques mondiales. SWIFT est la structure qui permet ces transferts inter-banques et lexcution des virements dans le monde. Cest une socit amricaine. Il y a eu une polmique importante entre les Amricains et les Europens. Ces derniers se sont rendus compte que SWIFT permettait aux Amricains de surveiller les transferts internationaux de fonds, via la NSA, la CIA (identifications des bnficiaires, sommes) pour la lutte contre le terrorisme. Cela a entran une crise diplomatique importan te, dabord entre lUnion Europenne et les Etats-Unis, puis une crise au sein mme de lUnion Europenne. Au sein de lUnion Europenne, cela sest pass de la manire suivante : la Commission avait prvu un nouvel accord dans le cadre de SWIFT, que lon appelle SWIFT II. Cet accord continuait de porter atteinte aux liberts individuelles, au nom de la lutte contre le terrorisme. Le 13 Fvrier 2010, le journal Le Monde rvlait que le Parlement de Strasbourg refusait dentriner cet accord (Lun des p remiers cas de rbellion du Parlement). Les dputs europens trouvaient que le nouvel accord faisait la part trop belle SWIFT, limmixtion amricaine. Finalement, un nouvel accord est entr en vigueur le 1 Aot 2010, prsent dans la revue RDBF de Septembre 2010 p. 59. Cet accord porte sur la lutte contre le terrorisme et la coopration entre les Etats-Unis et lUnion Europenne. On croyait laffaire rgle. Pas du tout, au dbut de lanne 2011, une nouvelle fronde se cre contre SWIFT II qui port e nouveau atteinte aux liberts individuelles, la confidentialit des donnes. Dune certaine faon, on est revenus la case dpart.
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D) Lexistence dobligation de dclarations dans certains cas Il existe des obligations strictes de dclaration en droit franais pour les virements faits de compte compte, lorsquen ralit le virement est international (au sein de lUnion Europenne, ou hors Union Europenne). Il y a ainsi obligation en droit franais de dclarer les comptes dtenus ltranger, mme au sein de lUnion Europenne, ainsi que les transferts de fond (article 1649 A du CGI). Les sanctions sont svres. Lorsquil sagit de comptes non-dclars, ladministration fiscale prsume que cest un revenu. Il y aura redressement fiscal et imposition. Pour les virements, mme sils sont lgaux, le fait de ne pas les dclarer, cela entrane des amendes qui sont svres : 1 500 damende, porte 10 000 lorsque le compte-bancaire non-dclar est dtenu dans un Etat dont le systme bancaire est caractris par lopacit (paradis fiscal). Ce dispositif svre a fait lobjet rcemment dun arrt du Conseil d'Etat du 17 Dcembre 2010. Dans les faits, des contribuables avaient un compte en Belgique, non-dclar. Ladministration fiscale dcouvre le compte, leur notifie un redressement avec pnalits, et en la matire, le dlai de reprise est de 10 ans. Les contribuables en question, avaient considr que cette procdure, le dispositif franais tait contraire au droit communautaire. Ces obligations de dclaration de compte et de transfert constituent des entraves la libert de circulation des capitaux au sein de lUnion Europenne. Le Conseil d'Etat a considr que le droit franais est parfaitement compatible avec le droit communautaire, sil y a entrave, elle est justifie par la prise en compte de lintrt gnral, c'est --dire la lutte contre lvasion fiscale, la fraude fiscale, et le blanchiment. Sur ce point, on est srs que le Conseil d'Etat a bien appliqu le droit communautaire, puis quil y a eu un arrt de la Cour de Justice des Communauts Europennes du 11 Juin 2009, o la Cour de Justice des Communauts Europennes, propos de la lgislation nerlandaise, a considr que ce type de dispositif tait parfaitement lgal. E) Analyse technique du virement

Dans la prsentation factuelle du virement faite, il est compris quil peut y avoir plusieurs banques qui interviennent. Le virement est donc en plusieurs tapes. La question est ds lors la suivante : le virement constitue-t-il une seule et unique opration, ou est ce quil doit tre dcompos, et constitue une succession doprations juridiques distinctes ? Le droit franais considre que le virement constitue une opration unique, mme sil y a plusieurs banques. Lopration prend fin lorsque la somme transfre arrive sur le compte destinataire. Le droit amricain considre que cest une succession doprations, banque par banque, et qui sera dcoupe et analyse point par point, comme autant de maillons indpendants, av ec pour enjeu lapprciation de la responsabilit des intermdiaires. Nous nous en tiendrons la conception interne. (Pour les conventions internationales, cest la conception amricaine qui la emport). Dans le cadre du droit franais, cest donc une opration unique prenant fin avec larrive de la somme sur le compte du bnficiaire. Les enjeux sont importants. Cest linscription en compte qui vaut paiement, avec extinction de lopration. Lenjeu est la date de rvocabilit du virement. Jusqu quelle date le donneur dordre peut-il rvoquer le virement ? Tant que le virement nest pas arriv sur le compte, le virement est rvocable. Le donneur dordre peut annuler. Une fois que la somme est arrive, le virement devient irrvocable. Cette irrvocabilit a t juge dabord par Com 26 Janvier 1983, reprise dans le Code Montaire et Financier larticle L. 330-1. Il arrive parfois que cela se joue quelques heures prs, lorsquen ralit le bnficiaire du virement dpose son bilan. Le virement intervient dans le cadre dune procdure collective.

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Dans un arrt Com 18 Septembre 2007 PBRI, arrt de rejet. Dans cette affaire, le jour o la personne qui reoit les fonds fait faillite, cest le jour o le virement a eu lieu. Etait-il possible pour le donneur dordre de rvoquer, pour rcuprer les fonds ? La Cour de Cassation a rpondu dans un premier temps en faisant rfrence au principe. Une ruse se trouve dans larrt. La Cour de Cassation distingue le droit de crance du bnficiaire sur son propre banquier qui dtient le compte, et elle ajoute que le droit de crance du client (celui qui fait faillite) nexiste qu compter de la rception effective des fonds par le banquier qui les dtient alors en qualit de dpositaire. En lespce, il y avait eu un dlai dun jour entre le jour o la banque a reu le paiement, et le jour o elle a inscrit les fonds. Il a t jug quen ralit, les fonds ntaient arrivs que le lendemain, et lordre a pu tre rvoqu. F) Obligations et responsabilit du banquier

La rglementation assouplit cause de la DSP. Il faut en principe que le solde soit suffisant sur le compte. Si le solde est suffisant, la banque est tenue par une obligation de rsultat. Elle doit effectuer le virement et ne peut pas sy opposer lorsquelle reoit linstruction. Si la provision est insuffisante, le banquier a le droit de refuser dexcuter lordre, et il nengage pas sa responsabilit dans ce cas l. Sil le fait, on est alors dans la situation dune simple facilit de caiss e selon la Cour de Cassation. En consquent, le client na aucun droit au maintien de cette facilit de caisse. Dans le cadre de la DSP, le prestataire de paiement a le droit de refuser lordre de paiement sil existe des raisons objectives ce refus selon larticle L. 133-10 du Code Montaire et Financier. Si on nest pas dans ce cadre, il y a responsabilit automatique de la banque. Obligation de rsultat qui porte sur lordre lui -mme et ventuellement sur le contrat manqu par la faute de la banque. Il arrive parfois que lordre soit falsifi. Il faut distinguer deux situations : La situation o lordre est faux ds lorigine. La responsabilit de la banque est totale, mme si elle na pas commis de faute. La banque doit recrditer le compte dbit du montant du virement. Larticle L. 133-22-1 du Code Montaire et Financier prvoit un cas de responsabilit sans faute de la banque, pour lordre mal-excut (si lordre est faux ds lorigine, il est mal excut). La situation o il sagit dun ordre qui tait valable lorigine, mais qui a t altr/falsifi par quelquun. La responsabilit nest pas automatique, il faudra tablir la faute de la banque, et on prendra en compte les lments suivants : la nature de la falsification (grossire ou non), la banque-a-t-elle vrifi Cest une apprciation factuelle. V.Com 7 Dcembre 1993. Lorsque plusieurs banques interviennent, la question de la responsabilit se pose : lune des banques intermdiaires excute mal le virement. Com 10 Mai 2006, dans cette affaire, il sagissait dun virement transfrontalier entre la France et lEspagne. Le virement avait t mal excut, et du coup le donneur dordres avait attaqu en justice la banque franaise en remboursement du virement mal-excut. La banque a gagn : en lespce, le banquier intermdiaire avait t impos par le donneur dordres. Tant pis pour le donneur dordres, le banquier initial nest pas responsable des fautes commises par le bancaire intermdiaire. Si la banque initiale choisit les banques intermdiaires, alors elle est responsable. -

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La responsabilit de la banque repose sur sa qualit de dpositaire (Combinaison des articles 1239 et 1937 du Code Civil). Pour les clauses amnageant la responsabilit de la banque, lorsque la DSP prvoit quelque chose (responsabilit sans faute), cela simpose au banquier, cest dordre public. Ensuite, la jurisprudence de la Cour de Cassation distingue deux sortes de clauses qui visent allger la responsabilit de la banque (Com 12 Juillet 2004) : Les clauses portant directement sur la responsabilit (lcartant) Les clauses lusives de responsabilit sont valables, mais elles tombent en cas de faute lourde. Les clauses portant sur les dlais pendant lesquels la responsabilit de la banque peut tre engage En revanche, les clauses se contentant dabrger le dlai de responsabilit sont en principe valables, et restent efficaces mme en cas de faute lourde. Il faut toujours avoir lesprit la qualification de clauses abusives. 6 Le secret bancaire Cest un enjeu important, cest une lutte entre des intrts contradictoires : le besoin lgitime de secret (protection du patrimoine, de la vie prive), et un rempart contre la loi et lordre public pour raliser toutes sortes de trafic (blanchiment, vasion.). On trouve galement lintrt des banques elles-mmes, qui ont leur mot dire sur ces questions : changer entre elles, dans le dos des clients, les informations confidentielles sur la solvabilit de leurs clients. Le droit franais a subi une volution importante de sa rglementation avec la loi LME du 4 Aot 2008, et cette loi, si en apparence semble protger davantage les clients, elle a surtout t conue pour protger les banques. Civ. 1 3 Fvrier 2011 PBRI, Clearstream est une socit internationale de compensation entre les comptes. Cet organisme a la particularit douvrir des comptes anonymes, dits non-publis . Daucuns ont considr que ces comptes constituaient en fait des comptes occultes, permettant denregistrer toute sorte doprations frauduleuse. er Le 1 Mars 2010, Canal + diffuse un documentaire de 90 minutes sappelant Les Dissimulateurs qui mettait en cause Clearstream dans ses oprations de compensation, laccusant de manque de transparence, dopacit. Le reportage assimilait ces comptes non-publis des comptes occultes servant enregistrer des transactions frauduleuses. Clearstream a poursuivi Canal +, et la Cour dAppel de Paris a retenu la diffamation. Larrt de la Cour dAppel est cass par la Cour de Cassation, alors que pourtant on a limpression que la Cour de Cassation approuve la teneur du reportage. La Cour de Cassation considre que lenqute tait sr ieuse, conduite par un journaliste dinvestigation, que le sujet tait dintrt gnral, et que compte tenu de tout ceci, cela autorisait les propos et imputations litigieuses. Larrt donne une illustration dun mcanisme dvoy et incontrl de la finan ce internationale, et leurs implications dans la circulation mondiale de largent sale. La Cour de Cassation approuve. 1. Les contours du secret
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Le banquier est tenu au secret bancaire, secret professionnel au sens fort du terme. La violation du secret bancaire est donc un dlit pnal. Quelles sont les informations couvertes ? Cela ne couvre que les informations confidentielles et secrtes, les informations chiffres, prcises. Tout ce qui apparat dans le relev de compte. Une information dordre plus gnrale nest pas couverte, comme le fait de savoir si un client est solvable ou non. Si on veut faire un achat dun certain montant, si le commerant appelle la banque pour savoir si on est solvable. Cela est possible, la banque a le droit de rpondre en disant si le client est solvable ou non. Le Code Montaire et Financier pose une liste des personnes assujetties au secret larticle L. 511-33, compltement remani par la loi LME du 4 Aot 2008 modifi par lordonnance du 21 Janvier 2010.

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On trouve donc toutes les personnes qui, un titre quelconque, participent la gestion ou la direction de la banque, qui sont employes par la banque (donc salaris). De mme dans le cadre de laudit, de procdures qui interviennent pour des procs, ainsi que les personnes des autorits de contrle. Pour le bnficiaire, on trouve quelques difficults. A lvidence mme, cest le titulaire du compte. Les difficults apparaissent pour les proches du bnficiaire, ont-ils accs aux comptes ? Pour les personnes physiques, on considre que mme le conjoint du bnficiaire est un tiers vis--vis de la banque, ce qui veut dire que le secret bancaire est opposable au conjoint. A fortiori, il en est de mme pour le reste de la famille. Pour les personnes morales, on trouve peu de jurisprudence sur cette question. Sont bnficiaires du secret, les membres de lorgane de direction de la socit (les administrateurs). En consquence, le secret est opposable aux associs, aux actionnaires. Selon lopinion doctrinale, certains auteurs considrent que pour les socits o la responsabilit est illimite comme les SNC, le secret nest pas opposable aux associs, mme sils ne sont pas dirigeants. Le bnficiaire a le droit de lever le secret. Cest une volution trs importante dans la loi LME. Avant cette loi, on acceptait les leves de secret tacites, en connaissance de cause. La loi LME exige dornavant laccord express du client. Cela apparat comme tre une bonne chose. En ralit, cest une mauvaise chose : les banques vont adresser leurs clients un document qui avait lair tout fait bien pour amliorer la relation, le service et que le client donne son accord la leve de toutes les informations couvertes par le secret bancaire. 2. Les drogations lgales au secret

Elles figurent larticle L. 511-33 du Code Montaire et Financier. Le secret va tre lev, indpendamment de laccord donn par le client. Il peut y avoir rvlation des donnes confidentielles, sans quil y ait dlit pnal. Les enjeux sont multiples : la lutte contre les fraudes, lhypothse des saisies de compte bancaire, la recherche de la vrit dans le procs, la recherche de la preuve, et la paranoa qui a saisi les banques au moment o tout sest effondr en 2008. Les banques eut ont peur de se prter de largent entre elles, et le secret bancaire a t peru comme un ennemi. Les banques ont obtenu la leve du secret bancaire, leur profit, entre elles. Le secret est inopposable aux autorits de contrle On compte lautorit de contrle prudentiel, la Banque de France, et lautorit judiciaire agissant dans le cadre dune procdure pnale, au juge-commissaire dans les procdures collectives, et au Procureur de la Rpublique. Le besoin de transparence lemporte, pour des raisons lies lintrt gnral. De mme dans le cadre de la lutte contre le blanchiment, le secret bancaire est inopposable Tracfin. Le secret bancaire est inopposable dans sept cas, prvus par larticle L. 511 -33 du Code Montaire et Financier : Les banques ont le droit de se transmettre entre elles toutes les informations confidentielles. Les banques ont le droit de faire circuler les informations confidentielles, videmment dans le dos du client, lorsquest en cause un projet de financement (octroi de crdit, prise de participation, cession dactif, cession de contrat). Cest une volution qui laisse pantois. La recherche de la vrit dans le procs et le problme de la preuve Il y a une jurisprudence importante ici, avec une distinction oprer reposant sur la notion dempchement lgitime, au sens de larticle 10 du Code Civil. Le secret constitue un empchement lgitime lorsque le dtenteur est un tiers au procs. Il a le droit de refuser de communiquer les informations confidentielles. Le secret prime sur la recherche de la vrit. Le secret est galement un fait justificatif du refus de produire, commun aux parties au procs et aux tiers, lorsque lempchement est absolu et extrieur au droit des preuves. Enfin, la banque a le droit de se servir des informations confidentielles lorsquelle est partie au procs et lorsque cela intervient pour sa dfense.

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Deux illustrations jurisprudentielles : Com 25 Janvier 2005, o un syndicat de copropritaire avait un problme portant sur la vente en ltat futur dachvement dun immeuble. Il y avait un problme de financement, et de la participation financire de la banque. Dans le cadre du litige opposant les copropritaires la banque, les copropritaires pour essayer dtablir leur crance contre la banque, ont demand la production de relevs bancaires, et prcisment la destination des fonds/sommes perues par le promoteur pour construire la rsidence inacheve, couverts par le secret bancaire. Position de la Cour de Cassation : La Cour de Cassation a approuv la banque davoir refus de produire les documents dtenus. Le secret bancaire a jou car il sagissait ici dun empchement lgitime de produire, opposable au juge et au demandeur. Com 16 Dcembre 2008 (cassation), o un rfr probatoire et le secret bancaire taient en concurrence. Il y avait en lespce, une dette qui tait garantie par une caution. Le dbiteur principal navait pas rembours la dette, et donc la banque avait attaqu la caution, en lui demandant de payer la dette. La validit du cautionnement ntait pas discut, ni la dfaillance du dbiteur. Dans la procdure, la caution a contest son obligation de payer, en contestant lexistence de la dette. Elle a demand en rfr la communication de tous les documents concernant le dbiteur principal, dtenus par la banque, ncessaires ladministration de la preuve. La banque avait refus. La Cour dAppel avait approuv la banque. La Cour de Cassation casse larrt dappel, et la Cour de Cassation a retenu quil y avait inopposabilit du secret bancaire. La banque tait demandeur, cest elle qui demandait le paiement, et la Cour souligne quil appartient au banquier dtablir lexistence de sa crance. La caution a donc le droit dobtenir la production force de tous les documents en relation avec lexistence de la crance. 7 La lutte contre le blanchiment Nous ne verrons cela quen pointill (Voir fin danne, si on approfondit). La France est lun des premiers pays stre proccupe de lutter contre le blanchiment dargent sale. Cest une loi du 12 Juillet 1990, qui constitue le texte fondateur. La dmarche a ensuite t reprise par lUnion Europenne, avec trois directives et la dernire a t transpose par une ordonnance du 30 Janvier 2009. Les textes figurent dans le Code Montaire et Financier aux articles L. 561 et suivants, et aux articles R. 561-1 et suivants. Ces articles sont issus dune quantit de dcret, pris dans la foule de lordonnance de 2009. La finalit de cette lgislation est de lutter contre toute sorte de trafics, doprations frauduleuses passant par les banques, les socits de bourse, de gestion Il sagit de lutter contre ces oprations frauduleuses : oprations constituant des infractions pnales, des oprations lies au terrorisme et son financement, au trafic de drogues Dans lorganisation du droit du blanchiment, il y a un droit commun (largent sale), et trois rglements spcifiques : en matire de trafic de drogue, la lutte contre le terrorisme, et la fraude fiscale. Pour la fraude fiscale, le dcret du 16 Juillet 2009 figurant larticle L. 561-15 II du Code Montaire et Financier. Il y a un traitement spcifique de la lutte, le dcret prvoit 16 paramtres diffrentes, et lide est la suivante : celui qui est tenu de surveiller, constate lun des 16 critres, alors il doit dnoncer son client (faire une dclaration de soupon) Tracfin. Les enjeux sont les suivants : la dclaration de soupon met labri celui qui dnonce, et entrane un cas dirresponsabilit. Cela mme si en fait, il ny avait rien de frauduleux. En revanche, si la dnonciation nest pas faite, dans le meilleur des cas, si elle devait tre faite, alors mme quil ny avait pas de fraude, il y aura des sanctions disciplinaires. Sil y avait fraude, il deviendra complice.

