AO lxxvii N 182

BUENOS AIRES, argentina - lunes 30 de septiembre DE 2013

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

Tomo La Ley 2013-E

ISSN 0024-1636

La guarda de un nio por un tercero

Principio de estabilidad
Mauricio Luis Mizrahi
SUMARIO: I. Introduccin.- II. El principio de estabilidad. Jurisprudencia.- III. Lmites al principio de estabilidad o continuidad.- IV. Los casos graves que justifican alterar el rgimen

de cuidado del nio. Precedentes judiciales.- V. La intervencin de la interdisciplina para decidir los cambios en el cuidado de los hijos.- VI. Otorgamiento de la guarda a un tercero. La figura incorporada al Proyecto de 2012.- VII. Jurisprudencia aplicable.- VIII. Conclusin.
mencionado Proyecto, en cambio, regula este instituto como una situacin transitoria a la que el judicante puede acudir; aunque el tiempo no podr exceder en su punto mximo de dos aos (art. 657). Ambas cuestiones sern materia de estudio en los prrafos siguientes. ves o poderosas razones que aconsejen innovar; de lo contrario el criterio constante ha de ser el de mantener la situacin consolidada. (4) Tambin la Corte Federal se ha pronunciado de manera especfica sobre el principio de continuidad o estabilidad. En un caso, se trataba de una nia de cinco aos cuya guarda de hecho la ejerca el padre. La Sala civil interviniente revoca el pronunciamiento de primera instancia (que haba desestimado el reclamo materno) y adujo que en el caso se trataba de una nia de corta edad y que, por tales razones, era la madre quien se encontraba en mejores condiciones de cubrir sus necesidades fsicas y formativas. La Corte Suprema, por su lado, declar procedente el recurso extraordinario, dej sin efecto la sentencia apelada, y dispuso que la causa vuelva al tribunal de origen para que se proceda a dictar nuevo fallo. (5) Los fundamentos del pronunciamiento de la Corte son los del dictamen de la Procuracin General, los cuales el Tribunal comparte y hace suyos brevitatis causae. En esencia, han sido los siguientes: a) Que se debe aplicar la regla de la estabilidad para daar lo menos posible a los nios que padecieron el impacto de la desintegracin familiar. Para hacer modificaciones deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral o material. b) Que en el caso se podra justificar una solucin diferente si hubiera mediado una ilegalidad en el traslado de la nia junto al padre (lo que no era la situacin de la causa); y ello porque no se deban consagrar soluciones que importen avalar la ilegalidad. c) Que en los casos como los que se analizan rige el principio de la continuidad afectiva, espacial y social de la infancia. De ah que un cambio de residencia puede importar una injerencia arbitraria en la vida privada del hijo, vedada por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (arts. 2.2, 12.1 y 16.1); y que en los autos podra incluso verificarse un

Dentro del mbito de los fallos de nuestros tribunales podemos distinguir entre aquellos que confieren cuidados provisorios; y otros en los que la guarda tiene visos de definitiva. En los primeros, el objetivo es restituir al nio en sus derechos vulnerados; en los segundos se legalizan situaciones de hecho.
I. Introduccin
Si bien la jurisprudencia y el mismo Proyecto de Cdigo Civil de 2012 han establecido diversos estndares para orientar al juez en la decisin de otorgar a uno u otro progenitor el cuidado personal del hijo cuando sobreviene la ruptura de la pareja (ver art. 653 del citado Proyecto): la regla de la estabilidad o continuidad constituira el principio por antonomasia, dada su vital importancia para el desarrollo y educacin del nio. Precisamente, en virtud de la gran trascendencia de la estabilidad en la vida del nio, el estudio de su alcance presenta ribetes complejos por la casustica que reina en el asunto, de manera que amerita un anlisis particularizado. El principio de estabilidad o continuidad tambin se lo conoce como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del nio (art. 3, inc. f), ley 26.061). El Proyecto de 2012 lo ha incorporado como una de las ponderaciones que debe realizar el juez, y lo caracteriza como el mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo (art. 653, inc. d). Estrechamente ligado al principio referido, se halla el supuesto excepcional de que el nio no permanecer con sus progenitores, sino que su guarda se ha de conferir a un tercero. Se trata de una figura que no fue contemplada especficamente en el Cdigo Civil vigente. El

abuso de derecho en la eleccin del domicilio familiar. d) Que en el fallo apelado no hay una valoracin real de los beneficios del cambio de guarda y, en el caso, la decisin import una alteracin drstica de la nia. Se dej de lado el principio del centro de vida (art. 3, inc. f), de la ley 26.061) y, con ello, se comprometi el entorno fsico de la residencia habitual de ella y toda su realidad vital. e) Se resalt, en fin, que en los primeros aos de la vida del nio se edifica el mundo interior de l, por lo que es indispensable evaluar las secuelas que provocaba la severa alteracin dispuesta. Que la sentencia recurrida omiti efectuar un balance en trminos beneficio-dao y el impacto psicolgico del desarraigo. Sobre la cuestin se estim que el fallo se apart de la sana crtica porque no se realiz en la causa un estudio necesario como era la evaluacin psicolgica de la nia. En definitiva, el pronunciamiento de la Cmara resultaba arbitrario porque estaban ausentes dos labores fundamentales: una, verificar si haba realmente un peligro en mantener el statu quo; la otra, porque no se evalu la conveniencia del traslado de la nia desde la perspectiva de su bienestar general. A su vez, en el voto del Dr. Zaffaroni se destac que es el criterio de conveniencia el que debe presidir toda decisin que disponga un cambio del status de la nia, y no la invocacin apriorstica de motivos de orden natural. Se agreg enfticamente que todo cambio implica un trauma para el nio, por lo que debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causara un dao mayor o ms grave. Dejando de lado el fallo comentado, diremos que el principio de continuidad resulta en particular vlido cuando estamos ante hijos pequeos (menos de siete u ocho aos), dado que el trabajo afectivo de comprender la separacin de sus padres se facilita mucho ms si el nio permanece en el mismo espacio. Inversamencontina en la pgina 2

II. El principio de estabilidad. Jurisprudencia

Como ya lo he sealado (1), el estndar de la estabilidad y continuidad apunta a que con la asignacin respectiva no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y social del nio. Para ello ser conveniente, en principio, no variar su lugar de residencia, la escuela a la cual concurre, los lugares de encuentro, etc.; es decir, mantener el entorno social y cultural del hijo, sin que en lo posible se modifiquen las costumbres y hbitos cotidianos ni sobrevengan desplazamientos bruscos de un medio a otro, ya que la continuidad es necesaria para la formacin equilibrada de su personalidad y reduce el impacto de la desintegracin familiar. (2) La jurisprudencia sigui una lnea acorde con la precedente directiva. Destac la necesidad de no sacar a los hijos de su medio social y del espacio donde han comenzado su vida de relacin, sealando la ventaja de cimentar el concepto de pertenencia en el nio sin que se provoque la ruptura de los lazos afectivos anudados. Asimismo, puntualiz la conveniencia de evitar el replanteo de conflictos de adaptacin al medio, con sus secuelas de angustia y desorientacin por la prdida de valores ya adquiridos. (3) El principio de estabilidad o continuidad, por ende, slo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad de quien lo reclama. Tendr que certificarse, asimismo, que la situacin existente irrogue al nio un dao de mayor gravedad que el que podra ocasionar la alteracin y que, desde luego, el padecimiento o el conflicto en el que est envuelto aqul se resuelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben existir motivos gra-

DOCTRINA. La guarda de un nio por un tercero. Principio de estabilidad BIBLIOGRAFIA. Manual de Impuesto a las Ganancias.
CORREO ARGENTINO CENTRAL B

Mauricio Luis Mizrahi................................................................................................................... 1 Autor: Daro M. Rajmilovich. Comentario: Horacio Lpez ..................................................... 5

jurisprudencia Responsabilidad civil de los magistrados. Habilitacin de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe para promover juicios contra jueces sin que sean removidos de sus cargos. Inmunidad de jurisdiccin. Reglas establecidas por la Constitucin para los jueces nacionales. Federalismo. Disidencia (CS)............................................................................5

nota a fallo. El desafuero previo a la accin de daos por un error judicial

Flix A. Trigo Represas................................................................................................................ 6 Jorge Alberto Diegues.................................................................................................................. 8

El equilibrio constitucional

Consejo de la Magistratura. Inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855 modificatorios de la composicin y procedimiento de eleccin de los miembros del Consejo de la Magistratura. Interpretacin del art. 114 de la Constitucin Nacional. Admisibilidad de la accin de amparo. Legitimacin activa del apoderado de una agrupacin integrada por abogados de la matrcula federal. Disidencia (CS)........................................8

FRANQUEO A PAGAR

CUENTA N 10269F1

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La guarda de un nio por un tercero

viene de tapa

te, si no se verifica esa continuidad en el lugar, el pequeo nio deja de reencontrarse con sus referentes espaciales y temporales y, en consecuencia, ingresa en dos niveles de desestructuracin: el nivel espacial, que repercute en el cuerpo, y el nivel de la afectividad, con una disociacin de los sentimientos. (6) El referido compromiso de los progenitores de no variar en lo posible el lugar de residencia del nio, comporta la necesidad de impedir el reemplazo de una escuela (o jardn de infantes) por otra, con el consiguiente cambio de maestra y compaeros. Con acierto se dijo que, de lo contrario, los hijos podran quedar expuestos a padecer un retraso escolar, con el riesgo de quebrantarse su ser ntimo y social. (7) En tal supuesto estaramos ante un ejercicio abusivo de la responsabilidad parental, pues significara intervenir ms all de lo razonable en la vida privada del hijo, vedada por la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo art. 16.1 dispone que ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada. Por otra parte, el art. 10 de la ley 26.061, de proteccin integral de los derechos del nio, establece que las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales. El centro de gravedad, en consecuencia, es el nio; y esta consideracin primordial no podr ser desplazada por ms legtimos que sean los intereses de los adultos y aunque se esgriman por estos supuestos derechos adquiridos. (8) Deber tenerse presente que la ley antes citada, 26.061 de los derechos del nio, prescribe que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros (art. 3 in fine). El principio que estamos analizando el statu quo no siempre estar ligado al mantenimiento de la residencia del nio; tal como sucede cuando quien tiene a su cargo el cuidado personal del hijo realiza un cambio de domicilio, digamos, de una provincia a otra. En estos casos, tambin la jurisprudencia se ha sustentado en el principio en estudio para no acceder a trasladar hacia el otro progenitor el mencionado cuidado personal por el mero hecho de que quien est a cargo de los hi{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Remitimos a nuestro trabajo El cuidado per-

jos resuelve mudar de domicilio. Vale decir, que la estabilidad aqu no est conectada con la permanencia en un lugar geogrfico, sino con continuar residiendo el nio junto al progenitor que tena sobre l su cuidado personal. Se argument en los mencionados supuestos la necesidad de no interrumpir el buen desarrollo emocional del nio y que en eso reside su estabilidad. O sea, mantener el entorno y el crculo afectivo que rodea al hijo, evitando los desequilibrios de una nueva adaptacin que provocara una separacin con los referentes familiares que en la actualidad tiene cercanos (madre, hermanos, etc.); afectndose as el desenvolvimiento armnico de su personalidad. (9) El principio de estabilidad o continuidad, como ya lo anticipamos, ha sido recogido por el art. 3, inc. f, de la ley 26.061 de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. Esta norma exige respetar lo que denomina su centro de vida, y se especifica que se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia.

s, sin acuerdo del otro, provoca por las vas de hecho incluso transgrediendo convenios judiciales una situacin de continuidad, al lograr que el hijo comn permanezca junto a l un tiempo ms o menos prolongado. Sobre el tema, se ha sentenciado que no corresponde darle trascendencia al tiempo transcurrido cuando en forma arbitraria y por actos unilaterales se ha organizado una convivencia. (12) En el mismo sentido, se estima que la regla de la estabilidad deja de ser un parmetro legtimo cuando el statu quo conseguido es fruto de la accin dolosa de un padre que ha trasladado ilcitamente al nio, o en los supuestos en que prolonga el proceso judicial de manera maliciosa, para luego presentar el tiempo transcurrido como una ventaja a su favor. Es cierto que estos comportamientos revelan, precisamente, un grave descuido del bienestar del hijo (13); y por ello la Corte Federal sostuvo que merecera un tratamiento diverso al principio de estabilidad cuando se verifica una situacin de ilegalidad, porque no debern consagrarse soluciones que terminan por avalar a aqulla. (14) Sin embargo, la cuestin de las vas de hecho no ha sido evaluada de la misma manera por todos los jueces. Por ejemplo, en el derecho extranjero, un fallo de la Corte de Apelaciones de Nmes, en Francia, la tuvo en cuenta al decidir que la guarda de los hijos la detentaba el padre, a pesar de que aqulla fue consecuencia de una situacin de hecho que l haba provocado de modo ilegal. En el asunto, se haba violado lo que estaba dispuesto en la sentencia de primera instancia, al no haber reintegrado el progenitor a los hijos al concluir las vacaciones de verano; aunque se pretendi justificar ese proceder en la supuesta influencia nefasta de la madre. (15) Tambin en nuestro pas otros precedentes computaron vlidamente guardas obtenidas tras un acometido ilcito del progenitor. Se adujo que haba que tener en mira slo el inters del nio afectado, pese a sealar que es lamentable que se haya violentado el estado de derecho recurrindose en el caso a la va de hecho, pero tal situacin aconteci y fue permitida por la jurisdiccin que no puso coto de inmediato a la misma y tambin por el propio recurrente, que frente a la gravedad del cuadro planteado... no hizo uso de la va recursiva pertinente. Se concluy as que, ante los hechos consumados, corresponda preservar la integridad fsica y psquica de la nia y, en consecuencia, no resultaba pertinente agravar tal estado de cosas ordenando nuevos traslados compulsivos. (16) En el caso, el principio de estabilidad o continuidad permiti consolidar en derecho un accionar de hecho ilegtimo. Podra decirse que el tribunal opt por resguardar el inters concreto

del nio antes que restablecer el orden jurdico quebrantado. A pesar de lo que se acaba de relacionar, pensamos que la directiva a seguir, en principio, es que los rganos judiciales no terminen sosteniendo conductas que sean contrarias al ordenamiento jurdico. Empero, claro est, este lineamiento tambin debe tener acotados sus alcances; concretamente, cuando se dan casos en que por la pasividad de las partes o el mal funcionamiento de los tribunalesla ilegalidad se mantiene durante perodos prolongados. Una gua, tal vez, puede ser el Convenio de La Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores del 25-10-1980, aprobado en nuestro pas por la ley 23.857. Represe que en tal tratado, para ordenarse la restitucin del nio (retenido ilegalmente), es necesario que no haya transcurrido un ao desde el traslado irregular. No obstante, si ha acontecido este tiempo, puede de todos modos disponerse la restitucin siempre que el nio no haya quedado integrado a su nuevo medio (art. 12). Lo referido significa que como principio no se consienten residencias creadas mediante traslados ilcitos; pero se tiene especial cuidado con el transcurso del tiempo y la eventual adaptacin del nio a su nueva situacin. Ms all del tema de los traslados ilcitos del nio, debe establecerse adecuadamente los alcances del principio de estabilidad. Los tribunales, inclusive la Corte Federal, han sealado que el principio no tiene que identificarse con la inmovilidad, congelamiento o consolidacin irreversible de las situaciones fcticas, pues la dinmica de las relaciones familiares y las nuevas necesidades y deseos legtimos de los nios pueden demandar la conveniencia de realizar modificaciones y ajustes en la manera e intensidad con el que se han de desenvolver esas relaciones. En suma, se podra decir que el estndar de la estabilidad solo apunta a impedir que los jueces implementen cambios apresurados sin un sustrato serio que les d asidero. (17) Por ejemplo, en un caso resuelto muy acertadamente, se dispuso una modificacin significativa en la vida del nio que en lo sucesivo cumplira su actividad escolar en el Per, junto a su madre; pero al mismo tiempo se advirti que esa decisin no importaba un cambio drstico en su situacin, a pesar de que hasta ese momento el hijo concurra a la escuela en la Argentina. Es que se percibi que dicho nio, en la realidad, tena dos centros de vida posibles y seguros (en nuestro pas y en el Per); y que, por lo dems, de esa manera se responda a su ferviente deseo de concretar el traslado; en la inteligencia de que esa variacin no afectaba su seguridad y el entorno fsico donde se desenvolva. En la sentencia qued claro que durante el ao esco-

