Congreso de Derecho Pblico para estudiantes y jvenes graduados: DEMOCRACIA Y DERECHOS

TTULO:

La constitucin de una Corte de Justicia del Mercosur, Es la solucin para resolver los problemas actuales del bloque?
Por: Sonia Melisa Beldi Lugris1 DNI: 33.790.375
Comisin: Derecho de la Integracin Tema: 2) Resolucin de controversias en el MERCOSUR: hacia una Corte de Justicia para el bloque?

ABSTRACT: Uno de los principales cambios a la estructura institucional del Mercosur que se plantea en la actualidad, es el de la instauracin de un nuevo sistema de solucin de controversias de ndole judicial; eliminando el actual sistema arbitral, en cabeza del Tribunal Permanente de Revisin. A travs del anlisis de las posturas a favor y en contra de la constitucin de dicho rgano jurisdiccional y a su vez, de los problemas ms trascendentales a los que se est enfrentando el bloque, se determinar si resulta conveniente o no la creacin de una Corte de Justicia del Mercosur.

Alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Cursando el CPO (30 puntos). Ayudante alumna las materias Derecho de la Integracin (ctedra de la Dra. Negro) y Contratos Civiles y Comerciales (ctedra del Dr. Centanaro).

Introduccin El proceso de integracin puede ser definido 2como aquel proceso convergente, deliberado, fundado en la solidaridad, gradual y progresivo, entre dos o ms Estados, sobre un plan de accin comn, en aspectos econmicos, sociales, culturales y polticos3. stos cuentan con una estructura institucional propia que, a medida que evoluciona el proceso, generalmente va a ser ms desarrollada y va acompaada por la implantacin de garantas jurdicas a los Estados Parte, de modo que se logre una correcta interpretacin, aplicacin y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integracin y de la efectividad de su conjunto normativo, de manera tal que sea aplicado de forma sistemtica y efectiva4 Hay que tener presente que, cuando los Estados convienen en integrarse, es inevitable que haya cuestiones en las que se contrapongan los intereses particulares de cada pas, y stas sern ms intensas, cuanto ms profunda sea la integracin., por lo tanto, es necesario una institucin que se encargue de armonizar estas cuestiones, para que se diriman estos conflictos de manera pacfica, surgiendo la necesidad de disear mecanismos de superacin de estas diferencias, de modo que la legtima manifestacin de discrepancias no ponga en riesgo la marcha del proceso5. Es por eso que surge la idea de creacin de una Corte de Justicia del MERCOSUR (en adelante CJM), que tendra como funcin esencial la de garantizar la interpretacin y aplicacin uniformes del derecho del MERCOSUR, afianzando la consolidacin jurdica e institucional del proceso de integracin6. Pero, esta determinacin de funciones de las que generalmente se habla cuando se hace referencia a Tribunales de Justicia en procesos de integracin, podemos especificarlas diciendo que en realidad, la constitucin de una CJM se fundamenta en dos cuestiones centrales: en primer lugar, la solucin de los problemas existentes en el proceso, para unificar soluciones, y una vez que se produzca esto, o de manera simultnea, fomentar el desarrollo del proceso. Hay que tener en cuenta que en el MERCOSUR los Estados, as como no atribuyeron potestades legislativas a favor de una organizacin supraestatal, tampoco otorgaron competencias jurisdiccionales y judiciales a favor de un tribunal supranacional tal como sucede en la UE, la Comunidad Andina y el Sistema de Integracin Centroamericana7. A partir de esto, vamos a analizar cmo es el sistema actual de resolucin de controversias del MERCOSUR, cmo sera estructuralmente la CJM (teniendo en cuenta el Proyecto de Protocolo Constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR), y si la implementacin de dicho rgano podra solucionar los problemas de mayor relevancia que encontramos en el MERCOSUR.

Es importante tener presente que existen diversas definiciones de lo que es un proceso de integracin, algunos considerando que abarca un mbito meramente econmico, y otros, como la definicin aqu citada, que lo engloban dentro de una concepcin mucho ms amplia. 3 FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara Lidia, El MERCOSUR una mirada el futuro , Diario Jurdico el Dial DC850 -2006. 4 RUIZ DAZ LABRANO, Roberto, El Protocolo de Olivos: Nuevo Sistema de Solucin de Controversias en el MERCOSUR, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Asuncin, 2003, Pg. 187. 5 SNCHEZ, Alberto, El Estado Nacional ante el Sistema de Solucin de Controversias del MERCOSUR, en Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Vol.: 28, Ao: 2005/6, Pg. 99. 6 Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR, Pg 2 7 GONZLEZ, Flavio Floreal, Propuesta de creacin de la Corte de Justicia del MERCOSUR, en Sup. Act. 31/03/2011, 1 y siguientes