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Chapitre II Les oprations de financement J. G. Galbraith Le nouvel tat industriel , p. 317, le systme planificateur et les syndicats. La technostructure a plusieurs objectifs. Pour parvenir ces objectifs, on va utiliser plusieurs instruments, qui permettent de gouverner la demande du consommateur sont dune importance vitale p our la planification du systme planificateur. En mme temps, les besoins (dacheter) crs par ces moyens garantissent les services du travailleur. Lidal est de maintenir ses besoins lgrement au dessus de ses ressources . On le soumet alors des tentations qui le contraignent sendetter, la pression des dettes fait de lui un travailleur encore plus sr . On dit que le taux dendettement des particuliers en France est moins important mais tout dpend de ce quon compare. Pour la France, le taux dendettement est compar au salaire brut et non net. Du coup, en France, les gens sont endetts plus de 100% de leurs revenus nets. On veut que les gens sendettent pour quils ne se mettent pas en grve (daprs le livre) mais lautre raison cest la croissance : un pouvoir doit se prsenter devant les lecteurs avec de la croissance. On la stimule en incitant les gens sendetter. On arrive des taux dendettement trs importants du coup. Lanne 2008 a t une anne incroyable : pour viter un collapse total (effondrement total), les plans de relance sur un an reprsentent 100 fois le plan Marshall en euros constant (en tenant compte de linflation). Ces montants sont trs importants cause des effets de levier. Une bombe qui tombe sur une maison, la maison nest dtruite quune fois. A cause des effets de levier, le bien est dtruit du nombre de fois de leffet de levier. Sur les marchs financiers, leffet de levier minimum est de * 5, mais sur les marchs drivs, cela peut atteindre * 100. Lorsque leffet de levier est de * 5, si le bien en question a une variation de 20%, on gagne ou on perd 100% de la mise. Si on spcule avec un effet de levier * 100, alors on perd ou on gagne 2000% dans linstant. Lorsque la crise se matrialise et que les pertes apparaissent, les pertes remontent sur le budget, cest une onde de choc qui fini par aboutir dans le budget de lEtat car on nimpose pas des pertes. En 2010, la France a emprunt pour prs de 200 milliards deuros sur les marchs. Une partie est pour financer le dficit public mais lautre est pour financer la dette. Pour 2010, il tait prvu 100 milliards deuros de dficit, larrive cest devenu 150 milliards. Il y a eu un lger mieux grce aux collectivits locales. Le gouvernement prtend quon est qu 82% de dficit par rapport au PIB (chiffres truqus). Le PIB de la France cest 2000 milliards deuros. Les intrts moyens de la France cest 3%. Le taux de rfrence pour les emprunts immobiliers (lOAT 10 ans) tait presque 3,70% au moi s de mars. 3% de 2000 milliards cest 60 milliards dintrts par an. En janvier 2011, on a eu des chiffres : le dficit de janvier 2011 par rapport janvier 2010, le dficit tait en augmentation de 46%. A cause du dveloppement des crdits taux variables, on apprenait le 16 juin 2010 que de nombreuses collectivits locales sont piges par des crdits risqus. On appelle cela maintenant les actifs toxiques.

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Le 21 janvier 2009 (Le Monde) nous apprend quune vingtaine de dpartements sont au bord de la faillite. La France est un pays o il existe le plus de prlvements et de redistribution et le total qui pse sur les socits cest 66% des prlvements totaux. me 183 pays taient compars en ce qui concerne les prlvements sur les socits, la France tait 167 . On a essay dintroduire en France via la fiducie la finance islamique. Cela a chou, le Conseil constitutionnel a censur la disposition car portait atteinte au droit de proprit. Dalloz 2009, p 2559, Laurent Ayns. En 2008, certains Etats arabes ont failli faire faillite et notamment Duba, les obligations islamiques ont alors connu un krach de 25% dans la journe. La seule solution est de recrer de la richesse sur les marchs financiers. La perte pour la France sur 10 ans est de 600 milliards deuros-1000 milliard cause de pertes sur les impts. Il existe une volont politique dans la dmocratie pour que les gens sendettent : pour que les gens soient lis (ne se mettent pas en grve) et que lon affiche de la croissance mais cette priode de croissance doit bien finir un jour. 1 La rglementation des taux dintrts Les taux dintrt cest lun des moyens soit pour acclrer la croissance soit pour la freiner. Lautre moyen est la bourse. Les taux dintrts, si on les baisse, on acclre la croissance car largent devient quasiment gratuit, on peut sendetter pour des taux dintrt trs faibles, cela cre un bulle (march immobilier). Si on veut freiner la croissance car trop de cration de masse montaire, on augmente les taux dintrts. Cela doit tre mis en considration avec le taux dinflation : le taux dintrt rel est le taux dintrt moins le taux de linflation, cest donc le sel qui compte vraiment. Si le taux dintrt est infrieur ou gal au taux de linflation, il sagit de taux dintrt ngatif. Quasiment on nous donne de largent pour sendetter. Si on a une dflation, alors plus de croissance des prix, cest pire que linflation. Donc, on place les taux dintrt en fonction de ce quon veut faire de lconomie. Cest une arme qui a des limites : on ne peut plus descendre en dessous de 0, or on en est l. Les taux dintrt au Japon sont 0% depuis 10 ans. La banque centrale amricaine a mis ses intrts 0 partir de 2008. Et la banque centrale europenne a un taux de 1%. Cest donc peut tre efficace un moment mais plus aprs. A) Le plancher Le taux plancher cest celui fix par les banques centrales Au cours de la dcennie de 2000, la banque centrale amricaine, la Fed, a fait fortement varier ses taux dintrts : 5, 25% lorsque le march immobilier sest enflamm. La Fed a baiss les taux dintrt 0 en trs peu de temps, les taux dintrts directeurs. Du coup, la FED maintenant achte la dette de lEtat amricain donc la dette est dtenu e par le dbiteur. Le plus gros dtenteur de la dette amricaine cest lEtat amricain lui-mme c'est--dire la FED. Si les taux augmentent, du coup la FED fera faillite et donc lEtat amricain aussi. Pour lEurope, la banque centrale europenne a trs mal gr la crise. Au moment o il fallait baisser les taux, ils les ont augments. Cela accentu la crise, donc ils les ont brutalement baiss (1%).

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Il est question que les taux dintrt augmentent le 1 avril car linflation revient ( cause de la fla mbe des prix des matires premires) et cause des bulles immobilires. La BCE proposera 130 milliards de crdit court terme taux dintrt de 1% pour les banques europenne. Elles peuvent donc sendetter bon compte. Le plancher des taux dintrt est fix par les banques centrales. Il peut y avoir plus bas que les taux dintrt de la banque centrale, tomb 0,38%. Dans la thorie librale, ces questions doivent tre fixes par des banques centrales indpendantes du pouvoir politique. Cest le cas aux USA depuis longtemps et le cas en Europe depuis quil y a leuro et la BCE. Depuis des annes on met en cause leuro, mais le responsable de la crise cest leffondrement de la bourse. En mars 2009, la baisse, la ruine de la bourse a reprsent lquivalent de 75% du PIB de la France. Cest la capitalisation boursire : socit cote, on prend le cours de bourse et on le multiplie par le nombre dactions et cela donne la capitalisation boursire. Cela donne le poids en bourse de la socit, le calcul est alors simple, il suffit de faire le calcul pour chacune de ces socits et regarder le total. La bourse, avant leffondrement, valait plus que le PIB de la France, en mars 2009 cest tomb 600 milliards deuros. Tout dpend des notes attribues au dbiteur par les banques et les agences de notation et l mme si le taux directeur est trs bas, si la note est mauvaise, le dbiteur ne pourra pas sendetter dans de bonnes conditions. Cest le cas de la Grce, de lIrlande, du Portugal et de lIslande. La Grce na plus accs aux marchs financiers pour se financer, pareil pour lIrlande et quasiment pareil pour le Portugal. Si le taux de la BCE est de 1%, la Grce doit payer 13% pour sendetter. Portugal cest 9%. On considre que quelquun qui sendette de tels taux dintrts cours vers la faillite. Pour financer une activit, il ny a que 2 moyens : la dette ou le capital. Pour la dette, on sadresse un banquier qui nous prte de largent, cela a un prix. Mme si le taux dintrt est bas, si on est mal not, le taux sera important. Le capital est la meilleure solution, cest la bourse, largent est gratuit car les investisseurs ne peroivent pas dintrt, cest un apport non rmunr et l on peut financer lavenir gratuitement. Sur le financement par la bourse, il y a eu une aberration pour la bourse franaise : leffondrement de la capitalisation (7000 points en septembre 2000 et on passe 3700 points en mars 2008). En 2000, les bnfices ont t de 40 milliards deuros nets aprs impts pour 40 socits. Le CAC est 7000 points. Pour 2010, les bnfices nets aprs impts ont atteints 87 milliards de bnfices nets aprs impts. Ces 40 socits gagnent presque autant dargent que le dficit net de la France. En septembre 2010, la Bourse tait 3700 points. Donc, aberration totale, ce bien vaut 2 fois plus et rapporte 2 fois moins car plus aucune confiance. En conclusion, si on veut financer lactivit il ny a que 2 moyens : la dette et le capital mais la dette est inaccessible pour bon nombre de dbiteurs et le capital il nexiste plus de confiance et bon nombre de socits narrivent pas trouver de nouveaux apporteurs de capitaux. En conclusion, le droit bancaire sert financer lconomie mais l plus rien ne marche.

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Si la bourse revient son niveau dil y a 11 ans, les plus values boursires sont imposes 33%, hausse de 100% donc 2000 milliards donc rentre dans les caisses de lEtat hauteur de 300 milliards deuros. Il ny a rien dvident dadmettre le taux dintrt (religions). Il ny a que dans lIslam que linterdiction subsiste encore (pas seulement du point de vue de la religion). Largent est donc prt gratuitement, on rmunre simplement sil existe des bnfices. Si on admet la lgalit mme du taux dintrt, il existe un taux plancher et ensuite peut-il y avoir un taux plafond ? Impos par la loi ? Deux enjeux : protger la partie faible (intrt gnral) et aussi mettre un terme, une limite la rapacit des banques. B) Le plafond On a admis un plafond, cest la rglementation de lusure. Lusure est un jeu de mots, cest le taux qui va entrainer lusure, la ruine du dbiteur. (La date de valeur pour les virements depuis la DSP cest J+1. De plus, propos de SWIFT cest un jeu de mot car veut dire rapide en anglais donc jeu de mots). La limite sappelle la rglementation de lusure. Dans le droit positif actuel, il subsiste en tant quexception le principe de lusure. Il ny a plus dusure en principe dans le droit actuel et mme lorsquil y a usure ces t toujours un dlit pnal. Cela indique la gravit du comportement usuraire. Le fait pour un prteur de prter de largent taux usuraire normalement cest la prison. Dbut des annes 2000, cest le dbut de leffondrement de la bourse, on passe de 7000 points 2400 points. Pour les banques, cest un dsastre. Il en rsulte donc une onde de choc pour les banques. Comment se refait-on ? Par les clients, hausse des frais bancaires. Lautre moyen pour les banques cest aussi le taux dintrt. Les Banques centrales baissent les taux dintrts. Cela allait poser des problmes aux banques pour arriver des bnfices. Si le plancher est trs bas et si le plafond est tributaire du plancher, cela rduit ncessairement la marge de manuvre des banques pour obtenir de largent. Les banques franaises font un lobbying intense pour que lusure soit supprime en France (le dlit pnal, et la rglementation). Le Ministre de la Justice de lpoque, Dominique Perben, affirme quen fait, il ny a plus dusure en France, que lui peut dpnaliser une infraction pnale par une simple circulaire, par ses simples propos, sans loi. Labrogation a donc t faite par deux lois, par la loi Dutreil du 1 Aot 2003 cense venir en aide aux PME, et la loi PME du 2 Aot 2005. Le gouvernement est ainsi venu en aide aux banques franaises pour leur permettre de faire comme les banques anglo-amricaines, c'est--dire de prter de forts taux dintrts. Le lgislateur a invers le principe. On a abrog le dlit dusure. Il y a possibilit pour les banques de pratiquer des taux usuraires lgalement, daccorder des prts rendement lev. Il ny a plus dusure, sauf pour les dcouverts en compte, les prts aux particuliers finalit non-professionnelle. En dautres termes, les prts professionnels qui ne constituent pas des dcouverts en compte, les prts aux personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels, les prts aux associations, il ny a plus de protection contre lusure. Des dtails figurent aux articles L. 313-3 et suivants du Code de la Consommation, qui ont t lgrement Er modifis par la loi du 1 Juillet 2010 modifiant le crdit la consommation.
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Quant aux articles Cela limite le champ de lusure, et met lcart les articles 313-4 et 313-6 du Code de la Consommation l o lusure est libre. Larticle 313-4 du Code de la Consommation concerne limputation des intrts excessifs. Que se passe -t-il lorsquil y a usure ? Lusure est un plafond. Le gouvernement fixe par dcret chaque anne, le seuil de lusure. Dans le dtail, catgorie par catgorie de prt, on fixe le taux de lusure (il ny a pas un taux unique de lusure). Surtout, le plafond est fix par rapport un taux de rfrence, dtermin par le gouvernement. Ce taux de rfrence nest pas le plafond. Le plafond est le taux de rfrence augment du tiers. Si le taux de rfrence fix par le gouvernement est de 10%, la banque pourra appliquer un taux de 13, 33%. Auparavant, ce ntait pas le tiers, mais le quart du taux de rfrence que lon ajoutait. Cela limitait donc laction des banques. Dans les annes 1980, le gouvernement a fix 33%. Que se passe-t-il si le taux est usuraire, c'est--dire un taux dpassant le taux de rfrence augment du tiers ? Dabord, il y aura des sanctions pnales pour le prter usuraire. Ensuite, il y aura des sanctions civiles, mais qui sont limites. Le prt, bien quusuraire, reste valable, et lintrt excessif est rduit. Pour les banquiers, il y a tout intrt stipuler des crdits usuraires, puisque le crdit reste valable, et lintrt continue de courir. Que fait-on de la diffrence ? Il va y avoir une imputation de lintrt excessif. Cest lobjet de larticle 313-4 du Code de la Consommation. Cela est imput non pas sur le capital, mais sur lintrt lui -mme. Le capital ntant pas rduit, il continue produire des intrts. Cela sapplique lhypothse la plus grave. Cela favorise le crancier. Cest une mauvaise rgle selon M. Ruet. Pour les sanctions pnales fixes larticle 313-5 du Code de la Consommation, on prvoit 2 ans de prison, et 45 000 damende. Le crdit revolving (carte de crdit octroye par les grands magasins), le taux nest pas usuraire lgalement. Ce, parce que le taux de rfrence du gouvernement est trs lev, ajout de 33%. Le taux est excessif, mais il est lgalement valable. Lapplication dans le temps de la rforme Une affaire a permis dillustrer lapport de la rforme. Cest un arrt Crim 3 Novembre 2005, publi dans le Dalloz 2006 p. 138. Le point de dpart des faits, ce sont les crdits en compte courant, avec une ligne descompte de traite et dimmobilisation de crances pratiqus avec des taux usuraires, accords de 1986 1992, octroys une socit commerciale. Le dbiteur finit par se rendre compte que les crdits consentis taient abusifs, et saisit la justice pnale. A cause de la lenteur de la justice franaise, lorsque la loi de 2003 entre en vigueur, laffaire nest toujours pas dfinitivement juge. A lvidence, il y avait usure. Le prteur poursuivi au pnal a invoqu la rtroactivit de la loi pnale plus douce, puisquil y avait abrogation du dlit dusure dans la loi de 2003. La Chambre Criminelle, en 2005, a fait droit cette demande. Le prteur usuraire a chapp toute sanction. Lapport de la loi du 1 Juillet 2010 er Cette loi a transpos en droit franais une directive communautaire de 2008, entre en vigueur le 1 Mai 2011. Depuis 2008, sur la seule anne 2010, les dossiers de surendettement ont augment de 10%. De 2008 fin 2010, le taux de chmage en France a augment de plus de 35%. Les associations de consommateur demandaient une rforme de cett e question de lusure, pour sanctionner les abus des banques, demandant une rcriture du dispositif.
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Ce qui tait demand au gouvernement, cest dabaisser le seuil de lusure, l o lusure subsiste. Il tait demand que le taux dusure soit li au taux de financement des banques. SI la banque se finance 1%, quelle pratique des taux tributaires de son taux de financement. Le gouvernement a refus. La fixation du taux de lusure se fait en fonction du montant du crdit, et non pas par rapport au montan t du taux du financement des banques. Cela a caus une lgre baisse du seuil de lusure. Cela a un tout petit peu amlior la situation. Conclusion Le gouvernement na pas voulu profiter de la rforme pour restaurer la lgislation dusure, et instaurer une plus grande protection l o elle subsistait. Dans le droit bancaire, la question de lusure est assez choquante. C) Le TEAG (Taux Effectif Annuel Global) Cest la nouvelle appellation rsultant de la directive communautaire de 2008, repris dans la loi du 1 Juillet 2010. Cest un point particulirement important. 1. Enjeux
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Cela ne rgle pas la question du montant, ce nest pas son objet. La fonction est celle dinformation de lemprunteur. Il faut linformer, pour pouvoir faire jouer la concurrence, et cela passe par informer le dbiteur sur le cot de sa dette, avec lide suivante que linformation constitue une protection. Linformation rcupre ce rle de protection, puisque linterdiction de lusure nexiste plus. 2. Comment le TEG est-il calcul ? Cest larticle L. 313-1 du Code de la Consommation qui fixe le mode de calcul. Comment calcule-t-on le taux dintrt lgal ? Le taux dintrt lgal est la moyenne arithmtique des douze dernires moyennes mensuelles des taux de rendement actuarielles des adjudications de bons du Trsor fixes 13 semaines (les chances courtes). Le taux dintrt est fix par dcret chaque anne. Pour 2011, cest un dcret du 3 fvrier, fixant le taux 0,38% (3,99% en 2008). 3. Dtails de la rglementation

Larticle 313-1 du Code de la Consommation pose lexigence du TEAG. Lide est la suivante : il faut inclure dans le TEAG tous les frais supports par lemprunteur qui se rattachent loctroi du crdit. Cela va tre le taux pratiqu par la banque, augment de tous les frais, commissions ou rmunrations de toute nature qui se rattachent directement loctroi du crdit, et on arrive au TEAG. Exemples de frais : les frais de dossier qui se rattachent loctroi du crdit, le cot de lassurance On trouvait galement les frais de notaire avant la rforme opre par la directive de 2008. La directive de 2008 a entrain une rgression du droit, un recul de la protection. Elle exclut les frais dactes notaris. Cela a t repris dans la nouvelle rdaction de larticle 313-1 du Code de la Consommation. On nen tient donc plus compte pour les crdits immobiliers, alors que ces frais sont trs levs. Cela fausse les calculs. La directive communautaire prvoit la mention du TEAG uniquement ex ante, et non pas ex post. Ex ante, c'est--dire au dbut de la relation, mais pas ex post, c'est--dire pas en cours dexcution. Cest la question de savoir quel moment doit tre donn linformation. La directive nous dit que linformation doit tre donne uniquement au dbut. La transposition est incorrecte de ce point de vue, et na rien dit sur ce point.