III. Lmites al principio de estabilidad o continuidad

Lo narrado hasta ahora torna necesario aclarar que lo que se procura es la estabilidad del nio, pero no su inmutabilidad. Esto es, que el statu quo no puede llevarse a extremos que redunden en efectos perjudiciales; por ejemplo, cuando se certifican agudas transformaciones en el contexto familiar en el que reside el nio. Se trata, en efecto, de supuestos en que se ha experimentado una sustancial variacin en dicho marco que abre paso a sentimientos negativos. Es que cerrar los ojos ante tales eventos representara eludir la condicin de mutabilidad que por esencia conlleva toda resolucin sobre el cuidado personal de los hijos. (10) De igual manera, deber tenerse en cuenta que el carcter esttico del principio de estabilidad podra llegar a ser contraproducente con el transcurso del tiempo, a mrito del dinamismo y de los cambios que se operan con el desarrollo del nio. Es verdad, entonces, el sealamiento de que los hijos pueden requerir en las distintas etapas de su evolucin psicosocial respuestas distintas que impliquen la mayor o menor participacin de uno u otro progenitor en su educacin y formacin, sin necesidad de recurrir a una causa de gravedad extrema para introducir modificaciones en el rgimen de cuidado personal establecido. (11) Es que ste, en definitiva, se funda en circunstancias fcticas. Otro lmite al principio de estabilidad se presenta en la hiptesis en que un progenitor por

sonal del hijo en el Proyecto de Cdigo, La Ley, diario del 20-05-2013, p. 1, 2013-C; La Ley Online, AR/ DOC/1222/2013. (2) Ver CSJN, 29/4/08, LA LEY, 2008-C, 694; CNCiv., Sala E, 7/11/95, L., P.A. c. B., C. J.. Ver, tambin, DOLTO, Franoise, Los nios y su derecho a la verdad, Buenos Aires, Atlntida, 1990, p. 145, y Cuando los padres se separan, Buenos Aires, Paids, 1989, pp. 21, 22 y 44; LUNA SERRANO, Agustn, en LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, El nuevo rgimen de la familia, Civitas, Madrid, 1984, p. 262; STILERMAN, Marta N., Menores. Tenencia. Rgimen de visitas, Universidad, Buenos Aires, 1991, pp. 126 a 128; VIDAL TAQUINI, Carlos, Matrimonio civil, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 2000, comentario al art. 206, p. 435, 6. (3) CSJN, 5/9/89, Incidente tutelar de R. P. S., ED, 134-750; CNCiv., sala B, 26/9/89, JA, 1990-II-206; d., sala D, 30/11/82, JA, 1983-IV-295; d., Sala E, 7/11/95, LA LEY, 1997-E, 690, con nota aprobatoria de XANTHOS, La intervencin de los menores y la estabilidad en el rgimen de la tenencia de los hijos; d., d., 25/4/85, LA LEY, 1985-C, 588; d., sala F, 24/9/82, LA LEY, 1983-B, 160; d., sala H, 20/10/97, ED, 176-93; CJ San Juan, sala I, 1/4/98, LA LEY, 1998-F, 64, con nota aprobatoria de BAZN, Vctor, El inters superior del nio frente al contrapunto entre los derechos de los padres biolgicos y los del matri-

monio que ejerce la guarda preadoptiva del menor; CCivCom. Azul, sala II, 22/9/98, LLBA, 1999-218; CCivCom. y Garantas en lo Penal Zrate-Campana, 19/12/02, LLBA, 2003-518; CApelCC MdelPlata, 9/6/05, G. L. E. c/C. M. s/ tenencia de hijo, Sup. ED, 18/11/05, p. 6. (4) Los fallos, acerca de lo sealado en el texto, son numerosos y muy concordantes. Ver, entre ellos, CNCiv., sala A, 20-4-1998, LA LEY, 1998-D, 242; d., sala B, 28-11-2007, LA LEY, 2008-B, 29; d. d, 7-9-2006, LA LEY, 2007-D, 461; d., sala C, 21-5-2004, K., N. W. c. B., R.N., La Ley Online; d. d., 30-3-1988, ED, 128-334; d. d., 4-4-1995, P., S.L. c. G., R.J.; d. d., 13-9-2007, S., C.C. y S., M.N., La Ley Online, AR/JUR/8354/2007; d., sala E, 13-10-1994, JA, 1994-IV-172, secc. ndice, n 9; d. d., 7-11-1995, L., P.A. c. B., C.J.; d., Sala F, 27-2-1991, Rev. Derecho de Familia, n 5, p. 129; d. d., 25-6-1996, ED, 172-75; d. d., 22-9-1998, LA LEY, 2000-A, 552; d., sala H, 20-10-1997, LA LEY, 1998-D, 261; d. d., 19-3-1997, G. de P., M.D. y otros c. P., A.A., Expte. N H193476; d. sala K, 10-5-1996, ED, 171-407; d. d., 21-11-2007, F., P.A. c. C., Y.A., DJ, 14-5-2008, 109 y La Ley Online AR/ JUR/9380/2007; d. d., 10-5-1994, B. de S., L.M. c. S., C.M., Expte. N 144350; d. d., 21-12-2006, LA LEY, 2007-B, 588; d., Sala L, 24-8-2005, LA LEY, 2005-F, 183; d. d., 30-11-1999, LA LEY, 2000-D, 866; d. d, 13-31992, C. de B., E.N. c. B., G., Expte. N 044287; d. d., 21-4-1997, F., N.S. c. G., J.A., Expte. N L049795; d.

d., 13-9-2011, LA LEY, 2012-A, 21; d., Sala D, 25-4-1985, ED, 117-622; d., Sala I, 19-12-1996, LA LEY, 1997-C, 558; d., sala M., 16-11-1998, B., C.B. y otro c. C., C.A., Expte. N M202020; d. d., 2-10-2008, A., M.C. c. K.A., Expte. N M513339; C. Civ. Com. Azul, sala II, 22-9-1998, LLBA, 1999-217; C. Civ. Com. y Garantas en lo Penal, ZrateCampana, 19-12-2002, LLBA, 2003-518; C1 Civ. y Com., Mar del Plata, sala II, 3-6-2003, LLBA, 2003-886; J. Paz Letrado, Villa Gesell, 5-5-2003, LLBA, 2003-1071; C. Civ. y Com. de San Nicols, 24-4-2003, LLBA, 2003-776; C. Civ. y Com., Resistencia, sala IV, 10-2-2009, LLLitoral, 2009-432 y La Ley Online AR/JUR/147/2009; Juz. de Fam. de 4 Nominacin, Crdoba, 6-8-2003, LLC, 20031064 y LA LEY, 2004-B, 419; C. Civ. y Com., Gral. Roca, 5-5-2009, LA LEY Patagonia, 2009-1133; CS San Juan, 25-11-1996, LA LEY, 1997-C, 659. (5) Ver CSJN, 29-4-2008, LA LEY, 2008-C, 694. (6) Ver DOLTO, Franoise, Cuando los padres se separan, Buenos Aires, Paids, 1989, pp. 21 y 22; WALLERSTEIN, Judith - BLAKESLEE, Sandra Padres e hijos despus del divorcio, Buenos Aires, Vergara, 1990, p. 127; FRANCKE, Linda, Los hijos frente al divorcio, Buenos Aires, Atlntida, 1987, p. 293. (7) DOLTO, Franoise, Cuando los padres se separan, Buenos Aires, Paids, 1989, p. 22. Ver tambin CSJN, 29/04/2008, LA LEY, 2008-C, 694; CNCiv., Sala L, 24/08/2005, LA LEY, 2005-F, 183.

(8) Ver CJ San Juan, sala I, 1/4/98, LA LEY, 1998-F, 64, con nota aprobatoria de BAZN, Vctor, El inters superior del nio frente al contrapunto entre los derechos de los padres biolgicos y los del matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva del menor. (9) CCivCom MdelPlata, sala II, 3/6/03, LLBA, 2003885. (10) Ver SCBA, 16/8/94, ED, 159-710. (11) Ver SCHNEIDER, Mariel, Un fallo sobre tenencia compartida..., LLBA, 2001-1451. (12) CNCiv., sala F, 27/2/91, Derecho de Familia, n 5, p. 129. (13) GROSMAN, Cecilia P., Los derechos del nio en la familia. Discurso y realidad, p. 58; LEVAGGI, Patricia, El ejercicio de la patria potestad ante la separacin de los padres, JA, 1999-II-696. (14) Ver CSJN, 29/4/08, LA LEY, 2008-C, 694. (15) Citado por BELLUSCIO, Augusto C., Patria potestad. Tenencia de los hijos. Religin de la madre, LA LEY, 2004-B, 1155. (16) Ver CNCiv., sala K, 10/5/96, ED, 171-407. (17) Ver CSJN, 14-9-2010, punto VII del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, que la Corte hizo suyo (ED, 240-635); SCBA, 5-12-2007, B., G.S. c. M. G., R.A., LLBA, 2008-50, La Ley Online AR/ JUR/8025/2007; CNCiv., sala B, 28-11-2007, LA LEY, 2008-B, 29.

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lar el nio permanecera en el Per; al par que retornara a la Argentina en los perodos de vacaciones. El cuidado personal del nio, que se estableci en la modalidad compartida y alternada, lo ejercera cada padre durante el tiempo en que el hijo residiera junto a l. (18)

IV. Los casos graves que justifican alterar el rgimen de cuidado del nio. Precedentes judiciales
Hemos ya analizado (ver el punto II) que un clsico estndar que permite dejar de lado el principio de estabilidad o continuidad disponiendo el traslado del cuidado personal del hijo de un progenitor a otro (o bien a un tercero) son las situaciones en que el mantenimiento del statu quo es susceptible de irrogar al nio un dao mayor o ms grave que los efectos negativos que sufrira ste de procederse a la alteracin de la guarda. En uno de los casos que exhibe la jurisprudencia se dispuso precisamente este cambio de cuidado personal; habiendo sido el detonante la severa presuncin de que una nia habra sido objeto de abuso oral durante la ausencia de la madre, quien tena a su cargo el ejercicio de dicho cuidado. Es que una experticia psicolgica practicada haba concluido que resultaba verosmil que el mentado abuso se haba efectivizado. Los fundamentos esenciales articulados por el tribunal para ordenar el cambio del cuidado personal del hijo fueron los siguientes: a) Que las ausencias de la madre eran reiteradas, tornndose habitual que la nia quedara al cuidado de terceras personas; b) que enterada la progenitora de ese presunto hecho, lo neg inmotivadamente, por lo que no quiso asumir sus consecuencias ni tomar las medidas que fueran pertinentes; c) que a pesar de las intimaciones de que fue objeto la madre, no acredit en el trmite judicial cul era su situacin laboral; d) que la pequea hija, bajo el cuidado personal de su progenitora, careca de estabilidad y permanencia en un determinado lugar por los constantes y reiterados cambios de domicilio. (19) En otro juicio se trat de una nia de siete aos que haba sido abusada por su padre en un tiempo anterior; motivo por el cual fue condenado a tres aos de prisin (en suspenso) como autor del delito de abuso sexual agravado por el vnculo; habiendo el progenitor admitido la existencia del hecho y su participacin en l. La Cmara, ante los nuevos hechos ocurridos tras aquel abuso sexual, dispuso que transitoriamente por un plazo de dos meses la nia, que estaba bajo el cuidado personal de la madre, ingresara a un dispositivo de resguardo (un Hogar); y ante la evidencia de que no exista familiar alguno confiable que podra hacerse cargo de ella. La idea era que, trascurrido dicho plazo, se reevaluara la situacin de la nia con la mira puesta en posibilitar el regreso de ella junto a su madre en el plazo ms breve posible. He aqu, pues, otro ejemplo en que se quiebra aunque por un perodo acotado el principio de estabilidad o continuidad. Los argumentos expuestos por el Tribunal fueron los que se indican a continuacin: a) Que la madre, por su situacin de vulnerabilidad, no era capaz de dar cumplimiento a
{ NOTAS }
(18) Ver CNCiv., sala H, 31-5-2010, V. Q., M.E. c. K., N.A., La Ley Online AR/JUR/28227/2010. (19) Ver Cm. de Apel. en lo Civil del Neuqun, Sala II, 31-8-2010, LLPatagonia, 2010 (diciembre), 618 y La Ley Online, AR/JUR/66558/2010. (20) Ver CNCiv., sala B, 3-12-2010, B., N.S. c. P., F.D., R. N 565.949. (21) Remitimos a nuestro trabajo El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Cdigo, La Ley, diario del 20-05-2013, p. 1, 2013-C; La Ley Online, AR/

la orden judicial que dispuso la prohibicin de acercamiento del padre a su hija; precisamente por el abuso sexual que haba cometido en su perjuicio. La Asistente Social de la Tutora haba podido comprobar, lamentablemente, cmo se contactaban padre e hija, habiendo observado a ambos circular juntos por la calle; probndose asimismo que dicho padre cuidaba a su hija en el domicilio de sta, en ausencia de la madre. b) Que en los hechos aconteca un descreimiento y negacin de la madre del delito que su hija haba padecido; y por tal motivo no cumpla con la prohibicin de acercamiento del padre, no obstante las intimaciones judiciales que haba recibido en primera instancia. De acuerdo a las experticias practicadas, la progenitora se hallaba transitando una etapa de justificacin, agravada por su situacin econmica y por su baja autoestima. c) Que se comprob que la madre viva con su hija en un lugar con total falta de intimidad, con entrepisos de madera, donde las habitaciones, si bien estaban separadas por paredes, no tenan puertas; y lo mismo suceda con el bao. d) Que los estudios practicados demostraron la grave situacin de riesgo que padeca la nia; al par que se verific el estado de harta vulnerabilidad de la madre, que resultaba incapaz de ser fuente de contencin alguna. e) Que se haba probado el implacable fracaso de todos los intentos para impedir que se continuara vulnerando los derechos bsicos que asistan a la nia. f) Que la medida de ingreso transitorio a un dispositivo de resguardo autorizado por los arts. 39 a 41 de la ley 26.061 que prev acudir a una forma convivencial alternativa a la del grupo familiar no comportaba promover institucionalizaciones ni adoptar retrgrados criterios que tanto dao haban ocasionado a la niez en la Argentina. Por el contrario, el objetivo de la medida excepcional tomada era rescatar a la nia como sujeto de derechos y darle la oportunidad de vivir con dignidad; de manera que la intervencin judicial persegua neutralizar una situacin de convivencia insostenible. g) Paralelamente a la decisin referida, se dispona adems: g.1.) que la nia realice en un centro especializado el tratamiento psicoteraputico que los profesionales tratantes de ese establecimiento estimen adecuado; g.2.) imponer a la institucin de resguardo, como tambin al centro especializado, que remitan al Tribunal informes peridicos acerca del estado y situacin de la nia; g.3.) que la progenitora se someta a un tratamiento psicoteraputico individual; g.4) incorporar a la madre, en lo que resulte pertinente, a los procesos teraputicos que lleve a cabo la nia, y a los fines del fortalecimiento de la dada madre-hija; g.5) autorizar a la madre a visitar a su hija en la institucin donde sta se aloje, con las modalidades que la institucin entienda adecuada de acuerdo a las circunstancias del caso; g.6) ordenar, en fin, el seguimiento del caso por la misma Cmara y por el Consejo de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. (20) Fuera del caso mencionado, hay precedentes judiciales que dispusieron no respetar el principio de estabilidad o continuidad por los reiterados incumplimientos de la progenitora que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo

al entorpecer dolosamente el contacto del nio con el otro progenitor. Al respecto, recordemos lo estudiado antes de ahora (21), en cuanto a que el art. 653, inc. a), del Proyecto de 2012, indica que el juez para conferir el cuidado personal del hijo a uno u otro padre debe otorgar prioridad al que ms facilita el contacto del nio con el otro progenitor. As, en una causa se orden en relacin a un nio de dos aos el traslado del cuidado personal de la madre al padre. En el caso, el ejercicio de dicho cuidado estaba en cabeza de la madre y sta no cumpla con el rgimen de comunicacin con el padre, que se encontraba homologado judicialmente. Para decidir como lo hizo, el Tribunal tuvo en cuenta las siguientes circunstancias: a) Que la progenitora segua incumpliendo el rgimen de comunicacin a pesar de que haba sido intimada a cumplirlo, bajo apercibimiento de modificar la custodia del nio; b) que a dicha madre se le haban aplicado astreintes por su reiterada resistencia a vincular al hijo con el padre e, incluso, fue condenada a seis meses de prisin (en suspenso) por el delito de impedimento de contacto; c) la manifestacin expresa de la progenitora de que no estaba dispuesta a cumplir con el rgimen de comunicacin antes mencionado; procediendo inclusivo a trasladarse con su hijo a otra localidad para entorpecer la comunicacin paterno-filial; d) que de acuerdo a las experticias efectuadas, se comprob la incapacidad de la madre para incluir a un tercero en el vnculo madre-hijo. En los hechos, se apropi de ste, llevando a cabo un proceso de exclusin del padre, lo cual demostr la falta de idoneidad de aqulla para ejercer el cuidado personal del nio; e) la necesidad de desalentar y castigar todo ejercicio abusivo de las prerrogativas inherentes al ejercicio de la custodia personal del hijo, como tambin neutralizar la conviccin de que la madre puede obrar impunemente; f) que en el caso la conducta de la progenitora tena visos de definitiva por su resistencia irreductible, pues se consideraban agotadas todas las alternativas posibles para restituir el derecho del nio a conectarse con su padre; vale decir, que no se vislumbraba una esperanza razonable de que la madre cambiara de actitud; g) que en la causa se entenda acreditado que, de no disponerse el cambio del cuidado personal del hijo, se provocara a ste un grado de gravedad y perturbacin muy acentuado que sera sensiblemente superior al impacto emocional que podra provocar el traslado de la guarda; h) que el medio elegido el cambio del cuidado personal del nio se lo consideraba razonable ya que resultaba proporcionado al fin propuesto, que era restituir al hijo los derechos que le haban sido vulnerados; y habida cuenta la inexistencia de otra medida ms benigna para el logro del objetivo perseguido; i) que los informes psicolgicos demostraron que no haba indicadores de riesgo en la profundizacin del vnculo paterno-filial, por lo que se poda concretar sin necesidad de supervisin alguna; j) que la medida corresponda disponerla sin perjuicio de establecerse un rgimen de comunicacin provisorio entre madre e hijo. (22) En coincidencia con el comentario que mereci el fallo citado (23) , corresponde puntualizar: a) Que resulta fundamental para la niez que se defienda el imperio de la ley; esto es, trasmitir el concepto de que las disposiciones normativas y las sentencias judiciales se dictan para cumplirse, y no que pueden ser burladas al antojo de cada uno.

b) Que es bueno reforzar el criterio de que el progenitor que obstaculiza el contacto del otro con el hijo comn incurre en una causa grave que justifica, en principio, el cambio de la custodia personal de nio. (24) En tal sentido, el perjuicio es de particular gravedad para ste pues, ms all del gran dolor y prdida que sufrirn padre e hijo al estar privados de la comunicacin, el nio adems de estos efectos negativos padecer tambin un dao en la estructuracin de su identidad; con riesgo de ocasionarle una probable discapacidad en su adultez para conservar una familia ntegra. c) En los casos referidos debe entonces procederse al desplazamiento del cuidado personal, salvo que tal modificacin resulte intolerable por causar al hijo una perturbacin seria, que supera con creces el natural padecimiento que le ocasiona la situacin actual. Tiene que existir, por ende, una proporcionalidad entre el medio elegido y el fin buscado. d) Que producido el quiebre de la familia nuclear, no basta que el progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo o que permanezca con l durante el tiempo principal no interfiera en el vnculo del nio con el otro padre, sino que adems se requiere que el progenitor cuidador desempee una actitud positiva; o sea que ejerza todo su peso y responsabilidad para lograr neutralizar la eventual resistencia del hijo a mantener el contacto reclamado. e) Que dado que en el caso se estaba ante un supuesto severo de alienacin parental se podra imputar tal vez algunas falencias al fallo comentado. Una de ellas, es que quizs result prematura la decisin de establecer un rgimen de visitas provisorio entre madre e hijo. Pareciera que hubiera sido ms conveniente ordenar transitoriamente la privacin total del contacto, por un tiempo, entre la madre y el nio. Esta medida se vislumbraba como necesaria para interrumpir el proceso de adoctrinamiento que padeca el nio por accin de la progenitora alienante y sus allegados, ya que estbamos en presencia de una constante labor materna que conduca a demonizar la imagen o representacin interna que el hijo tiene del otro padre. Otra de las falencias, es que tendra que haberse ordenado coactivamente un trabajo interdisciplinario la llamada terapia bajo mandato entre el padre y el nio; y ello con el objetivo de revertir el cuadro de alineacin que se presentaba en la especie. f) En fin, en casos similares a los referidos, resultara bueno poder desentraar si la alienacin parental verificada es leve o moderada o, por el contrario, si reviste notas de singular gravedad. Es que, en el primer supuesto, podra no llegarse al desplazamiento del cuidado personal, disponiendo solo haciendo uso del imperium judicial un proceso de revinculacin entre el progenitor alienado y el hijo. En cambio, en la segunda alternativa, debe destacarse que por lo general resultan intiles las terapias de revinculacin que podran ordenarse; de manera que son supuestos que exigen la adopcin de resoluciones ms radicales. Otro decisum, en circunstancias similares, sigui los lineamientos del fallo que acabamos de comentar del Juzgado de Rawson; aunque subsanando alguna observacin que se poda formular a ste. Se trat de un tribunal de familia de Lomas de Zamora que hizo lugar a una medida cautelar urgente, y dispuso as modificar el rgimen de vida de dos nios trasladando su cuidado personal de la madre al padre. Era un caso donde la progenitora incumpla reiteradamente las mandas judiciales; aconteciendo incluso graves incidentes que oblig a implementar en la Comisara los retiros y reintegro de los nios. Se verific que se haba quebrado el vnculo padre-hijos, y que la madre boicoteaba sistemticamente los intentos del Tribunal por reparar tal vnculo; a tal punto que condujo a los profesionales intervinientes a suspender
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DOC/1222/2013. (22) Ver Juzgado de Familia N 3 de Rawson, 16-9-2009, G., F. c. F., M., La Ley Online, AR/JUR/43278/2009 y ED, 237-52. (23) Ver DAZ USANDIVARAS, Carlos y PARADA, Adriana, El cambio de tenencia como remedio en casos de impedimento de contacto. Su correcta implementacin, ED, 237-62. (24) Ver CNCiv., sala B, 20/6/1989, B. A.C. J. y otro c. E.R.A.A..