Breves nociones acerca del actual rgano jurisdiccional del MERCOSUR: Actualmente, el rgano de solucin de controversias es el denominado Tribunal Permanente de Revisin (en adelante TPR). El artculo primero del Protocolo de Olivos determina el mbito de aplicacin, que consiste en aquellas controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretacin, aplicacin o incumplimiento: 1) Del Tratado de Asuncin, 2) Del Protocolo de Ouro Preto, 3) De los protocolos y acuerdos en el marco del Tratado de Asuncin, 4) De las Decisiones del Consejo del Mercado Comn, 5) De las Resoluciones del Grupo Mercado Comn, 6) De las Directivas de la Comisin de Comercio del MERCOSUR. Los Estados Miembros tienen legitimacin tanto activa como pasiva para participar de este procedimiento, no as los propios rganos del MERCOSUR, ni los particulares, quienes no pueden acudir a este mecanismo de resolucin de controversias, que son resueltas de manera definitiva y obligatoria, tanto por el Tribunal Arbitral Ad Hoc, en adelante TAH, (cuando no se haya presentado un recurso de revisin) o por el Tribunal Permanente de Revisin, (cuando s recurri el laudo del TAH). Respecto al laudo, sintticamente podemos decir que, su efecto jurdico principal, escribe Barbosa, es que es vinculante para las partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero nicamente entre las partes, y slo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe8. Podemos sealas brevemente las siguientes competencias del TPR: a) resolver las controversias entre Estados Partes por acceso directo; b) resolver las controversias entre Estados Partes por recurso de revisin contra los laudos del Tribunal ad hoc (que es otro tribunal del bloque); y () responder las opiniones consultivas que le planteen los rganos decisorios del MERCOSUR (Consejo Mercado Comn CMC - , Grupo Mercado Comn GMG y Comisin de Comercio del MERCOSUR CCM-) y el Parlamento del MERCOSUR (Parlasur), los Estados Partes actuando conjuntamente, y los Superiores Tribunales de Justicia de los Estados Partes (o los tribunales inferiores, a travs de los Superiores Tribunales de Justicia). La respuesta del TPR no es obligatoria9. Esto llega a concluir, a algunos autores, que a partir de la base normativa y la prctica, que la estructura y debilidad del TPR no condice con la etapa avanzada del proceso de integracin y ha provocado no menores inconvenientes entre los Estados Partes10. Otros, por su parte, consideran que el sistema de solucin de controversias que tenemos en la actualidad cuenta con las ventajas del arbitraje, que son celeridad, plasticidad procesal, economa, especialidad (); confianza de las partes en el rbitro o Tribunal Arbitral acordado por ellas en la clusula compromisoria para resolver sus conflictos e inmediatez entre el rbitro, las partes y el proceso; conjuntamente con las ventajas de un rgano administrador de justicia supranacional que son el imperium, la permanencia de los jueces, su continuidad e inamovilidad, su neutralidad poltica, la existencia de una jurisprudencia firme y exigible11.

PIZZOLO, Calgero, Sistema de Solucin de Controversias: Mercosur, ED. Ediar, Edicin 2008, citando a Barbosa Pg. 173. 9 PEROTTI, Alejandro D., Elementos bsicos para la constitucin de un tribunal de justicia del MERCOSUR, LA LEY, 31/12/2008, Pg 2 10 PEROTTI, Alejandro D., Elementos bsicos para la constitucin de un tribunal de justicia del MERCOSUR, op. cit. Pg 2 11 MARCHESINI, Gualtiero Martn, El arbitraje como mtodo de solucin de controversias en el MERCOSUR, en http://www.martinmarchesini.com.ar/EL%20ARBITRAJE%20PARA%20LA%20LEY.pdf Pg 12

Hacia una corte de Justicia del MERCOSUR: El 13 de diciembre de 2012 el Parlamento del MERCOSUR, aprob el Proyecto de Norma 02/10, que contiene el Proyecto de Protocolo Constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR. A diferencia el actual rgano encargada de dirimir las controversias respecto al MERCOSUR, que es TPR, podemos diferenciarlo de un tribunal judicial dado que, por ejemplo, el TPR no es un rgano permanente, sino de convocatoria permanente, lo que significa que se van a reunir los rbitros solamente cuando haya casos para resolver. El Proyecto tambin elimina la posibilidad de la opcin de foro, recordemos que el artculo primero, inciso segundo del PO, da la posibilidad de someter las controversias comprendidas dentro del mbito de aplicacin de este protocolo, al sistema de solucin de controversias de la Organizacin Mundial del Comercio (en adelante OMC) o de otros esquemas preferenciales de comercio de que sean parte individualmente los Estados Partes del MERCOSUR, podrn someterse a uno u otro foro a eleccin de la parte demandante. Sin perjuicio de ello, las partes en la controversia podrn, de comn acuerdo, convenir el foro. Al encontrarse el MERCOSUR inmerso en el marco de la ALADI, y ste a su vez, en el de la OMC, las disputas entre los pases del MERCOSUR bien podran ser dirimidas en el marco de la OMC (se descarta la posibilidad de que sea ante la ALADI dado que no posee en su estructura institucional un rgano encargado de la solucin de controversias). Pero hay que tener presente que la eleccin de un foro, elimina la actuacin de otro. Es decir, no se puede accionar va MERCOSUR y OMC (o cualquier otro foro), sino que tiene/n que elegir uno, y ese excluye al resto. Esta posibilidad, con la Corte de Justicia del MERCOSUR CJM no estara permitida, lo que ayudara a mantener uniforme la interpretacin de las normas del bloque, y por lo tanto, dotarlo de seguridad jurdica. En cuanto a las competencias de la CJM12 seran las siguientes: a) Accin de nulidad: Esta accin va dirigida contra normas emanadas por los rganos mercosureos, que no sean de derecho originario, aprobadas o acordadas con violacin de las normas que conforman el derecho del MERCOSUR de jerarqua superior, incluso por desviacin de poder.13. b) Accin por omisin: Se utilizara para el caso en que la inactividad de los rganos del MERCOSUR infrinja el ordenamiento del bloque, as como en el caso de afectar negativamente los derechos subjetivos o intereses legtimos de las personas fsicas y jurdicas14. c) Accin de incumplimiento: Se planteara cuando un Estado Parte haya incurrido en la violacin de las obligaciones emanadas del derecho del MERCOSUR15. En comparacin con los otros procesos de integracin, contamos con mayor cantidad de legitimados activos para peticionar mediante esta accin16.
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Segn el Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR Artculo 17 del Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR 14 Exposicin de motivos del Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR; artculo 22 del proyecto. 15 Artculo 24 del Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR 16 PEROTTI, Alejandro D., Elementos bsicos para la constitucin de un tribunal de justicia del MERCOSUR, op. cit. Pg. 3 seala: En la Unin Europea contamos con slo tres casos: Reino Unido c/ Francia, Blgica c/ Espaa y Espaa c/ Reino Unido; en la Comunidad Andina de naciones: Venezuela c/ Ecuador; Venezuela c/ Colombia y Colombia c/ Venezuela; En el SICA: Nicaragua c/ Honduras y Honduras c/ Nigaragua