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Une difficult existe, parce quon va voir par la suite, que la Cour de Cassation impose la double mention. Du point de vue des frais, pour certaines banques, et notamment les banques mutualistes, pour que lemprunteur ait accs au crdit, il doit devenir socitair e de la banque, il doit acheter les parts sociales de la banque. Faut-il incorporer dans le calcul du TEAG le cot li la souscription de ces parts ? re re La rponse est oui, Civ. 1 6 Dcembre 2007, et Civ. 1 9 Dcembre 2010 P+B+I. Dans les arrts de Dcembre 2010, la solution rendue en 2007 tait ignore par les Cours dAppel. Si le mode de calcul est erron, et si des frais qui devaient tre incorpors ne lont pas t, cest la dchance des intrts pour la banque, car le TEAG na pas t valab lement stipul. Lorsque le crdit porte sur 20/30 ans, les enjeux sont colossaux. Dautres frais qui devraient tre pris en compte, que se passe -t-il pour ceux lis au fonctionnement du compte, mais galement ceux lis au dcouvert du compte ? Pour les frais lis au fonctionnement du compte, ce nest pas li au crdit, et nont donc pas tre pris en compte dans le calcul du TEAG (arrt de 2004). En revanche, les frais lis au dcouvert du compte, appels en pratique les frais de forage doivent tre intgrs dans le calcul du TEAG. Or les banques ont tendance ne pas les inclure. Com 5 Fvrier 2008, la Cour de Cassation leur donne tort. Si jamais, la banque a mal stipul/calcul le TEAG, il y a dchance des intrts, et la banque doit rembourser le trop-peru. Comment procde-t-on pour le calcul ? Pour limputation de lintrt excessif ? Quand il ne sagit pas dusure, mais simplement du TEAG, la Cour de Cassation a dcid que limputation avait lieu sur le capital. Les intrts trop perus viennent teindre le capital, ce qui acclre le remboursement, selon re Civ. 1 18 Fvrier 2009. Il existe un paradoxe, la sanction la plus efficace intervient lorsque la faute est la moins grave. Quant au mode de calcul, les banques ayant une imagination sans limite, ont conu un usage bancaire qui sappelle lanne de 360 jours. On peut comprendre lexistence de cet usage par le manque de technologie dans les dcennies prcdentes, pour simplifier les calculs. Cela a continu dexister en dpit de lvolution des techniques. Elles lutilisent pour calculer le TEAG. En utilisant un diviseur de 360 jours, le taux dintrt est plus bas que ce quil nest. Les banques peuvent donc afficher des taux dintrts plus bas, mais les taux sont faux. Est-ce lgal ? Deux arrts Com 17 Janvier 2006 PBRI, o la Cour de Cassation dcide que cette pratique est illgale. La banque ne peut user de lusage bancaire de 360 jours pour fixer le TEAG. Cest un arrt de cassation. Ce parce que les usages bancaires sont inopposables aux particuliers, aux non-commerants, non-spcialistes de la banque. Deuxime raison, si les banques truquent linformation, linformation est fausse. La finalit des enjeux de protection devient donc nulle. Com 24 Mars 2009 PB, o la Cour de Cassation opre un revirement de jurisprudence et abandonne la solution pose en 2006. Les banques peuvent utiliser le diviseur de 360 jours. Larrt est quand mme choquant, mais est justifi par le fait quil suffit que la banque lait contractuellement prvu. Cest un mauvais arrt selon M. Ruet. Ex ante et ex post Civ. 1 20 Fvrier 2007 PBRI Com 10 Juin 2008 PBRI re Civ. 1 11 Juin 2009 PBRI Jurisprudence trs rcente, ayant entran un bouleversement du droit, extrmement favorable lemprunteur. La Cour de Cassation apporte des rponses qui varient selon la nature du prt. Tout dpend du type de crdit.
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Sil sagit dun prt classique, linformation doit tre donne lors de la date du prt ex ante. Le point de dpart de prescription est la date de conclusion du crdit, et la date de prescription est de 5 ans. Sil sagit dune ouverture de crdit, de concours financiers, de crdits en compte courant , la solution va tre diffrente, lie au tributaire de la nature du crdit. Pour le prt classique, cest une technique de point de dpart fixe pour la prescription. Il y a une seule date. En revanche, pour les autres catgories de crdit, la technique utilise est celle des points de dpart flottants. La date qui dtermine le point de dpart de la prescription, est la date laquelle lemprunteur a dcouvert ou aurait du dcouvrir la cause de nullit du TEAG. La date sera postrieure la conclusion du contrat, et variera dun emprunteur lautre. Cest donc un avantage pour les emprunteurs, et surtout pour les nophytes. Tant que lerreur nest pas dcouverte, lerreur est imprescriptible. La Cour de Cassation prend en compte la rception de chaque relev de compte, qui vont mentionner le TEAG (fonction juridique du relev de compte), qui peut faire partir un nouveau dlai, point de dpart flottant. Il faut donner le dtail de la combinaison des rgles : Premire hypothse, on a la fois lcrit pralable dans le contrat, et ensuite sur chaque relev, le TEAG a t mentionn. Par hypothse, le TEAG est faux, mal-calcul. Dans ce cas, chaque relev fait courir un nouveau dlai. Solution favorable pour lemprunteur. Deuxime hypothse, il ny a pas eu dcrit pralable, mais il y a eu le TEAG mentionn sur chaque relev de compte (il apparat ex post), le TEAG ne vaut que pour lavenir. Cela veut dire que mme sil a t valablement t stipul, la banque na le droit au TEAG qu partir du moment o il est indiqu sur les relevs de compte. La prescription partira de chaque relev. Troisime hypothse, il y a bien un crit pralable (ex ante), mais pas de TEAG sur les relevs de compte, ce qui est finalement dit dans la directive. Dans cette hypothse, al Cour de Cassation a dcid que la banque navait le droit aucun TEAG. Cest u ne solution particulirement svre. Cest une solution extrmement svre. La Cour de Cassation a donn une pleine efficacit la fonction dinformation du TEAG, lui permettant de mettre en place une fonction de protection. 2 Louverture du crdit Cela pose un certain nombre de difficults. A) La nature juridique Louverture de crdit est une simple promesse de crdit, une ligne de crdit est ouverte. Cela signifie que le bnficiaire de cette ligne peut lutiliser, puiser dedans. Sil sen sert, i l doit rembourser avec intrts, sil ne sen sert pas, il na rien rembourser et il ny a aucun intrt payer. Com 21 Janvier 2004. Cette qualification ncessite des observations complmentaires. Qui dit promesse de crdit dit une approche sous l angle des contrats consensuels, des contrats classiques, opposs aux contrats rels (qui se forme uniquement par la remise de la chose). Pour le contrat rel, si celui qui sest engag remettre la chose refuse de la remettre, on ne pourra pas forcer en justice remettre la chose. On pourra au mieux obtenir des dommages et intrts. Jusquen 1998, la Cour de Cassation appliquant le Code Civil, et la qualification des contrats de prts classiques, considrait que tous les contrats de prt, de crdit constituaient des contrats rels. Si la banque refusait de virer les fonds, on ne pouvait pas la contraindre.

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La Cour de Cassation, dans un arrt Civ. 1 27 Mai 1998, abandonne cette solution. La Cour opre une distinction quant la nature juridique. La nature du contrat de crdit dpend de la qualit du prteur. Si le prteur est un professionnel, un tablissement dment agr, ce nest plus un contrat rel, et les contrats de crdit deviennent des contrats consensuels. Si le prteur nest pas un professionnel, la Cour de Cassation maintient la qualification classique de contrat rel. Cest une promesse de crdit par laquelle la banque sengage dbloquer les fonds indiqus, en tout ou partie, tout moment, et sur simple demande du bnficiaire. En jurisprudence, on sest poss la question de savoir si la rserve de crdit constituait une crance saisissable. me Civ. 2 18 Novembre 2004, o la Cour de Cassation considre que ce nest pas une crance saisissable. B) Le montant des AGIOS, des taux dintrt 2007, 2008, 2009, le dcouvert en compte fait partie de la deuxime hypothse. Sil ny a pas eu dcrit initial, et simplement des relevs de compte postrieurs, la Cour de Cassation considre que la banque a le droit des intrts mais uniquement pour lavenir. Il ny a pas de rgularisation rtroactive. C) Le montant du dcouvert autoris Quel va tre le montant du dcouvert autoris ? Si on a un document qui a t tabli, on va sen tenir au montant indiqu. Lautorisation de dcouvert expre sse est incompatible avec une autorisation de dcouvert tacite. Lenjeu, ce sont les dlais pour agir. Que se passe-t-il lorsque la banque na pas tabli un document en bonne et due forme, et le compte se retrouve dcouvert ? Par hypothse, on nest pas dans la situation du compte courant, mais un compte de dpt classique qui na pas le droit dtre dcouvert ? Sans autorisation de dcouvert expresse ou tacite, la banque a parfaitement le droit de rejeter le chque, carte bancaire Sil y a une autorisation de dcouvert en bonne et due forme, alors la banque a lobligation de payer le chque arrivant sur le compte, mme si le solde nest pas suffisant, tant quon est lintrieur du maximum autoris. Sil y a une autorisation tacite de dcouvert, n exprimant donc pas un montant de manire claire, comment faire pour dterminer le montant de lautorisation de dcouvert tacite ? La Cour de Cassation prend en compte la moyenne du dcouvert accept de fait par la banque pendant les trois derniers mois. Si pendant trois mois, la banque a accept des dcouverts, cela entraine deux consquences : Il y avait une autorisation de dcouvert, qui ne peut pas tre retire comme . On connat son montant, cest la moyenne des trois derniers mois. Si par la suite un chque arrive sans provision, mais quon est dans la moyenne, la banque na pas le droit de rejeter le chque. La loi du 1 Juillet 2010 est venue lgrement modifier la rglementation pour ce qui concerne les dcouverts en compte. Avant la loi, ds lors que le dcouvert tait infrieur 3 mois, les rgles du crdit la consommation ne pouvaient absolument pas sappliquer. er La loi du 1 Juillet 2010 distingue trois catgories de dcouvert : Les dcouverts infrieurs 1 mois, qui continuent dchappe r totalement au crdit la consommation. Les dcouverts entre 1 et 3 mois, qui sont partiellement soumis aux rgles du crdit la consommation. Cela concerne notamment les relevs de compte, les obligations la charge de la banque en cas de dpassement du dcouvert. Les dcouverts suprieurs 3 mois, qui se voient soumis la totalit des rgles du crdit la consommation.
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D) La rvocation du dcouvert autoris Si le dcouvert a t prvu par une convention en bonne et due forme, on applique les dispositions de la convention : Soit il y a une dure dtermine, on applique. Soit il y a une dure indtermine, chaque partie a la facult dy mettre un terme tout moment, de manire unilatrale, discrtionnaire, sans motifs. Labsence des motifs donn s est contrebalance par lexistence dun pravis. Si aucun document na t tabli, les problmes de qualification juridique apparaissent. Deux qualifications saffrontent : Soit la facilit de caisse. La banque a le droit dy mettre un terme tout moment, sans raisons, de manire discrtionnaire et sans pravis. Soit une autorisation de dcouvert au sens fort du terme peut importe quelle soit tacite. Il faut respecter le dlai de pravis. Com 15 Avril 2008, les deux socits avaient un compte auprs de la banque Z, qui leur avaient accord de fait un dcouvert dun montant suprieur 50 000 pendant une priode dau moins 2 semaines. Du jour au lendemain, sans pravis, la banque met fin cette facilit, et rejette les chques. Les socits ont prtendus quil sagissait dune autorisation de dcouvert tacite. Il y avait un pravis respecter. La Cour de Cassation a dit que ctait une simple facilit de caisse, et non une autorisation de dcouvert. La banque faisait ce quelle voulait. Com 26 Janvier 2010, la question laquelle larrt apportait une rponse est celle de savoir si les banques peuvent mettre un terme de manire unilatrale leur relation avec leurs clients. Il sagit aussi bien du co mpte que de droit de crdit. Ce nest que lapplication du droit mcanique, la rponse est positive, la banque a le droit de mettre un terme aux relations avec le client de manire unilatrale, de manire discrtionnaire, mme si le client na commis aucune faute. La motivation est rvlatrice : en labsence de dispositions lgales particulires, toute partie un contrat dune dure indtermine peut mettre fin unilatralement au contrat sans avoir motiver sa dcision . Dans laffaire, le client considrait quil y avait discrimination, que la rupture intervenait de manire discrtionnaire et arbitraire. Sa demande fut rejete. Il ny avait pas de preuve dabus. A cet gard, un article du monde du 5 Janvier 2010 nous a appris que de nombreux usagers des banques avaient t victimes de ces comportements (rsiliations unilatrales discrtionnaires), et notamment de la part du Crdit Agricole-Crdit Lyonnais. Les banques naiment pas les clients qui ne produisent pas assez dargent. Labsence de dispositions lgales La loi bancaire de 1984 est lorigine de la rglementation, c'est--dire quelle prvoyait la possibilit pour la banque de mettre fin au crdit avec un pravis respecter. A lpoque, dans la loi, pour la dure du pravis, la loi faisait rfrence aux usages de la profession ce qui ntait pas particulirement protecteur (Cela pouvait staler entre 30 90 jours). Ensuite, la loi bancaire a t abroge, et la question a t reprise larticle L. 313-12 du Code Montaire et Financier. Cet article a t complt par un dcret du 30 Dcembre 2005, prvoyant un dlai minima de 60 jours pour toutes les catgories de crdit. Cest la loi Dutreil de 2003 qui tait venue complter larticle prcit, et il a fallu attendre un dcret de 2005 pour quon ait les claircissements. Le nouveau dispositif en apparence satisfaisant ne ltait pas : les banques continuaient mettre en uvre leurs mmes pratiques, leurs mmes rgles sans tenir compte du dcret. Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi, le contrat est donc au-dessus du dcret, et ce dernier ne peut donc contraindre les banques respecter un dlai de 60 jours.

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Il a fallu attendre 2009 pour que le gouvernement sen rende compte. Une loi du 19 Octobre 2009 prise pour des raisons de contingence, tendant favoriser laccs au crdit des PME. Le lgislateur garde le mme pravis, mais est pos par la loi. Cest un texte dordre public. Les banques ne peuvent donc pas y droger. Prcisions pour la distribution du crdit aux entreprises La loi comporte une innovation, cest lobligation de motiver la notation bancaire des entreprises. Il existe un accs cette note, cela oblige les banques justifier leurs positions. Lobligation de motivation est pose par la loi pour les ruptures de crdit (Ce nest donc plus discrtionnaire). Lexigence de motivation est limite au cas o les entreprises en font la demande. On peut alors mieux apprcier la formule de larrt de 2010 sauf dispositions lgales . Actualit Usure er Un dcret a t pris le 22 Mars, avec un arrt de la mme date, entrant en vigueur le 1 Avril. Ce texte est relatif la nouvelle rglementation de lusure. Ce sont des tranches de crdit, dabord jusqu 1 524, 1 524-3 000, 3 000-6 000, et au dessus de 6 000. En dautres termes, dans la nouvelle rglementation relatif au taux usuraire, au lieu que la rglementation vise certains types de crdits, cest le montant du crdit qui sera dterminant, mais on na pas touch au principe mme de lampleur du taux dintrt, de lcart entre le taux dfini par le gouvernement et le plafond. Catgorie par catgorie, tranche par tranche, larrt comporte la formule mathmatique qui permet de calculer le taux de lusure. Enfin, le Ministre de lEconomie peut fixer un taux de lusure diffrent que celui donn dans la formule mathmatique, sur proposition motive du Gouverneur de la Banque de France. Actualit Le Portugal demande laide de lEurope, il est donc en faillite. Le Portugal doit rembourser trs court terme des prts importants, il ne peut plus se refinancer. 3 Le crdit la consommation Cest une partie difficile. Cest une partie du cours importante, qui vient de faire lobjet dune importante rforme lgislative, par la loi er er du 1 Juillet 2010, dont lensemble des dispositions entrent en vigueur le 1 Mai 2011. Cette loi rcrit de manire trs substantielle le Code de la Consommation. Il faut avoir conscience que pratiquement tous les articles sont rcrits, la numrotation est donc diffrente : ce sont les articles L. 311-1 L. 311-52 du Code de la Consommation, eux-mmes complts par des dcrets. Cest un droit de masse, avec un contentieux de masse. Il est curieux quun droit de masse obisse des rgles trs difficiles, trs sotriques. La rglementation devrait tre simple. Le point de dpart de cette rglementation est lune des deux lois scribnaires de 1978 pour le crdit la consommation, et lautre loi de 1979 pour le crdit immobilier. Cest le point de dpart de la mise en place, un point spcifique drogatoire au droit commun, poursuivant de nombreuses finalits. La lgislation de 1978 est reste globalement stable jusqu la loi du 1 Juillet 2010. Cette loi vient transposer la directive communautaire du 23 Avril 2008, rformant en profondeur le droit de la consommation. Les objectifs communautaires et franais sont diffrents. Le droit franais a t pionnier dans la matire, sinspirant du consumrisme amricain. Les objectifs du droit communautaire sont diffrents : mettre en place une lgislation harmonise, simplifiant ainsi le travail des banques qui ont des filiales partout. Cest en cela qu e les finalits ne sont pas forcment communes.
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Quelles sont les finalits ? Il faut prendre en comte les intrts en prsence : Du ct du consommateur, un besoin de protection vident, un crdit est quelque chose de dangereux. Du ct des banques, inciter la distribution du crdit. Les crdits sont extrmement rentables pour la banque, du fait des intrts. Le taux de dfaut des dbiteurs est normalement assez faible, dpassant rarement 3%. 97% des gens endetts remboursent leurs dettes. Les banques ont donc intrt prter. Si le taux de dfaut atteint 8%, alors la banque na plus de fonds propres, elle est en faillite cause de leffet de levier. Du ct de lEtat, cest stimuler la consommation, et donc la croissance. Il faut donc inciter les gens sendetter. Ce paramtre est ralis dans la loi. Il y a une petite manipulation mentale qui pousse les gens sendetter, faire des achats compulsifs. Quelques chiffres A partir de 2008, la distribution du crdit en France diminue fortement. On peut mme parler deffondrement de la distribution du crdit en France. Le montant global est tomb 38 milliards deuros en 2009, et serait encore baiss en 2010. Avant 2008, le montant total distribu tait proche des 50 milliards deuros distribus par ann e. Cela a ncessairement un impact sur la croissance. Le crdit-immobilier a eu un pic de 2007, avec prs de 150 milliards deuros distribus en France. Pour 2009-2010, on est passs en dessous des 100 milliards deuros. Les raisons en sont les crises conomiques, et leurs impacts sur la croissance. Enfin, 800 000 familles en surendettement en 2009. Hausse de 100% des impays pour les crdits la consommation. Hausse de 30% du crdit sur gage. Plus de 200 000 dpts de dossiers de surendettement sur 2009. 18% de hausse des surendetts depuis lhiver 2008. Un peu moins dun mnage sur trois un crdit la consommation. Dans la prparation de la rforme, c'est--dire la loi du 1 Juillet 2010, la faon dont la presse a rendu compte de la prparation de la rforme, dans une dpche du Monde du 17 Mars 2009 Le gouvernement sattaque aux excs du crdit la consommation . Le titre est faux. Cest une faon tonnante de manipuler linformation. A) Domaine de la rglementation Rappel re Le crdit la consommation est un contrat consensuel, ce nest plus un contrat rel ( Civ. 1 27 Mai 1998). Le point de dpart est larticle 311-1 du Code de la Consommation. Lide gnrale est la suivante : on a une rglementation de droit commun du crdit, que lon trouve dans le Code Civil. Puis on trouve deux rglementations spcifiques, drogeant au droit commun : le crdit la consommation, et le crdit-immobilier. La dfinition du domaine dapplication est la fois pour diffrencier le crdit la consommation avec le crdit commun et le crdit-immobilier. Champ dapplication Qui dit domaine, dit numration, que lon trouve dans larticle 311-2 du Code de la Consommation. On vise toutes oprations de crdit, ainsi que son cautionnement ventuel consenti titre habituel par les personnes physiques ou morales titre onreux ou gratuit . Cette numration est particulirement large. Cela vise donc non seulement les tablissements de crdit, mais aussi les vendeurs et mme des vendeurs personnes physiques qui proposent des formules de paiement tal (forme de crdit), et que ce paiement tal soit gratuit ou onreux. Le fait que les vendeurs soient inclus dans le champ dapplication montre bien qui l y a ici volont de stimuler la vente, le commerce.
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Les exclusions du champ dapplication Un certain nombre doprations sont exclues, larticle 311-3 du Code de la Consommation, notamment dexclure les oprations de crdit notari puisque cest le nota ire qui fournit alors la protection. er On exclut notamment les oprations quant leur dure. Avant la loi du 1 Juillet 2010, on excluait toutes les oprations de crdit dune dure infrieure ou gale 3 mois. Aujourdhui, on distingue trois sortes de crdit : Infrieur 1 mois, exclusion totale. 1 3 mois, application de certaines dispositions seulement. 3 mois et 1 jour, application de la rglementation. Il existe galement des exclusions relatives au montant de lexclusion. On trouve une volution tout fait importante. Le seuil est modifi avec la rglementation. Dans lancienne rglementation, le seuil tait de 21 500. Il y avait exclusion de la rglementation pour les crdits suprieurs 21 500. 21 500, cela correspond lide de dpenses de consommations (dpenses courantes). Ce seuil est fortement valoris et revu la hausse, passant 75 000 avec la nouvelle rglementation. re Dans un arrt Civ. 1 du 9 Octobre 2001, relatif lhypothse dune ouverture de crdit dure indtermine. La rglementation spcifique sapplique si le crdit est utilis au cours des trois premiers mois est infrieur ou gal 21 500. Cette solution sapplique aux dcouverts tacites. Si cela dpasse les 3 mois dautorisation de dcouvert tacite, on dpasse le montant autoris, la banque doit tout de suite adresser une offre pralable de crdit. Sinon, il y a dchance des intrts. Autre exclusion, la finalit du crdit, sa destination savoir les oprations qui financent une activit professionnelle. La destination professionnelle du prt ncessite une clause expresse en ce sens, dans le contrat de crdit. Cela veut dire que dans le silence, on prsume la finalit non-professionnelle du crdit, et dans ce cas l, si les autres conditions sont satisfaites, on appliquera la rglementation du crdit la re consommation, selon Civ. 1 27 Mai 2003 (reprise propos du compte courant) Autre exclusion, les prts consentis aux personnes morales de droit public. Enfin, les oprations de crdit portant sur un immeuble sont exclues. B) Lobligation dadresser une offre pralable de crdit Cest lun des dispositifs cls de cette rglementation, qui assure une certaine protection lemprunteur, qui a pour finalit dinformer sur le cot du crdit, mais cest galement linformation permettant de faire jouer la concurrence. La conformit de loffre pralable de crdit est la condition pour la banque de la perception des intrts. La banque est soumise de nombreuses obligations dans llaboration et dans lenvoi de la note de crdit. Ses obligations ont t alourdies par la nouvelle rglementation, notamment pour prendre en compte les excs dans la distribution du crdit. Ces obligations sont la fois prcontractuelles et contractuelles. La protection de la vie prive Il y a une mise en place du scoring, ide reprise par la directive. Avant a directive, les banques attribuaient des notes leurs clients. EN fonction des notes, cela dterminait les droits dobtention de crdit. Si la solvabilit du client est mauvaise, cela entrane une note mauvaise, avec un taux dintrt plus haut. Juridiquement, cette dmarche pose des problmes car on est en prsence de donnes nominatives par informatique. Cela relve de la lgislation spcifique en matire de traitement de donnes, et de la comptence de la CNIL (la HALDE nexiste plus). La CNIL a adopt le 2 Fvrier 2006 un rgime spcifique dautorisations de ces traitements informatiques pour le droit bancaire. Cette rglementation repose autour de la distinction suivante : Un rgime simplifi, allg de traitements de donnes, tabli par la CNIL dans llabor ation du scoring. En consquence, si la banque se conforme au rgime tabli par la CNIL, elle est automatiquement dans la lgalit, et na pas dclarer son traitement la CNIL.