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tarse con el informe psicodiagnstico de personalidad de la madre. Al mismo tiempo, y para dar mayor efectividad a la medida, se prohibi a sta, y a cualquier otro familiar o allegado, acercarse a los nios y a su padre en un radio de quinientos metros, tanto sea del domicilio de ellos, como del establecimiento escolar al que concurren y otros lugares de esparcimiento. (26) Aunque sin duda estas disposiciones eran muy fuertes, claro est que no haba otra alternativa que adoptarlas; en atencin a que apareca como contraindicado mantener en lo inmediato el contacto entre la madre y los hijos. (27) En otra causa, tramitada ante los tribunales nacionales, la Cmara confirm la decisin de primera instancia que igualmente otorg provisionalmente, y de manera cautelar, el cuidado de dos hijos al padre; alterndose as el principio de estabilidad. Se tuvo en cuenta para resolver la permanente oposicin e incumplimientos de la madre a los regmenes de comunicacin dispuestos judicialmente. A ello se le sum la actitud obstruccionista de sta, la que qued demostrada al negarse a ser entrevistada en el marco de una audiencia por la licenciada interviniente, no accediendo tampoco a suscribir el acta que reflejada lo acontecido en dicho comparendo. Se concluy por el Tribunal que la actitud reticente de la progenitora que se opona a que los hijos mantengan una natural relacin con su padre no poda ser tolerada por la jurisdiccin. Al respecto, se evalu que aquella haba sido ya multada por su actitud obstructiva al contacto paterno-filial; y fue intimada, adems, para que cesara en sus incumplimientos injustificados, bajo apercibimiento de ponderar la modificacin de la custodia de los hijos. Sin hesitacin, se acuda a esta va extrema al estar en juego la salud y el desarrollo psquico de los nios. (28) Por ltimo, en las hiptesis en que se ha comprobado que la progenitora encargada del cuidado personal maltrataba reiteradamente al hijo, se ha dispuesto no solo su cambio a favor del padre que era reclamado por el propio nio sino tambin la medida de suspensin total del contacto entre dicho hijo y la madre, hasta tanto sta inicie un tratamiento psicolgico. (29) mbitos donde la complejidad de los nexos humanos reclama a menudo el apoyo tcnico, a punto tal que se ha llegado a decir que el deber tutelar del Poder Judicial no puede desarrollarse sin la concurrencia de personas calificadas en las disciplinas de la salud, como tampoco sin la investigacin de los datos de la realidad que, para su comprensin, requieren de dichos auxiliares. (32) Si los casos tienen que ser considerados de la manera referida cuando se trata de ponderar qu padre tomar a su cargo el cuidado personal del hijo, con mayor razn se requerir necesariamente la intervencin de los peritos especializados en los supuestos en que, tras la resolucin judicial, se ha de disponer el traslado del cuidado personal del nio de un progenitor a otro; quebrando el principio de estabilidad. Por eso, la Corte Federal declar arbitrarias sentencias judiciales en las que, para decidir el cambio en el cuidado personal, no se lo sustent en el dictamen de especialistas. Se reiter as que son los profesionales habilitados quienes trasmitirn al juez su opinin y deducciones; y, al hacerlo, le suministrarn argumentos o razones para la formacin de su convencimiento con relacin a temas cuya aprehensin vaya ms all de la ciencia jurdica. Se dijo en consecuencia que, como el concurso de la interdisciplina resulta fundamental, es indudable que la intervencin especializada coadyuva en forma relevante a la formacin regular de las decisiones judiciales. Y se concluye entonces afirmando que el tribunal a quo debi contar obligadamente con una evaluacin psicolgica, que sin embargo no se produjo. En ese sentido, al par de caer en una incongruencia interna, la sentencia hace pie en la mera voluntad y especulacin terica de los jueces, con olvido de la regla de la sana crtica. (33) Tambin se ha destacado la necesidad de contar con el informe de los trabajadores sociales para decidir un cambio del cuidado personal del hijo. Se lo entendi indispensable para obtener un panorama de las relaciones de los nios y sus necesidades vinculares para una mejor ponderacin de los elementos de la causa. (34) sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o de los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio. En los Fundamentos del Anteproyecto, se hace alusin a casos en que se aparta excepcional y temporalmente a un nio de su familia nuclear, cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contrario a su inters superior. Se aclara despus que lo que se implementa son medidas excepcionales como las previstas en los arts. 39 y ss. de la ley 26.061, que implica que el nio permanece transitoriamente en medios familiares alternativos. En primer lugar corresponde sealar, como lo estudiamos en otra oportunidad (35), que pesar de que el art. 657 del Proyecto indica que los padres conservan el ejercicio de la responsabilidad parental la circunstancia de que el tercero tenga el cuidado personal del nio ha de significar que aquel ejercicio estar en cierta medida tambin en cabeza de dicho cuidador; al menos en lo que hace a la vida cotidiana del hijo. Es impensable tener el cuidado personal y estar desprovisto por completo del ejercicio de la responsabilidad parental. Si se plantearen conflictos entre el tercero y los progenitores, o entre los progenitores entre s, entendemos que cualquiera de ellos estar legitimado para acudir a la va de los arts. 645 642 del mismo Proyecto (equivalentes a los actuales 264 ter y quater del Cdigo Civil), segn se trate respectivamente de aquellos actos por los cuales se requiere el consentimiento expreso de los padres, o de otros que no estn incluidos en el listado del ltimo artculo citado. Claro est, en todos los supuestos, el mismo hijo estar habilitado a formular el planteo judicial; por lo que, si no tiene la edad y madurez suficiente, deber contar adems con un tutor especial. En cuanto a la operatividad del mencionado art. 657 del Proyecto de 2012, consideramos que el precepto debe aplicarse en consonancia con las previsiones de la ley 26.061. Sin duda, como lo expresan los mismos Fundamentos del Anteproyecto, estamos en el caso evidentemente ante una medida excepcional como las que menciona el art. 39 de la ley del nio, ya que el hijo con esta decisin judicial queda apartado de su medio familiar. Ello hace que, en principio, el juez deba seguir los lineamientos previstos en los arts. 33 a 38 de la citada ley 26.061; concretamente, resulta ilcito echar mano a estas herramientas cuando se entiendan agotadas las medidas de proteccin de los derechos de los nios. Vale decir, que el magistrado estime injustificado realizar nuevos intentos para que el hijo permanezca junto a su grupo familiar; al considerarse fracasadas todas las estrategias empleadas para mantener a la familia unida. Esta situacin acontecer, desde luego, si no han dado resultado la asistencia econmica proporcionada al grupo, los tratamientos implementados (mdico, psicolgico o psiquitrico) y, en fin, todas las medidas de apoyo al ncleo familiar. No obstante, y como lo ordena el art. 33, ltimo prrafo, de la ley 26.061, el juez no podr resolver la entrega del nio en guarda a un tercero sustentado en la falta de recursos materiales de los padres; pues dadas esas hiptesis la justicia tendra que ordenar que los organismos de aplicacin de la ley dispongan las medidas adecuadas para la neutralizacin de esos problemas (art. 35, ley 26.061). Analizado el punto desde otro enfoque, se ratifica con la disposicin del art. 657 del Proyecto de 2012 lo acertado de las decisiones judiciales que fueron adoptadas para la efectiva proteccin de los derechos de los nios, en la inteligencia que la judicatura es, en definitiva, un garante

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el proceso de revinculacin ante la constante obstaculizacin de la progenitora. En el litigio que estamos comentando, fueron muchos los apercibimientos que tuvo la madre, como ser la imposicin de multas; tomar sus incumplimientos como elementos de juicio para modificar el cuidado personal de los hijos; dar intervencin a la justicia penal por el delito de desobediencia; etctera, los que no dieron resultado alguno. A su vez, dicha progenitora tampoco haba llevado a cabo el estudio psicodiagnstico de personalidad que se le haba encomendado (no asistiendo a las entrevistas programadas por el equipo tcnico y amenazando a uno de sus integrantes) ni acredit la realizacin y continuidad del tratamiento psicolgico ordenado respecto de ella y los hijos. Para colmo, la madre irrumpi en la audiencia establecida por el tribunal para la escucha de los hijos, obligando a stos a llevar a la entrevista con los jueces elementos de grabacin para poder conocer sus dichos, con una actitud violenta y de intimidacin para con los nios. Ante tal estado de cosas, como se anticip, el Tribunal hace lugar a la medida urgente y dispone el cambio en la custodia de los hijos; y ello ante el incumplimiento reiterado e irreductible de la madre, habida cuenta que se entendi que no haba una esperanza razonable de cambio de esa actitud y tras el fracaso de otras medidas implementadas; sobre todo al advertirse que aquella demostr ser una persona que no reconoca lmites, despreciando las normas que rigen a todos los ciudadanos. En la inteligencia apuntada, se consider en el caso: a) Que de los informes obrantes en el expediente se desprenda que el padre contaba con aptitudes para cumplir debidamente su funcin parental. b) Que los hijos reflejaban indicadores presuntivos de patologas graves infantiles, con un severo riesgo emocional y un pronstico que poda ser poco favorable sin la intervencin de un tratamiento especializado que, como vimos, la madre no lo llevaba a cabo. c) Que corresponda arbitrar los medios para que la modificacin del cuidado personal de los hijos, traumtica de por s, les genere a ellos el menor dao posible. Es por eso que se orden que en los primeros das y hasta tanto se logre restablecer adecuadamente el vnculo paternofilial fracturado, debern los nios y su padre permanecer con el apoyo de un acompaante teraputico. Ello con el objeto de dar contencin a los nios y al progenitor, colaborando para restablecer una relacin muy afectada; y con el seguimiento del equipo tcnico del tribunal. Se orden, tambin, la reanudacin inmediata de las terapias psicolgicas individuales de los nios y la concurrencia semanal de un asistente social en el domicilio de stos; debindose brindar los informes pertinentes sobre las evoluciones producidas. Estas medidas tenan que disponerse pues el discurso de los nios estaba altamente contaminado por el pensamiento materno, dado que aquellos repetan textualmente las palabras de la progenitora; de forma tal que la negativa de los hijos a mantener contacto con su padre estaba vaciada de razones. d) Superando como ya se anticip las crticas de que haba sido objeto un precedente donde tambin se orden el cambio del cuidado de los hijos (25), se suspendi el rgimen de contacto materno-filial hasta tanto pueda con{ NOTAS }
(25) Ver el fallo citado en la nota 22 del presente tra-

V. La intervencin de la interdisciplina para decidir los cambios en el cuidado de los hijos

Es sabido que el inters superior del nio orienta y condiciona las decisiones de los jueces en todas las cuestiones que a l lo involucran, tal como lo ha fallado reiteradamente la Corte Federal. (30) Por supuesto que esta directiva general tiene aplicacin en los casos en que se controvierte cul de los progenitores tendr el cuidado personal del hijo o, al menos, cuando hay que resolver quin de los padres va permanecer con el nio durante el denominado tiempo principal. En este sentido, ese Alto Tribunal estableci que el inters superior del nio define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona. (31) Dado que el inters superior del nio es un concepto abierto, la Corte tambin se ha encargado de resaltar que la determinacin de ese inters har necesaria la intervencin de especialistas, quienes ha de trasmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad. Y, al hacerlo, le suministrarn elementos para la formacin de su convencimiento con relacin a temas cuya aprehensin va ms all de la ciencia jurdica. El perito es un intermediario en el conocimiento judicial, y si en los saberes no jurdicos esa mediacin resulta fundamental, es indudable que la opinin profesional coadyuva eminentemente en la configuracin regular de las decisiones judiciales. Tanto ms, en

VI. Otorgamiento de la guarda a un tercero. La figura incorporada al proyecto de 2012

Una falencia del Cdigo Civil vigente es que no contempla situaciones excepcionales en las que resulta necesario para el mejor inters del nio conferir, al menos transitoriamente, la guarda a un tercero, y no a sus progenitores. En la prctica, estas situaciones a pesar de la omisin legal son resueltas por la jurisprudencia; en la gran mayora de los casos acertadamente, tal como ya lo veremos. Queremos decir que la figura de otorgar la guarda del nio a un tercero se determina de todos modos por nuestros jueces, no siendo bice la ausencia de una regulacin normativa. Sin embargo, tiene que ser bienvenida la nueva disposicin que se pretende incorporar al Proyecto de Cdigo Civil de 2012 pues parece atinado que sea la ley, y no los fallos, la que establezca los lineamientos bsicos del instituto. El tema en anlisis est previsto en el art. 657 del mencionado Proyecto, el que dispone que En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no, por un plazo de un ao, prorrogable por razones fundadas por otro perodo igual. Vencido el plazo el juez debe resolver la situacin del nio, nia o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Cdigo. El guardador tiene el cuidado personal del nio, nia o adolescente y est facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana,

bajo.
(26) Ver Trib. de Familia Lomas de Zamora N 3, 289-2012, G. P. G. c. V. A. K., en Derecho de Familia, 2013-II-105, Buenos Aires, Abeledo-Perrot. (27) Ver CASALS, Cristina M., Un anlisis desde la teora y una propuesta desde la prctica en un caso de obstruccin del rgimen de comunicacin y cambio de

tenencia, en Derecho de Familia, 2013-II-118, Buenos Aires, Abeledo-Perrot. (28) Ver CNCiv., sala G, 8-4-2013, A., L. c. L., A., R. N 616.218. (29) CNCiv., sala K, 16-5-2006, S., P. c. Z.G., N., La Ley Online AR/JUR/2061/2006. (30) CSJN, 6-2-2001, Fallos, 324:122; 2-12-2008, Fallos, 331-2691; 29-4-2008, Fallos, 331:941.

(31) CSJN, 29-4-2008, Fallos, 331:941 y LA LEY, 2008-C, 694; CSJN, 13-3-2007, LA LEY, 2007-B, 686. (32) Ver CSJN, 14-9-2010, V., M.N. c. S., W.F. s/autorizacin (V. 777.XLII), ED 240-635, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal cuyos fundamentos el Tribunal hace suyos. (33) CSJN, 29-4-2008, Fallos, 331:941 y LA LEY, 2008-C, 694. Ver, tambin, CNCiv., Sala K, 21/11/2007, F.,

P.A. c. C., Y.A., DJ, 14-5-2008, 109 y La Ley Online AR/ JUR/9380/2007; d. d., 21/12/2006, LA LEY, 2007-B, 588. (34) Ver CNCiv., sala H, 20/10/1997, LA LEY, 1998-D, 261; d. Sala L, 22-4-1996, F., N. S. c. G., J. A., Expte. N L049795. (35) Remitimos a nuestro trabajo El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Cdigo, LA LEY, 2013-C, 925; La Ley Online, AR/DOC/1222/2013.

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para la preservacin de ellos. Es que los jueces deben tener en cuenta las previsiones del art. 39 y concordantes de la ley 26.061; sin perjuicio de las atribuciones del Poder Administrador para encarar estas acciones que, en todo caso, siempre han de quedar sujetas al pertinente control judicial. (36)

VII. Jurisprudencia aplicable

Dentro del mbito de los fallos de nuestros tribunales que dispusieron que la guarda quede en manos de una persona que no es el progenitor del nio, podemos distinguir entre aquellos que confieren cuidados provisorios; y otros en los que la guarda tiene visos de definitiva. En los primeros, el objetivo es restituir al nio en sus derechos vulnerados, teniendo en miras el futuro reintegro de aqul en el seno de su familia. En las segundas resoluciones, de algn modo se legalizan situaciones de hecho; de modo que el fundamento esencial de la medida que se dispone es dar prioridad al mantenimiento del principio de estabilidad o continuidad. En el primer grupo de fallos citados (guardas provisorias), podemos volver a hacer mencin a un caso ya referenciado (ver el punto IV y la nota 20). Se trat, como lo dijimos, de una nia de siete aos fue abusada por su padre, quien haba admitido la existencia del hecho y su participacin en l; por lo cual haba sido condenado a tres aos de prisin, en suspenso, como autor del delito de abuso sexual agravado. El problema que se planteaba lo recordamos era que la madre de la nia, con la que sta conviva, haca caso omiso a la prohibicin de acercamiento que se haba dispuesto entre
{ NOTAS }
(36) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., La dimensin procesal en la ley 26.061, en Garca Mndez, Emilio (compilador), Proteccin Integral de Derechos de Nios y Adolescentes, p. 93 y ss., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2996; GIL DOMNGUEZ, Andrs - FAM, Mara Victoria - HERRERA, Marisa, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes, pp. 549/550, Ediar, Buenos Aires, 2007). (37) Ver CNCiv., Sala B, 3-12-2010, B., N. S. c. P.,

padre e hija. Como la progenitora pareca descreer del abuso sexual, y negaba lo acontecido, facilitaba el contacto entre la nia y el padre, quien segua permaneciendo a solas con ella; no obstante que la madre haba sido intimada a que diera cumplimiento a la medida ordenada, bajo apercibimiento de considerarla incursa en la causal de privacin de la patria potestad. As la cosas, se dispuso ante el implacable fracaso de todos los intentos para que no se siguiera vulnerando los derecho de la nia que sta ingresara provisoriamente, por dos meses, a un dispositivo de resguardo, con la finalidad de restituirla en sus derechos y, obtenidas mejores condiciones, posibilitar su regreso junto a su madre en el plazo ms breve posible. Se decidi, adems, que dicha hija realizara un tratamiento psicoteraputico en una institucin especializada, con el compromiso de brindarse los informes que corresponden para continuar con la respectiva evaluacin (ver el anlisis efectuado en el punto IV). Solo agregamos aqu que la medida dispuesta cont con el aval de la Defensora de Menores de Cmara, del Tutor Oficial, y de los representantes del Consejo de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a quien se le encomend tambin el seguimiento del caso en forma paralela a la supervisin que se realizara desde la sede judicial. (37) En otros trmites judiciales, como ya se mencion, se convalidaron situaciones de hecho; en las que el nio no conviva ya con sus progenitores sino con un tercero; y por eso decimos que en estos supuestos las medidas adoptadas, lejos de ser provisorias, tienden