d) Etapa de cumplimiento de sentencia: Se regula tambin la etapa del cumplimiento de la sentencia, a travs de una competencia de contralor de la propia Corte de Justicia, la cual en ltima instancia, puede culminar con la aplicacin de una sancin del Estado Parte remiso en el acatamiento de la sentencia17. e) Cuestin Prejudicial: La cuestin prejudicial es el mecanismo de cooperacin entre el Tribunal de Justicia regional y los jueces y tribunales el Poder Judicial de los Estados miembros, en el marco del cual el primero responde las consultas de interpretacin o de validez de las normas regionales que le cursan los segundos, en el contexto de una causa que tramita ante la justicia interna y en la cual inciden dichas normas18. El pronunciamiento de los jueces ser obligatorio para los Estados Miembros. Encontramos, por lo tanto, grandes diferencias con las Opiniones Consultivas, en cuanto, no es obligatorio su pedido (cuando si lo es la Cuestin Prejudicial, cuando el rgano que se expide sea de ltima instancia en el Estado Miembro) y adems ser obligatorio el contenido de dicha cuestin prejudicial. f) Funcin arbitral: Las partes pueden acordar que la Corte de Justicia acte en funcin arbitral en vez de judicial19. g) Medidas cautelares: Se otorga a la Corte de Justicia facultad para disponer y aplicar medidas cautelares a fin de garantizar que los efectos de sus decisiones definitivas, al momento de ser dictadas, no sean ineficaces20. h) Jurisdiccin laboral: Actuacin en controversias de carcter administrativolaborales que se susciten entre los rganos del MERCOSUR y sus respectivos funcionarios o las personas contratadas por stos; una vez agotadas las vas administrativas correspondientes21. Seran legitimados activos cualquier Estado Parte, el Parlamento del MERCOSUR, el CMC, el GMC, la CCM, la Secretara, y las personas fsicas y jurdicas cuando las normas afecten sus derechos subjetivos o sus intereses legtimos Evidentemente, este proyecto se aleja bastante de las funciones que tiene el TPR, pero es necesaria la Corte en el estado actual en el que se encuentra el MERCOSUR? Posturas a favor de la creacin de una CJM Resulta coherente decir que, cuanto mayor desarrollo tenga un proceso de integracin, mayor ser la necesidad de contar con un rgano jurisdiccional que pueda solucionar los problemas del bloque; y que cuanto ms evolucionado se encuentre ese proceso, mayor tendr que ser la fuerza y confianza en ese rgano encargado de la solucin de controversias. La experiencia de otros procesos de integracin, como ser la Unin Europea, la Comunidad Andina de Naciones, el Sistema de Integracin Centroamericano, nos muestra que es ms eficaz un sistema judicial que uno arbitral. Crear una Corte de Justicia es comenzar a establecer el estado de derecho en el MERCOSUR. Tambin contribuira a lograr dicha meta la posibilidad de que puedan participar del sistema los
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Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR. Pg 4 PEROTTI, Alejandro D., Elementos bsicos para la constitucin de un tribunal de justicia del MERCOSUR, op. cit. Pg 4 19 Artculo 40 y siguientes del Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR. 20 Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR. Pg 4 21 Artculo 43 del Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR.

particulares, ya que se generara un control difuso del cumplimiento de las normas y su validez mucho ms amplio que el actual monopolizado por los Estados. Tambin garantizara la aplicacin uniforme del derecho del MERCOSUR a travs de la cuestin prejudicial22 A partir del anlisis de la situacin actual del MERCOSUR, algunos dicen que resulta propicia la constitucin de una CJM, debido a los progresos alcanzados por el bloque en otras reas, lo cual debe estar acompaado por avances en materia de solucin de controversias a fin de garantizar la certeza y seguridad jurdica23. Como dato anecdtico, podemos mencionar a aprobacin del Cdigo Aduanero del MERCOSUR por la decisin del CMC 27/10, en la cumbre de San Juan, Repblica Argentina, llevada a cabo en agosto de 2010. Muchos ven en esto, un gran avance por parte del MERCOSUR, dado que consideran que indica la voluntad que tienen los Estados Miembros en que contine el desarrollo del proceso24. Es decir, se siguen adoptando normas de vital importancia para la evolucin del MERCOSUR, pero se sigue sin contar con una Corte de Justicia para controlar su efectivo cumplimiento, por eso resultara de vital importancia su constitucin. Tambin sealan, en contra de quienes consideran que no es necesario una CJM, y menos un rgano jurisdiccional permanente, dado que las cuestiones controvertidas que son tratadas por el TPR no son numerosas, que la actuacin del CJM va a exceder este mbito de actuacin; dado que, al preverse la cuestin prejudicial, teniendo en cuenta que anualmente se dictan en los cuatro Estados Partes ms de doscientas sentencias vinculadas al derecho mercosureo, se comprender fcilmente que el tribunal tendr numerosos expedientes para atener25. Resulta tambin positivo, el hecho de que los rganos y los particulares tengan legitimacin activa; lo que no sucede actualmente en el sistema de solucin de controversias actual del MERCOSUR, en donde solamente los Estados pueden solicitar la actuacin tanto del Tribunal Arbitral Ad-hoc como la del TPR. Una de las principales consecuencias negativas que tiene la legitimacin activa exclusiva de los Estados, es que ningn Estado quiere sealar al otro con el dedo, porque en realidad nadie ha hecho sus deberes. La situacin podra ser diferente si el MERCOSUR contara con un rgano independiente con capacidad de demandar a los Estados parte, al modo de la Comisin europea. sta, de hecho, es la iniciadora de casi todos los procesos contra los Estados miembros por violaciones del Derecho europeo26. Al analizar el mbito normativo del MERCOSUR, nos damos cuenta que Existen varias normas del derecho del MERCOSUR, tanto de derecho constitutivo27