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Le traitement des donnes est rduit, protgeant ainsi les clients des banques. Si la banque veut traiter davantage de donnes, alors elle doit se situer dans un autre rgime, et devra demander la CNIL son autorisation pour le traitement envisag. Sil y a utilisation du traitement sans autorisation, il y aura des sanctions.

Ctait une bonne chose. Cette protection sest galement illustre le 8 Mars 2007, au nom du souci de la protection de la vie prive, la CNIL a refus la cration dun fichier central du crdit, rclam par les banques. On comprend les raisons du refus en lisant le document : le traitement envisag par les banques, prvoyait la transmission massive entre les banques dinformations couvertes par le secret bancaire. La CNIL a considr que le traitement ntait pas proportionn aux finalits, les donnes coll ectes taient trs importantes, trs dtailles sur des dures trs longues. De plus, le traitement prvoyait que les clients des banques taient invits signer une clause de leve du secret bancaire lors de la demande de crdit, sans tre inform plus sur la porte de la clause (aucune explication). Le lgislateur est pass outre la position exprime par la CNIL en 2007, par la loi LME. La directive de 2008, transpose par la loi du 1 Juillet 2010, on a au dbut une ide convaincante. La directive veut viter que des crdits soient distribus des gens insolvables. Cest un bon principe. Il est mis la charge des banques de vrifier la solvabilit du client, si la solvabilit est juge insuffisante, le crdit sera refus. Cela est inscrit larticle 311-9 du Code de la Consommation. Cest une condition importante qui est susceptible videmment dengager la responsabilit des banques en cas doctroi de crdit irresponsable. Il y aura une faute de la part de la banque. Pour le crdit revolving, les banques ont lobligation de vrifier tous les 3 ans un fichier spcifique afin de vrifier la solvabilit du client, fichier sappelant le FICP (Fichier Central sur les Incidents de Paiement). A priori, ce sont des bonnes dispositions, mais il y aura ncessairement une immixtion dans la vie prive de la personne. Il y aura traitement de donnes, portant atteinte la vie prive. Il y a la fois une bonne chose, et une mauvaise chose. Les obligations prcontractuelles Dans la nouvelle rglementation, ce sont les articles L. 311-6 et suivants du Code de la Consommation qui grent les obligations dinformation prcontractuelles. Ils correspondent la transposition de la directive. La directive prvoit un formulaire prcontractuel comportant quatorze mentions, mentions censes informer le candidat emprunteur sur diffrentes caractristiques de crdit. Lenjeu est quen cas de non -respect de ces obligations prcontractuelles, la sanction est la dchance pure et simple des intrts. Dans la nouvelle numrotation, cette sanction figure larticle L. 311-48 du Code de la Consommation. On trouve galement une amende prvue larticle L. 311-49 du Code de la Consommation. A priori, ce dispositif semble satisfaisant. En ralit, ce nest pas le cas, avec un e rgression du droit par rapport ltat antrieur. Avant la mise en place du formulaire unique, impos toute lEurope, dans le cas de la loi scribenaire de 1978, il tait prvu des modles-type doffres pralables de crdit. Cela existe encore jusqu au 30 Avril 2011. Dans la foule de la loi scribenaire, avait t pris un dcret du 24 Mars 1978 qui posait ces modles-type. Il en existait neuf, tablis par le gouvernement. Ces modles-type ont t appliqus sans difficults de 1978 jusquen 2007, pendant prs de 30 ans, dune faon stable et trs efficace. Si la banque se conformait au modle-type, alors on pouvait supposer que le contrat tait lgal, valablement form et la banque a le droit ses intrts. Si le modle labor par la banque nest p as conforme aux exigences lgales (elle a fait son propre modle par exemple), il y a dchance des intrts.
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Si la banque stait conforme aux modles. Pour faire tomber le modle rglementaire, il fallait saisir le juge administratif, en respectant les dlais. Le juge judiciaire tait strictement incomptent sur ses dcisions. Lenjeu tait le problme des clauses abusives. (Si ctait un modle de la banque, avec clause judiciaire, le juge judiciaire tait comptent). Ctait donc avantageux pour lensemble des parties (consommateurs et banques). En 2007, le gouvernement de lpoque dcide de remplacer les neufs modles par six autres, qui devaient entrer en vigueur le 24 Juin 2007, en vertu dun arrt du 19 Dcembre 2006. Les nouveaux modles rglementaires sont illgaux, emportant ainsi la dchance des intrts pour la banque. Un arrt du 14 Mai 2007 a abrog larrt litigieux, a rendu conforme aux exigences de la loi les six modles type, et il a fallu prvoir une priode transitoire cause des cafouillages. Avec le nouveau dispositif, les modles types disparaissent. Il y a un formulaire type. Le nouveau dispositif scurise encore plus la situation des banques, si celles-ci remplissent les 14 mentions. Pourquoi y a-t-il rgression ? Er La loi du 1 Juillet 2010 a t complte par une srie de dcrets (notamment pour le dispositif concernant lusure). On trouve galement des informations quant aux modalits de remboursement des crdits renouvelables, c'est--dire les crdits revolving. Pour ces crdits, ils doivent tre rembourss en 36 mois maximum lorsque le crdit est infrieur 3 000. Lorsqulis sont suprieurs 3 000, ils doivent tre rembourss en 60 mois maximum. Les crdits revolving sont les crdits aux taux dintrts les plus levs. Plus la dure est longue, plus le crdit est cher. On trouve dautres dcrets, dont notamment ceux du 30 Novembre 2010, des dcrets du 30 Aot 2010, et un er dcret du 1 Fvrier 2011. Lide gnrale est que les banques doivent vrifier la solva bilit des clients, demander des pices justificatives pour ce faire (30 Novembre 2010), il doit y avoir publicit des offres de crdit (30 Aot 2010). Toujours pour linformation prcontractuelle, dans la foule des 14 mentions, on trouve les informations prvues par la Er directive (1 Fvrier 2011). Exemple : lidentit et ladresse du prteur, type de crdit, montant du crdit, taux dintrt Pour la publicit, lapport de la loi du 1 Juillet 2010 est le fait quil doit y avoir une mention obligat oire sur toute opration de crdit. Souscrire un crdit est un contrat et oblige rembourser ses dettes , cest un peu crire dangereux sur le contrat. Le nouveau dispositif constitue une dgression (Dalloz 2011 p. 688), le dcret du 1 Fvrier 2011 qui lui-mme public cette information, nous donne une liste moins dtaille que ce qui existait auparavant avec les modlestype. Certaines informations ont disparu, notamment le problme des doubles-assurances. Dornavant, le cot total de lassurance obligatoire napparat plus en tant que tel, il est noy dans la masse. Autre rgression, il ny a plus dindication du taux de priode (taux dintrt mensuel). Elle nest maintenue que pour les crdits-immobiliers. Les modles type interdisaient les taux variables, ils disparaissent, et le dcret ne reprend pas cette interdiction. Il y a donc gnralisation des taux dintrt variables. Tout ceci pour nous dire que le nouveau dispositif est satisfaisant du point de vue de lobjectif dunifor misation. Lenjeu est que la banque a lobligation dadresser une offre pralable de crdit, obligation prcontractuelle, comportant toutes les mentions (pas aussi compltes), avec obligation dadresser loffre au stade prcontractuelle.
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Une obligation contractuelle Il faut aussi envoyer une offre de crdit en cours de contrat, mais uniquement pour certaines hypothses, ce lorsquil y a modification du contrat, des termes de loffre. Dans le droit qui est en train de vivre ses dernires heures, lobligation denvoyer une autre offre de crdit valait dans deux hypothses : La modification du montant du crdit. La modification du taux dintrt. re Civ. 1 19 Janvier 2000, sil y a modification sans nouvelle offre pralable de crdit, alors il y aura dchance des intrts. Le nouvel article L. 311-21 du Code de la Consommation modifie considrablement cela, avantageant les banques. Lorsquil y a modification du taux dintrt, une simple information pralable suffit. Il ny a donc plus ce problme de dchance des intrts. La Cour de Cassation a dcid que pour la modification du montant en cours de crdit, sans offre pralable de crdit est une clause abusive. Cette solution appartient toujours au droit positif avec le nouveau droit positif qui va entrer en vigueur. En consquent, si la banque augmente le montant du crdit, sans adresser une offre pralable de crdit, il y aura dchance du crdit. Lobligation dadresser cette offre pralable de crdit vaut galement pour les dcouverts tacites ( pige pour les banques). Cela est paradoxal, puisque si cest tacite, il ny a pas dcrit. Une fois atteint les 3 mois, la banque a lobligation dadresser loffre pralable de crdit. Si elle ne le fait pas ds le premier jour, il y aura dchance des intrts. Cour dAppel de Dijon 10 Juin 2010, sous lempire de lancienne rglementation. Dans cette affaire, la banque avait notifi unilatralement le montant des mensualits rembourses, en application dune clause dorigine rglementaire. La banque n avait pas inform pralablement le client de la modification. Dans larrt, la Cour dAppel a considr quil y avait dchance des intrts conventionnels. Cette dcision est intressante. Si on transpose cette jurisprudence au nouvel article L. 311-21 du Code de la Consommation, cela pourrait laisser subsister les intrts lgaux. C) Dure de loffre de crdit On voit ici apparatre la ralisation juridique de lun des objectifs de la rglementation (pousser les gens consommer). Les rgles mises en place depuis 1978 permettent dobtenir ce rsultat, qui est en fait un aspect psychologique. Lancien article devenu larticle L. 311-11 du Code de la Consommation, prvoyait que loffre doit tre maintenue pendant 15 jours, compter de son mission (c'est--dire la remise en mains propres de loffre ou son envoi). Le client dispose videmment de ce dlai pour rflchir, faire jouer la concurrence. On suppose quil accepte loffre de crdit, lintrieur du dlai de 15 jours. Une fois loffre accepte, le c lient dispose dun droit de rtractation au dtriment de la banque, qui court compter de lacceptation de loffre. Dans la nouvelle rglementation, cest larticle L. 311-12 du Code de la Consommation faisant passer le dlai de rtractation de 7 jours 14 jours. Pour faciliter lexercice de la rtractation, loffre doit contenir un formulaire dtachable. Apprciation du dispositif En 1978, la doctrine civiliste stait indigne de cette technique qui portait atteinte au consensualisme du contrat et lautonomie de la volont. Ce ntait pas le but, la finalit tait de favoriser lachat compulsif, et cela tait faisable facilement : faire croire aux gens quils ne sont pas engags, ou pas compltement puisquils peuvent se rtracter. Avec le nouveau dispositif, cet aspect est encore plus important puisquon ouvre le dlai.

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Si dun point de vue psychologique, cela est efficace ; juridiquement, cela est source dinscurit. Que se passe t-il pendant les 7/14 jours suivants la conclusion du contrat ? Le droit de rtraction est ici discrtionnaire, et ne peut engager la responsabilit de son auteur. Problmes du dispositif actuel Pour des raisons de scurit juridique videntes, lancien article pos ant le dlai de 7 jours a pour consquence que dans ces 7 jours, normalement aucune partie ne doit agir juridiquement (no mans land juridique). La banque ne doit rien verser, ne doit pas dbloquer les fonds, et le client ne doit rien payer, ce pour viter les restitutions. Tribunal dInstance de Dijon 21 Avril 2010, o la banque navait pas respect la loi. Elle avait dbloqu les fonds dans le dlai de 7 jours. Le client stait rtract, la banque a demand le remboursement des fonds dbloqus tort, a demand des frais lis au contrat do le procs. Dans cette affaire, le Tribunal a considr que la mconnaissance de linterdiction pose est sanctionne par la nullit pure et simple du contrat de crdit. La banque na pas le droit aux sommes quel le demandait, il y aura simplement restitution des fonds. Civ. 1 17 Janvier 2008, o un dmarchage tait en cause. La Cour de Cassation applique la lettre linterdiction dobtenir un quelconque engagement de la part de lacheteur avant lexpiration du dlai de rtractation mme lorsquil y a dmarchage. Cour dAppel de Douai 24 Mai 2005, o le client avait pass commande dun quipement. Il passe en plus une autre commande. Avec le vendeur, ils sont daccord pour antidater les documents, pour f aire partir le dlai de 7 jours une semaine avant la conclusion du contrat. Le dlai est ainsi expir. Quelle est la porte de lantidate ? Il y avait eu dmarchage. La Cour dAppel a considr que lacheteur est li, lantidate est efficace, et le dlai de rtractation est expir. Nous ne sommes plus dans le no mans land juridique. M. Ruet trouve cette dcision mauvaise (ordre public). Lensemble tait a priori satisfaisant, avec la faille de lantidate. Consquences du nouveau dlai Le dlai est double, mais le problme cest que le dlai du no mans land na pas t harmonis (il y a un dlai de rtractation, et un dlai de no mans land). Ce qui veut dire quau bout de 7 jours, alors quil reste 7 jours courir, la banque peut db loquer les fonds et le client peut excuter ses engagements alors quil reste une semaine pour se rtracter. En consquence, le nouveau dispositif prvoit 7 jours pendant lesquels il ne doit rien se passer, puis 7 jours pendant lesquels la banque peut dbloquer les fonds. Si le client se rtracte pendant la deuxime semaine ? Le client devra se rembourser, mais la solution du TI de Dijon ne joue plus, et le client devra rembourser les intrts cumuls, les frais dus la banque. La doctrine qui a comment ce dispositif, a t trs hostile. D) Le sort du crdit tributaire du sort de lopration principale Pour comprendre lapport de la rglementation, il faut partir du droit commun. Droit commun C'est--dire un contrat de prt rgi par le Code Civil. En droit commun, le contrat principal que lon appelle aussi le contrat financ (un voyage ltranger pay crdit), est autonome juridiquement du crdit, du prt qui le finance. Cela veut dire que lun ne tient pas lieu de cause lautre. Leurs conditions de validit sapprcient indpendamment. Si les deux contrats sont lis conomiquement, juridiquement, ils sont autonomes.
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Les consquences en sont les suivants : si lun des contrats tombe pour une raison ou une autre, alors lautre contrat reste valable. Si cest le contrat principal qui tombe, le contrat de crdit doit quand mme tre excut alors quil ny a plus dutilit conomique (chancier respecter, intrts payer). Lapplication du droit commun a t carte dans le crdit la cons ommation pour protger et scuriser le consommateur, ce qui lincite aussi indirectement consommer. Le droit de la consommation (Loi de 1978, et loi de 2010) Les deux contrats sont lis. Lunit conomique est prise en compte sur le plan juridique. Si lun des contrats tombe, lautre tombe aussi peu importe la raison pour laquelle il tombe. Tant que le dlai de 7 jours nest pas expir, le contrat principal ne peut pas prendre effet. Le dlai de no mans land juridique reste inchang. Au bout des 7 jours, les deux contrats prennent effet, selon larticle L. 311-13 du Code de la Consommation. Le contrat de vente est lui aussi tributaire du contrat de crdit, selon larticle L. 311-34 du Code de la Consommation. Lexercice du droit de rtractation entrane de plein droit la rsolution du contrat principal (soit une vente, soit une prestation de service), selon larticle L. 311-36 du Code de la Consommation. Dans les ventes distance, la rtractation de la vente entrane la rsiliation du contrat de crdit, selon larticle L. 311-38 du Code de la Consommation. Les obligations de lemprunteur Celles-ci ne prennent effet qu compter de la livraison du bien ou de la fourniture de la prestation de service. Cette rgle anodine est pose larticle L. 311-31 (ancien L. 311-20du Code de la Consommation. Ce texte exprime lide que les deux contrats sont lis, et que lemprunteur nest engag envers la banque que si le contrat principal est excut. Dans la nouvelle numrotation, la formule change diffremment les obligations de lemprunteur ne prennent effets qu compter de la livraison du bien ou de la fourniture de la prestation *+, ces obligations cessent en cas dinterruption de la livraison de la vente ou de la fourniture . Ce texte dapparence anodine a t dclar illgal par la Cour de Justice des Communauts Europennes 4 Octobre 2007. A compter de ce moment, on sait que larticle L. 311-20 est illgal et quil faut le rcrire. Dans la transposition de la directive, la France na pas tenu compte de sa condamnation par la Cour de Justice des Communauts Europennes. En lespce, un couple se fait dmarcher domicile. Ils sendettent pour plus de 6 000 pour changer les fentres. Les fentres sont livres, mais au moment de les installer, elles ne peuvent tre installes la place des anciennes. Quel est le sort du crdit ? Est-ce que le crdit doit continuer sexcuter alors que le contrat principal ne peut pas tre excut. La banque pour se dfendre dit que le contrat de crdit doit tre continu tre excut, nonobstant ce qui se passait pour le contrat principal, parce que le contrat de vente ne mentionnait pas de faon prcise que les deux contrats taient lis, que la mention du bien finan c ne figurait pas sur loffre de crdit. En consquence, il sagirait dune simple ouverture de crdit non -affect, au lieu dtre un crdit affect au financement de la vente. Laffaire mettant en cause linterprtation du droit communautaire, la questi on a t pose par la Cour de Cassation la Cour de Justice des Communauts Europennes. La rponse de la Cour de Justice des Communauts Europennes a t la suivante : les rglementations des Etats-membres ne peuvent pas subordonner la remise en cause du crdit la mention du bien ou de la prestation finance dans loffre de crdit. Or, cest ce que faisait lancien article L. 311-20 en disant que cela ne prenait effet qu la livraison du bien.