ms bien a ser permanentes. En una de las causas, se trataba de una ta que tena a su sobrino bajo su guarda desde su nacimiento y ya haba pasado ms de una dcada en ese estado de cosas. La Suprema Corte de Buenos Aires, que intervino en el juicio, aval esta situacin afirmando que el nio haba sido entregado voluntariamente por sus padres a la ta, quien recibi el cuidado y los carios de un hijo; que corresponda priorizar los vnculos de ste con el grupo familiar en el cual estaba inserto y los nuevos lazos que fueron creados; y que, adems, se deba tener en cuenta la opinin del propio nio, favorable a permanecer en el lugar donde estaba integrado, que era su centro de vida. (38) En otra causa similar, la nia permaneca junto a su abuela desde haca cinco aos y el padre pretenda su reintegro junto a l. Al disponerse rechazar el planteo del progenitor, se hace hincapi en el peso que tiene el factor tiempo; como tambin al valor de los informes interdisciplinarios que aconsejaban la permanencia de la nia bajo el cuidado de su abuela. (39) En un tercer precedente, se trataba de dos nias que haban sido entregadas a un matrimonio guardador ante su estado de abandono; ya que la propia progenitora haba pedido la institucionalizacin de ellas. Al dictarse la resolucin, favorable a la permanencia de las nias con el matrimonio referido, el tribunal destaca que haban fracasado todas las estrategias encaminadas a insertar a las pequeas en el seno de su familia biolgica. (40) Finalmente, una situacin singular que motiv la intervencin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se presenta cuando el statu quo creado no haba sido por la inaccin o desidia de la familia biolgica, sino por la inslita demora incurrida por los rganos judiciales. Producido el nacimiento de una nia, la madre la entrega a un matrimonio guardador, a pesar de la oposicin del progenitor, cuya paternidad haba sido desconocida. Al ao del nacimiento, dicho padre consigue su reconocimiento como tal, e impulsa el proceso con el fin de recuperar a su hija; pero las reprochables actuaciones judiciales de los tribunales de la Provincia de Entre Ros hacen que transcurra nada menos que doce aos. La Corte Interamericana, en un

enrgico pronunciamiento, seala que la separacin del nio de su familia biolgica es de naturaleza excepcional. Destaca que la causa no haba sido manejada dentro de los plazos razonables, dada la demora inusitada producida en su tramitacin, y que eso constitua una violacin a las garantas del debido proceso. Puntualiz la citada Corte que la Argentina haba violado el derecho al recurso efectivo consagrado por el art. 25.1. de la Convencin Interamericana. Se dispuso entonces que se procediera a la inmediata vinculacin del padre con su hija, y que se analizara la conducta de los distintos funcionarios judiciales por la extraordinaria demora incurrida; situacin que determinaba que el pas interviniente no haba dado cumplimiento al principio de legalidad. Empero, la Corte en atencin al dilatado tiempo transcurrido (doce aos) en que la nia haba permanecido con el matrimonio guardador no dispuso su reintegro al padre, en funcin precisamente de que el inters superior de aqulla tornaba imperioso no ordenar cambios bruscos que la podran afectar. (41)

VIII. Conclusin
La cuestin de mantener la estabilidad del nio, como se ha visto, es un tema difcil e intrincado que se halla entrelazado a mltiples factores y situaciones de orden fctico que obligan al juzgador a aguzar su sentido para no cometer injusticias. Ser necesario, en cada caso, un anlisis puntilloso para no provocar apresuradas mutaciones en la vida del nio, pero tampoco resulta aconsejable llevar el principio a tales extremos que, convertido ya en una inmovilidad, termine a la postre por afectar el adecuado desarrollo del hijo. l
Cita on line: AR/DOC/3496/2013

F.D., R. N 565.949. Ver, tambin, CNCiv., sala B, 16-32011, R.G., M.N., R. N 565.445. (38) Ver SCBA, 26-10-2010, D., A.E. c. D., C., JA, Fascculo 7, 16-2-2011, p. 25. (39) Ver CNCiv., sala A, 4-2 -2003, F., N., R. N 333.407. (40) Ver SCBA, 28-3-2012, P., M.A. c. P., B.M.. (41) Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27-4-2012, Fornern e hija c. Argentina, La Ley Online AR/JUR/27523/2012.

MAS INFORMACION

Mizrahi, Mauricio Luis, "El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Cdigo". (AR/DOC/1222/2013)

bibliografia
Ttulo: Manual de Impuesto a las Ganancias. Autor: Daro M. Rajmilovich Editorial: La Ley, 3 edicin, 2013.

El esfuerzo necesario para lograr el objetivo se ve rpidamente opacado por los cambios permanentes que obligan a realizar una posterior actualizacin para continuar teniendo vigencia en el mundo tributario. Daro Rajmilovich y el grupo de colaboradores que han aceptado el desafo de ser parte de esta tercera edicin han logrado satisfacer las expectativas de una obra rica en conceptos, profunda en su anlisis y actualizada en sus antecedentes. Por ello, el resultado es un texto que ofrece un detallado anlisis de las normas y sus an-

tecedentes relacionados, para ofrecer al lector un material idneo que lo acompae en la difcil tarea de interpretar un texto en el marco de una economa intensamente dinmica. La obra incluye esquemas y cuadros que favorecen la mejor comprensin de cada uno de los temas tratados, como as tambin pone nfasis en la interrelacin de aquellos temas que no pueden ser analizados individualmente. La mencin de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales sobre las cuales se basan

las conclusiones del texto permite al lector diversificar y profundizar el estudio de cada tema para que comparta o forme sus propias conclusiones. El contenido de la obra resulta de particular utilidad tanto para asesores y profesionales que encontrarn un material que facilita la tarea de anlisis e interpretacin, como as tambin para estudiantes que obtendrn una obra que los orienta en el camino de la curiosidad y el aprendizaje.
Horacio Lpez

Quienes nos proponemos la tarea de interpretar y transmitir las normas vigentes en el Impuesto a las Ganancias no podemos dejar de reconocer el esfuerzo que demanda el desarrollo de una obra integral en esta materia.

jurisprudencia Responsabilidad civil de los magistrados

Habilitacin de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe para promover juicios contra jueces sin que sean removidos de sus cargos. Inmunidad de jurisdiccin. Reglas establecidas por la Constitucin para los jueces nacionales. Federalismo. Disidencia. cial con el objeto de que se declare su responsabilidad civil y se lo condene a resarcir el dao moral causado en ejercicio de su funcin. El magistrado peticion el rechazo de la demanda,por la incompetencia del Superior Tribunal para tramitar elasunto en instancia originaria, y por su falta de legitimacin pasiva, por no haber sido previamente removido de su cargo. La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe resolvi rechazar los planteos del demandado en virtud de la norma suprema local que admita el enjuiciamiento. El magistrado interpuso recurso extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora, confirm la sentencia apelada.

Vase en pgina 6, Nota a Fallo

Hechos: Un abogado del foro santafecino promovi demanda contra un juez provin-

1. - El art. 93, inc. 7 de la Constitucin de Santa Fe, en cuanto prev el enjuiciamiento de magistrados por su responsabilidad civil sin previa destitucin de su cargo, no afecta la sustancia de la garanta de independencia judicial, pues si bien es evidente que el reconocimiento de responsabilidad sujeta a los jueces a una instancia de escrutinio de su desempeo profesional, ello por s solo no alcanza para sostener que la ausencia de inmunidad de jurisdiccin provocara esa consecuencia. 2. - La inmunidad que prev la Constitucin Nacional est limitada a la actuacin de los jueces nacionales sin que se desprenda

de la Norma Fundamental postura alguna respecto de la responsabilidad civil de los magistrados derivada de la actividad judicial que resulte igualmente aplicable a jueces provinciales, por lo que no hay fundamento para exigir a las provincias el respeto de una clusula que la Norma Fundamental no estableci para ellas.

3. - La adecuacin al principio republicano no implica que los alcances de las garantas que sustentan la independencia de los jueces en el mbito provincial deban ser idnticos a los que se traza en el esquema
contina en la pgina 6

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resguardo de la tacha de arbitrariedad invocada art. 280 del Cd. Procesal. tanciar el acuse de incompetencia introducido por el demandado, no hacindolo con respecto a la invocacin de la falta de legitimacin pasiva por ser juez y no haber sido removido de su cargo antes de dar curso al juicio de responsabilidad civil seguido en su contra, al circunscribirse la cuestin a la nica defensa que fue ordenada sustanciar por la Corte local, el recurso federal es inadmisible, pues las decisiones en materia de competencia no habilitan la instancia del art. 14 de la ley 48, a menos que se deniegue la intervencin del fuero federal, se verifique un supuesto de privacin de justicia o se desconozca un privilegio federal invocado por las partes (del voto en disidencia de Doctores Petracchi y Zaffaroni).
117.328 CS, 2013/08/01. - M., J. A. c. V., A. L.

viene de la pgina 5

federal, sino que la exigencia del art. 5 de la Constitucin Nacional resulta suficientemente cumplida por esos Estados en la medida en que las normas locales preserven la sustancia de la garanta.

4. - La defensa relativa a la incompetencia del Tribunal Superior provincial de Santa Fe para entender en instancia originaria en la accin seguida por un abogado a los fines de que se declare la responsabilidad civil de un magistrado local debe ser desestimada, pues remite a una cuestin de derecho pblico local que fue resuelta con fundamentos que, ms all de su acierto o error, la ponen a

5. - La inmunidad de jurisdiccin de los funcionarios provinciales, no est regida inmediatamente por el art. 5 de la Constitucin Nacional, y ello desecha planteos como el del caso, fundados en la premisa de que un rgimen provincial, al admitir la exposicin de los jueces a procesos de responsabilidad civil, es, por ese solo hecho, violatorio de las condiciones impuestas por la Norma Fundamental a las provincias en el artculo referido. 6. - Si de las constancias de la causa surge que la Corte provincial slo orden subs-

Cita on line: AR/JUR/36582/2013

CoNTEXTO DEL FALLO

Citas legales: ley nacional 48 (Adla, 1852-1880, 364).

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]

nota a fallo

El desafuero previo a la accin de daos por un error judicial

SUMARIO: I. La sentencia en comentario.- II. La jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional.- III. La doctrina autoral.-

la funcin judicial, un sistema de exclusiva responsabilidad del Estado frente al damnificado, con slo una eventual posterior accin de regreso contra el juez personalmente responsable por su error judicial. (11) Por su parte la Constitucin de la Provincia de Crdoba reformada en 1987, otorga competencia al Tribunal Superior de Justicia para conocer y resolver originaria y exclusivamente, en pleno: De las acciones por responsabilidad civil promovidas contra magistrados y funcionario del Poder Judicial, con motivo del ejercicio de sus funciones, sin necesidad de remocin previa (art. 165 inc. 1, apartado d). Y el Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio de 1998, propona como regla de su art. 1677: Alcances. Los agentes pblicos tienen responsabilidad directa por los daos producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerrsela no son necesarios ni la determinacin previa de su responsabilidad administrativa ni, en su caso, su desafuero.

IV. Presupuestos de la responsabilidad civil de los jueces.- V. Factibilidad de diferentes regmenes en el orden nacional y en las distintas provincias.- VI. Eplogo.

Flix A. Trigo Represas

I. La sentencia en comentario
El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del primero de agosto del corriente ao 2013, recado en autos M. c. V. s/responsabilidad civil contra magistrados, vuelve sobre la vieja y controvertida cuestin de la necesidad o no del previo desafuero del Juez, contra quien se pretenda accionar por indemnizacin de daos provocados por su obrar antijurdico en el desempeo de sus funciones judiciales. Y lo ha hecho confirmando la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe que decidiera, con ajuste al art. 93, inciso 7 de la Constitucin de dicha Provincia, que data del ao 1962, que es de competencia de la Corte Suprema de Justicia, exclusivamente, el conocimiento y resolucin de... los juicios de responsabilidad civil contra los magistrados judiciales ; norma sta tan clara que disipa toda duda en el sentido de que los magistrados judiciales son enjuiciables por responsabilidad civil sin necesidad de suspensin o remocin previa por juicio poltico o jury de enjuiciamiento (Considerando segundo in fine del fallo en comentario). circunstancias fcticas: el dao consisti en que una persona no pudo salir del pas, en razn de pesar sobre ella una interdiccin provocada por la declaracin de su quiebra, tratndose en realidad de un homnimo de primer nombre y de apellido; amn de que adems en el hecho daoso intervinieron dos jueces: uno provincial, que fue quien decretara la quiebra del homnimo y orden las medidas cautelares que provocaran el perjuicio; y otro nacional, que a travs de su actuacin en un juicio ejecutivo individual, al dictar un auto de identidad, posibilit la confusin de las personas en el proceso de quiebra. Amn de que, por otra parte, fue a su vez distinta la actitud asumida por cada uno de esos magistrados: pues el juez provincial declin expresamente la necesidad del desafuero y se someti al juicio en el que resultara en definitiva condenado; en tanto que el Juez nacional se opuso a su juzgamiento a travs de la defensa de falta de legitimacin pasiva, que fue acogida por la Corte Suprema. Hoy en da, despus de la reforma constitucional de 1994, podra pensarse a priori que la situacin no ha variado mayormente, dado que los primitivos arts. 45, 51 y 52, se repiten respectivamente en los arts. 53, 59 y 60 de la nueva Constitucin vigente. Pero con la diferencia de que ya no es facultad de la Cmara de Diputados acusar ante el Senado a los miembros de los dems Tribunales inferiores de la Nacin; lo que se ha atribuido por el actual art. 114, inc. 5 al nuevo organismo del Consejo de la Magistratura, que puede decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente , cuyo juzgamiento habr de corresponder a un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal segn el primer prrafo del art. 115 de la Constitucin Nacional de 1994. (4) Repitindose adems en el segundo prrafo de ese misma preceptiva, con relacin a los magistrados de los Tribunales inferiores del pas, lo ya establecido en el art. 60 de la misma Constitucin sobre los efectos de la sentencia de

remocin con respecto a los miembros de la Corte Suprema: ... la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. O sea que la mayor complejidad actual del proceso de remocin de los jueces inferiores y su presumible mayor duracin temporal, bien podra constituirse en un nuevo argumento, -aunque slo por razones prcticas y de abreviacin de los tiempos procesales-, en contra de la necesidad del previo desafuero de los magistrados judiciales, en cuanto indispensable paso antecedente a la posibilidad de demandarlos por daos y perjuicios provocados por errores judiciales.

IV. Presupuestos de la responsabilidad civil de los jueces

Fuera de lo expuesto, los requisitos de la responsabilidad civil de los jueces han de ser, a priori, los mismos de toda responsabilidad, o sea que debern concurrir los cuatro recaudos tpicos de: un obrar contrario a derecho: a) que el hecho del juez infrinja deberes jurdicos de conducta, impuestos por el ordenamiento jurdico (antijuridicidad o ilicitud); b) que adems provoque un dao a otro; c) la relacin o nexo de causalidad entre aquel hecho y el consecuente referido perjuicio; y d) un factor de atribucin de la responsabilidad, que el ordenamiento considere suficiente para sindicar o sealar, con adecuado fundamento, a quien o quienes tenga como responsables (12). En este sentido bien se ha dicho que: El sesgo ordinario que derive de la aplicacin de la falta de servicio no obsta a que se deba tener presente a los restantes presupuestos que hacen procedente la responsabilidad en este campo: el dao o perjuicio, la relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar estatal y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurdicamente los daos al Estado, del que forma parte el rgano que los ocasionara. Con relacin a los recaudos mencionados, tambin cabe observar que una de las situaciones ms reiteradas en la jurisprudencia es la ausencia de relacin causal adecuada entre la irregular prestacin del servicio judicial y el dao invocado. Este quiebre de la causalidad ha llevado, en ocasiones, a atenuar la indemnizacin (caso Bodegas y Viedos Giol y Bisi); y en otras directamente al rechazo de la demanda (Casos Bareco y Odetti). En definitiva, la conclusin que surge de los fallos aludidos es la consolidacin de tendencias positivas en esta rea de la responsabilidad estatal. (13)

III. La doctrina autoral

Fuera de ello, en la doctrina ius privatista, se haban pronunciado por la necesidad del desafuero previo: Borda, Llambas, Andrada y Sagarna. (5) En tanto otros autores sostenan lo contrario. Tal como lo hiciera Aguiar al expresar que el requisito del previo desafuero violaba la igualdad de las partes, por lo que resultaba injusto e inconstitucional. (6) O lo dicho por la Dra. Kemelmajer de Carlucci en cuanto a que tal recaudo lleva a que los juicios se tramiten slo con el Estado, sin or al juez al que se le imputa el error judicial, a quien le ser inoponible por lo tanto en un ulterior juicio de repeticin en su contra, la sentencia que hubiese podido recaer en aqul; agregando que adems hay supuestos que justifican la responsabilidad civil pero no la remocin del magistrado. (7) Habindose tambin expuesto lo mismo por Mosset Iturraspe, quien ha hecho notar que difcilmente se har lugar a un desafuero, faltando la ilicitud y la culpabilidad a ttulo de dolo o de malicia; o sea que el desafuero, al tornarse una exigencia lmite, obsta o impide las acciones de indemnizacin por daos. (8) Siendo sta igualmente la postura de Jos F. Mrquez (9) y lo que tambin sostuviramos nosotros con anterioridad. (10) A su turno los constitucionalistas Sags y Linares haban propiciado en defensa de

II. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hasta la reforma constitucional de 1994 y con invocacin de los textos de los arts. 45, 51 y 52 de nuestra originaria Constitucin Nacional, haba sido siempre, desde el caso Contreras, Jos Santos c. Juez Nacional de Mendoza (1), la de exigir el desafuero del magistrado antes de toda accin judicial contra el mismo, criterio luego reiterado ms recientemente con fecha 12 de abril de 1994 en el caso Irurzun (2), y el 23 de Mayo de 2006 en autos Tortorelli. (3) Este ltimo, que versaba en realidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, fue particularmente interesante por sus especiales

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Pero en estos casos se exigen adems otras exigencias, a saber: 1) Ante todo una suerte de adaptacin del requisito del factor de atribucin, ya que debe tratarse de una violacin legal grave, determinada por dolo o por negligencia inexcusable; lo que descarta cualquier actividad de interpretacin de las normas de derecho y las relativas a la valoracin de los hechos y de las pruebas; o sea que lo meramente opinable queda fuera del mbito del dao resarcible. En este sentido ha dicho el Tribunal Supremo de Espaa que: el error judicial no es la equivocacin opinable, que unas personas reconocen y otras pueden no hacerlo con argumentos razonables, sino que el error judicial es aquella disparatada solucin que cualquiera advierte desviada del sentido comn y que llama la atencin a simple vista. (14) Entre nosotros se ha resuelto que el error judicial es todo acto realizado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, desviando la solucin del resultado justo al que naturalmente debi llegar. Es un verdadero acto ilcito o contrario a la ley (15); o una grave equivocacin sobre los hechos del caso y la consiguiente aplicacin del derecho a circunstancias inexistentes. (16) 2) Que se hubiesen agotado todos los recursos ordinarios. En efecto, el acto atacado como errneo ha dicho nuestra Corte Suprema, debe haber sido provocado de modo irreparable por una decisin de los rganos de administracin de justicia, cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previsto a ese fin en el ordenamiento. (17) O sea que no debe poder ser revertido por las vas judiciales comunes. Habiendo resuelto en este sentido el Tribunal Superior de Crdoba, que es improcedente la demanda por responsabilidad civil contra un magistrado, por su actuacin en una causa en perjuicio del actor, si el hecho que funda la pretensin -en la especie una subasta errnea de un bien-, se halla pendiente de decisin judicial, ya que nterin no existe dao consumado. (18)
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Fallos: 1:302. (2) CSN, 12/4/1994, Irurzun c. Estado nacional-Se-