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GONZLEZ, Flavio Floreal, Propuesta de creacin de la Corte de Justicia del MERCOSUR, op. cit. Proyecto de norma (protocolo) N --/09, Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR. Pg 2

SALUM PIRES, Eric, La Corte de Justicia del MERCOSUR como alternativa para consolidar el proceso de integracin regional, en EL DERECHO Buenos Aires, Universitas, Volumen: 241. Pg 864.
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PEROTTI, Alejandro D., Elementos bsicos para la constitucin de un tribunal de justicia del MERCOSUR, op. cit. Pg 2 26 SCHMIDT, Jan Peter, El estado actual del MERCOSUR y las perspectivas para su futuro desarrollo:

problemas y oportunidades, en Von Bogdandy, Armin; ed., Integracin suramericana a travs del Derecho? : Un anlisis interdisciplinario y multifocal., Madrid, Max-Planck-Institut; Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2009, Volumen: U, pg 257.
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Tratado de Asuncin: Anexo III, literal 3; Protocolo de Brasilia, artculo 34; Protocolo de Ouro Preto, artculo 44; Protocolo de Olivos, artculo 53.

como de derecho derivado28 29, que prevn la constitucin de un sistema diferente de solucin de controversias. El mismo Protocolo de Olivos, que es la norma actual que rige la solucin de controversias, nos indica que debe ser cambiado por un sistema de carcter permanente (el mismo Protocolo de Olivos se autodenomina como transitorio en su artculo 53). Esto nos da a entender que lo que nos est pidiendo el derecho del MERCOSUR, es un cambio del sistema de solucin de controversias de tipo arbitral, hacia un sistema de solucin de controversias de tipo judicial. Si contamos con un Tribunal Arbitral, el cual, segn su mismo instrumento de constitucin indica que ser transitorio, lo que nos invita a pensar es que, lo que se busca es la constitucin de una Corte de Justicia del MERCOSUR. Al mismo tiempo, resulta de gran relevancia el VII Encuentro de Cortes Supremas del MERCOSUR (Buenos Aires, 2/9/09), (donde) los mximos tribunales resolvieron (5): 1) la creacin de una comisin especial, conformada por representantes de cada Corte Suprema, encargada de la elaboracin de una propuesta de Corte de Justicia regional; ii) que dicha comisin especial, a los fines de avanzar en su tarea, deber entablar contactos con otros rganos, entre ellos lo cual debe destacarse my positivamente este mismo Parlamento30. El derecho del MERCOSUR nos indica la constitucin de un tribunal de justicia pero, este pedido que nos hace el derecho, es realmente lo que es necesario en los hechos? A continuacin se analizarn los problemas actuales a los que se enfrenta el MERCOSUR y si stos podran ser solucionados con la creacin de una CJM. Acercamiento a algunos problemas a los que se enfrenta el MERCOSUR actualmente: A.- Problemas en la toma de decisiones: Como bien sabemos, los rganos del MERCOSUR estn integrados por funcionarios que siguen disposiciones de sus respectivos Estados, en donde para la creacin de normas de derecho derivado es necesario el consenso de los cuatro Estados Miembros. Es decir, estamos bajo una estructura tpicamente intergubernamental. El problema que surge a partir de esto, es que los representantes de los Estados parte van a defender en primer lugar sus intereses nacionales; cuando en realidad los
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..El CMC ha determinado la necesidad de reformar el sistema de solucin de controversias establecido en el Protocolo de Olivos en sus Decisiones N 29/06, sobre Reforma institucional, en la cual instruye al GANRI (Grupo de Alto Nivel sobre Reforma Institucional) a considerar, con prioridad, los siguientes lineamientos para la reforma institucional del MERCOSURPerfeccionamiento del sistema de solucin de controversias del MERCOSUR y fortalecimiento de sus rganos institucionales (artculo 2); 09/07, sobre Reforma institucional, en la que instruye especficamente al GANRI a elaborar y someter al Consejo del Mercado Comn, antes de fines de junio de 2007, ajustes al Protocolo de Olivos en base a las propuestas de los Estados Partes (artculo 2); 17/07, a travs de la que decide prorrogar hasta junio de 2008 el plazo establecido en la Decisin CMC N 09/07 para que el [GANRI], elabore y someta al Consejo del Mercado Comn, ajustes al Protocolo de Olivos en base a las propuestas de los Estados Partes, y 56/07, sobre Reforma institucional, en la que el CMC, a l tiempo de prorrogar hasta el 30/06/2009 el plazo del GANRI, determin que dicho grupo eleve al GMC, antes de junio de 2008, propuestas sobre los siguientes temas: b) Perfeccionamiento del sistema de solucin de controversias del MERCOSUR y fortalecimiento de sus rganos institucionales, que incluyan los trabajos en el marco de la Decisin CMC N 17/07 relativos a una propuesta de ajustes al Protocolo de Olivos. De all que el presente sea un momento propicio para impulsar el anlisis sobre la creacin de un Tribunal de Justicia del MERCOSUR (TJM) (PEROTTI, Alejandro D., Elementos bsicos para la constitucin de un tribunal de justicia del MERCOSUR, op. cit. Pg 2) 29 Decisiones N 29/06, 09/07, 17/07, 56/07, todas del CMC, pronuncian la necesidad de revisar el PO. 30 RODRGUEZ SAA, Adolfo, Proyecto de Protocolo Constitutivo de Corte de Justicia del MERCOSUR: Informe para su aprobacin en el Parlamento del MERCOSUR (expediente MEP 134/09), en discurso del autor, como miembro informante de la CAJI del PM, como Proyecto de Norma 2/10, llevada a cabo en Montevideo, el 13-12-10. Pg 2