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La protection joue, mme si le contrat de crdit ne mentio nne pas le bien ou le service. Lemprunteur nest pas engag si le contrat principal ne peut pas tre excut. La nouvelle rdaction fait toujours apparatre le lien entre les deux. Le nouveau texte nest donc pas conforme. Un deuxime arrt de la Cour de Justice des Communauts Europennes du 23 Avril 2009 est venu complter ce premier arrt. Cest la mme ide que dans larrt de 2007, mais qui reoit une illustration diffrente. Pour que le lien joue, peut-on exiger un rapport dexclusivit entre le fournisseur et le vendeur ? La rponse est ngative. Ce lien nest pas ncessaire, ni un lien quelconque. Il y a une unit conomique entranant une unit juridique, mme si dans la rdaction des documents, il ny a aucune unit. En conclusion, la Cour de Justice des Communauts Europennes a fait le choix de leffectivit du droit de la consommation, avec la protection de lemprunteur. Le montant du crdit Le nouvel article L. 311-20 (ancien L. 311- 14) formule une autre illustration du lien entre les deux contrats, portant sur le montant du crdit. Le montant du crdit ne doit pas dpasser le montant du bien financ. Il est vident que cela participe la protection du consommateur, qui ne doit pas sendetter plus que ncessaire. La rgle est reste sans illustration jurisprudentielle jusquen 2008. re Civ. 1 13 Mars 2008, arrt de cassation. Il sagit de ventes de voiture crdit. Le vendeur accepte de reprendre une ancienne voiture pour x prix et de vendre une autre pour xx prix, mais pour cela lacheteur doit souscrire un crdit de xxx prix, plus cher donc que le prix de la nouvelle voiture. La Cour de Cassation nous dit que le crdit ne peut pas dpasser pour le montant principal le montant du principal. Sil y a violation, il y aura nullit pure et simple du crdit, c'est--dire restitution des fonds, mais sans intrts. La banque devra rembourser les intrts. Rgles qui toutes jouent pour cette partie de ltude quil y a entre les deux contrats Il arrive parfois que le bien financ, le contrat principal, son objet na pas t excut (le bien na pas t livr par exemple) par la faute du vendeur. Alors que le vendeur a t rgl par le banquier. Dans ce cas l, la banque ne peut rien demander au client, cest la banque de se dbrouiller avec le re vendeur, tant que le client nest pas livr selon Civ. 1 7 Fvrier 1995. Dans le mme sens, selon le nouvel article L. 311-39 issu de la rforme, lengagement pralable de payer comptant quaurait pris le consommateur, en cas de refus du prt, est nul de plein droit. Cest nouveau une protection du consommateur.

Les consquences de la remise en cause du contrat principal sur le contrat de crdit : La rgle est que lannulation ou la rsolution du contrat principal entranerait la mme consquence sur le er contrat de crdit. Cette rgle est nonce larticle L. 311-21, devenu L. 311-22 partir du 1 Mai. Le juge peut en tirer des consquences : il peut en effet, en cas de litige, suspendre lexcution du contrat de crdit dans lattente de lissue du procs sur le contrat principal. La nullit est ncessairement judiciaire, il faut faire un procs. La rsolution est elle aussi judiciaire, sauf clauses rsolutoires et l encore il y aura contrle du juge. Le procs sur le contrat principal va durer des annes vu ltat de la justice franaise. Il est indispensable dobtenir la suspension du contrat de crdit, et donc le gel des intrts, lemprunteur nayant donc pas rembourser. Il y a donc tout intrt geler le contrat de crdit pendant le procs. Le nouvel article L. 311-32 apporte une prcision. Pour que la suspension du contrat de crdit joue, il faut en plus que le banquier soit mis en cause, c'est--dire que cette suspension nest pas automatique. On constate sur ce point dun lger recul de la protection assure des consommateurs.

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Il arrive parfois que le problme dcoule dune faute commise cette fois-ci par le banquier. Dans ce cas l, on suppose que le banquier a commis une faute, que les fonds ont t dbloqus Que se passe-t-il ? En prsence dune faute du banquier, ce dernier ne peut demander au client le remboursement du crdit. Ceci appelle deux prcisions : Comment cela se passe-t-il en ralit pour le remboursement du crdit ? Quentend-t-on par faute du banquier ? La rgle prsente rsulte dun arrt Civ. 1 16 Janvier 1996. Quand on va consulter cet arrt, on constate quen ralit, si la rgle prsente est exacte, sa porte pose problme dinterprtations. Dans les faits, le prestataire tait en faillite, les travaux taient inachevs, et le juge du fond avait admis que le client navait pas rembours le banquier en raison de la faute commise. En ralit, la Cour de Cassation a considr que la faute de la banque ntait pas prouve, et donc a cass larrt dappel. La porte de cette dcision prte donc discussion. La faute du banquier consiste avoir dbloqu les fonds, alors que le contrat principal nest pas excut. Autre prcision jurisprudentielle, la Cour de Cassation considre que le fait de verser des fonds sur la prsentation dun bon de livraison nest pas fautif. En conclusion, en pratique, la Cour de Cassation est quand mme exigeante pour admettre la preuve de la faute de la banque, dont la charge repose sur le consommateur. Enfin, le nouvel article L. 311-51 aborde lhypothse o dans loctroi du crdit, des intermdiaires sont intervenus. La question est la suivante : la banque est-elle responsable contractuellement de la faute dautrui ? La rponse est positive, la banque est responsable des fautes commises par les intermdiaires, et cest une responsabilit automatique. Il suffit de prouver la faute dun intermdiaire Dans lhypothse o le banquier nest pas fautif, le banquier a alors le droit de demander au client le remboursement du crdit. Cest la consquence inhrente dun contrat de crdit : la remise des fonds entrane ncessairement la restitution des mmes fonds. Le consommateur ne sera donc pas dgag de son obligation de restituer les fonds. Si le contrat principal est remis en cause au titre de la nullit ou au titre de la rsolution, le consommateur doit restituer uniquement le capital qui restera rembourser lexclusion des intrts. Lobligation de restitution subsiste, les accessoires tombent. Si le vendeur est fautif, le banquier peut demander aux juges que le vendeur soit appel en garantie sur cette question de remboursement du capital. Cette rgle figure au nouvel article R. 311-33. Conclusion : Lide est simple. Les deux contrats sont lis, le sort de lun affecte lautre. Il y a une interdpendance conomique qui rejaillit sur le plan juridique. La mise en uvre de cette interdpendance cause de nombreux problmes. E) La protection de lemprunteur en cours dexcution du contrat de prt
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Le contrat de prt va sexcuter sur un certain temps, mme pour les contrats de consommation. Dans le laps de temps correspondant, il est possible que le consommateur ait des problmes. Le consommateur pourra galement ne pas avoir de problmes, avoir plus dargent, et souhaite rembourser de manire anticiper. 1. Le consommateur a des difficults pour rembourser

Lintrt de lemprunteur est de prendre les devants, de saisir le juge (mme sans dposer le dossier de surendettement), pour obtenir un amnagement des remboursements du crdit. Le juge comptent est le juge dinstance, en la matire du droit de la consommation. La mesure qui permet le ramnagement est le dlai de grce, selon les articles 1244-1 1244-3 du Code Civil, et ce dlai de grce permet dobtenir pour une dure maximale de deux ans, larrt des intrts.

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Pour obtenir ce gel, il faut videmment justifier dun motif lgitime (maladie, licenciement). Si le consommateur na pas fait ces dmarches, alors quil a des difficults rembourser, larticle L. 311-30, devenu L. 311-24 est un texte dordre public qui prvoit que le banquier est en droit dexiger le remboursement immdiat du capital restant d. Le remboursement immdiat est la consquence de la dchance du terme, car il y a rsolution du contrat de crdit, puisque le consommateur ne remplit pas ses obligations. Le consommateur sera alors totalement dfaillant, car il ne pourra pas tout rembourser, et alors il subira des saisies. La porte du remboursement est non seulement la totalit du capital restant du, mais aussi les intrts restant dus, non pays au taux contractuellement fix. En labsence de rglement effectif, les sommes restant dues continuent de produire intrt, selon le taux dintrt du contrat de crdit. Le banquier peut mme demander une indemnit dont le montant est plafonn par la rglementation, qui vient se cumuler avec les intrts prvus. Le nouvel article L. 311-23 pose une liste des frais que le banquier peut viser, et exiger le remboursement en cas de dfaillance de lemprunteur. En conclusion, on constate que la situation du consommateur devient trs mauvaise sil ne prend pas les devants. Il faut quil saisisse le juge ou la commission de surendettement : o Loffice du juge Dans une dcision du TI du Nogent sur Marne 7 Dcmebre 2010, cest une dame qui sest retrouve en procs contre la Socit Finaref qui la poursuit (TI de Vincennes en 2009) qui lui demande de payer la somme de 7 900, augment des intrts contractuels de 19% (Credit revolving). Elle se dfend, conteste, fait opposition. Consquence de la rforme de la carte judiciaire, le tribunal dinstance de Vincennes nexiste plus. Le TI de Nogent sur Marne rcupre cette affaire. Cette dame soulve quelle ne doit plus rien la banque car elle a mis fin au contrat de crdit, en invoquant comme justification son licenciement. Elle prcise quelle est au chmage, quelle ne reoit que 350/mois, et quelle paye 340 de loyer/mois. Le tribunal demande la production de certains documents, ce qui est fait. Les arguments juridiques soulevs par cette dame ne sont pas les bons. Le TI va soulever doffice le moyen juridique qui lui donne raison. Le motif soulev doffice est tout simplement en droit, la dette est forclose. Il y a forclusion. Dans le dtail, la date de lacquisition de la forclusion, cest 1998. La dette est donc teinte depuis 12 ans. Si le juge navait pas soulev doffice le moyen, la dame naurait rien pu faire. Quel est loffice du juge dans le crdit la consommation ? Est-ce que le juge peut ou doit soulever doffice des moyens qui donnent raison au consommateur ? La Cour de Cassation a longtemps considr que le juge dinstance ne devait pas, ne pouvait pas soulever doffice les moyens. Sil soulevait doffice le moyen qui donnait raison au consommateur, la dcision tait systmatiquement casse. Que restait-il du souci de la protection de la partie faible ? La Cour de Justice des Communauts Europennes a condamn cette position dans un arrt du 27 Juin 2001 Ocano Groupo. Elle a considr que le juge pouvait soulever doffice les moyens qui donnent raison au consommateur. Le lgislateur, par une loi du 3 Janvier 2008, a modifi larticle L. 141-4 du Code de la consommation le juge peut *et non pas doit+ soulever doffice toutes les dispositions du prsent Code dans les litiges ns de son application . La mise en uvre de cet article a pos un certain nombre de difficults : Civ. 1 22 Janvier 2009 Un crdit la consommation consenti de 23 000. Le TI, en 2001, a condamn lemprunteur au paiement du prt, ainsi que le solde dbiteur du compte bancaire, mais le TI avait prononc la dchance des intrts. Moyen soulev doffice par le TI : le banquier navait pas respect la rglementation (offre pralable). La Cour de Cassation, en 2004, avait lpoque cass le jugement, et donn raison la banque pour la totalit du litige.
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Nouvelle procdure, le juge dinstance refuse de sincliner et prononce nouveau la dchance des intrts. Cela revient devant la Cour de Cassation, la banque faisant nouveau pourvoi. Dans lintervalle, une rforme a t opre en 2008, et la Cour de Cassation nonce que la mconnaissance des dispositions dordre public du Code de la Consommation peut tre releve doffice par le juge . Lemprunteur a donc gagn. Le juge peut donc soulever toutes les dispositions dordre public (selon larrt), alors que dans la loi cela concerne toutes les dispositions. La Cour de Cassation ne suit dj pas la loi. Civ. 1 14 Mai 2009 Linterprtation large de la Cour de Cassation saggrave. Le moyen ici qui pouvait tre soulev doffice tait le dlai de forclusion. En lespce, la dette aurait du tre teinte, car le dlai de forclusion stait coul. Selon la Cour de Cassation, si les juges du fond sont tenus *devoir et non une facult+ de relever doffice la fin de non-recevoir tir de la forclusion, cest la condition que cette fin de non -recevoir rsulte des faits litigieux dont lallgation comme la preuve incombe aux parties . Il faut que llment apparaisse dans les faits. La Cour de Cassation pose ici une condition. En lespce, le consommateur ne stait pas prvalu du fait que la dette tait teinte, et navait invoqu aucun fait propre caractriser la forclusion. Consquence pour la Cour de Cassation, le juge navait pas appliquer doffice la forclusion. En conclusion sur cet arrt, il y a ici rduction de loffice du juge. Il existe donc un ala judiciaire, certains juges soulveront doffice, dautres passeront ct. Cour de Justice des Communauts Europennes 4 Juin 2009 Venant prciser la position de la Cour de Justice des Communauts Europennes, concernant la fois loffice du juge et les clauses abusives. La Cour de Justice des Communauts Europennes rappelle quil entre dans loffice du juge de soulever les moyens pour donner raison au consommateur. Le juge national est tenu, ce nest pas une facult, mais un devoir. Le juge national est donc tenu dexaminer doffice. Si on est en prsence dune clause abusive, la clause ne sapplique pas sauf si le consommateur sy oppose. La Cour de Justice des Communauts Europennes permet donc de se prvaloir dune clause abusive sil y trouve son intrt. o Le problme des clauses abusives qui ont pour objet la dchance du terme Dans loffice du juge, il entre de soulever doffice le caractre abusif de la clause. Selon la Cour de Justice des Communauts Europennes, le juge est tenu de soulever le caractre abusif de la clause. La consquence habituelle est que la clause est concde, elle ne joue pas (sauf prcision apporte par larrt de la Cour de Justice des Communauts Europennes), mais on trouve une autre consquence spcifique dans le crdit la consommation : les juges considrent que la prsence dune clause abusive dans le contrat entrane la dchance des intrts. Le juge considre que la prsence dune clause abusive fait que loffre pralable de crdit nest plus confo rme la rglementation. Or, en labsence doffre pralable, il y a dchance des intrts. De plus, avant la nouvelle loi du 1 Juillet 2010, il y avait un problme de procdure, qui nexiste plus aujourdhui. Avant la rforme, il existait des modles-types doffres pralables de crdits. La directive communautaire a supprim ces modles-types. Avant la suppression des modles-types, la situation tait la suivante : Si la clause abusive figurait dans le modle-type, alors le juge dinstance ne pouvait pas statuer sur cette difficult, il fallait saisir le juge administratif pour que celui-ci apprcie la clause litigieuse. Il y avait donc un incident de procdure. Si la clause abusive tait indpendante du modle rglementaire, le juge dinstance pouvait apprcier lui-mme la question, cela entrait dans son office. V. TI de Bourganov du 8 Dcembre 2004.
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Aujourdhui, la situation est diffrente puisquil ny a plus de modles -types. Ce problme de procdure ne se pose plus. Le juge dinstance est entirement comptent pour apprcier ces questions. Exemples de clauses abusives dans le contrat de consommation : Civ. 1 5 Fvrier 2009 Dans cet arrt de cassation, il y avait au moins six moyens de cassation rdigs contre la dcision du TI de Paris (rendu en 2005). Ces six moyens ont tous t reus (le juge professionnel sest tromp six fois). En lespce, la rglementation en matire de crdit la consommation pose le principe que lemprunteur peut rembourser de manire anticipe. Dans les faits, la banque BNP dans ses contrats-types avait insre une clause prvoyant un dlai de pravis pour rembourser de manire anticipe le crdit la consommation. Selon la Cour de Cassation, la clause est abusive car elle revient contourner la rglementation au profit de la banque. La consquence est donc la dchance des intrts, le crdit devenant alors gratuit. Avis de la Cour de Cassation 10 Juillet 2006 (crdit revolving) La clause qui permet une augmentation du montant du crdit sans avoir adresser de nouvelles offres pralables de crdit est une clause abusive, donc dchance des intrts. (Voir arrt de Nogent s/Marne, mmes faits). TI de Montbliard 28 Octobre 2008 La banque CIC voulait bien prter de largent la condition que celui -ci pargne (sassurer quil y a un bien saisissable sil y a un problme de remboursement). Dans loffre pralable de crdit, la banque stipulait une clause dpargne obligatoire. La clause abusive, et il y a donc dchance des intrts. On prend galement en compte comme clauses abusives : La rsolution en cas de modification de la situation financire. La rsolution en cas de procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. La rsolution en cas de procdure de surendettement. La rsolution en cas dinscription sur un fichier. Lmission dun chque sans provision La rsolution du contrat litigieux en cas de dfaillance dans un autre contrat. Le dcs du co-emprunteur ou de la caution. La clause rsolutoire fonde sur la situation personnelle de lemprunteur. La rsiliation en cas de dpart du territoire mtropolitain. La rsolution en fonction de lge. La rsolution en fonction de ltat de sant. La fourniture de renseignements faux et inexacts. La rsiliation du contrat dassurance. La rsolution lors de la survenance dun vnement indfini. *+. 2. Le consommateur souhaite rembourser de manire anticipe (Gros sujet doral)
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GROS SUJET DORAL Cest un droit spcial, drogeant au droit commun. Le droit de la consommation prvoit ici la possibilit pour lemprunteur de rembourser de manire anticipe, ce qui est avantageux pour le consommateur et compltement drogatoire au droit commun. Cela est avantageux pour lemprunteur, et est donc nettement dfavorable pour la banque. Sil y a remboursement anticip, la banque subit un prjudice : il ny aura plus dintrts perus. Cela remet en cause ce quavait prvu la banque. Avant la rforme issue de la directive, ce qui a t dit prcdemment comportait deux aspects, dordre public : La possibilit de rembourser de manire anticipe, sans avoir donner de justification, de manire discrtionnaire.

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Cela tait gratuit. La banque navait pas le droit dimposer des pnalits, dexiger des indemnits nonobstant le prjudice subi.
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Avec la directive de 2008, et la loi du 1 Juillet 2010, face ces questions de remise en cause dengagements en droit de la consommation, la directive de 2008 et un arrt de la Cour de Justice des Communauts Europennes du 3 Septembre 2009 ont remis en cause le principe de la gratuit. Larrt du 3 Septembre 2009 concerne les ventes distance, et la facult de rtractation, lAllemagne prvoyait une indemnit que le consommateur devait payer sil entend se rtracter. Cette indemnit tait-elle lgale, Selon la Cour de Justice des Communauts Europennes, le principe dindemnit compensatrice est lgal du moment que cela reste proportionn et que cela ne remet pas en cause leff icacit du droit de rtractation. er La loi du 1 Juillet 2010 a transpos ses nouveaux principes, et si lemprunteur conserve la possibilit de rembourser de manire anticipe, la banque sera dornavant en droit de percevoir des indemnits (Ancien article L. 311-29, devenu L. 311-22). Ce sont les dcrets dapplication qui vont fixer le dtail du montant dindemnit. Enfin, un apport de la nouvelle rglementation larticle L. 311-22-2 qui met la charge de la banque une sorte de devoir dalerte. En cas de difficults constates dans le remboursement, la banque doit attirer lattention du consommateur. F) Prescription et forclusion

Le droit du crdit la consommation est un droit spcial drogeant au droit commun. Le droit commun pose une prescription extinctive de 5 ans. Dans le crdit la consommation, ce nest ni une prescription ni le dlai de droit commun. Cest un dlai de forclusion dune dure de deux ans, mis en place par la loi Scrivener. Pourquoi deux ans ? On veut que le contentieux soit rapidement teint. Traditionnellement, la Cour de Cassation considrait que le dlai ntait pas remis en cause par la saisine dun juge incomptent. Pour le crdit la consommation, il faut aller voir le TI. Dans un arrt Chambre Mixte du 24 Novembre 2006, la Cour de Cassation a fait un revirement de jurisprudence, et depuis, elle considre que la saisine dun juge incomptent interrompt le dlai quil sagisse dun dlai de prescription ou de forclusion (Enorme avantage pour le crancier). La loi du 17 Juin 2008 est venue consacrer cette volution dans le nouvel article 2241 du Code Civil. Les difficults ici, ne tiennent pas la nature du dlai ni sa dure de 2 ans, mais sur le point de dpart du dlai. Est-ce un point de dpart fixe, flottant ? Quel est-il ? Le seul point de dpart fixe, cest la date du contrat de crdit, ou la date de clture du compte. Entre ces deux dates (la plus ancienne-la plus rcente), il y a toute une srie de dates intermdiaires correspondant des points de dpart flottants. Quel peut tre le point de dpart flottant ? Cest le premier incident de paiement non-rgularis. La Cour de Cassation a tranch cette difficult dans une srie darrts. Le point de dpart de la jurisprudence est un arrt AP 6 Juin 2003. En lespce, il sagissait dun crditrevolving, o la Cour de Cassation a considr que le point de dpart du dlai de forclusion tait la premire chance impaye non-rgularise. Dans cette affaire, la Cour de Cassation a cart la date fixe rpondant la date de clture du compte. Il apparat ainsi que la notion de crdit est consacre, lemporte sur la notion de compte. Que se passe-t-il en cas dautorisation de dcouvert ? re Dans un arrt Civ. 1 7 Dcembre 2004 PBRI, o il sagissait dune autorisation de dcouvert express, qui nous dit que cest un point de dpart flottant avec le dpassement du plafond du dcouvert autoris, qui caractrise lincident de paiement, faisant commencer le dlai de 2 ans, tant quil ny a pas rgularisation. Sil y a rgularisation lintrieur du dlai, le cours du dlai sarrte dans toutes les hypothses. La clture du compte nest pas retenue comme date.