3) Que los actos o decisorios considerados errneos o arbitrarios, no deben haber sido consentidos por las partes, puesto que en ese caso, no cabra un reclamo posterior. As en el mismo caso antes mencionado se resolvi que era improcedente la demanda por responsabilidad civil contra un magistrado, por su actuar perjudicial al actor respecto de ciertos actos consentidos en el desarrollo del proceso -en el caso entrega de la posesin al adquirente en la subasta cuestionada-, pues ello le impide agraviarse con posterioridad por considerarlos lesivos a sus intereses. (19) 4) Por ltimo, la sentencia errnea que se reputa generadora del dao, debe haber sido en definitiva revocada, pues errnea o no, mientras se halle en vigencia no puede dar derecho a reclamo alguno. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que el Estado slo puede ser responsabilizado por error judicial, en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto (20), pues antes de este momento el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, impide, en tanto se mantenga, se pueda juzgar que hay error; lo contrario importara un atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos vendra a constituir un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley. (21) Pero adems se ha hablado de responsabilidad del Estado-juez por el funcionamiento irregular o anormal del Poder Judicial, por errores in procedendo cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto, concurren a la defectuosa prestacin del servicio de justicia. Lo cual engloba a un conjunto de supuestos de contornos difusos, que ataen al desenvolvimiento del Poder Judicial. Habindose inclusive dicho por Berizonce, que: debe admitirse, igualmente, la responsabilidad civil objetiva y directa del Estado por el funcionamiento anormal del servicio jurisdiccional, aplicable en los supuestos objetivos de falta de servicio que resultan del retardo frustratorio de la garanta del debido proceso -adems de los casos de error judicial-. (22) Lo cual, aun dentro del marco tradicional de la doctrina restrictiva de la responsabilidad civil de

los jueces, sin vulnerar la independencia y la libertad de conciencia, imprescindibles para el recto ejercicio de su misin, posibilita la sancin del cumplimiento irregular que supone la omisin culposa del deber bsico de administrar justicia en los plazos legales.

propsitos ms amplios y extensos de fundar la Nacin. (23) O, como lo deca Alberdi, existe una regla que deslinda lo provincial de lo nacional en materia de gobierno, la de que las provincias conservan todos los poderes inherentes a la soberanas del pueblo de su territorio, excepto los poderes delegados expresamente al Gobierno nacional. La esfera del Gobierno general slo comprende un nmero determinado de cosas, que son las que interesan al bien comn de las provincias. Mientras que los gobiernos provinciales conservan bajo su accin inmediata todos los intereses locales de su provincia respectiva, la administracin de justicia en asuntos civiles y criminales, que afecta a la propiedad, a la vida, al honor, a la libertad de los ciudadanos, la legislacin local y el gobierno inmediato de su pueblo. (24) Amn de que, sera incurrir en un grande y capital error el creer que las provincias se desprenden o enajenan el poder que delegan en el Gobierno nacional. No abandonan un pice de su poder en esa delegacin. En una parte de l abandonan una manera local de ejercerlo en cambio de otra manera nacional de ejercer ese mismo poder, que parecen abandonar y que en realidad toman... Delegando poderes, las provincias no hacen ms que aumentar su poder. (25)

V. Factibilidad de diferentes regmenes en el orden nacional y en las distintas provincias

De todas maneras corresponde sealar que la exigencia de la Corte Suprema Nacional, sobre la necesidad del previo desafuero de los magistrados antes de poder accionarse contra ellos por indemnizacin de daos causados por errores judiciales, estuvo referida siempre nicamente a los integrantes de la Justicia Federal o Nacional, que son los comprendidos en las disposiciones de la Constitucin Nacional, y no a los miembros del Poder Judicial de las distintas provincias, regidos por las normas de las respectivas Constituciones provinciales. Y, como se lee en el Considerando 8 del fallo que nos ocupa, limitada entonces la inmunidad que prev la Constitucin Nacional a la actuacin de los jueces nacionales, puede afirmarse que de sus normas no se desprende postura alguna respecto de la responsabilidad civil de los magistrados, derivada de la actividad judicial que resulte igualmente aplicable a jueces provinciales: en estos trminos no hay fundamento para exigir a las provincias el respeto de una clusula que la misma Constitucin Nacional no estableci para ellas. Lo cual es as, como lo sostuviera Joaqun V. Gonzlez, por cuanto: la necesidad de armona (entre las provincias y el Estado Nacional) debe conducir a que las constituciones de Provincia sean, en lo esencial del Gobierno, semejantes a la nacional; que confirmen y sancionen sus principios, declaraciones y garantas, y que la modelen segn el tipo genrico del que ella crea. Pero no exige, ni puede exigir que sean idnticas, una copia literal o mecnica, ni una reproduccin ms o menos exacta e igual de aqulla. Porque la Constitucin de una Provincia es el cdigo en que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberana inherente, no cedida para los

VI. Eplogo
Un acertado pronunciamiento, por mayora, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que sin modificar su jurisprudencia tradicional de siempre, de exigir el desafuero del magistrado antes de toda accin judicial en su contra; empero ha delimitado con acierto que ello es as nicamente respecto de los miembros de la Justicia Federal o Nacional, que son los comprendidos en las disposiciones de la Constitucin Nacional, en tanto que puede no serlo en cuanto a los integrantes del Poder Judicial de cada una de las distintas provincias, los que se encuentran regidos por las normas de las pertinentes Constituciones de cada una de ellas, las que pueden ser diferentes, en alguna medida, de la Constitucin Nacional. l
Cita on line: AR/DOC/3561/2013

cretara de justicia y otro, LA LEY, 1995-A, 494 y D.J. 1995-2-132. (3) CSN, 23/05/2006, Tortorelli c. Pcia. de Buenos Aires y otros, LA LEY, 2006-D, 345 y RCyS 2006-515. (4) BADENI, Gregorio Tratado de Derecho Constitucional, 3 ed., Buenos Aires, La Ley, 2010-III, 864 y ss., n 665. (5) BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9 ed. actualizada por Alejandro Borda, Buenos Aires, La Ley, 2009-II, 512, n 1648 y p. 514 y ss., n 1652; LLAMBAS, Jorge Joaqun Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos Aires, Perrot, 1980, T IV-B, p. 116 y ss., n 2807; ANDRADA, Alejandro Dalmacio Responsabilidad de los magistrados judiciales. Derecho Argentino. Doctrina y jurisprudencia norteamericana, La Ley, 1998-D, 1157; SAGARNA, Fernando A. Su comentario al art. 1112 en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto J. Bueres (Director) - Helena I. Highton (Coordinadora), Buenos Aires, Hammurabi, 1999, t. 3-A, p. 461 y ss.; dem Cdigo Civil comentado y anotado, Director Santos Cifuentes y Coordinador Fernando A. Sagarna, 3 ed., Buenos Aires, La Ley, 2011-II, 519, Doctrina, letra A). (6) AGUIAR, Henoch D. Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley, Buenos Aires, TEA, 1950, T II, p. 462 y ss. (7) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, El deber de los jueces de reparar el dao causado en t. 9 de Revista de Derecho de Daos, ao 2000, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, p. 124.

(8) MOSSET ITURRASPE, Jorge Responsabilidad del Estado por errores judiciales en Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, por... y Ada Kemelmajer de Carlucci y Carlos A. Parellada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1980, especialmente p. 206 y ss., n 5. (9) MRQUEZ, Jos F., Responsabilidad de los jueces y del Estado por daos causados por la actividad judicial, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros ao 2006, p. 513 y ss., n III. (10) TRIGO REPRESAS, Flix A. - LPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, 2 ed., Buenos Aires, La Ley, 2011-V, 113 y sig., n IX.3.e.4. (11) SAGS, Nstor Pedro, Sobre la responsabilidad de los jueces, La Ley Online; LINARES, Juan Francisco En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario pblico, en La Ley T 153, Secc. Doctrina, p. 601. (12) En la doctrina nacional: ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales, 4 ed., Buenos Aires., Abeledo-Perrot, 2008, p. 171, n 371 y p. 790, n 1691; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones cit., t. II, p. 240, n 1309; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, 9 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 108, n 170; KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada R. en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Director Augusto C. Belluscio, Coordinador Eduardo A. Zannoni, Buenos Aires, Astrea, 1984, t. 5, p. 27 y ss., art. 1067, 1; dem Daos causados por abogados y procuradores en J.A. 1993-III, p. 707 y ss., n II y ss.; LLAMBAS, Tratado de derecho civil. Obli-

gaciones cit., t. III, p. 611, n 2205; REZZNICO, Luis Mara, Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, 9 ed., Buenos Aires, Depalma, 1961, t. II, p. 1242; TRIGO REPRESAS, Flix A. Responsabilidad civil del abogado, Buenos Aires, Hammurabi, 1991, p. 51 y sig., 10-a); VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por daos (elementos), Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 111 y ss., n 9. En el extranjero: ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Teora de las obligaciones, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1934, p. 129, n 80; AMZAGA, Juan J., Culpa aquiliana. Lecciones del curso de derecho civil, Montevideo, Escuela Nac. de Artes y Oficios, 1914, p. 18; HEDEMANN, J. W., Derecho de las obligaciones, trad. de Jaime Santos Briz, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, p. 512, n 63; PEIRANO FACIO, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Bogot, Temis, 1979, p. 233, n 126; SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil, 2. ed., Madrid, Montecorvo, 1977, p. 23 y ss., n I; etc. (13) CAPUTI, Mara Claudia Tendencia actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los rganos judiciales (el caso Amiano), LA LEY, 2000-C, 750. (14) Tribunal Supremo, Sala 3, Sec. 2, 19-4-2002, ponente Dr. Rodrguez Arribas, Sistema Informtico El Derecho (Espaa), caso 2002/18390. (15) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Responsabilidad del Estado por error judicial en LA LEY, 1996-B, 314; HITTERS, Juan Manuel, Responsabilidad del estado por error judicial, en LA LEY, 2003-F, 1070. (16) MAIORANO, Jorge Luis Responsabilidad del estado por errores judiciales, otra forma de proteger los derechos humanos, La Ley, 1984-D, 985.

(17) CSN, 11/04/2000, Larocca, Salvador R. c. Provincia de Buenos Aires y otro, LA LEY, 2000-E, 687. (18) Trib. Superior Crdoba en pleno, 28/11/00, O., M. E. c. B. de B., A. M., LLC, 2001-423. (19) Trib. Superior Crdoba en pleno, 28/11/00, O., M. E. c. B. de B., A. M., LLC, 2001-423. En igual sentido: Cm. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala III, 11/8/92, Ferrari c. Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia), LA LEY, 1993-A, 484; d. Sala IV, 3/8/2000, Berdun c. Poder Judicial de la Nacin, LA LEY, 2001-C, 273. (20) CSN, 19/10/95, Balda c. Pcia. de Buenos Aires, LA LEY, 1996-B, 312 y D.J. 1996-1-993. (21) C.S.N., 29/10/96, Eges c. Pcia. de Bs. As., LA LEY, 1998-A, 116; Cm. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala I, 21/10/93, V., J. y otros c. Ministerio del Interior, E.D. 157-553; Cm. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala IV, 3-8-2000, Berdun c. Poder Jud. Nacin, LA LEY, 2001-C, 273. (22) BERIZONCE, Roberto O., El contralor de la labor jurisdiccional del Poder Judicial, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 30, 1987, p. 14, n 3 y 18, n VII-D. (23) GONZLEZ, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina (1853-1860), 24 ed., Buenos Aires, ngel Estrada y Ca. S.A. Editores, 1951, p. 648, n 662. (24) ALBERDI, Juan Bautista, Derecho pblico provincial argentino, nueva edicin seleccionada por Joaqun V. Gonzlez, Buenos Aires, Librera La Facultad de Juan Roldn y Ca., 1927, p. 20, VI. (25) ALBERDI, Juan Bautista, Derecho pblico provincial argentino cit., p. 31 y sigte., VI; Considerando 13, prrafo segundo, del pronunciamiento anotado.

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Consejo de la Magistratura
Inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855 modificatorios de la composicin y procedimiento de eleccin de los miembros del Consejo de la Magistratura. Interpretacin del art. 114 de la Constitucin Nacional. Admisibilidad de la accin de amparo. Legitimacin activa del apoderado de una agrupacin integrada por abogados de la matrcula federal. Disidencia.

los miembros del Consejo resulte directa o indirectamente emergente del sistema poltico-partidario; b) desconoce el principio de representacin de los estamentos tcnicos al establecer la eleccin directa de jueces, abogados, acadmicos y cientficos; c) compromete la independencia judicial al obligar a los jueces a intervenir en la lucha partidaria; y d) vulnera el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al distorsionar el proceso electoral. 2.- El sistema de seleccin de los miembros del Consejo de la Magistratura adoptado por la ley 26.855 importa un evidente apartamiento de lo dispuesto en el art. 114 de la Constitucin Nacional, pues, con la modificacin, ya sea directa o indirectamente, la totalidad de los integrantes del rgano tendra un origen poltico-partidario, y la norma fundamental busc asegurar una composicin equilibrada entre los integrantes de aqul, de modo tal que no tuvieran primaca los representantes provenientes de ese sistema respecto de los representantes del Poder Judicial, del mbito profesional y del acadmico. 3.- La convocatoria a elecciones nacionales para elegir a los abogados y jueces que integrarn el Consejo de la Magistratura ley 26.855 desconoce las reglas de representacin que establece el art. 114 de la

Constitucin Nacional, pues lo que el texto constitucional dispone es que el Consejo se integre no con jueces y abogados, sino con los representantes del estamento de los jueces de todas las instancias y del estamento de los abogados de la matrcula federal, no siendo la sola condicin de juez o abogado lo que los hace representantes, sino su eleccin por los miembros de esos estamentos. 4.- La particular ingeniera diagramada por el constituyente en el art. 114 de la Constitucin Nacional respecto del Consejo de la Magistratura se vera burlada en el caso de que los consejeros por los estamentos sealados emergieran de una eleccin general, pues dejaran de ser representantes del sector para transformarse en representantes del electorado. 5.- El art. 4 de la ley 26.855, en cuanto prev la participacin de los jueces en procesos electorales como candidatos al Consejo de la Magistratura nominados por los partidos polticos, desconoce las garantas que aseguran la independencia del Poder Judicial frente a los intereses del Poder Ejecutivo, del Congreso o de otros factores de poder, en la medida en que obliga al juez que aspira a ese cargo optar por un partido poltico, exigindole identificacin con aqul mientras cumple la funcin de administrar justicia.

6.- El art. 2 de la ley 26.855 es inconstitucional en cuanto prev la eleccin mediante el sufragio universal de los representantes de los jueces, de los abogados, y de los cientficos y acadmicos, pues sobredimensiona la participacin de estos ltimos y afecta la independencia de los jueces. 7.- El sistema electoral fijado en el art. 4 de la ley 26.855 para elegir a los consejeros es constitucionalmente inadmisible al establecer, con el pretexto de ordenar el proceso electoral, mecanismos que distorsionan el principio de transparencia e igualdad en la oferta de candidatos art. 37 de la Constitucin Nacional, ya que al no poder constituirse agrupaciones polticas al nico efecto de postular candidaturas al Consejo de la Magistratura, se levanta una barrera electoral irrazonable y discriminatoria, que cercena un derecho humano de importancia fundamental como lo es el de asociarse polticamente. 8.- El requisito previsto en el art. 18 la ley 26.855 para adherir la boleta de consejeros a la de legisladores nacionales en cada distrito, requiriendo que en al menos 18 de los 24 distritos esa adhesin se realice exclusivamente con agrupaciones de idntica denominacin es irrazonable, pues el Estado

Vase en esta pgina , Nota a Fallo

Hechos: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al conocer mediante per saltum en la causa que persigue la impugnacin de la ley 26.855, declar la inconstitucionalidad de varios artculos de esa normativa mediante los cuales se haba modificado la integracin del Consejo de la Magistratura y se haba establecido la eleccin directa por sufragio universal de los representantes de jueces, abogados, acadmicos y cientficos. 1.- La ley 26.855 que modific la composicin y procedimiento de eleccin de los miembros del Consejo de la Magistratura es inconstitucional en cuanto: a) rompe el equilibrio al disponer que la totalidad de

nota a fallo

El equilibrio constitucional
SUMARIO: I. Introduccin.- II. El fallo anotado.- III. El equilibrio en la composicin del Consejo establecido por el art. 114 CN.- IV. La

que aseguran la independencia del Poder Judicial frente a los intereses del Poder Ejecutivo, del Congreso o de otros factores de poder, en la medida en que obliga al juez que aspira a ser consejero a optar por un partido poltico. (10) 3.2. [L]a ley contrara la imparcialidad del juez frente a las partes del proceso y a la ciudadana toda, pues le exige identificarse con un partido poltico mientras cumple la funcin de administrar justicia. Desaparece as la idea de neutralidad judicial frente a los poderes polticos y fcticos. (11) 3.3. Es previsible que, luego de un tiempo de aplicacin, los jueces vayan adoptando posiciones vinculadas a los partidos que los van a elegir, y luego promover o no en sus carreras, afectndose as su imparcialidad. (12) 4. Vulnera el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al distorsionar el sistema electoral. (13) El sistema electoral establecido en los artculos 4 y 18 de la ley 26.855 sostuvieron establece mecanismos que distorsionan el principio de transferencia e igualdad en la oferta de candidatos (art. 37 CN) (14) porque: 4.1. El art. 4, en cuanto prohbe la constitucin de agrupaciones polticas con el nico efecto de postular candidatos al Consejo de la Magistratura, ha establecido una barrera electoral irrazonable y discriminatoria, que cercena un derecho humano de importancia fundamental, como lo es el de asociarse polticamente (...) Los ciudadanos pueden constituir partidos polticos y aspirar nicamente al cargo de Presidente de la Nacin, o de Senador Nacional, o de Diputado Nacional, mas no pueden hacerlo si su nica finalidad es competir por lugares en el Consejo de la Magistratura. (15) 4.2. No resulta razonable restringir la posibilidad de presentar candidatos al Consejo de la Magistratura slo a las agrupaciones polticas nacionales que postulen frmulas de candidatos presidenciales. Tal criterio restringe sin motivo la participacin en la contienda electoral y reduce las opciones de los electores. (16) 4.3. La exigencia contenida en el articulo 18 [que requiere que en, al menos, 18 de los 24 dis-

inconstitucionalidad ideolgica de la ley 26.855.- V. La representacin como herramienta fundamental de la democracia indirecta.- VI. La enmienda Bandrs en Espaa. VII. La soberana popular en la democracia constitucional.- VIII. Los temas pendientes.- IX. Conclusiones.