contenidos del derecho de integracin deben estar orientados por un inters comn que prevalece sobre los intereses particulares de los estados y se compone de un conjunto de normas que de manera orgnica se asocian en un sistema que es un verdadero orden jurdico prioritario, respecto del derecho interno de los pases miembros31. Una de las causas de dicho problema, la encontramos en la erosin de los objetivos comunes, dado que Todos los miembros del MERCOSUR no participaron del proceso de integracin regional por motivos objetivos32: Esta situacin, se seala, que est dado por la ausencia de rganos independientes con poderes de decisin, falta una institucin que promueva los intereses de la comunidad33. Y este rgano, sera la Corte de Justicia del MERCOSUR, cuya funcin no va a estar dada en la representacin de los Estados Miembros, sino velar por la salvaguarda del inters del proceso, de manera autnoma e independiente34. Surge adems, el inconveniente de que los Estados siempre prefieren agotar sus disputas en negociaciones diplomticas antes que embarcarse en un litigio arbitral. En ese contexto, los particulares en general, y las empresas en particular, especialmente las que tienen menos capacidad de hacer lobby, se han visto perjudicadas muchas veces por el incumplimiento de las normas de otros Estados del MERCOSUR35. A partir de esto, cabe preguntarnos: Estamos preparados para que el inters comn del bloque est por encima de los intereses particulares de los Estados? Y si no es as cmo podra funcionar una Corte e Justicia donde se va a priorizar el inters del MERCOSUR? Teniendo en cuenta que la ejecucin de un laudo o sentencia quedan entregadas a la buena fe de las Partes36, es que si no fuera por el sometimiento voluntario de los Estados, no habra ningn mtodo para hacer cumplir las sentencias o los laudos, en la medida en que los Estados no pueden ser sometidos a un procedimiento de ejecucin forzosa. Actualmente, la mayora de la doctrina sostiene, que, un Estado al formar parte de un proceso de integracin, que cuenta con un Tribunal de Justicia o Tribunal Arbitral propio, lleva implcito, la renuncia de los estados suscriptores a la inmunidad de jurisdiccin; por lo tanto, en este sentido, no hay ningn problema en que los conflictos respecto a los temas vinculados a la integracin regional, sean dirimidos por estos tribunales especficos. Hasta ac no tendramos problema, es vlido el sometimiento al Tribunal del proceso de Integracin, pero, lo que toda la doctrina y los Tratados Internacionales (como por ejemplo en la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961; tambin se encuentra protegida en Convencin de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, pero sta no reuni las ratificaciones necesarias para entrar en vigencia) sostienen que la renuncia de un Estado a la inmunidad de jurisdiccin, no entraa la prdida de la inmunidad de ejecucin. Las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero que implican el empleo de la fuerza pblica del Estado del foro, afectan gravemente la soberana e independencia del
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CHIUCHQUIEVICH, Adriana, Solucin de controversias en el MERCOSUR. Hacia una jurisdiccin supranacional?, en DT1998-A, 881 y siguientes. 32 BOUZAS, Roberto, MERCOSUR: Crisis econmica o crisis de la integracin?, en Foro de Poltica: Los nuevos desafos de la integracin regional 2 y 3 de octubre de 2002 Bolsa de Comercio Buenos Aires - Argentina. Pg 4 33 SCHMIDT, Jan Peter, El estado actual del MERCOSUR y las perspectivas para su futuro desarrollo: problemas y oportunidades, op. cit. Pg 520. 34 PEROTTI, Alejandro D., Proyecto de reformas al Protocolo de Brasilia. Una nueva oportunidad perdida, en RDM2001-2, 135 y siguientes.
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GONZLEZ, Flavio Floreal, Propuesta de creacin de la Corte de Justicia del MERCOSUR, op. cit. CRISOSTOMO DEL PEDREGAL, Carlos, La ejecucin de laudos y sentencias en la integracin regional, en www.aladi.org