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La Cour de Cassation a ensuite apport des prcisions pour la mise en uvre de ces difficults, qui porte sur lautorisation de dcouvert express/tacite, sur le jeu du compte courant et sur lhypothse o il y a pluralit demprunteurs. En ce qui concerne la coexistence dune autorisation de dcouvert express/tacite, si les faits permettent de caractriser lexistence dune autorisation de dcouvert tacite. Du point de vue de la forclusion, le point de dpart est le mme, c'est--dire le dpassement du dcouvert tacite accept. La seule chose qui change cest caractriser le montant du dcouvert. Pour le dcouvert tacite/expresse, certaines banques ont eu lide ingnieuse, en prsence dun dcouvert expresse avec un plafond dpass valant ainsi incident de paiement, et pendant deux ans, il ny a pas de rgularisation, la banque ne saisit pas la justice non plus. Certaines banques ont eu lide de demander le remboursement du dcouvert au bout de deux ans, en disant quil y a peut tre eu dpassement du dcouvert expresse, mais la banque avait consenti un dcouvert tacite sajoutant au dcouvert expresse. De ce fait, il ny avait pas dincident de paiement. La Cour de Cassation est venue dire quil y avait incompatibilit complte entre dcouvert expresse et re dcouvert tacite selon larrt Civ. 1 3 Mai 2007. Si dans les faits, il y a un dcouvert expresse, le dpassement vaut toujours incident de paiement, et la banque ne peut dire quil y avait un dcouvert tacite. Si la Cour de Cassation avait admis la compatibilit des deux dcouverts, cela serait devenu imprescriptible, le dlai naurait jamais commenc. Quant larticulation du dlai de forclusion et du compte-courant, dans un arrt Civ. 1 22 Janvier 2009, o si le crdit la consommation est vers sur un compte-courant au sens strict du terme. Pour le point de dpart du dlai, la rgle qui prime est celle du droit la consommation, et non pas la date de clture du compte courant. Cest la notion de crdit qui prime sur la notion de compte, mme lorsquil sagit dun compte courant. Cela sexplique par le fait que ce sont des rgles dordre public. Enfin, dans un arrt Civ. 1 11 Fvrier 2010, cest lhypothse de la pluralit demprunteurs. Retient-on un point de dpart unique valant pour tous les emprunteurs, ou est-ce quon va distinguer emprunteur par emprunteur ? Cest un arrt de cassation qui nous dit quil convient de distinguer emprunteur par emprunteur. Conclusion Cest une jurisprudence complexe. Beaucoup de procs. er La loi du 1 Juillet 2010 a consacr toutes les solutions indiques, qui taient dorigine jurisprudentielle, en des termes tout fait clairs dans le nouvel article L. 311-52. 4 Le prt bancaire classique Il ne relve donc ni du crdit la consommation, ni du crdit immobilier. On distingue des prts court terme, moyen terme ou long terme. Nous ne dvelopperons pas certains rgimes tels que le prt diffr, le prt participatif, ou le crdit-bail. Observations gnrales Sur le micro-crdit (hypo-crdit) Avec un maxi-taux dintrt Article du Monde dat du 12 Janvier 2010 Lhypo-crdit, miracle ou dsastre ? Problmes de qualification Le refus dun remboursement de prt dargent constitue -t-il un dlit pnal ? La rponse est non, il ny a pas abus de confiance. Il ny a plus de prison pour dette. Le fait de ne pas rembourser de largent nest pas un dlit selon Crim 5 Dcembre 2007. Dans un arrt Com 23 Janvier 2007, o il sagissait dune socit de conseils en investissements consulte par quelquun qui se faisait passer de largent. Cette socit de conseil avait conseill un placement donn qui
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consistait acheter et revendre avec paiement du prix terme, mais sans stipulation retardant le transfert de proprit (Jouer sur des diffrences de cours). Par la suite, les bourses europennes se sont effondres en 2000. Linvestisseur a perdu normment dargent et a attaqu la socit de conseils en investissement Conseil Rgion Auvergne . La faute tait vidente : mauvais conseil emportant des pertes importantes. La socit appelle en garantie son assureur AXA. Lassureur refuse sa garantie. La socit de conseil est condamne rembourser le prjudice. Lobjet du procs ici tait sur le jeu ou non de lassurance. La Cour de Cassation a donn raison lassureur. La Cour de Cassation a considr que lopration en question tait un prt bancaire. Lautre qualification rejete tait une opration de portage. Seules les personnes qui ont lagrment peuvent faire des oprations de banque. Ici, ctait une opration de banque qui navait pas lagrment. Cela tait donc hors-champ de lassurance. Rcemment, dans le cadre des procdures collectives, la Cour de Cassation a consacr une pratique discute, quest les prts de restructuration. Dans un arrt Com 5 Dcembre 2009. Enfin, sur la mdiation du crdit, Dans le cadre des prts bancaires classiques, le Mdiateur aux entreprises a russi dnouer un certain nombre de situations. Tout rcemment, il a t demand au Ministre de lEconomie de mettre en place un Mdiateur du crdit pour les particuliers. La Ministre de lEconomie vient de refuser cette demande. A) Nature du prt bancaire Il existe deux natures possibles, il faut distinguer la nature des prts selon la qualit du prteur : Si le prteur est un particulier, cest toujours un contrat rel. Le contrat ne se forme que par la remise de largent, et donc ici des fonds avec promesse de crdit. Si le prteur est un professionnel, le contrat de crdit nest plus rel, mais consensuel. La promesse de crdit vaut donc crdit. re La rfrence de larrt pertinent est Civ. 1 28 Mars 2000, il faut galement sintresser aux articles 1892 et suivants du Code Civil. Il y a un autre enjeu li la nature du prt, quant la cause et la charge de la preuve. La jurisprudence nest pas spcialement limpide. En dautres termes, les enjeux attachs la nature du prt ne sont pas se ulement des questions de responsabilit, mais galement des questions portant sur la cause, ainsi que sur la charge de la preuve. Logiquement, sil y a deux natures diffrentes, la Cour de Cassation va distinguer lapprciation de la cause et de la preuve selon la nature du contrat rel ou consensuel. Sur cette question difficile, il faut donc bien distinguer selon la nature du prt. Il ny a pas de dfinition unique de la cause. Sur cette question, depuis 23 ans, il y a eu plusieurs arrts : Civ. 1 19 Juin 2008. On tait en prsence dun prt consenti par un particulier. Ensuite, un litige est apparu entre les parties quant la qualification du prt, et son existence mme. Selon la Cour de Cassation, la cause du contrat de prt est constitue par la remise de la chose. La remise de la chose tient donc lieu la fois de cause du contrat et de condition de formation du contrat. En lespce, lemprunteur contestait le versement de la somme litigieuse, et cest l quapparat le deuxime enjeu. La Cour de Cassation affirme que la charge de la preuve pse sur lemprunteur. Si cest lui qui conteste, il devra prouver que les fonds nont pas t remis. En rsum sur cette dcision, la dfinition de la cause, cest la remise des fonds, et en consquent, la charge de la preuve pse sur lemprunteur. Ceci ne vaut pas pour le contrat de prt qui est un contrat consensuel.
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Civ. 1 19 Juin 2008 (mme date, mais affaire diffrente). Quant au contrat consensuel, la dfinition de la cause va tre diffrente. Elle est plus complexe et les consquences quil faut en tirer sont plus difficiles cerner. En lespce, lemprunteur avait obtenu les fonds de la part de la banque, avait sollicit le crdit en vue dun projet professionnel. En ralit, lemprunteur na pas pu raliser son projet parce que la banque a vir le prt sur le compte dbiteur et sest rembourse avec le prt octroy. Lemprunteur avait demand la nullit du prt pour absence de cause (il navait pas pu raliser son projet professionnel). Dans cet arrt de cassation, la dfinition est diffrente. Comme le prt ici nest pas un contrat rel, cest dans lobligation souscrite par le prteur que lobligation de lemprunteur trouve sa cause dont lexistence comme lexactitude doivent tre appr cies au moment de la conclusion du contrat . Lobligation du prteur, cest la remise des fonds La remise de fonds tient donc lieu de cause la fois pour les contrats rels et les contrats consensuels. La Cour de Cassation a cependant, implicitement, accept que la finalit/la destination conomique du prt puisse tre prise en compte au titre de la cause. Dans ce cas l, la cause du prt nest plus la remise des fonds, mais le respect de laffectation/de la destination des fonds. Cela est impossible si cest un contrat rel. En lespce, cela na pas pu jouer cause de lautre condition pos par larrt, quant lapprciation de lexistence et de lexactitude de la cause lors de la conclusion du contrat et non aprs. Or, la destination des fonds nest apparue quaprs. Cest pour cela que lemprunteur a perdu. Com 7 Avril 2009 Dans cet arrt de cassation, un prt est consenti, un dcouvert en compte-courant hauteur de 14 000, la banque notifie la cessation du concours, demande le remboursement du solde dbiteur et les chances impayes avec intrts. En dfense, lemprunteur soulve deux arguments lun sur la responsabilit du banquier quant la responsabilit du crdit, et lautre selon lequel il ny avait pas de cause, le contrat tant alor s nul. La Cour de Cassation reprend la motivation donne dans larrt de 2008, savoir que lobligation de lemprunteur trouve sa cause dans lobligation souscrite par le prteur, c'est --dire la remise des fonds. La banque perd sur le terrain de la cause. Il y avait une destination du prt, qui navait pas t respecte. Deux affaires diffrentes rendues par Civ. 1 14 Janvier 2010 Lun des arrts concerne le prt consensuel, et lautre le prt rel. Les questions sur la cause ainsi que sur la charge de la preuve apparaissent de nouveau. En rsum, pour le contrat consensuel, cest toujours la mme dfinition de la cause mais la charge de la preuve pse sur le prteur. Pour le contrat rel, consenti par un particulier, la cause est suppose existante avec la remise des fonds, et la charge de la preuve pse sur lemprunteur. Conclusion : il est tonnant quon ait eu droit 5 arrts de la Cour de Cassation en un si court laps de temps. La raison est lie la dfinition de la nature du prt, qui a entran un ddoublement des dfinitions de la cause. Dans un arrt Civ. 1 , 31 mars 2011 Dans cette hypothse, le jour qui suit lexpiration des 3 mois, la banque doit adresser une offre pralable de crdit. Cest un arrt de cassation, le juge du fond navait donc pas correctement appliqu les textes. La solution est la suivante : cela entraine la dchance des intrts, la banque a le droit de rclamer le capital vers.En plus de la dchance des intrts, la banque na pas le droit de rclamer de s frais, commissions et autres accessoires inscrits au compte, ce qui est donc plus large que les simples intrts.
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B) La clause de destination Le prt bancaire relve ici du droit commun, il nexiste donc pas dans la thorie, dinterdpendance entre le contrat de prt et sa finalit (conomique). Ainsi, mme si le contrat principal en vue duquel le crdit a t consenti ne se fait pas, le prt est tout de mme valable. Arrt Chambre commerciale, 12 janvier 2010 : 8 millions de francs pour lachat dun immeuble par une SCI (on nest pas dans le cadre protecteur du crdit immobilier). Lopration ne sest pas faite, il y avait un mcanisme de contrat dassurance vie financ par un prt. Or, il y a eu renonciation au contrat dassurance vie. En lespce, comme le prt bancaire navait plus dutilit, lacheteur a demand la nullit du prt. La Cour de Cassation a dit que la renonciation au contrat dassurance vie financ par le prt nentraine pas la nullit du prt, celui-ci reste valable. On peut, toutefois, envisager un procs contre les conseils de lemprunteur. Pour viter tout cela, il est prfrable dinsrer dans le contrat de prt une clause de destination, qui a pour objectif dtablir un lien entre le prt et le contrat financ pour faire comme si on tait dans le cadre du rgime drogatoire. Mais, ici, le lien ne vient pas de la loi mais dune disposition contractuelle. Cette clause est intressante mais est double tranchant. Cest une clause dangereuse pour chaque partie et sa prsence nest pas ncessairement une protection. Parfois, cest lemprunteur qui souhaite la clause mais parfois cest le banquier qui limpose, pour mieux surveiller lemprunteur (et l aussi ce sera double tranchant). Lorsque la clause de destination figure dans le prt, lemprunteur est li, il doit respecter la destination des fonds, et sil ne respecte pas cette destination, sa responsabilit contractuelle sera mise en cause. Donc, il doit bien dpenser la somme pour lusage prvu. Il en est ainsi lorsquil y a un problme de viabilit du projet. Sous cet angle, cest dangereux pour lemprunteur. Il y aura toute une srie de clauses rsolutoires qui vont mettre en place des sanctions si la destination nest pas respecte. Si jamais lemprunteur ne respecte pas la clause mais que le banquier na pas exerc sa surveillance, le banquier verra lui-mme sa responsabilit engage (faute du banquier dont lemprunteur peut se prvaloir). La surveillance passera par la demande de communication de documents, le banquier devr a prouver quil a bien demand les documents. Cela se finira en charge de la preuve. Ainsi, la clause met la charge des 2 parties des obligations de preuve. Pour la mise en cause de la responsabilit du banquier : arrt Chambre commerciale, 18 mai 1993. Concernant le lien tabli par les deux contrats avec la prsence de cette clause : le lien pourra tre admis par lintermdiaire de la cause. La clause de destination prouve la cause du crdit. re er Arrt Civile 1 , 1 octobre 1996. Le dispositif peut jouer dans les 2 sens : si le contrat principal ne se fait pas, le prt na plus de cause, il est nul. Dans laffaire de 1996, il sagissait dun prt qui tait tomb car avait permis le financement dune activit illicite, le prt lui-mme tait nul (interdiction de la vente de clientle civile). Les enjeux : puisque le prt est nul, seule subsiste lobligation de restitution du capital restant du.

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C) Le remboursement du prt 1 difficult : lexistence dun terme. Si le prt est dure indtermine, chaque partie peut dnoncer le prt de manire unilatrale, sans raison, mais en respectant un pravis (60 jours). Si le prt est assorti dun terme, chaque partie doit respecter le terme du moment que chaque partie excute correctement ses obligations. Ici, lobligation principale pour lemprunteur est de payer les chances, rembourser les chances la date convenue, et ds lors que lemprunteur excute correctement ses obligations, le banquier ne peut pas prononcer la dchance du terme. Le non respect de la clause de destination permet dobtenir la dchance du terme. Concernant toujours le terme, il arrive parfois que le crdit prvoit la possibilit dun remboursement anticip, mais l on est dans le droit commun. Le remboursement anticip nest pas de droit, il faut que ce soit prvu par le contrat. De plus, la banque a tout fait le droit dimposer des pnalits trs leves. Lorsquil y a u litige sur lexistence mme du remboursement ou sur la dfaillance de lemprunteur. Sur le litige concernant lexistence du remboursement, cest un problme de preuve, on retombe donc sur la charge de la preuve. On sait quon est en prsence dun prt, mais on ne sait pas sil y a eu remboursement. Arrt Civile 1 , 16 septembre 2010, P+B+I : arrt de cassation. Le prt ntait pas contest, il y avait une reconnaissance de dette qui tablissait la preuve du prt et le prteur prtendait que lemprunteur navait pas rembours. Le prteur disait quaucune quittance navait t dlivre : preuve que le dbiteur a bien paye, la quittance est donc dlivre par le crancier. La Cour de Cassation dcide que la preuve du remboursement est un fait et non un acte juridique. La consquence est donc que la preuve est libre. En lespce, lemprunteur a russi tablir c ette preuve. Arrt Civile 1 , 31 mars 2011 : dans les faits, le prtendu crancier navait pas russi tablir la preuve de lexistence du crdit. Procs pour enrichissement sans cause car considre quil y a enrichissement sans cause pour lemprunteur qui a gard largent sans rembourser. Selon la cour de cassation, sil y chec dans ladministration de la preuve de lexistence du prt, il perd aussi le bnfice de laction denrichissement sans cause. Enfin, arrt CEDH, 31 mars 2011 (trs important) : en lespce, il y a bien eu un prt bancaire, lemprunteur re avait t dfaillant et condamn et 1 instance au remboursement du crdit. Le banquier avait obtenu lexcution provisoire (celui qui est condamn doit excuter le jugement, mme s il fait appel, lappel nest donc pas suspensif). Lemprunteur a fait appel et nexcute pas le jugement de condamnation. La banque, par application de larticle 526 du Code de procdure civile, obtient purement et simplement la radiation du rle (de lappel). Le dbiteur a alors attaqu la France devant la CEDH en considrant que cette radiation lavait priv du droit daccs au juge (violation de larticle 6 paragraphe 1). La CEDH a suivi cette analyse et admis que la radiation du rle qui mettait fin au procs est une violation de larticle 6. Ce qui est important est quil sagissait dune procdure au fond, et la solution aurait t diffrente devant la Cour de Cassation.
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La CEDH a mis en place une procdure pilote (arrts pilotes : rptitifs) concernant cette procdure de radiation du rle. Si jamais lemprunteur a des difficults, il fau quil prenne du temps pour demander des dlais de grce au juge. D) Garanties et assurances En pratique, la banque va toujours demander des garanties, au sens large. Il arrive mme parfois que la justice pnale considre quun prt accord par une banque sans garantie constitue un ABS commis par les dirigeants de la banque. Concernant les assurances, il existe des considrations dordre juridique et conomique . Ces propos vont concerner le crdit classique er crdit immobilier. Il est nettement prfrable en pratique de complter le prt par une assurance, qui viendra se substituer lemprunteur dans le remboursement du crdit si jamais lemprunteur devient dfaillant dun point de vue conomique. Dans ce cas l, si lassurance joue, la dfaillance conomique de lemprunteur nentrainera pas sa dfaillance juridique et donc le contrat de crdit continu sexcuter normalement, il ny a pas de dchance du term e. Lassurance est videmment de facto indispensable si le crdit a t consenti sur une longue dure. Plus la dure du crdit est longue, plus la conclusion dun contrat dassurance devient importante voire ncessaire. Pour viter que les accidents de la vie remettent en cause le remboursement du crdit, il existe des assurances. Jusquau dbut des annes 2000, la Cour de Cassation admettait une responsabilit ventuelle de la banque si le contrat dassurance ne fonctionnait pas, pour une raison ou une au tre. La raison tait que les banques imposaient la plupart du temps lemprunteur le choix de lassureur. Les banques agissaient de la sorte dans le cadre de lassurance groupe. Dans le contrat dassurance groupe, la banque labore avec une compagnie d assurance un modle de contrat dassurance des conditions prfrentiels et ensuite la banque impose ces contrats dassurance ses clients. Toutes les banques ont une compagnie dassurance et toutes les banques ont une assurance : ont tous les agrments (par leurs filiales). La Cour de Cassation admettait jusquau dbut des annes 2000 que la dfaillance de lassurance tait une violation de lobligation dinformation et de conseil du banquier. re Dans cette approche classique, on a larrt Civile 1 , 12 janvier 1999. Survient ensuite la crise. Cette volution sest faite en plusieurs temps : dabord une volution jurisprudentielle et une volution er lgislative, qui est apparue avec la loi du 1 juillet 2010. Elle est venue modifier certaines dispositions dans le crdit immobilier. Une double volution jurisprudentielle et lgislative, avec en trait commun la volont de mieux protger lemprunteur face aux risques et enjeux, ainsi que restaurer la libert de choix des emprunteurs. Que le contrat dassurance ne soit plus un contrat impos par la banque. 1. Lvolution jurisprudentielle