Jorge Alberto Diegues

I. Introduccin
El reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con motivo de las impugnaciones formuladas contra varios artculos de la ley de reforma del Consejo de la Magistratura 26.855 me ha conducido a escribir unas lneas en torno al mismo, con el doble propsito de aportar datos conceptuales para esclarecer algunas interpretaciones y formular asimismo observaciones a la decisin adoptada que puedan resultar de utilidad para complementar algunos de los temas tratados en la decisin. cipal, a la accin, declar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas y anul el llamado a elecciones para la categora de consejeros. El Estado Nacional apel la decisin directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin interponiendo recurso extraordinario por salto de instancia, el cual fue admitido. Por seis votos contra uno, la Corte confirm la decisin de primera instancia y, como punto resolutivo ms destacado, declar la inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855 y del decreto 577/2013, este ltimo en cuanto convoca a elecciones primarias para la categora de candidatos a Consejeros de la Magistratura. En un voto mayoritario, integrado por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda, la decisin de la Corte, en lo que a la inconstitucionalidad respecta, se apoy en cuatro argumentos: 1. La ley 26.855 rompe el equilibrio al disponer que la totalidad de los miembros del Consejo resulte directa o indirectamente emergente del sistema poltico partidario. (2) En este sentido, seal que Esta modificacin importa un evidente apartamiento de lo dispuesto en el artculo 114 de la Constitucin Nacional [el cual] busc asegurar una composicin equilibrada entre los integrantes del Consejo, de modo tal que no tuvieran primaca los representantes provenientes del sistema de naturaleza exclusivamente poltico-partidario respecto de los representantes del Poder Judicial, del mbito profesional y del mbito acadmico. (3) 2. La ley 26.855 desconoce el principio de representacin de los estamentos tcnicos al establecer la

eleccin directa de jueces, abogados, acadmicos y cientficos. (4) 2.1. [N]o es la sola condicin de juez o abogado lo que los hace representantes, sino su eleccin por los miembros de esos estamentos, pues para ejercer una representacin sectorial se requiere necesariamente un mandato, que slo puede ser otorgado por los integrantes del sector. (5) 2.2. [L]a particular ingeniera diagramada por el constituyente se vera burlada en el caso de que los consejeros por los estamentos tcnicos emergieran de una eleccin general, pues dejaran de ser representantes del sector para transformarse en representantes del electorado. (6) 2.3. [L]a ley sobredimensiona la representacin de [los cientficos y acadmicos] al elevar a seis el nmero de sus integrantes (el doble que el fijado para los representantes de los diputados, senadores, jueces y abogados) y al mismo tiempo la distorsiona al establecer su eleccin por medio del sufragio universal y no por los integrantes de dicho sector. (7) 2.4. [L]a norma reescribe indebidamente el artculo 114 de la Constitucin, otorgndole una preeminencia a un estamento que tuvo en su origen constitucional un rol complementario o secundario y termina asumiendo un papel preponderante en el funcionamiento del cuerpo. (8) 3. Compromete la independencia judicial al obligar a los jueces a intervenir en la lucha partidaria. (9) 3.1. El art. 4 de la ley, en cuanto prev la participacin de los jueces en procesos electorales como candidatos al Consejo nominados por los partidos polticos, desconoce las garantas

II. El fallo anotado

Jorge Gabriel Rizzo, en su carcter de apoderado de una agrupacin de abogados que viene compitiendo desde el ao 2006 en las elecciones al Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal y postulando candidatos al Consejo de la Magistratura, promovi accin de amparo ante el juez federal con competencia electoral de Capital Federal persiguiendo la declaracin de inconstitucionalidad de algunos artculos de la ley 26.855. Fund la accin en cuanto sus artculos 1; 2; 4; 6, 18 y 30 que se impugnan de la ley 26.855 comportan una inexcusable violacin del orden jurdico constitucional, vulnerando lo dispuesto por los artculos 114 y 115 de la Constitucin Nacional (CN). Solicit asimismo una medida cautelar tendiente a la suspensin de las elecciones para la categora de consejeros argumentando una ostentosa violacin constitucional por parte de las normas impugnadas. (1) Puesta a resolver el caso, la jueza de primera instancia difiri el tratamiento de la medida cautelar y dict sentencia haciendo lugar, en lo prin-

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no puede implementar un sistema electoral que coloque en mejor condicin a una o unas pocas agrupaciones polticas por sobre el resto y, de esta manera, lejos de proteger la integridad, transparencia y eficiencia del proceso electoral, establece una barrera que, por no responder a criterios objetivos y razonables, distorsiona las condiciones de la competencia poltica y tergiversa la expresin de la voluntad popular. 9.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cumplimiento de su deber constitucional de adoptar las medidas apropiadas para evitar el caos institucional o la eventual paralizacin de la administracin de justicia, aclara que en los puntos regidos por los arts. 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855, y por consiguiente, del Decreto Nacional 577/2013, declaradas inconstitucionales e inaplicables, mantendr su vigencia el rgimen anterior previsto en las leyes 24.937 y sus modificatorias 24.939 y 26.080. 10.- En virtud de la declaracin de inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855, se deja sin efecto la convocatoria a elecciones para los cargos de consejeros de la magistratura representantes de los jueces de todas las instancias, de los abogados de la matrcula federal y de otras personas del mbito acadmico y cientfico all establecida, sin que esto implique afec-

tacin alguna del proceso electoral para los cargos de diputados y senadores nacionales establecido en el decreto 501/2013. 11.- El Consejo de la Magistratura como autoridad de la Nacin tiene por finalidad principal despolitizar parcialmente el procedimiento vigente desde 1853 para la designacin de los jueces, sistema de naturaleza exclusivamente poltico-partidario y de absoluta discrecionalidad que estaba en cabeza del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nacin, priorizando en el proceso de seleccin una ponderacin con el mayor grado de objetividad de la idoneidad cientfica y profesional del candidato, por sobre la discrecionalidad absoluta. 12.- La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayora del pueblo es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitacin de los poderes de los distintos rganos y la supremaca de la Constitucin Nacional. 13.- Aun cuando las decisiones de los poderes pblicos, incluidas las del Poder Judicial, se encuentran sometidas y abiertas al debate pblico y democrtico, los jueces deben actuar en todo momento en forma independiente e imparcial, como custodios de derechos fundamentales de las personas

y de la forma republicana de gobierno a fin de no dejar desprotegidos a todos los habitantes de la Nacin frente a los abusos de los poderes pblicos o fcticos. 14.- La concepcin de los constituyentes que aprobaron el texto del art. 114 de la Carta Magna fue mantener en el Consejo de la Magistratura un equilibrio contrapeso, contrarresto, armona entre cosas diversas entre sectores de distinto origen sin que exista predominio de uno sobre otros, es decir, que ningn sector cuente con una cantidad de representantes que le permita ejercer una accin hegemnica respecto del conjunto o controlar por s mismo al cuerpo. 15.- La Constitucin Nacional no autoriza al legislador a determinar la eleccin directa de los Consejeros de la Magistratura en tanto este cuerpo, en su condicin de rgano con competencias especiales, se inserta dentro de la estructura del Poder Judicial, poder que tiene la legitimidad democrtica idntica a la de los otros dos poderes del Estado que le da la Constitucin Nacional, que no se deriva de la eleccin directa. 16.- Se encuentran reunidos los recaudos que determinan la admisibilidad de la accin de amparo interpuesta con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de la

ley 26.855, que modific la integracin del Consejo de la Magistratura y estableci la eleccin directa por sufragio universal de los representantes de jueces, abogados, acadmicos y cientficos, ante la inminencia del vencimiento de los plazos establecidos en el calendario electoral, ya que las vas procesales ordinarias resultaran ineficaces para remediar en forma oportuna la afectacin de los derechos invocados. 17.- El apoderado de una agrupacin integrada por abogados de la matrcula federal que participa en los procesos de eleccin de los representantes de ese estamento tcnico en el Consejo de la Magistratura est legitimado para impugnar la ley 26.855, que modific la integracin del Consejo de la Magistratura y estableci la eleccin directa por sufragio universal de los representantes de jueces, abogados, acadmicos y cientfico, pues se encuentra acreditada la existencia de un inters concreto, directo e inmediato de su parte en obtener la declaracin de inconstitucionalidad de las disposiciones. 18.- La integracin del Consejo de la Magistratura establecida en el texto de la ley 26.855 no se adecua al estndar constitucional, pues el equilibrio que ordena procurar el
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tritos la adhesin de la boleta de consejeros a la de legisladores nacionales se realice exclusivamente con agrupaciones de idntica denominacin] lejos de proteger la integridad, transparencia y eficiencia del proceso electoral, establece una barrera para la adhesin de boletas que, por no responder a criterios objetivos y razonables, distorsiona las condiciones de la competencia poltica y tergiversa la expresin de la voluntad popular (...) El Estado no puede implementar un sistema electoral que coloque en mejor condicin a una o unas pocas agrupaciones polticas por sobre el resto. (17) Los jueces Petracchi y Argibay, con un voto concurrente conjunto, fallaron en el mismo sentido, aunque cieron la fundamentacin de la inconstitucionalidad de la ley a la violacin del equilibrio y la representacin y de la finalidad del artculo 114 de la Constitucin Nacional. La disidencia, suscripta por el juez Zaffaroni, tras expedirse sobre la legitimacin y la admisibilidad del amparo en igual sentido que la mayora, se expidi por la constitucionalidad de las normas impugnadas y propici el rechazo del amparo. El eje argumental empelado gir en torno a dos conceptos centrales: 1) Por una expresa, aunque objetable modalidad legislativa empleada por la Asamblea Constituyente de 1994, hubo una delegacin de poder constituyente en el legislador ordinario (18) y, por tanto, 2) el texto del art. 114 CN dej abierto a la decisin legislativa la forma de integracin y eleccin de los miembros del Consejo de la Magistratura. En este sentido, expresa que [L]a reforma constitucional de 1994 se caracteriz por perfilar instituciones sin acabar su estructura (...) Esta caracterstica se tradujo (...) en una transferencia
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) El texto completo de la accin de amparo deducida

de poder constituyente al poder constituido. (19) De esta forma, concluye: [E]l texto constitucional deleg la tarea de finalizar la estructuracin del Consejo de la Magistratura en una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En esta lnea, tampoco se defini su integracin, pues el texto incorporado se limita a indicar los estamentos que deben ser representados, sin sealar nmeros ni proporciones, dado que slo impone que se procure el equilibrio.(20)

relacin al Consejo de la Magistratura en cuanto le fija una composicin equilibrada. El equilibrio es una frmula de consuelo que responde a una razn histrica. Ni en los acuerdos previos a la reforma, ni en la Asamblea Constituyente de 1994 pudo consensuarse entre las distintas fuerzas polticas la composicin exacta del Consejo de la Magistratura en el texto constitucional, circunstancia que recibi merecidas crticas de parte de la doctrina. (21) Debido a esa falta, se adopt una frmula de consenso sealando entre las exigencias una composicin equilibrada. (22) As fue que la Asamblea Constituyente de 1994 deleg al Congreso la potestad de disear la integracin del Consejo, pero con dos lmites: la obligacin de procurar una representacin equilibrada y la exigencia de un consenso mnimo plasmado en una mayora semicalificada mayora absoluta para la sancin de la ley. No cabe duda de que con la solucin elegida por el Constituyente se dej al Congreso un amplio margen de delegacin en la organizacin y funcionamiento del Consejo de la Magistratura. Dentro del mismo quedara incluida la facultad de determinar el nmero de miembros del organismo, su forma de eleccin, su funcionamiento interno y la duracin de sus mandatos, (23) entre otros aspectos. Sin embargo, no ha existido una delegacin absoluta de parte del constituyente, ya que condicion el ejercicio de dichas atribuciones a la observancia de un contrapeso estabilizador: la composicin equilibrada del organismo. Por tratarse entonces de un piso mnimo, el equilibrio es un mandato imperativo impuesto por el constituyente al Congreso que no puede sortearse. Contrariamente a lo expresado, se

III. El equilibrio en la composicin del Consejo establecido por el art. 114 CN

Un asunto de alta importancia, encarado con suerte dispar en el caso, ha sido el alcance asignado al concepto constitucional de equilibrio en la composicin del Consejo expresado por el art. 114 CN. Esta materia presenta tres aspectos a trabajar. Primero. El equilibrio como mandato imperativo. Hay que observar que el Consejo de la Magistratura es el nico rgano al que la Constitucin condiciona su existencia a una composicin equilibrada. Esta caracterstica no aparece en ninguna clusula constitucional relativa al resto de los rganos colegiados del gobierno. No lo tiene la Cmara de Diputados, aun pese al sistema DHont con que son electos sus miembros. Aunque atenuadamente, lo mismo se verifica en la eleccin de Senadores, pues si bien la Constitucin garantiza un mnimo de dos partidos polticos en la representacin la primera y segunda minora (art. 54 CN), tal circunstancia no impide la posibilidad de obtener un Senado con hasta las 2/3 partes de su composicin a un slo partido poltico. S lo hace, en cambio, con

muestra la disidencia del juez Zaffaroni, quien a su criterio entiende que con esa frmula slo se exige un esfuerzo por parte del legislador ordinario, lo que ste har en mayor o menor medida, segn los intereses coyunturales en pugna conforme a la experiencia generalizada de la (...) dinmica competitiva de la poltica. (24) Es un concepto a mi juicio equivocado. Si, como afirma el magistrado, existi una delegacin de poder constituyente en el Poder Legislativo, resulta evidente que la exigencia constitucional impuesta al Congreso debe interpretarse en el sentido ms riguroso del trmino. La interpretacin opuesta potencia la discrecionalidad del Poder Legislativo en un asunto que, como el mismo juez reconoce, debi quedar en manos del Constituyente. Por eso es que si bien no puede soslayarse la delegacin, el equilibrio representa en el contexto indicado un lmite y, como tal, sin sobredimensionar sus alcances, debe aplicarse lo ms rigurosamente posible. Segundo. Las dos dimensiones del equilibrio. La Corte sent tres premisas hermenuticas: 1) El concepto constitucional de equilibrio debe extraerse a partir del significado habitual que tiene el trmino. As, es definido como el contrapeso, contrarresto, armona entre cosas diversas; (25) 2) El equilibrio no es sinnimo de igualdad; (26) 3) El equilibrio exige diversidad de representaciones, (27) esto es, que los miembros del rgano no pueden tener directa ni indirectamente un mismo origen. (28)
contina en la pgina 10

puede consultarse en http://www.gentedederecho.com/ index _ files /CMN_GDD.pdf. (2) Conf. voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda en adelante voto de mayora (Consid. 29). (3) Ibdem (Consid. 30, 2 prr.). (4) Ibdem (Consid. 29). (5) Ibdem (Consid. 31, 3 prr.); voto concurrente de los jueces Petracchi y Argibay (Consid. 11, 2 prr.). (6) Voto mayora (Consid. 31, 4 prr.).

(7) Ibdem (Consid. 32, 1 prr.). (8) Ibdem (Consid. 32, 2 prr.). (9) Ibdem (Consid. 29). (10) Ibdem (Consid. 33, 3 prr.). (11) Ibdem (Consid. 33, 4 prr.). (12) Ibdem (Consid. 34, 2 prr.). (13) Ibdem (Consid. 29). (14) Ibdem (Consid. 36). (15) Ibdem (Consid. 37). (16) Ibdem (Consid. 38). (17) Ibdem (Consid. 40). (18) Disidencia del juez Zaffaroni (Consid. 12 in fine). (19) Ibdem (Consid. 4, 1 y 4 prr.).

(20) Ibdem (Consid. 6, 1 prr.). La bastardilla corresponde al original. (21) KIPER, Claudio M., Reforma del Consejo de la Magistratura, LA LEY, 2010-E, 967; QUIROGA LAVI, Humberto, GONZALEZ, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina (1853-60), nm. 504, p. 617, ed. actualizada por Humberto Quiroga Lavi, Buenos Aires, La Ley, 2001.; COLAUTTI, Carlos, Derecho constitucional, p. 314; GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada, 3 ed., p. 934, Buenos Aires, La Ley, 2005. (22) SAGS, Nstor Pedro, Manual de Derecho Constitucional, 597, p. 406, Buenos Aires, Astrea, 2007.

(23) En igual sentido: GELLI, Mara Anglica, ob. cit.,

p. 935.
(24) Disidencia del juez Zaffaroni (Consid. 6, 2

prr.).
(25) Conf. voto de mayora (Consid. 18, prr. 4). (26) Ibdem, (Consid. 18, 4 prr.); disidencia del juez

Zaffaroni (Consid. 6, 2 prr.); KIPER, Claudio M., ob. cit., p. 967. (27) Conf. voto concurrente de los jueces Petracchi y Argibay (Consid. 12). Quiroga Lavi asocia el equilibrio como igualdad entre los sectores. Conf. GONZALEZ, Joaqun V., ob. cit., p. 619. (28) Ibdem (Consid. 30, 1 prr.).

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Consejo de la Magistratura (del voto de los Doctores Petracchi y Argibay). 20.- Del aumento del nmero de los consejeros acadmicos y cientficos no se deriva la destruccin del esfuerzo por lograr el equilibrio que prescribe la Constitucin en su art. 114, pues, aun imaginando que actuasen en forma de bloque, no dominaran el Consejo (del voto en disidencia del Doctor Zaffaroni). 21.- Respecto de la forma de eleccin de los miembros del Consejo de la Magistratura establecida en la ley 26.855 y en previsin de hipotticas alianzas de sectores, no puede afirmarse que se ha violado el nebuloso mandato de procurar el equilibrio que prescribe el art. 114 de la Constitucin Nacional, pues la medida del esfuerzo exigido por la Ley Fundamental es un juicio de valor propio del campo de la poltica, cuya dinmica es siempre muy poco previsible (del voto en disidencia del Doctor Zaffaroni). 22.- Dado que hasta el momento ha sido ejemplar la conducta de la amplia mayora de la magistratura argentina, no cabe pensar que esta se altere por el hecho de que los candidatos al Consejo de la Magistratura sean postulados por los partidos polticos, puesto que todo funcionario, del poder que sea, pero ms del Judicial, habr de recibir sugerencias de cualquier ndole y con mayor o menor intensidad, pero es propio del profesionalismo de los magistrados poder decidir conforme a su conciencia y a su saber (del voto en disidencia del Doctor Zaffaroni). 23.- La representacin estamentaria en la Constitucin Nacional es una excepcin, en tanto que la regla republicana es la representacin popular (del voto en disidencia del Doctor Zaffaroni).