Estado extranjero, por lo que no cabe, sin ms, extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdiccin a los casos de inmunidad de ejecucin. La distincin entre inmunidad de jurisdiccin y la inmunidad de ejecucin se ha hecho en distintos ordenamientos jurdicos, habindose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no implica la renuncia a la inmunidad de ejecucin37 Esto se traduce a que la parte vencedora no va a poder ejecutar al Estado perdidoso, en caso de incumplimiento, ya sea de la sentencia o del laudo arbitral, por su condicin soberana; salvo que este Estado, haya renunciado expresamente a esa inmunidad, y en ningn caso se va a presumir dicha renuncia. En relacin al MERCOSUR, ni Argentina, ni Brasil, ni Paraguay, ni Uruguay han renunciado a la inmunidad de ejecucin; y sobre ello, no cabra competencia aplicable de un Tribunal de Justicia del MERCOSUR para que este problema pueda ser resuelto; va a depender de la voluntad soberana de cada uno de los Estados. B.- Problemas por las asimetras constitucionales: Uno de las grandes problemticas que encontramos en el MERCOSUR, es que la Carta Magna de los cuatro Estados Miembros, concibe de manera diferente la jerarqua de los Tratados Internacionales, y del Derecho Derivado, el cual, en varios casos, ni siquiera es contemplado en sus respectivas Constituciones Nacionales. Veremos a continuacin las asimetras constitucionales: En Argentina, los tratados tienen jerarqua supralegal, incluyendo los de derecho de la integracin. El artculo 75 inc. 24 de la Constitucin Nacional establece que es facultad del Congreso aprobar tratados de integracin en los que se deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales. Requiere de ciertas mayoras para adoptar tratados de integracin con pases latinoamericanos, o con otros pases, siempre que haya una declaracin de necesidad, siempre que se respeten ciertas condiciones: a) Igualdad y reciprocidad; b) Respeto por los DDHH y democracia. De darse estas condiciones materiales y formales, el Poder Legislativo podr aprobar estos tratados que deleguen competencias y que deleguen jurisdiccin a organismos supraestatales. Nos habilita nuestra constitucin a delegar competencias, aunque no es lo que pasa en el MERCOSUR porque no se delegan competencias que no se van a poder recuperar. Evidentemente tambin delegamos competencias normativas, entonces esas normas de derecho derivado tambin se las jerarquiza y se les da el rango supralegal, es decir, el mismo rango que los Tratados de derecho de la integracin. Por su parte, Paraguay tiene un sistema constitucional parecido al argentino. La CN vigente va a enumerar las normas del bloque federal, el mismo artculo enumera la CN, tratados y leyes y dice que la jerarqua se entiende el orden en que fue enunciado. Tiene una norma ms programtica con respecto al Derecho de la integracin, promoviendo la integracin con pases latinoamericanos y tambin va a hablar la delegacin de competencias a organismos supranacionales. Tambin ac se da un paso ms del MERCOSUR al igual que Argentina. No se expide expresamente sobre el Derecho Derivado, pero s sobre la delegacin de competencias nacionales a organismos supranacionales. Uruguay, al contrario que los dos Estados anteriores, tiene un sistema en donde los tratados y las leyes estn en igual jerarqua normativa. Se aplican los principios de norma general es sustituida por la particular, y la posterior sustituye a la anterior. Por ltimo Brasil, tiene un sistema similar al de Uruguay. El tratado tiene la misma paridad jerrquica que las leyes. La Constitucin Federal de Brasil no tiene ninguna mencin respecto a la jerarqua de los tratados, menos sobre el derecho de la
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Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela c/ Embajada Repblica eslovaca. CSJN . 06/10/99.

integracin. El art. 4 prrafo nico de dicho texto normativo, se refiere especficamente a la integracin, pero no habla de jerarqua, habla nada ms de que Brasil buscar la integracin cultural, social, poltica, econmica, para formar una comunidad Latinoamericana de naciones. Es una clusula muy abierta, pero no habla de delegacin de competencias. La doctrina dice que actualmente sera imposible la delegacin de competencias en un rgano supranacional. En caso de conflicto de tratados generales y leyes. Se aplican a los criterios clsicos del Derecho Internacional Pblico, esto eso: ley posterior sustituye a la ley anterior, ley especial sustituye a la general. Recin en el ao 2009 fue ratificada e internalizada la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. En el contexto del VII Encuentro de Cortes Supremas del MERCOSUR (Buenos Aires, 02/09/09), la vicepresidenta del Supremo Tribunal Federal de Brasil resalt que la creacin de la Corte de Justicia mercosurea, dado su carcter supranacional, resulta compatible con la Constitucin brasilea de 1988, en funcin del prrafo nico de su artculo 438 La constitucin de una CJM har que ciertas atribuciones que son ejercidas por los tribunales nacionales, pasen a someterse a la competencia de la CJM, ms especficamente, se va a crear un tribunal con atribuciones supranacionales, lo que nos hace cuestionar si es viable constitucionalmente dicha creacin39. Sin embargo, la mayor problemtica estara dada en que, dentro de las competencias que tendra la CJM, jams podra ordenarle a uno de los Estados Miembros, modificar la Constitucin para armonizar las legislaciones respecto de este tema; por lo tanto, este problema no podra ser resuelto por el rgano jurisdiccional del bloque. C.- Problemas en cuanto a la incorporacin de normas: El Protocolo de Ouro Preto dispone que las normas emanadas por los rganos del MERCOSUR que tienen capacidad decisoria, para entrar en vigencia, necesitan un acto de incorporacin al ordenamiento jurdico interno. Lo que se busca es garantizar la entrada simultnea en vigor de la normativa del MERCOSUR en cada estado parte mediante un mecanismo por el cual los Estados Miembros tienen que adoptar las medidas necesarias para su incorporacin. Una vez incorporada la norma, deber ser comunicada dicha situacin a la Secretara, y cuando todos los Estados parte hayan comunicado la incorporacin, la Secretara comunica el hecho de su incorporacin global a cada Estado parte40. Actualmente existe una cantidad impresionante de normas MERCOSUR, muchas de ellas desconocidas, sino la mayor parte, por los ciudadanos y los mismos funcionarios de gobierno de los Estados partes, as como casi tantos incumplimientos, retenciones, cuotas, licencias, barreras fitosanitarias y pararancelarias, para lo cual la CJM se constituir en uno de los grandes responsables de ordenar este ya enorme marco jurdico normativo del MERCOSUR y comenzar un trabajo para hacer que sea efectivo y aplicable41. Es decir, el problema de incorporacin de normas podra ser solucionado por medio de la CJM pero, para ello, considero que necesitara consagrar, como lo ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, el principio de aplicabilidad
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RODRGUEZ SAA, Adolfo, Proyecto de Protocolo Constitutivo de Corte de Justicia del MERCOSUR: Informe para su aprobacin en el Parlamento del MERCOSUR (expediente MEP 134/09), op. cit. Pg 2
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GONZLEZ, Flavio Floreal, Propuesta de creacin de la Corte de Justicia del MERCOSUR, op. cit.