Quant lvolution jurisprudentielle, celle-ci sest faite en plusieurs arrts, avec la politique des petits pas, volution stalant sur plusieurs annes. a) Lvolution Civ. 2 25 Janvier 2007, cest la deuxime chambre civile qui est comptente pour le droit des assurances.
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Quelques mots sur la mise en place des contrats dassurance, le Code des Assurances prvoit ltablissement dune notice, remise par lassureur lassur. Cette notice va exposer les diffrents lments du contrat dassurance de manire la plus claire possible sans interprtation possible, en exposant les risques a insi que toutes les modalits de mise en jeu de lassurance. Cela est dordre public. Dans larrt du 25 Janvier 2007, un document avait t remis lassur, mais ce document ntait pas qualifi de notice. Ce ntait pas une notice au sens juridique, rpondant aux exigences du Code des Assurances. Lun des risques stait ralis, et avait entran la dfaillance de lemprunteur qui avait cess de rembourser. Il avait demand lassureur de raliser la garantie, qui avait refus en considrant que le risque ntait pas couvert. Lemprunteur tait donc doublement dfaillant, et la banque sest prvalue de la dchance du terme pour demander le remboursement immdiat du crdit (Pire situation pour lemprunteur). En appel, la banque avait gagn. La Cour dAppel navait pas tenu compte du fait que lassureur navait pas remis de notice au sens juridique du terme. Larrt dappel est cass, et la Cour de Cassation considre ici que le banquier doit se montrer vigilent quant ce que fait lassureur, et doit v rifier que la notice a rellement t remise, au sens juridique du terme. La banque a vu sa responsabilit mise en cause pour ne pas lavoir fait. En conclusion, il y aura compensation des dettes et crances rciproques (prjudice caus par la banque, qui sera quivalent au montant de la dette). On voit que la Cour de Cassation devient exigeante et rend le banquier responsable en partie de ce que fait lassureur, alors que juridiquement ce sont des personnes indpendantes. AP 2 Mars 2007, Cet arrt a t une catastrophe pour les banques. Dans les faits, un emprunteur ayant souscrit un certain nombre de crdits, ainsi quaux assurances de groupe vivement recommandes par le prteur. Lassurance souscrite via la banque couvrait comme risque linvalidit totale et dfinitive, cest la banque qui lui avait impos ce contrat dassurance, et ne lui avait pas expliqu ce que cela signifiait. Lagriculteur sest retrouv dans lincapacit dexercer son mtier (agriculteur), mais pouvait exercer dautres mtiers. Il a t dfaillant dans les remboursements des crdits, et a demand lassureur de le suppler. Lassureur a refus de le couvrir, puisque linvalidit totale et dfinitive, ce nest pas linvalidit pour le mtier dagriculteur. La notice avait bien t remise, et ce en bonne et due forme. Dans cette affaire, la Cour de Cassation considre que mme si la notice a t remise, et mme si elle est explicite, cela ne suffit pas. En ralit, le banquier est tenu dclairer lemprunteur sur ladquation du contrat dassurance propos par rapport sa situation. La banque devait donc vrifier que le contrat dassurance couvrait bien les risques du mtier dassureur, elle ne lavait pas fait, et a donc t condamne. Le montant d par la banque est peu prs quivalent au capital restant d. Civ. 2 14 Juin 2007, arrt de cassation En lespce, le banquier avait exig quil y ait un contrat dassurance, mais avait accept que lemprunteur puisse rellement choisir lassureur. Dans les faits, lemprunteur navait souscrit aucun contrat dassurance, et stait retrouv dfaillant. En appel, lemprunteur a perdu en considrant que ctait sa faute, quil ntait pas assur. La Cour de Cassation a considr que dans lhypothse o lemprunteur peut choisir lassurance, la banque qui prte doit vrifier quil y a bien eu assurance. La banque est tenue un devoir de vigilance et de conseil. Civ. 2 22 Novembre 2007 Quant la langue du contrat. En lespce, le contrat ntait pas rdig dans la langue natale de lemprunteur. Lemprunteur a soulev quil navait pas pu comprendre la porte des engagements. La Cour de Cassation a rpondu que la banque na pas lobligation de fournir le contrat dans la langue natale de lemprunteur.
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Civ. 1 22 Mai 2010 Dans les faits, ce sont des poux qui sadressent Cetelem (filiale de BNP Paribas). Il y avait un contrat dassurance pour diffrents risques, avec notamment la couverture de linvalidit permanente et totale. Ces gens se croyaient couverts. Lpoux sest retrouv inapte au travail (invalidit permanente et totale), et a t mis en retraite anticipe par son employeur. Il sest retrouv dfaillant dans le remboursement du crdit. Lassureur a refus sa garantie. Que stait -il pass dans le dtail de la clause ? La compagnie dassurances prvoyait que le contrat dassurances prvoyait quil ny aurait pas de prise en charge de linvalidit totale et permanente, si survenait dans le mois o se ralisait lvnement lun des trois vnements suivants : Liquidation de toute pension de retraite. Dpart ou mise en prretraite par lemployeur. Cessation de lactivit professionnelle. Lun des vnements stait produit en droit. Lassureur avait donc invoqu lune des exclusions. Le procs a donn lieu un arrt de cassation en 2008, o lappel avait donn raison la compagnie dassurance. Le problme tait double : Etait-on en prsence dune clause abusive, et si oui quels problmes cela posait-il ? Linterprtation de la clause ? Quant la clause abusive, normalement on ne pouvait pas recourir la technique des clauses abusives. Mme sil y avait clause abusive, on naurait pas du faire jouer cette technique. Clause abusive, car il y avait un dsquilibre significatif au profit de lassureur. Pour quil y ait clause abusive, il faut un contrat conclu, et que celui-ci soit conclu entre les deux parties. Ici, ctait la banque et lassureur qui taient parties au contrat. Le problme tait l. Cest pour cela que la Cour dAppel avait donn raison lassureur. La Cour de Cassation va saffranchir de cette difficult, et admettre lapplication de la thorie des clauses abusives. La garantie va donc jouer, et lassureur a t condamn compenser. Pour parvenir ce rsultat, cest la conscration de la stipulation du contrat pour autrui (invention de la Cour de Cassation), qui permet lemprunteur assur de se prvaloir de la thorie des clauses abusives contre lassureur. Enfin, la clause pouvait sinterprter, et celles-ci sinterprtent contre lassureur. La garantie devait donc tre due, nonobstant les lments viss titre drogatoire. Civ. 2 2 Octobre 2008 Deux arrts On retrouve ici la jurisprudence sur la remise de la notice, mais les prcisions faites sont importantes, et accentuent les obligations de la banque. La remise de la notice ne suffit pas mme si cette dernire est explicite. Dans les faits, dans la premire espce, la couverture des risques tait limite : risque dcs, invalidit permanente absolue, et incapacit temporaire. Il y a un risque qui ntait pas couvert quest linvalidit totale et dfinitive. Ce qui veut dire quinvalidit permanente absolue nest pas la mme chose quinvalidit totale et dfinitive. Or, ctait la dernire invalidit qui stait produite. La Cour de Cassation a considr que mme explicite, la remise de la notice ne suffit pas, le banquier est rendu responsable de cet lment, et est condamn payer. Dans la seconde espce, avec galement un problme de dpart la retraite. La garantie cessait le jour du dpart la retraite, et au plus tard, aux 60 ans. Il y avait galement un autre problme, cest que la dure de la garantie ne correspondait pas la dure du prt. Pour la fin du prt, il ny avait plus de garantie.
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b) Les limites de cette jurisprudence Pour rsumer ce quon vient de voir, la Cour de Cassation a mis en place une protection a priori efficace des emprunteurs, met la charge du banquier des obligations trs lourdes, qui doivent sanalyser en devoir de conseil positif. Cest mme une obligation de rsultat. Il faut que lassurance corresponde aux besoins de lemprunteur. Cela porte sur la dfinition du risque, ainsi que sur la dure de la garantie accompagne des questions de retraite. Mais, dans lanalyse de la jurisprudence, deux arrts rvlent des piges. Lun a t pris en compte dans la rforme du Crdit la Consommation. Civ. 2 10 Juillet 2008 Cest un emprunt avec une assurance. Le contrat dassurance comportait une clause relative la cessation de la garantie (soit le remboursement intgral du prt, lge de 65 ans, et en cas de non-remboursement du crdit et non-paiement des cotisations). Dans les faits, lemprunteur stait retrouv dfaillant, et le dfaut de remboursement ntait que partiel. La Cour de Cassation a considr que le non-paiement des cotisations dassurance entrainait lextinction de son droit lassurance, et lextinction du contrat dassurance a entran la rsolution du contrat de crdit. Ainsi, si lemprunteur est dfaillant dans le paiement des primes dassurance (cotisations), cela peut faire tomber le contrat de crdit. Dans la rforme du crdit la consommation, il est prvu un devoir dalerte la charge du banquier quand lemprunteur a du mal rembourser, et lassureur est galement impliqu. Cela ne rgle pas la question de ces clauses. Civ. 1 18 Septembre 2008 On a jou Qui perd, gagne . Le point de dpart du litige est en 1993. Ctait un crdit mobilier dune certaine dure, lemprunteur tait une dame mise en invalidit en 19 93, et sa mise en invalidit la rend dfaillante dans le remboursement du crdit. Elle demande lassureur de se substituer. Seul le risque dcs tait couvert. La Cour dAppel accepte de prendre en compte les demandes de cette dame, et condamne la banqu e au titre de la mauvaise excution du devoir de conseil (obligation plus lourde pour la banque). La Cour dAppel condamne simplement indemniser sur une perte de chance, et non la totalit du prjudice subi. La dette na donc pas t teinte par la condamnation de la banque. La Cour de Cassation opre simplement un contrle lger sur ltendue de la rparation. De plus, lavocat, dans ses conclusions, avait prsent cela en deux points : La responsabilit de la banque pour la mauvaise excution du droit de conseil. Un moyen subsidiaire sur la dchance des intrts puisquil ny avait pas eu doffre pralable de crdit, et donc dchance des intrts, la banque devait rembourser les intrts perus. La Cour dAppel avait refus de faire droit cette demande. Le pourvoi portait donc galement sur ce second point. La Cour de Cassation donne raison la banque, comme la demande portant sur les intrts ntait que subsidiaire, ne devant tre examine que si lemprunteur ne gagnait pas sur le premier moyen, la Cour dAppel navait donc pas y rpondre. 2. Lvolution lgislative
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Dans la loi du 1 Juillet 2010, le dcouplage de loffre de crdit immobilier et de loffre dassurance est admis. La banque ne peut pas assurer son assurance-groupe lemprunteur. Cela est consacr aux articles L. 312- 8 et L. 312-9 du Code de la Consommation.

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5 Le crdit immobilier Introduction La France sest dote dune rglementation spcifique du crdit immobilier en 1979, avec la deuxime loi Scrivener. Depuis la codification du droit de la consommation, cette loi de 1979 a subi un certain nombre de rformes lgislatives (1993, 1996, 2003, et 2010), mais pas de rforme quivalente la rforme venant davoir lieu pour le crdit la consommation. Cette rglementation poursuit une finalit commune avec celle du droit de la consommation avec des finalits conomiques qui entrane une similitude dans les techniques employes. Quels sont les intrts en prsence ? Comme pour le crdit la consommation, favoriser lachat de biens immobiliers, inciter les gens sendetter sur le trs long terme. Le but est galement de protger lemprunteur avec un certain nombre de techniques qui sont apparues dans le crdit la consommation. Ce dispositif a t efficace puisque les prix de limmobilier ont fortement progress. Avant la flambe de limmobilier, les gens sendettaient sur 10 ou 15 ans. Concernent le droit compar, il faudra regarder ce quil se passe aux USA, en Allemagne et la finance islamique. Il y a diffrence totale entre le systme franais et le systme amricaine, pour le financement des biens immobiliers, et cela porte sur le poids de la dette. En droit franais, la dette reste sur le dos de lemprunteur, se transmettant de gnration en gnration. Cest la mort qui est le terme. Aux USA, la situation est diffrente puisque lemprunteur peut abandonner le bien. La banque ne peut alors plus agir contre lemprunteur. En finance islamique, cest le mme principe, il nexiste pas de frais, pas dintrts. Ces t celui qui finance lopration qui sera propritaire. Si lacheteur est dfaillant, la perte remonte sur celui qui a apport les capitaux. (Voir cours de Matthieu pour plus de dveloppements). A) Champ dapplication de la rglementation Dfini larticle L. 310-2, modifi par la loi du 1 Juillet 2010 concernant le crdit la consommation. La finalit gnrale de cet article est une rglementation spcifique, drogatoire du droit commun, qui ne concerne que les achats immobiliers, lachat immobilier usage dhabitation ou usage mixte, avec lacquisition en proprit ou en jouissance, c'est--dire acquisition de parts donnant vocation lattribution en proprit ou en jouissance. Il faut dabord une finalit : les dpenses de financement relatives la construction, la rparation, lamlioration et lentretien de limmeuble (lentretien de limmeuble en gnral) avec un seuil technique qui a chang. Avant, les dpenses devaient tre suprieures 21 500, depuis la rforme du droit la consommation, les dpenses doivent tre suprieures 75 000. Sinon, le dispositif ne sapplique plus. Un dispositif o la protection joue encore, avec un arrt Civ. 1 3 Juillet 2008, o la Cour de Cassation admet que la protection dcoulant de ce rgime spcifique quest le crdit immobilier, joue en prsence dun dmarchage domicile en vue dune proposition dachat immobilier. Enfin, quant aux exclusions, on compte le financement des immeubles usage professionnel. Si cest mixte, la protection joue, sinon cest le droit commun qui joue, nettement moins protecteur. Deuxime exclusion, les prts consentis aux personnes morales de droit public. Troisime exclusion, les prts finanant une activit professionnelle. Enfin, la question des Socits Civiles de Placements Immobiliers (SCPI), certaines personnes pensant que la pierre est un bon investissement, et investissement indirectement en achetant des parts de SCPI. Cest une
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forme de placement trs dangereux, avec des risques juridiques trs dangereux. Les associs sont tenus indfiniment et solidairement si la socit fait faillite. Autre inconvnient, le rgime spcifique drogatoire au droit commun, protecteur dcoulant du crdit immobilier sapplique-t-il lhypothse du financement de la souscription de parts par un crdit immobilier ? La rponse a t ngative. Le droit commun sapplique ici peu importe la finalit. re Civ. 1 14 Juin 2007. B) Dlai de rflexion de 10 jours Comme dans le crdit la consommation, pour le crdit immobilier, dans le rgime protecteur, il y a un dlai laiss au candidat emprunteur pour rflchir, faire jouer la concurrence. Dans le crdit immobilier, cest un dlai de rflexion, et non de rtractation et qui dure 10 jours. Cest videmment une disposition dordre public, que les banques sont obliges de respecter. On la trouve larticle L. 312-10 du Code Montaire et Financier. Il arrive parfois que ce dlai ne soit pas respect, et dans ce cas l, il y a nullit relative de lengagement de lemprunteur. En consquent, la prescription extinctive est de 5 ans. Une fois le dlai de rflexion expir, lacceptation peut tre donne. Elle va tre donne par lettre. La Cour de Cassation fait de cette modalit de lacceptation (la forme) une question de fond, et non de preuve. Sil ny a pas la preuve de lexistence de cette lettre, alors il y a dchance des intrts. re Civ. 1 29 Octobre 2002. Observation pratique : on a les dernires statistiques sur les crdits immobiliers distribus en France. On constate un recul des montants distribus. Cela commence tre bon signe, il y a des pressions la baisse sur les prix. La dure moyenne des crdits est de 18 ans. La hausse des taux dintrts se poursuit. Du ct du banquier, il y a lobligation de maintenir loffre pendant au moins 30 jours. Evidemment, cela veut dire que le banquier ne peut pas rtracter son offre lintrieur de son dlai de 30 jours. Le point de dpart du dlai est la rception de loffre par lemprunteur selon larticle L. 310-10 du Code Montaire et Financier. Pendant la priode de 10 jours, comme pour le crdit la consommation, on est en prsence dun no mans land juridique. Tout paiement ou versement est strictement interdit. En cas de non-respect, il y aura nullit du crdit qui entranera la dchance des intrts, et en plus, il y a une peine damende pour la banque, selon larticle L. 312-33 du Code Montaire et Financier. Enfin, quant la prescription extinctive de la dchance des intrts, la Cour de Cassation a considr que la prescription ntait pas celle relative la nullit relative, mais la prescription extinctive en matire dactes de commerce et dacte mixte. La Cour de Cassation considre que la dchance des intrts est autonome, re distincte de la nullit du crdit, et ce nest donc pas un problme de nullit selon un arrt Civ. 1 13 Mars 2001. A lpoque, la Cour de Cassation avait logiquement dcid que l a dure de prescription tait de 10 ans, et non pas 5 ans. Il y avait en ralit deux dlais, 5 ans pour la nullit de loffre de crdit et 10 ans pour la nullit de la dchance des intrts. Le raisonnement a beau tre valable, mais cause de la rforme de 2008, aujourdhui, peu importe la qualification juridique, le dlai est le mme et est de 5 ans. Cela est lavantage des banques. C) Loffre pralable de crdit On va aborder ici lune des parties du cours les plus invraisemblables. Le point de dpart de laffaire se situe en 1994, et en 2010, on a encore trouv un arrt sur cette question.

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Quel est le problme ? Il est en relation avec les caractristiques de loffre pralable de crdit. Lorsquune personne reoit une offre, pour bien comprendre la porte de lengagement, elle droit comprendre ce que cela reprsente : le poids de la dette, la dure Pour un crdit la consommation, les enjeux pratiques sont moindres : courte dure, prts plus faibles. Pour le crdit immobilier, les gens sendettent en moyenne sur 20 ans. Si lemprunt est fait taux variable, il va y avoir une fluctuation tout au long du crdit des chances, avec le risque que les chances deviennent trop leves, rendant lemprunteur insolvable. Il faut savoir quoi sengage lemprunteur, et quil ait conscience du poids de la dette. Pour permettre lemprunteur davoir conscience de son engagement, cela passe par des informations contenues dans loffre pralable de crdit, informations dtailles. Cela passe par lchancier de la dette et plus prcisment par le tableau damortissement de la dette. Dans la rglementation initiale dcoulant de la loi de 1979 Le lgislateur navait pas rellement eu cette proccupation lesprit, et la loi nexigeait pas de tableau damortissement. La loi de 1979 a t abroge et modifie. Larticle L. 310-7 et L. 310-8 du Code Montaire et Financier sont relatives loffre pralable de crdit, et ses caractristiques (le montant du crdit, le taux dintrt, la dure du crdit). A lpoque, en ltat initial de la rglementation, le tableau damortissement ntait pas exig par la loi. En 1994, avec un arrt Civ. 1re 16 Mars 1994, o la Cour de Cassation dune certaine faon, va procder comme en matire de contrats dassurance. Elle va considrer que le respect de la loi ne suffit pas. El le a condamn les banques pour ne pas avoir fourni les tableaux damortissement, dans toutes les offres de crdit. Londe de choc a t terrible. Il fallait un tableau damortissement. La sanction tait quil y avait la fois nullit du prt, et dchan ce des intrts. Le tableau damortissement doit ventiler pour chaque chance la part correspondant au capital rembours, et la part qui correspond aux intrts. A lpoque, la prescription quant la dchance des intrts, tait de 10 ans. La doctrine pro-banque a hurl. Ce qui a entran le deuxime pisode: une loi du 12 Avril 1996 prise cause du lobbying bancaire qui dsavoue la Cour de Cassation. Larticle L. 310-8 du Code Montaire et Financier est modifi, et la solution retenue par le lgislateur est la suivante : Pour les prts conclus avant la date dentre en vigueur de cette loi, la jurisprudence de la Cour de Cassation est totalement dsavoue. Rtroactivement, il ny a pas dobligation pour la banque de fournir un tableau damortissement. Tous les crdits qui avaient t conclus sans tableaux, sont redevenus lgaux. Tous ceux qui avaient saisi la justice taient surs de perdre leur procs. Pour les prts conclus aprs la date dentre en vigueur de cette loi, le lgislateur a considr que la Cour de Cassation avait raison, et a impos lexistence dun tableau dinvestissement dtaill dans loffre pralable. Dans le texte de la loi de 1996, loffre de crdit doit comprendre cet chancier, le tableau damortissement qui ventile la finalit du remboursement, mais seulement pour les prts taux fixe (pas pour les prts taux variable). Dans la jurisprudence de 1994, la Cour de Cassation navait pas pos de distinction.