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art. 114 queda suprimido cuando, en un cuerpo integrado por 19 miembros, 12 de ellos que representan a jueces, abogados y acadmicos, son electos directamente por el pueblo, otros 6 son legisladores nacionales que tambin han sido elegidos en forma directa mediante sufragio popular, y el restante es nombrado por el Poder Ejecutivo, cuyo titular tiene el mismo origen (del voto de los Doctores Petracchi y Argibay). 19.- La nica democracia, de todas las posibles, que pueden profundizar los poderes constituidos es la organizada por la Constitucin Nacional sobre la base de las autoridades por ella creadas, ya que ste es el recto sentido del art. 22 de la Carta Magna, clusula que no da pie para alterar la composicin y el modo de eleccin de una de las autoridades del Gobierno Federal, como es el

117.329 CS, 2013/06/18. - Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar s/ accin de amparo.

Cita on line: AR/JUR/22508/2013

CoNTEXTO DEL FALLO

Citas legales : leyes nacionales 48 (Adla, 1852-1880, 364); 24.937 (t.o. 1999) (Adla, LIX-C, 2797); 25.946 (Alda, LXV-A, 3); 26.080 (Adla, LXVI-B, 1355); 26.855 (Adla, Bol. 15/2013, p. 1); decs. nacionales 317/2006 ( LXVI-B, 2101); 577/2013 (Adla, 15/2013, p. 13).

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]

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sar que el equilibrio es una cuestin poltica no justiciable. No cabe duda de que el equilibrio es un trmino de textura abierta, ms abierta de lo deseado. Empero, tal circunstancia no basta para insertarlo dentro de la categora de las cuestiones polticas que, como doctrina jurdica, no puede soslayarse, est en franca retirada. El derecho convive con estos trminos y, ms an, el derecho constitucional debido a la forzosa amplitud de su lenguaje. Por esto mismo es que esta materia no puede escapar de la interpretacin. Fue as que el Poder Judicial forj la idea del bloque de constitucionalidad federal al interpretar el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional; fue el Poder Judicial el que, interpretando el artculo 115, habilit en ciertos casos la revisin judicial de las decisiones del Jurado de Enjuiciamiento, cuando la propia Constitucin las declara irrecurrible; (32) cuando interpretando el art. 64 neg al Congreso la facultad de rechazar el diploma de un diputado electo por cuestiones ticas; (33) cuando, interpretando el art. 99 inc. 3) de la CN, afirm que el Poder Judicial puede controlar los decretos de necesidad y urgencia, aun hasta en las cuestiones de razonabilidad. (34) En todos los casos descriptos Zaffaroni estuvo de acuerdo con el control de constitucionalidad. Si, como hice notar, el equilibrio constituye un lmite a la discrecionalidad del Congreso en la estructuracin del organismo en el marco de una displicente actuacin de la Asamblea Constituyente, se justifica con ms razn la revisin judicial en esta materia. Por ello es dable concluir que si es verdad que la Constitucin dej en manos del Congreso la determinacin de la cantidad exacta de miembros pertenecientes a cada estamento, lo es tambin que no sustrajo del ejercicio del control judicial de constitucionalidad el control de la composicin equilibrada de dicho rgano.

Parece lgico colegir que el concepto constitucional de equilibrio empleado en el art. 114 CN exige dos estndares que apuntan al nmero (equilibrio directo) y a la procedencia de la designacin (equilibrio indirecto). Por un lado, la norma demanda no hacer prevalecer un nmero de representantes sobre otro. Claro est, tambin, que la exigencia sealada no equivale a una simetra en la representacin estamentaria, pudiendo haber un nmero de representantes diferente entre un estamento y otro, con tal de que no sea objetivamente desproporcionado. Para que la representacin sea equilibrada, debe existir asimismo una pluralidad de mandantes. No basta con que haya un nmero igual de representantes entre todos los estamentos, si su designacin proviene de una misma persona o de un mismo rgano. Resulta de sumo inters al caso, por la poca en la que ha sido escrito, el pensamiento de Bidart Campos, quien afirm al respecto: Para aproximarnos al sentido del equilibrio y superar la ambigedad del texto constitucional debemos asimismo entender que el equilibrio no depende solamente del nmero de representantes de cada sector, sino adems de quien es el designante de ellos. Si a las personas del mbito cientfico y acadmico las nombrara el Congreso o el Poder Ejecutivo, el equilibrio quedara perturbado, cosa que no ocurrira si la designacin proviniera de las universidades o de las academias nacionales. (29) De esta forma, es este equilibrio el que impide que cualquiera de los estamentos establecidos por la Constitucin en la composicin del Consejo de la Magistratura quede a merced del Poder Ejecutivo, del Congreso o de la misma poblacin. Tercero. Es una categora sujeta al control judicial. Contrariamente a lo actuado por la mayora del Tribunal, parece abrirse con la disidencia un debate en torno a la revisin judicial del equilibrio en la composicin del Consejo de la Magistratura. Luego de describir la modalidad legislativa empleada por la Asamblea Constituyente de 1994, el juez Zaffaroni entendi que la ley [26.855] sancionada por el Congreso Nacional no se filtra por los resquicios del texto [del art. 114 CN], sino que penetra por las enormes brechas que este dej abiertas a la ley infraconstitucional. (30) De esta forma, concluy que la medida [del equilibrio] es un juicio de valor propio del campo de la poltica, cuya dinmica es siempre muy poco previsible. (31) En trminos constitucionales, el magistrado parece expre{ NOTAS }
(29) BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, t. III, p. 374, Buenos Aires, Ediar, 2004. (30) Conf. disidencia del juez Zaffaroni (Consid. 11).

rdico, debe contener un lenguaje lo suficientemente amplio para adaptarse a las distintas pocas en que va a regir. De esta forma es que, dentro del libre juego democrtico, los legisladores pueden darle el contenido poltico que estimen a las instituciones constitucionales. Empero, como todo instrumento, tiene tambin un ncleo duro, un techo ideolgico que ni las leyes ni las sentencias que las interpretan pueden perforar. No hay en tales casos norma de adjudicacin que lo autorice y, lisa y llanamente, hace falta una reforma constitucional. Un estudio comparativo entre la actuacin de la Asamblea Constituyente de 1994, de los documentos constitucionales de la reforma en la materia descripta con amplitud en el voto de mayora y el debate legislativo en torno a la ley 26.855 muestra una antagnica colisin entre las finalidades perseguidas por el constituyente al insertar la institucin y la finalidad perseguida por el legislador al reglamentarla. Mientras que el primero busc fortalecer la independencia del Poder Judicial y eligi para ello como herramienta diagramar un texto que marque la despolitizacin en la seleccin de sus miembros, los autores de la ley 26.855 consideraron equivocadamente o no que el Poder Judicial necesita ms poltica en el Consejo. En otros trminos, mientras que el Constituyente consider necesario atenuar la injerencia poltica en el Consejo de la Magistratura, los autores de la ley 26.855 entendieron que es ms poltica y no menos lo mejor para el Poder Judicial. Hay, como puede colegirse, una antagnica colisin de medios la cual es reflejo, a su vez, de una igualmente antagnica posicin ideolgica en torno al funcionamiento de las instituciones. Cierto es que la Constitucin es un texto que suele contener disposiciones amplias para dar cabida, as, a dismiles regulaciones, segn las distintas concepciones ideolgicas que imperan en la sociedad, supuestamente interpretadas por los rganos polticos. Empero, el problema que en este caso se vislumbra es una colisin ideolgica, no de dos proyectos legislativos, sino entre uno y la concepcin de la Constitucin, que es lo que la Corte implcitamente procura acreditar al dedicar once considerandos a indagar la finalidad del artculo 114 a travs de la voluntad del constituyente (35) como previo a realizar el examen de compatibilidad de la ley.

naturaleza del mandato de los jueces, abogados y acadmicos en el citado organismo. La mayora del Tribunal entendi que el artculo 114 de la CN no contempla la posibilidad de que lo Consejeros puedan ser elegidos por el voto popular y que, si as ocurriera, dejaran de ser representantes del sector para convertirse en representantes del cuerpo electoral. (36) Agreg asimismo que no es la sola condicin de juez o abogado lo que los hace representantes, sino su eleccin por los miembros de esos estamentos, pues para ejercer una representacin sectorial se requiere necesariamente un mandato, que slo puede ser otorgado por los integrantes del sector. (37) En igual sentido, los jueces Petracchi y Argibay sealaron que lo que confiere representacin no son las calidades profesionales del representante, sino el seoro de los representados para designarlos. (38) Sin embargo, la Procuracin General y el juez Zaffaroni propugnaron una representacin desembarazada del concepto de mandato expuesto por el derecho privado. Argumentaron que para la evaluacin de la representacin no puede extenderse al derecho pblico constitucional electoral las categoras y razonamientos del derecho privado en relacin con el mandato, debiendo considerar la representatividad en armona con lo establecido con los arts. 1 y 37 CN que adoptan una concepcin de la democracia ms vinculada con la pretensin de una ciudadana polticamente activa donde la representacin popular es la regla y la estamentaria la excepcin. (39) La representacin poltica es una herramienta esencial de la democracia cuando sta no puede ejercerse de manera directa. Consiguientemente, el sistema democrtico-representativo exige por regla que los representantes provengan del sector que van a representar. As es que entre las condiciones de elegibilidad que pesan sobre todas las autoridades nacionales la Constitucin siempre exige una ciudadana y residencia (arts. 48, 55 y 89 CN). Ambas calidades, son consideradas indispensables y tienen por objeto afianzar la relacin entre representante y representado. Desde 1853, la representacin popular convivi con una reducida participacin estamentaria. Por esto mismo es que, a falta de una expresa disposicin constitucional, el pueblo no puede elegir a todas las autoridades polticas, sino slo a aquellas que tienen por objeto su representacin. Como el sistema constitucional al conformar el Consejo de la Magistratura opt por una representacin estamentaria cuadripartita, no puede una norma inferior desplazar el art. 114 licuando la soberana de los representados.

IV. La inconstitucionalidad ideolgica de la ley 26.855

Un aspecto que llama la atencin de la sentencia es el muy pormenorizado estudio de los antecedentes constitucionales que dieron origen al Consejo de la Magistratura efectuado por todos los jueces con el objeto de esclarecer la interpretacin del artculo 114 CN. La situacin descripta pona en la superficie una latente cuestin de teora constitucional, insoslayable para explicar la inconstitucionalidad del sistema que se analizaba. Toda Constitucin, que por regla es un instrumento destinado a dotar de legalidad a largo plazo al ordenamiento ju-

V. La representacin como herramienta fundamental de la democracia indirecta

Una materia de alta importancia que trajo consigo la eleccin popular de ciertos miembros del Consejo de la Magistratura fue la

(31) Ibdem (Consid. 15 in fine). La bastardilla es ma. (32) Doctrina del caso Brusa (Fallos: 326: 4816). (33) Doctrina del caso Bussi (Fallos: 330:3160). (34) Doctrina del caso Consumidores Argentinos

(Fallos: 333:633). (35) Conf. voto de mayora (Consids. 16 a 26). (36) Ibdem (Consid. 18, 2 prr.). La bastardilla es ma. (37) Ibdem (Consid. 31, 3 prr.).

(38) Voto concurrente de los jueces Petracchi y Argibay (Consid. 11, 2 prr.). (39) Conf. Dictamen de la Procuracin General (Cap. VI); disidencia del juez Zaffaroni (Consid. 14).

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Se ha sealado que no todas las representaciones son resultado de las elecciones entre representantes y representados. Para ilustrar esto, suele argumentarse con el ejemplo de la eleccin de los Senadores Nacionales establecido por el art. 54 CN a partir de la reforma de 1994, argumento que no fue tratado por la Corte, y cuyo abordaje hubiera resultado de utilidad. Cierto es que los Senadores Nacionales, cuyo mandato es debido al Estado provincial y, segn el criterio dominante, a los partidos polticos, no resultan electos por sus representantes, como suceda hasta el ao 1994 en la que intervenan las legislaturas provinciales, sino por el cuerpo electoral. Pero este ejemplo, lejos de debilitar el criterio tradicional de la representacin, lo robustece. Cuando el pueblo a travs del procedimiento constitucional entendi necesario desplazar la representacin de las autoridades, lo ha hecho mediante una reforma constitucional. As ocurri en nuestro pas desde 1994, y en los Estados Unidos desde 1913. Es ajustado a derecho el concepto otorgado por la Corte a la representacin poltica. A falta de una disposicin expresa en contrario, debe entenderse en el sentido del trmino. Que la representacin estamentaria es la excepcin y corresponde por tanto su aplicacin restrictiva es tan real como su existencia; restrictivamente, pero existe. Por lo tanto, su interpretacin no puede conducir a su mutacin vacindola de contenido so pretexto en palabras de Zaffaroni de salvar lo que el texto constitucional no ha salvado.

sacin, y como tcnicamente inconsistente, por su debilidad argumentativa. (41) Aunque no coincido con lo primero, hay argumentos que validan la segunda afirmacin. No puede soslayarse que el paquete de normas que conforman la llamada reforma judicial, entre las que se encuentra la ley 26.855 aqu impugnada, ha tenido como objetivo declarado la democratizacin de uno de los poderes del Estado a travs de la apertura del acceso a la justicia para todos los ciudadanos. En esa inteligencia, cuesta comprender el dictamen de la Procuracin General que niega legitimacin al presidente de una agrupacin poltica vinculada a la abogaca argumentando la insuficiencia del inters sectorial. El razonamiento apuntado se contrapone con el criterio amplio en materia de acceso a la justicia con que se ha justificado la sancin de la ley y, al mismo tiempo, con los estndares internacionales trazados sobre la materia. En este sentido, ha sealado la Corte Interamericana que El derecho de acceso a la justicia implica que los Estados no deben interponer obstculos a las personas que acudan a los jueces o tribunales con el fin de que sus derechos sean determinados o protegidos. (42) El decimonnico criterio sustentado por la Procuracin debilita la efectividad del amparo, instrumento ste que fue reconocido por el citado tribunal internacional como el recurso efectivo a que hace referencia el artculo 25 de la Convencin como garanta del acceso a la justicia. El gravamen de Jorge Rizzo derivaba muy especialmente del artculo 4 de la ley 26.855 en cuanto dispone en lo pertinente que No podrn constituirse agrupaciones polticas al nico efecto de postular candidaturas al Consejo de la Magistratura, siendo que desde su nacimiento en 2006, la agrupacin Gente de Derecho slo compite en las elecciones de abogados y del Consejo de la Magistratura. Por otra parte, se ha observado con razn que la argumentacin empleada, al encuadrar la demanda de Rizzo como una accin de clase, traduce un errneo encuadre procesal constitucional, ya que el actor ha deducido una accin de amparo con claros intereses concretos, directos e inmediatos, generadores de una causa o controversia. (43) Por esto mismo, es errneo afirmar que el actor careca de un inters homogneo en una accin de amparo individual como la que haba deducido, mxime si se tiene en cuenta que no fue demostrada la carencia de homogeneidad alegada, toda vez que el dictamen no ha trabajado el tema, limitndose tan slo a alegarlo. (44) No deja de llamar la atencin asimismo el acercamiento ideolgico que parece mostrar el dictamen en esta materia a la figura del juez Antonin Scalia que, con independencia de su reconocida solidez para fallar en el Alto Tribunal norteamericano, no ha sido el ms receptivo en materia de acceso a la justicia en su pas. Con cita de aquel magistrado se funda la falta de legitimacin del amparista en la necesidad de preservar al Poder Judicial de la sobrejudicializacin de los procesos de gobierno.

riencia que, curiosamente soslayada por la mayora, y parcialmente trabajada en el voto del juez Zaffaroni, conforma un precedente de reputado inters en un sentido como en otro que, mutatis mutandi, encuentra incontrastables similitudes para esta causa. Es el caso que dio en llamarse la enmienda Bandrs. Al igual que nuestro pas, Espaa ha instituido un organismo de gobierno del Poder Judicial, llamado all el Consejo General del Poder Judicial. El artculo 122, puntos 2 y 3 de la Constitucin de 1978 expresa: 2. El Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo. La ley orgnica establecer su estatuto y el rgimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular, en materia de nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario. 3. El Consejo General del Poder Judicial estar integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidir, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un perodo de cinco aos. De stos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales, en los trminos que establezca la ley orgnica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin. (45) El artculo 122 de la Constitucin espaola fue reglamentado por primera vez por la Ley Orgnica 1 de 1980, la cual estableca en sus arts. 12 a 18 la eleccin por los jueces de sus representantes en el Consejo. Empero, durante el debate de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial en el ao 1985 se introdujo un proyecto de enmienda, a instancias del diputado Juan Mara Bandrs, tendiente a que los Consejeros jueces sean propuestos por los miembros de las Cortes Generales, y no entre sus pares, aunque con el recaudo no menor de sujetar su designacin a una mayora calificada de las 3/5 partes de los miembros de cada Cmara. El proyecto no tard en despertar una importante polmica en Espaa, y fue cuestionado duramente por distintos sectores, sealndose como crtica aglutinante que el sistema introduca un factor muy peligroso de politizacin de la justicia. (46) El 6 de marzo de 1985 el diputado Bandrs defenda su proyecto en la Comisin de Justicia e Interior del Parlamento espaol en estos trminos: Pienso yo, seor Presidente, que estamos ante una oportunidad que yo no quiero llamar histrica, porque quiz la grandilocuencia suele estar reida con la sencillez de mi exposicin, pero con una oportunidad nica de hacer del gobierno de la Justicia un gobierno plenamente democrtico, tan democrtico como [el] Ejecutivo, que emana y est sujeto solamente al pueblo (...) El hecho de que las Cmaras nombren al rgano del Gobierno no quiere decir nada ms que se dignifica todava ms ese rgano de gobierno; que se legitima todava ms ese rgano de gobierno, que es el propio pueblo, a travs de sus nicos representantes legtimos, en los que reside la soberana popular, quien constituye y crea el rgano del gobierno de los jueces, que no podr influir entindaseme muy bien, no podr influir en ninguna de las decisiones, por mnima que sea, de cada uno de los jueces en su funcin jurisdiccional (...) No quiso la Constitucin hacer de la judicatura un Estado dentro del Estado, sin

VI. La legitimacin y el acceso a la justicia

Un punto que ocupa mi atencin de este pronunciamiento ha sido tambin el concerniente a la legitimacin para accionar. Si bien esta materia fue la nica en donde hubo unanimidad entre todos los jueces de la Corte, fue el dictamen emitido por la Procuracin General que, precediendo la decisin, abri la huella ms significativa en la materia. Como previo a todo, se debe hacer notar que, a diferencia de la Corte, el dictamen trabaj conjuntamente los amparos de Rizzo como de Carlos Traboulsi del Partido Demcrata Cristiano, cuya causa lleg a la Corte juntamente con la de Rizzo y sobre la cual el Alto Tribunal no se expidi, y que resulta de inters consignar para este tema. Entendi la Procuracin General que los litigantes no han demostrado un inters concreto distinto y diferenciado de los restantes ciudadanos que los habilite a cuestionar la constitucionalidad de la ley 26.855 en la instancia judicial. (40) Por lo que al amparista Jorge Rizzo concierne, apoy la ausencia de legitimacin en tres argumentos: 1) los intereses sectoriales que invoca no son suficientes para cuestionar la ley; 2) los intereses invocados para litigar carecen de homogeneidad y 3) su reclamo contrara el inters del electorado en elegir a sus representantes en un rgano de gobierno. En el caso de Traboulsi, rest legitimacin: 1) en su condicin de abogado de la matrcula federal, porque nada le impide postularse como precandidato al Consejo mediante el procedimiento establecido en la ley 26.855, y 2) en su condicin de apoderado del Partido Demcrata Cristiano, porque no acredita el perjuicio concreto que la legislacin impugnada le causa a su agrupacin. Desde cierta parte de la doctrina el dictamen ha sido calificado como ilegal, por su falta de independencia de criterio y ausencia de excu{ NOTAS }
(40) Conf. Dictamen del Procurador General (Cap.