SCHMIDT, Jan Peter, El estado actual del MERCOSUR y las perspectivas para su futuro desarrollo: problemas y oportunidades, op. cit. Pg 524 41 SALUM PIRES, Eric, La Corte de Justicia del MERCOSUR como alternativa para consolidar el proceso de integracin regional, op. cit. Pg 865

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inmediata, teniendo en cuenta que las decisiones se toman por consenso, por rganos dependientes del Estado, porque no se cumplen, lo que in interferira en la intergubernamentalidad pero, funcionara en el MERCOSUR este principio? Como bien sabemos, ni el Tratado de Asuncin, ni ningn otro tratado de derecho constitutivo regula este principio en su articulado; sino, todo lo contrario, las normas de derecho derivado requieren incorporacin por parte de los ordenamientos internos de cada uno de los Estados Miembros. Por lo tanto, la consagracin de este principio debera estar dado por la CJM, pero considero que sera, por el momento, improbable que pase, debido al que se privilegia el inters individual de cada Estado, sobre el inters del propio MERCOSUR; y aunque un Tribunal de Justicia se pronuncie a favor de este principio, no sera, en el estado actual en el que se encuentra el MERCOSUR, respetado. D.- Cumplimiento parcial de los objetivos expuestos en el artculo 1 del Tratado de Asuncin: El artculo 1 del Tratado de Asuncin, enumera los objetivos que se propone cumplir el MERCOSUR. Como veremos a continuacin, dichos objetivos no se cumplen en su totalidad, entonces nos queda analizar si ayudara en su logro la implementacin de una CJM. Libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pases, a travs, entre otros, de la eliminacin de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulacin de mercaderas y de cualquier otra medida equivalente. Actualmente siguen existiendo excepciones a la libre circulacin de bienes, en el sector automotor y azucarero. En cuanto a la circulacin de servicios, hasta el da de hoy no es plena. No existe la libre circulacin de trabajadores y, si bien existen protocolos en materias de capitales, inversiones, muchos no estn vigente, porque requieren la ratificacin de los 4 estados y los que entraron en vigencia. A nivel de los procedimientos operacionales y administrativos que obstruyen el libre comercio, las medidas que ms lo afectan () son, entre otras: El requisito de licencias de importacin obligatorias; Las demoras en los registros de importacin; Las restricciones al financiamiento a las importaciones; Las demoras en los pasos de frontera; Las diferencias de criterio en la aplicacin de los certificados de origen; Las divergencias de los cdigos bromatilgicos42. El establecimiento de un arancel externo comn y la adopcin de una poltica comercial comn con relacin a terceros Estados o agrupaciones de estados y la coordinacin de posiciones en foros econmico-comerciales regionales e internacionales. En cuanto al arancel externo comn, para la conformacin de una Unin Aduanera, no solo se excepta al sector azucarero y automotriz, sino tambin otros sectores. Va a tener perforaciones de ndole unilateral, es decir, en gestiones que cada estado dispone en forma unilateral. Los estados tienen la
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MAYORAL, Alejandro, MERCOSUR. Los problemas de la integracin, en ARCHIVOS DEL PRESENTE. REVISTA LATINOAMERICANA DE TEMAS INTERNACIONALES, Buenos Aires, Fundacin Foro del Sur, Volumen: 18. Pg 84

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facultad de peridicamente elevar una lista de tems arancelarios exceptuados del Arancel Externo Comn. Y esa lista tiene 2 caractersticas: Los Estados la van a poder modificar semestralmente. Por el diverso grado de desarrollo de los pases, Argentina y Brasil menos pases exceptuados, mientras que Uruguay y Paraguay ms excepciones. Tampoco hay una percepcin ni distribucin en comn de la renta arancelaria, sino que cada pas se sigue manejando individualmente sobre estos aspectos. Implica doble cobro de la renta arancelaria. En cuanto al Cdigo Aduanero, esto sucedi en una reunin en San Juan. Para que sea aplicado debe entrar en vigor la norma que lo recepta y para ello se requiere la incorporacin de la norma de los 4 Estados, a travs de una norma nacional (especie de dualismo), esto todava no sucedi (es derecho derivado). Slo aprobado por los rganos de MERCOSUR Las mltiples perforaciones existentes al arancel externo comn (AEC), producto del aumento unilateral de las excepciones permitidas, tambin dificultan el proceso de integracin43. La coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrcola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transporte y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes.
No se cumple con este objetivo en la actualidad, si se sintonizan es no es por un acuerdo entre los Estados, sino de mera casualidad. No hay un establecimiento de polticas unificadas ni coordinadas.

El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las reas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin. Ms que un objetivo, podemos decir que es un medio para lograr los objetivos: todo proceso de integracin plantea un verdadero desafo, especialmente en el campo jurdico, habida cuenta que su propia fuerza centrpeta, conduce a la necesidad de armonizar las legislaciones internas de los Estados que participan en dicho sistema y de establecer las instituciones comunes (en la faz orgnica, normativa y jurisdiccional) que regirn la integracin44. Actualmente, el MERCOSUR depende exclusivamente del impulso de los ejecutivos de los Estados partes, que muchas veces por cuestiones de intereses bilaterales dejan de lado la agenda de la integracin o, en su caso, no estn dispuestos a asumir el costo poltico del desgaste de reclamos que puedan hacer los sectores empresariales, industriales y productivos afectados por las numerosas trabas arancelarias y pararancelarias que a diario se suscitan, haciendo de difcil o casi imposible cumplimiento el artculo primero del tratado de Asuncin que crea el MERCOSUR, en el que se establecen la libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los Estados partes45. En relacin a este problema, considero que s sera efectiva la actuacin de una CJM; dado que la Corte podra, por ejemplo, imponer multas coercitivas, entre otras medidas, para exigir el cumplimiento.
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MAYORAL, Alejandro, MERCOSUR. Los problemas de la integracin, op. cit. Pg 85 CASSAGNE, Juan Carlos, El MERCOSUR y las relaciones con el derecho interno, en LA LEY1995C, 875 y siguientes LLP 1995, 01/01/1995, 617 y siguientes. 45 SALUM PIRES, Eric, La Corte de Justicia del MERCOSUR como alternativa para consolidar el proceso de integracin regional, op. cit.. Pg 864