A la suite de la loi de 1996, M. Gourio faisant partie de la doctrine pro-banque, a fait un article Semaine juridique 1996 I 576, dans lequel il prsente la nouvelle loi, et sintitule Lpilogue de laffaire du tableau damortissement .

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Troisime pisode, la suite de la loi de 1996, le contentieux nest pas teint. Les enjeux taient trop importants. Un nouvel lment entre en compte qui est la rengociation du crdit. Raisons pratiques et enjeux Les enjeux pratiques, compte tenu de la dure du crdit, il est vident quun certain nombre dvnements vont intervenir justifiant la rengociation du crdit soit parce que les taux dintrts ont boug, soit parce que la situation de lemprunteur a volu. Si lemprunt initial est taux fixe, et que les taux dintrts viennent baisser, alors lemprunteur va vouloir obtenir le nouveau taux dintrt, appliqu en cours dexcution du contrat. Il ny a pas dadaptation automatique du crdit, et lemprunteur aura donc tout intrt demander la rengociation du crdit. Dans le crdit immobilier spcifique, lemprunteur peut imposer la banque la rengociation, or il ne le peut en droit commun. Dans le rgime spcifique, lemprunteur peut rembourser par anticipation sans tre pnalis (ou trs peu), alors que dans le rgime de droit commun, il ne peut pas. Cest souscrire un nouveau crdit taux fixe, et avec ce dernier rembourser le premier. Cest pour cela que la banque ne peut pas refuser de rengocier. (Dans lanne 2010, prs de la moiti des crdits immobiliers accords par les banque s sont des crdits rengocis). Sil y a bien la rengociation (dun crdit en cours, pour lequel, il y a eu une offre pralable lgalement forme), par hypothse, il y a dj eu une offre pralable de crdit. Comment formellement la rengociation doit-elle tre rdige ? Par simple avenant, ou faut-il une nouvelle offre pralable de crdit ? Solution : CIv. 1 6 Janvier 1998 La Cour de Cassation a dcid quil fallait une nouvelle offre pralable de crdit. Bien quil sagisse dun contrat en cours valablement form, la banque doit adresse une nouvelle offre pralable de crdit, dfaut de laquelle, il y a dchance des intrts. Dans cette hypothse, la Cour de Cassation appliquait le rgime dans son ensemble. A nouveau, les banques ont hurl. Quatrime pisode, la loi du 25 Juin 1999 qui vient dsavouer la Cour de Cassation, qui vient crer un nouvel article L. 312-14-1 du Code Montaire et Financier, qui dsavoue de manire rtroactive la Cour de Cassation. Cest uniquement lhypothse de la rengociation du crdit en cours, avec la mme banque. Si le crdit est rengoci avec un nouveau taux dintrt, les modifications sont apportes sous la seule forme dun simple avenant. Cela vise aussi bien les crdits taux fixe que les crdits taux variable. Le nouvel avenant vise quand mme un nouveau dlai de rflexion de 10 jours. Cest une offre pralable de crdit, sans que cela en soit une. Le non-respect de la rglementation nentrane pas la dchance des intrts. La loi de 1999 a donn lieu de la jurisprudence. re Un arrt Civ. 1 8 Novembre 2007, ce qui tait en cause dans cette affaire, ctait le non -respect du dlai de rflexion. Lemprunteur prtendait quil navait pas pu bnficier du dlai. En cas de rengociation, la rgle qui domine cest le formalisme allg pour la rengociation, et encore plus prcisment les emprunteurs en lespce, nindiquaient ni la date laquelle ils avaient sign lavenant ni la date laquelle ils avaient renvoy lavenant la banque. En consquence, lemprunteur nest pas fond se prvaloir du non -respect de 10 jours. Lemprunteur ne peut pas se prvaloir de sa propre carence pour critiquer le non -respect du dlai de 10 jours. Cela veut aussi dire que la charge de la preuve est mise sur lemp runteur. Un arrt Civ. 1 3 Mars 2011, la forme de lavenant sapplique quelque soit les modifications apportes au crdit initial. Mme sil ny a pas eu davenant, mme si le formalisme allg na pas t respect, alors la sanction nest pas la dchance des intrts. La doctrine sinterroge sur la nullit, ou ventuellement des dommages et intrts.
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Cinquime pisode, un certain nombre demprunteurs qui avaient saisi la justice la suite de larrt de 1994, et avant la loi de 1996, qui auraient du gagner, ont saisi la justice au titre du contrle de conventionalit en considrant que la loi de 1996 tait illgale. La loi de 1996 a fait lobjet dun recours devant le Conseil Constitutionnel, qui a refus de censurer, parce quil a considr que la protection des intrts des banques correspond la protection de lintrt gnral. re Il y a eu un recours devant la Cour de Cassation, qui a retenu le mme raisonnement dans CIv. 1 20 Juin re 2000, Civ. 1 13 Novembre 2002, o elle considre que la loi de 1996 est conforme larticle 6 de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme. Il y avait deux aspects discuts ici : La violation de larticle 6 avec le droit un procs quitable et impartial. La violation du droit de proprit (Premier protocole additionnel). Pour la Cour de Cassation, la loi de 1996 ne portait aucune atteinte. Les banques ont russi faire croire que la jurisprudence de 1994 mettait en pril lavenir des banques. Cela a t pris au pied de la lettre par les institutions franaises. Limmixtion de lEtat dans le pouvoir judiciaire donnait raison aux banques, et pourtant la Cour de Cassation a considr que cela ne posait pas problme. Certaines des personnes ayant perdu devant la Cour de Cassation, sont alles devant la Cour Europenne des Droits de l'Homme, et la France a t condamne pour violation de larticle 6 et du droit de proprit dans un arrt du 14 Fvrier 2006 et 12 Juin 2007. La Cour Europenne des Droits de l'Homme considre que la loi de 1996 est contraire la protection des droits de proprit. Cette loi est trangre dimprieux motifs dintrt gnral, qui seuls auraient pu justifier lingrence de lEtat au profit des banques. La Cour Europenne des Droits de l'Homme dit que ce que dit le Conseil Constitutionnel ne saurait suffire tablir la conformit de la loi . La France a t condamn verser 50 000 aux requrants pour prjudice moral. Dernier pisode, un arrt Civ. 1 30 Septembre 2010 o la Cour de Cassation donne tort lemprunteur et raison la banque, car dans cette affaire, laction en question a t introduite aprs lentre en vigueur de la nouvelle loi. Il ny a pas de dchance des intrts. D) Linterdpendance des contrats de prt et de vente En droit commun, il ny a aucune interdpendance. Comme en droit de la consommation, le principe qui domine est linterdpendance entre les deux contrats, avec la volont de protger lemprunteur. Cette technique de linterdpendance a donn lieu un article de doctrine intressant de M. Bros, Dalloz 2009, p. 950. La nullit est judiciaire et rtroactive. La caducit dun contrat est non-judiciaire et non-rtroactive. La rsiliation dun contrat est sans faute, non-judiciaire et non-rtroactive. La rsolution dun contrat est pour faute, judiciaire ou non -judiciaire, rtroactive lorsquelle est fautive la date de la faute. Comment jouent les liens entre les contrats ? Quelles sont les techniques utilises ? II en existe deux nouvelles, la clause rsolutoire et la clause suspensive. Loffre de crdit est toujours accepte sous la condition rsolutoire de la non -conclusion du contrat principal. En plus, il y a un dlai de 4 mois compter de lacceptation du crdit. Si dans les 4 mois, le contrat principal nest pas conclu, le contrat de crdit est purement et simplement rsolu. Il ny a pas de faute. Article L. 310-12 du Code Montaire et Financier. Cest un texte dordre public.
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Cela signifie deux choses : Le mcanisme de la clause rsolutoire est dordre public. La dure est dordre public. Mais les parties peuvent prvoir un dlai plus long dans loffre de crdit. Cest une innovation de la loi de 1979, qui pose linterdpendance. Du ct du contrat principal, celui-ci est conclu sous le jeu dune condition suspensive de lobtention du crdit dans un dlai minimum dun mois compter de la date de signature du contrat principal, selon larticle L. 31016 du Code Montaire et Financier, dordre public pour lexistence de la condition suspensive, pour le dlai minimal dun mois, les parties peuvent prvoir un dlai plus long. Lemprunteur/acheteur peut renoncer ce mcanisme, une fois que ce droit est n. Enjeux pratiques Du ct de la clause rsolutoire, il ny a pas de difficult. Il nen est pas de mme pour le jeu de la condition suspensive, avec des risques importants pesant sur le candidat acheteur. Le risque est que du ct du contrat principal, une promesse va tre faite. La promesse est assortie dune indemnit dimmobilisation. Si la promesse seffectue, il ny a pas de difficults, mais si elle ne se ralise pas le candidat acheteur va devoir abandonner lindemnit. Sil narrive pas trouver son crdit, et quon considre que la condition a jou, il na pas largent mais il doit payer il sen sort en payant lindemnit dimmobilisation. Le contrat principal est conclu sous la condition suspensive de lobtention du crdit. Quentend -t-on par l ? Comment dfinit-on lobtention du crdit ? Plusieurs hypothses sont considrer : Un crdit dment sign. De simples promesses de crdit, mme non-signes. Le candidat acqureur ne fait pas de dmarches, il est passif. Quentend -t-on par ne pas faire de dmarches ? La Cour de Cassation a retenu dans lensemble une interprtation svre envers lemprunteur, elle a pris en compte lintrt des deux parties. On compte un arrt Civ. 1 9 Dcembre 1992, la Cour nous dit que ce qui rend la condition suspensive acquise, cest simplement le fait davoir des offres, et pas le fait de les signer. Si lacqureur ne fait rien, il nagit pas suffisamment vite, on va rputer la condition acquise du fait de sa carence. La Cour de Cassation admet que dans le contrat de vente, que non seulement, le dlai puisse tre plus long mais galement que ca soit la signature du crdit, et pas simplement lobtention dune promesse, qui dclenche lacquisition dune condition suspensive. Il faut prendre en compte deux considrations : Il faut prendre en compte les capacits demprunt de lemprunteur. Il faut prendre en compte les cas o il y a rpartition de la charge de la preuve entre le vendeur et lacqureur. Civ. 3 12 Septembre 2007, Dans lensemble, il sagissait dun candidat acheteur qui avait en ralit, projet un investissement/une acquisition suprieur sa surface. Le prix tait trop lev par rapport ses capacits de remboursement. Ensuite, quand il stait mis en qute dune banque qui accepterait de lui prter largent, aucune banque na accept de lui faire une offre correspondant ses besoins. Il sest donc retrouv dfaillant. Du coup, le vendeur a considr que lemprunteur tait dfaillant par sa faute, que la condition suspensive tait acquise, et quen consquence, il conservait lindemnit dimmobilisation. La Cour de Cassation a considr que la condition suspensive navait pas t acquise en lespce, donnant tort au vendeur.
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En ralit, linsolvabilit de lemprunteur nest pas fautive. On ne peut pas lui reprocher davoir eu les yeux plus gros que le ventre . En consquence, dans cette hypothse l, il ny a pas de faute de lemprunteur, et donc il se libre de ses engagements, et na pas verser lindemnit dimmobilisation. Civ. 1 14 Mai 2010, Un arrt svre envers le candidat acheteur, et les intrts du vendeur sont privilgis. Il y avait deux difficults. Il y avait bien une offre de crdit, mais qui en soit tait illgale au nom du Code de la Consommation. Enfin, la clause sous rserve de prise de garantie et des assurances , cette formule jouaitelle sur la clause suspensive ? La Cour de Cassation na tenu compte daucun des lments, et a considr que la condition suspensive tait acquise. Cela peut engager la responsabilit du rdacteur de lacte. Cela signifie que quand on dit obtention dune offre pralable de crdit , cest lobtention dune offre mme non-conforme, et la mention sous rserve de ne joue pas sur la clause suspensive. Il faut donc la plus grande attention quant la rdaction des actes. Quel est le contenu pour la charge de la preuve ? re Civ. 1 30 Janvier 2008 La Cour de Cassation considre que la charge de la preuve pse sur lacqureur. Sil veut se dgager et montrer que la condition suspensive na pas jou, il doit prouver quil na pas obtenu une offre de crdit conforme. La Cour de Cassation privilgie les intrts du vendeur. Civ. 3 24 Septembre 2008 Le fait de faire des dmarches pour lacqureur, il ny a pas de carence, mais lacqureur a demand un montant suprieur ce qui tait ncessaire, la Cour de Cassation a considr que le fait de demander un crdit pour un montant suprieur constitue une faute. La condition suspensive devient donc acquise. le fait de demander un crdit pour le montant prvu, alors quon na pas la surface financire, ce nest pas fautif, du moment que cela correspond au montant initialement prvu. Le fait de demander un crdit suprieur au montant prvu, toujours sans avoir la surface financire, alors ca devient fautif. La nature juridique de lindemnit dimmobilisation est selon la Cour de Cassation une clause pnale, qui peut tre rduite en cas dexcs sur le fondement des articles 1152 et 1226 du Code Civil. Civ. 1 26 Mai 2010 Cest un arrt intressant qui montre lalternance entre les deux parties, quant au fardeau de la charge de la preuve. En combinant les articles 1178 et 1315 du Code Civil, la Cour de Cassation spare la charge de la preuve. Dans un premier temps, il appartient lacqureur de prouver quil a prsent au moins une offre de prt conforme, et sil le prouve, il appartient au promettant (vendeur) de rapporter la preuve que cest le bnficiaire qui a empch laccomplissement de la condition. Le Code de la Consommation comporte dautres prcisions. Il envisage diffrentes hypothses, et notamment celles o il y a plusieurs crdits et non pas un seul. Que se passe-t-il ? Dans ce cas l, si lemprunteur informe les diffrents prteurs quil y a plusieurs crdits, chaque prt est conclu sous la condition suspensive de lobtention des autres, selon larticle L. 310-13 du Code de la Consommation, un seuil est pos pour que cette condition joue : il faut au moins 10%. Les prts concerns doivent reprsenter au moins 10% du montant total. Enfin, le contrat principal doit indiquer si le prix est pay directement ou indirectement mme en partie avec ou sans aide dun crdit immobilier selon larticle L. 312-15 du Code de la Consommation. Si le contrat principal
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indique que le prix sera pay grce un prt immobilier, la protection joue, mais lacqureur peut parfaitement renoncer au dispositif protecteur. En dautres termes, il faut renoncer dans le contrat de vente la protection. Si jamais, il y a cette renonciation, elle est irrversible. Cela signifie quen fait si lacqureur se rend compte quil a un crdit immobilier, la rvocation est irrversible. Compte tenu des dangers et effets attachs cette rgle, cela ncessite une mention manuscrite. Dans lhypothse o la mention manuscrite fait dfaut, la consquence en est que la renonciation ne vaut pas. E) Consquences de linterdpendance des deux contrats

La rdaction des textes nest pas bonne, et la Cour de Cassation les a interprts dans un sens favorable lacheteur. La loi, larticle L. 312-14, prvoit que si le contrat principal nest pas conclu, lemprunteur rembourse la banque tout ce quil a reu et les intrts y rfrant. Le prteur ne peut demander que le remboursement des frais de dossier. Il y a aura restitution du capital peru, mais paiement des frais dtude du dossier dont le montant est plafonn. Pourquoi le texte est-il mal rdig ? Pas conclu , cela peut signifier plusieurs choses. Cest la consquence dune situation. Du ct du contrat de crdit, si celui-ci nest pas obtenu sans quil y ait faute de la part de lemprunteur, alors toute somme verse davance doit tre restitue, lindemnit dimmobilisation doit tre rendue sans retenue me ou indemnit. En plus, le dlai de restitution est de 14 jours. Sinon, au bout de 15 jour, la somme en question produit intrt au taux lgal major dune moiti. Cette rgle ne peut jouer que si le candidat acqureur nest pas fautif, et sil prouve quil a fait les dmarches, et a adress une offre de prt conforme. La Cour de Cassation a interprt de manire favorable pour lacheteur lexpression pas conclu . Dans les faits, la vente avait bien eu lieu, il y avait eu crdit, mais par la suite, il y avait eu un dfaut avec une faute commise par le vendeur entranant la rsolution de la vente. La rsolution de la vente fait-elle tomber le contrat de crdit ? Pour la Cour de Cassation, cela entrane de plein droit la rsolution du contrat de crdit, Civ. re Er 1 1 Dcembre 1993. Ca devient une obligation de restitution sans intrt, et la banque doit restituer tous les intrts perus, et tout les frais de dossier. Cela vaut galement pour les contrats dassurance, larticle L. 312-9 du Code de la Consommation. Si le crdit est accord sous rserve de lobtention dun contrat dassurance, et que finalement lassureur refuse dagrer lemprunteur, alors il ny a pas dassurance. Dans ce cas du point de vue du contrat de prt, lemprunteur peut obtenir la rsolution de plein droit du contrat de crdit sans frais ni pnalits dans le dlai dun mois compter de la notification. F) Excution du crdit et remboursement anticip

La dmarche est la mme que pour le crdit la consommation. Cest lhypothse que lemprunteur sexcute correctement. Il doit tout naturellement respecter les chances, c'est--dire rembourser chaque chance pendant la dure du crdit (200 chances en moyenne), la dette prvue, et si cest un crdit taux variable, au nouveau montant. Si lemprunteur nest pas dfaillant, il a aussi la possibilit danticiper le remboursement. Le fait de rembourser par anticipation teint la dette, et donc les intrts qui ne courent plus. Le Code de la Consommation admet que lemprunteur peut rembourser de manire a nticipe, le banquier ne peut pas sy opposer. Il ne peut prvoir une indemnit dont le montant est strictement plafonn. Cela dcoule de larticle L. 310-21 : un maximum de 3% du capital restant d.

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(Oral) re Le rgime de droit commun, avec un arrt Civ. 1 27 Septembre 2005 Fdration franaise dathltisme. Dans les faits, la FFA en 1995 avait acquis un nouvel immeuble financ crdit pour un montant de 14 Millions de Francs (2, 3 millions dEuros), ave un crdit stalant sur 15 ans et un taux dintrt de plus de 10%. Par la suite, les taux fixes taient tombs moins de 5%. Ils ont souhait rengocier leur crdit pour bnficier du nouveau taux. La banque accepte dappliquer un nouveau taux mais en compensation et en raison du remboursement anticip, et par application des clauses du contrat, lapplication de la clause entranait le paiement dune indemnit qui tait de prs de 4 millions de Francs (Correspondant au prjudice subi par la banque en ralit). La FFA a contest le bien-fond de lindemnit de remboursement. La Cour de Cassation a considr que comme on tait en droit commun (finalit professionnelle), le Code de la Consommation ne sapplique pas, et lindemnit de remboursement anticipe est lgale. La Cour ajoute que ce nest pas une clause pnale, et nest donc pas susceptible dtre rvise. Si le dbiteur est dfaillant, G) La prescription extinctive 6 Le bordereau Dailly A) Les conditions du bordereau Dailly 1. 2. 3. 4. Ltablissement dune convention-cadre La qualit des parties Les crances, objet de la cession Les mentions obligatoires du bordereau

B) Les effets du bordereau Dailly 1. 2. 3. Le transfert de proprit des crances Lopposabilit des exceptions Le rle du cdant

C) Linformation du dbiteur cd 1. 2. La notification de la cession Lacceptation de la cession

D) La rsolution des conflits Les faux conflits Les vrais conflits a) Conflits entre ayants-cause dun mme cdant b) Conflits entre le cessionnaire et des tiers ayant un droit propre 7 La responsabilit bancaire A) Le droit commun 1. 2. Crdits aux particuliers Crdits aux entreprises 1. 2.

B) Les procdures de sauvegarde 8 Le dmarchage bancaire A) Dfinition

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B) Rgime

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