sujecin a ningn otro poder, sin vinculacin con ningn otro poder; no quiso hacer eso y no lo hizo. (...) Cul es el otro reproche que sabemos se hace a esta enmienda que yo defiendo? Su inconstitucionalidad. Se dice: la Constitucin no permite que el nombramiento de todos los miembros del Consejo del Poder Judicial sea hecho por las Cmaras Legislativas; solamente ocho de sus miembros, los cuatro juristas destacados o distinguidos y los otros cuatro juristas tambin destacados o distinguidos que van a nombrar, o que nombraban hasta ahora, el Congreso de los Diputados y el Senado pueden ser nombrados por las Cmaras Legislativas, pero no as los 12 restantes, y yo quiero desmentir esa afirmacin (...) la Constitucin no dice: entre y por jueces y magistrados, sino de entre Jueces y Magistrados, en los trminos que establezca la Ley Orgnica, Ley Orgnica que hoy existe, pero como todo el mundo sabe y nosotros mejor que nadie, puede ser derogada o modificada por otra Ley Orgnica, y, precisamente, en ese trmite estamos, seor Presidente (...) Otro reproche: es que ustedes van a politizar la Justicia. Miren, vamos a dejar aparte una primera cuestin. La Justicia, en cuanto a sus miembros, ya est politizada (...) Yo les digo [a los jueces]: No deben ustedes escandalizarse, no pasa nada, no es un desdoro que a su rgano de gobierno lo nombre el pueblo a travs de sus legtimos representantes; la Judicatura se va a fortalecer, su gobierno va a adquirir plena legitimacin, va a ser verdad que la Justicia emana del pueblo, slo el pueblo legitima. Insisto, slo, slo el pueblo legitima. (47) A pesar de sus cuestionamientos, la Enmienda Bandrs se cristaliz en el artculo 112, apartado 3 de la Ley Orgnica 6/1985, y fue inmediatamente judicializada en Espaa, proceso que culmin el 29 de julio de 1986 con una histrica decisin convalidatoria del Tribunal Constitucional: la sentencia 108/86, la cual cosech importantes censuras de parte de la doctrina. (48) En prieta sntesis, el Tribunal reconoci la inconveniencia de la nueva regulacin y un riesgo de politizacin de suficiente entidad como para aconsejar su sustitucin. Sin embargo, concluy que tal circunstancia no resultaba suficiente para invalidar la norma por entender que la finalidad de la clusula constitucional no se ve absolutamente negada al adoptarse otro procedimiento y, en especial, el de atribuir tambin a las Cortes la facultad de propuesta de los miembros del Consejo procedentes del Cuerpo de Jueces y Magistrados, mxime cuando la Ley adopta ciertas cautelas, como es la de exigir una mayora calificada de tres quintos en cada Cmara (art. 112.3 LOPJ).(49)

VIII. La soberana popular en la democracia constitucional

Tal vez el argumento central y de mayor peso empleado para justificar la reforma al Consejo de la Magistratura ha sido la soberana popular. Quien ocupa el Poder Ejecutivo Nacional expres que El primer artculo de nuestra Carta Magna establece que nuestro sistema de Gobierno es representativo, republicano y federal y eso quiere decir que la voluntad popular es la gran fuente de poder de la Constitucin Nacional, ese es el eje. (50) En sentido anlogo afirm que [l]a voluntad popular est sobre cualquier otro poder, y tambin el derecho a votar. (51)
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VII. La enmienda Bandrs en Espaa

La doctrina constitucional entroniza a la Constitucin espaola de 1978 entre los principales antecedentes de derecho comparado del artculo 114 de la Constitucin Nacional. El derecho constitucional espaol muestra una expe-

V).
(41) Conf. CAPARROZ, Luciano, Alarma ante el rol institucional cumplido por la PGN en el leading case Rizzo, disponible en http://lucianocaparroz.blogspot. com.ar/. (42) Conf. Corte IDH. Caso Tiu Tojn vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C Nro. 190, prr. 95, entre otros. Para un examen profundo, de la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre esta materia, me remito a mi recopilacin jurisprudencial La tutela judicial efec-

tiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Ley, diario del 31 de diciembre de 2012, pp. 8-11. (43) CAPARROZ, Luciano, ob. cit. (44) Ibdem. (45) La bastardilla es ma. (46) Conf. Declaracin del entonces Presidente del Consejo General del Poder Judicial, diario ABC, edicin del 2 de febrero de 1985, tapa. (47) Conf. Cortes Generales, diario de sesiones del Congreso de los Diputados, ao 1985, II Legislatura, nm. 274, pp. 8574/8576. Las bastardillas son mas.

(48) Para un estudio pormenorizado del tema, es recomendable el siguiente trabajo del Profesor de la Universidad complutense de Madrid: OLIVA SANTOS, Andrs de la, El Consejo General del Poder Judicial en Espaa, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/ libros/2/836/4.pdf. (49) Conf. TCE, Sentencia 108/1986, Fundamentos Jurdicos nros. 12 y 13, disponible al 20 de agosto de 2013 en http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/671. El desenlace final del asunto tuvo lugar en el ao 2001 cuando generalizado ya el criterio en toda la clase poltica de Espaa del error en que se haba incu-

rrido, se retorn al mecanismo de eleccin a sus verdaderos representados. (50) Conf. Fragmentos del discurso de la Presidenta de la Nacin en Ro Gallegos del 10 de junio de 2013, disponible en http://www.casarosada.gov.ar/ informacion/actividad-oficial/26520-qla-voluntadpopular-es-la-gran-fuente-de-poder-de-la-constitucion-nacionalq-senalo-la-presidenta-en-un-acto-enrio-gallegos. (51) Conf. Diario Pgina 12, edicin del 21 de junio de 2013, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/ ultimas/20-222801-2013-06-21.html.

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representantes polticos fueron electos como resultado del ejercicio de la soberana popular, la Constitucin ostenta su misma legitimidad poltica, pues es tambin la obra del pueblo en el ejercicio de la soberana popular. Como han expresado los jueces Petracchi y Argibay: [d] e todas las democracias posibles, la nica que pueden profundizar los poderes constituidos es la organizada por la Constitucin Nacional sobre la base de las autoridades por ella creadas y ninguna otra. (54) As entonces, la representacin popular de los poderes pblicos est circunscripta a un campo de accin en el ejercicio del gobierno. Naturalmente, es un campo amplio, pero no total: Resulta molesto este sistema? Se considera que no es el reflejo de lo que quiere el pueblo? Pues bien, el sistema constitucional, como prueba del reflejo de la soberana popular, da solucin para no obstruir la voluntad del pueblo: obtener las 2/3 partes de la totalidad de los legisladores de cada Cmara del Congreso y reformar la Constitucin. No puede uno dejar de preguntarse si es cierto que el verdadero propsito de la reforma ha sido incrementar el proceso de profundizacin democrtica que goza la Repblica Argentina, acentuar la participacin de la comunidad en el proceso de la justicia como se explica en los antecedentes del proyecto de ley y eliminar as el voto calificado segn la apreciacin de la Procuracin General por qu la ley 26.855 somete a la eleccin popular nicamente a la representacin de los abogados, jueces y acadmicos, y contina en manos del Congreso, y principalmente del Poder Ejecutivo, la potestad de designar sus siete representantes en el organismo? Las circunstancias apuntadas me persuaden de que la participacin popular, acotada nicamente a ciertos sectores, aparece como un medio antes que el fin de la reforma.

Sganos en

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viene de la pgina 11

El Estado-Nacin trajo consigo la idea de conquistar definitivamente la soberana, pero su conformacin ha pasado por cuatro etapas en su historia. La soberana est presente en cada una; empero es en la tercera de ellas, en el estado liberal, donde aqulla se desplaza del monarca hacia el pueblo, dando origen, as, a la llamada soberana popular. En esa inteligencia, es correcto propugnar la participacin popular en la direccin de los asuntos pblicos. Pero hay que decir que el estado liberal trajo consigo una modificacin destinada a acompaar el principio de la soberana popular que es el imperio de la ley. Este principio se vio reforzado con la consolidacin del estado constitucional de derecho, en donde la ley queda subordinada a la Constitucin. (52) As entonces, los gobernantes estn sujetos al poder del pueblo y, tanto gobernantes como gobernados, estn sometidos a la ley. Ambos pilares se vieron corporizados con el nacimiento del constitucionalismo y la supremaca de la Constitucin como una de las tcnicas forjadas para garantizar su vigencia. Con las consideraciones antes mencionadas, puede sostenerse que la voluntad popular es la fuente mxima del poder poltico, pero se ejercita a travs de ciertos canales preestablecidos. En la democracia constitucional la sustentacin del poder poltico no reside exclusivamente en la soberana popular sino, tambin, en el imperio de la ley. (53) Luego, en una Nacin organizada institucionalmente bajo la doctrina del acatamiento de la ley los representantes electivos ejercen una atribucin reglada y ceida a ciertos compartimentos estancos. Ellos mismos son obra del poder constituyente. As como los
{ NOTAS }
(52) Conf. ZAGREVELSKY, Gustavo, El derecho

IX. Los temas pendientes

Como uno de los puntos resolutivos del fallo, la Corte dispuso la suspensin de los arts. 29, 6, inc. 15) y 7 de la ley 26.855. Las tres normas citadas establecen, respectivamente, un nuevo rgimen de mayoras, una nueva composicin de las Comisiones y modifican el qurum para sesionar en el Consejo. (55) A modo aclaratorio, el Tribunal declar vigente asimismo las leyes 24.939 y 26.080 en los puntos regidos por las normas declaradas inconstitucionales; (56) sostuvo tambin que el proceso electoral con relacin a la categora de candidatos al Consejo de la Magistratura se encontraba suspendido por las diversas medidas cautelares dictadas por otros jueces en distintas causas (57) y, finalmente, que la decisin no afecta el llamado a elecciones de diputados y senadores nacionales. (58) La decisin apuntada dej pendientes dos de las tres materias centrales con relacin a la ley del Consejo de la Magistratura: la validez constitucional del nuevo rgimen de mayoras y la composicin del organismo diseada por la ley 26.080. Juntamente con la eleccin popular directa de tres estamentos del Consejo, el punto ms polmico de la reforma judicial ha sido la modificacin del rgimen de mayoras para la toma de decisiones del organismo, reducindola de las dos terceras partes a la mayora absoluta de sus miembros. Con esta mayora y la nueva composicin que haba proyectado la ley 26.855, el organismo poda proponer al Poder Ejecutivo los nuevos candidatos a jueces como as tambin sancionar, acusar y suspender a los magistrados ya designados. Por otra parte, la Corte no se expidi al menos directamente en ninguna de las causas que tiene a conocimiento, en las que se impugnaba, no la actual, sino la anterior reforma al Consejo de la Magistratura introducida en el ao 2006 por la ley 26.080 y que, en buena medida, contina vigente. Hay argumentos para pensar en una u otra direccin. Por un lado, po-

dra sostenerse que la constitucionalidad de la ley 26.080 qued tcitamente confirmada por el tribunal al negarse a dictar sentencia hasta el presente en alguna de las causas en las que se ha impugnado aquella reforma y que desde varios aos se encuentran con llamamiento de autos. Empero, por otra parte, hay varios argumentos empleados en la sentencia del caso Rizzo que llevaran a una conclusin opuesta. Segn el criterio del Tribunal, la representacin acordada a los acadmicos por la ley 26.855 resulta sobredimensionada al triplicar su composicin, elevando de dos a seis su nmero, lo que representa un 33% del nuevo Consejo; al mismo tiempo, entiende que la ley 26.855 desequilibra la composicin del organismo. Una lgica consecuencia que ambas premisas traen consigo autorizara a sostener que la Corte habra quedado obligada a descalificar tambin la representacin asignada al cuerpo por la ley 26.080 si se tiene en cuenta que deja en ms del 50 % la representacin a los rganos poltico-partidarios 6 legisladores, ms el representante del Poder Ejecutivo y obligaran tambin a desmantelar la ley 26.080. El razonamiento apuntado autoriza pensar que, lejos de tornar abstracta las causas abiertas con la reforma introducida por la ley 26.080, continan vigentes las razones para su impugnacin y requieren que el Tribunal salde esta cuestin pendiente.

X. Conclusiones
La decisin de la Corte que aqu se comenta constituye una importante contribucin para la democracia republicana y ha restaurado al menos en este tema el equilibrio constitucional que funda la supervivencia de la divisin de poderes. Quien se aboque a escribir la historia de la Corte Suprema con la menor cuota de subjetividad, al abordar el perodo actual deber llamarlo con justicia La Corte de Lorenzetti como en alguna oportunidad ocurri con Bermejo y, en menor medida, con Roberto Repetto, y no dudo que ubicar al caso Rizzo entre los principales precedentes del perodo. l
Cita on line: AR/DOC/3363/2013

(55) Conf. voto de mayora (Consid. 41 y punto reso-

dctil, 9 ed., especialmente los caps. 1 y 2, ed. Trotta, Madrid, 2009. (53) FAYT, Carlos S., Teora de la poltica, p. 54, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960. (54) Conf. voto concurrente de los jueces Petracchi y Argibay, Consid. 13, 2 prrafo. La bastardilla es ma.

lutivo II). (56) Ibdem (Consid. 42 y punto resolutivo III). (57) Ibdem (Consid. 43); disidencia del juez Zaffaroni (Consid. 17). (58) Ibdem (Punto resolutivo V); voto concurrente de los jueces Petracchi y Argibay (Punto resolutivo V).

edictos
El Juzgado Civil N 95 cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de MARGARITA ROSA KERSEVAN. Publquese por 3 das. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2013 Juan Pablo Lorenzini, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional en lo Civil N 58, Secretara Unica de Capital Federal, sito en Avda. De los Inmigrantes 1950, piso 5, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de ANTONIA CARMEN LATORRACA y ALBERTO CARLOS MORELL. El presente deber publicarse por tres das en La Ley. Buenos Aires, 22 de agosto de 2013 Mara Alejandra Morales, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional en lo Civil N 41 cita y emplaza por el plazo de treinta das a herederos y acreedores de JULIO SEBASTIAN PEREIRA a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 5 de septiembre de 2013 Gonzalo Martn Alvarez, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 13, Secretara nica, cita y emplaza por el trmio de 30 das a herederos y acreedores de ANGEL ORSI. Publquese por 3 das en La Ley. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2013 Diego Hernan Tachella, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 13, Secretara nica, cita y emplaza por el trmino de 30 das a herederos y acreedores de MARIO ALFONSO ORSI. Publquese por 3 das en La Ley. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2013 Diego Hernan Tachella, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 13, Secretara nica, cita y emplaza por el trmino de 30 das a herederos y acreedores de DOROTEA GABRIELA ORSI. Publquese por 3 das en La Ley. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2013 Diego Hernan Tachella, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 47113/2013. MUSTILLO RICARDO OSVALDO s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 60, cita y emplaza a herederos y acreedores de RICARDO OSVALDO MUSTILLO por el trmino de treinta das. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 14 de agosto de 2013 Diego Fernando Bagnato, sec. int. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 73, secretara nica a cargo de la Dra. Mariana G. Callegari, ubicado en la Avenida de los Inmigrantes 1950, PB, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de OLGA HARASYMOW a efectos de hacer valer sus derechos en los autos caratulados HARASYMOW, OLGA s/ SUCESION AB INTESTATO expediente N 35727/2013. Publquese por tres das. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 27 de agosto de 2013 Mariana G. Callegari, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nro. 46, Secretara nica de la Capital Federal, cita y emplaza por el trmino de 30 das a herederos y acreedores de BARIN SERKIS. Publquese por 3 das en La Ley. Buenos Aires, 21 de mayo de 2013 Damin Esteban Ventura, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 75, Secretara Unica, en autos GARCIA ADOLFO MARIO s/ SUCESION AB-INTESTATO (Expte. N 30.840/2008), cita y emplaza de venta por cinco das a MARIO OSCAR GARCIA bajo apercibimiento de designarse al Defensor Oficial para que lo represente en juicio. Publquese por tres das. Buenos Aires, 6 de septiembre de 2013 Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 58 cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de doa CALVO MERCEDES, a fin de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2013 Mara Alejandra Morales, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 19, Secretara Unica, cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de INES CARBALLUDE ESTEVEZ. Publquese por 3 das. Buenos Aires, 6 de agosto de 2013 Mara Beln Puebla, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 61842/2013. LIRA ROSA Y RINALDI ROGELIO DOMINGO s/ SUCESION AB INTESTATO. El Juzgado Nacional en lo Civil N 71 cita y emplaza por el plazo de treinta das a herederos y acreedores de ROSA LIRA y ROGELIO DOMINGO RINALDI a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 26 de agosto de 2013 Ins M. Leyba Pardo Argerich, sec. int. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 97, secretara nica a mi cargo, cita y emplaza por treinta das a los herederos y acreedores de LUIS QUINTANA a los efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2013 Mara Vernica Ramrez, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 49, Secretara Unica, sito en Uruguay N 714, piso 7, de la Ciudad de Buenos Aires, en los autos caratulados FERNANDEZ, ALCIRA DOLORES s/ SUCESION AB INTESTATO, Expte. N 66.213/2013, cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de la Sra. ALCIRA DOLORES FERNANDEZ. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 5 de septiembre de 2013 Viviana Silvia Torello, sec. LA LEY: I. 26/09/13 V. 30/09/13 El Juzgado Nacional en lo Civil N 96, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de MARIA ELISA PASO, a fin de hacer valer sus derechos. El presente edicto se publicar por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 2 de septiembre de 2013 Mara Constanza Caeiro, sec. LA LEY: I. 27/09/13 V. 01/10/13 El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N 90, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de VICENTE CATARRASI, a efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2013 Gustavo Alberto Alegre, sec. LA LEY: I. 27/09/13 V. 01/10/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 16, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de CONSTANTINA FIOCA a fin de que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 13 de septiembre de 2013 Adrin E. Marturet, sec. LA LEY: I. 27/09/13 V. 01/10/13 61388/2013. AIZEN PABLO DANIEL s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 11, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta (30) das a herederos y acreedores de PABLO DANIEL AIZEN. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 23 de agosto de 2013 Javier A. Santiso, sec. LA LEY: I. 27/09/13 V. 01/10/13 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N 96, sito en Avda. de los Inmigrantes 1950, Piso 6, Capital Federal, cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de Doa MARTA BEATRIZ PIRONTI, a los efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 2 de septiembre de 2013 Mara Constanza Caeiro, sec. LA LEY: I. 27/09/13 V. 01/10/13

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