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E.- La prdida de foco: 46 Por ltimo, otro de los problemas que encontramos en el MERCOSUR es la prdida de foco, que la podemos conceptualizar en la incorrecta identificacin de prioridades que tiene el bloque. Transitoriamente la ineficacia del proceso decisorio y de implementacin de normas se ocult a travs de una inflacin normativa, que daba una apariencia de progreso, pero que ni avanzaba en la incorporacin de nuevas decisiones sustantivas ni reduca el acervo de acuerdos pendientes de implementacin. En la prctica, esta inflacin normativa slo acrecent el acervo de decisiones sin efecto prctico47. Podemos concluir, por lo tanto, que la constitucin de una CJM es un claro ejemplo y representante de la profundizacin de dicha problemtica. Conclusin Luego de haber analizado las posturas a favor de la constitucin de una CJM, y si efectivamente dicho rgano jurisdiccional podra solucionar los problemas ms trascendentales a los que se enfrenta actualmente el MERCOSUR, sacamos las siguientes conclusiones: La cuestin no radica simplemente en la eleccin de un modelo de rgano jurisdiccional siguiendo a la OMC (arbitral) o a la Unin Europea (judicial), sino en ver cul es el que ms conviene para el desarrollo y avance de nuestro proceso de integracin: el MERCOSUR. Se puede estar a favor si vemos la necesidad de dotar de certeza y seguridad jurdica al MERCOSUR, para garantizar la aplicacin de los derechos que caen en cabeza de los Estados Miembros, los rganos del bloque y a las personas fsicas y jurdicas; como as tambin la interpretacin uniforme de ese derecho. Para ser el garante del progreso del MERCOSUR, por su total independencia de los Estados Miembros y del resto de los rganos mercosureos; debido a su carcter supranacional. Pero tambin, podemos concluir que el MERCOSUR tiene dificultades estructurales que no se van a poder solucionar con la implementacin de una CJM, que son de tal magnitud que hacen al desarrollo del proceso en s, que deberan ser solucionados internamente, como ser la modificacin de la constitucin que son temas tan importantes, imposibles de determinar por una CJM, ya que, por ejemplo, el CJM no puede ordenarle a Brasil que reforme su Constitucin. No coincido en quienes afirman que defender la institucionalizacin de la Corte de Justicia es defender, ni ms ni menos, el Estado de Derecho, los derechos humanos y los principios democrticos en el MERCOSUR. No puede construirse Estado de Derecho, derechos humanos y democracia, sin tribunales de justicia, ni en el MERCOSUR ni en ningn otro proceso48 por la simple razn en que primero tiene que existir la voluntad del Estado Miembro en que eso suceda, y la CJM sera uno, de los tantos elementos legtimos y eficientes para que eso suceda, pero no el nico. Se necesita ms que eso. No olvidemos que, el MERCOSUR, al ser un proceso de corte intergubernamental, no va a delegar competencias que no va a poder recuperar, y que, el mismo Estado Miembro, va a tener una participacin efectiva, de sus tres poderes: En
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BOUZAS, Roberto, MERCOSUR: Crisis econmica o crisis de la integracin?, op. cit. Pg 5 BOUZAS, Roberto, MERCOSUR: Crisis econmica o crisis de la integracin?, op. cit. Pg 5 48 RODRGUEZ SAA, Adolfo, Proyecto de Protocolo Constitutivo de Corte de Justicia del MERCOSUR: Informe para su aprobacin en el Parlamento del MERCOSUR (expediente MEP 134/09), op. cit. Pg 2.

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el mbito Ejecutivo deben tomarse medidas y reglamentaciones acordes con el contenido y exigencias de las normativas vigentes, adems de crearse las condiciones de infraestructura, para ser posible su aplicacin y uniformidad. En el orden Legislativo, debe iniciarse un proceso de adecuacin de la legislacin interna de cada Estado, obligacin derivada de la incorporacin de normas supranacionales. En el Judicial, debe ser posible finalmente su adecuada interpretacin y aplicacin por ahora an a cargo de los poderes judiciales de cada Estado49 Cabe hacernos la siguiente pregunta: si las normas dentro del MERCOSUR son dictadas por rganos dependientes de sus respectivos Estados, y que adems, deben ser aprobadas por consenso, por qu no se cumplen? es el fundamento de ello la inexistencia de un tribunal de justicia? No podemos dudar en decir que claramente la respuesta es NO. No considero que est mal que se ponga en funcionamiento una CJM, pero mientras que los problemas principales del proceso, no sean dejados de lado, dado que sera una lstima que el MERCOSUR pase a convertirse en parte del folklore regional, dejando de lado los fundamentos de la creacin de este proceso de integracin, que tantos beneficios podra brindarnos, pero el cambio principal que habra que hacer es dejar de pensar de manera individual, y pensar en conjunto, dado que solos no podemos lograr, todo aquello que lograramos si efectivamente nos uniramos (no slo una unin de derecho, sino tambin de hecho).

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SALUM PIRES, Eric, La Corte de Justicia del MERCOSUR como alternativa para consolidar el proceso de integracin regional, op. cit. Pg 865

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