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CONSTITUCIN Y DERECHO CONSTITUCIONAL: APUNTES CON MOTIVO DE UN ANIVERSARIO

Jos Luis Cascajo Castro
Catedrtico de Derecho Constitucional. Director del Departamento de Derecho Pblico General Universidad de Salamanca

Se trata de dejar constancia, de forma breve y sencilla, de algunas novedades tanto metodolgicas como de contenido, que ha experimentado la nocin de constitucin sobre todo, y tambin la disciplina jurdica del Derecho Constitucional. Todo ello a la luz de las notorias transformaciones que nuestro ordenamiento constitucional ha sufrido en los procesos de integracin poltica de ndole supraestatal, as como en los de descentralizacin poltica territorial, sin olvidar la propia tendencia expansiva de la materia constitucional.

I
Cada vez son ms complejos y variados los fenmenos de relieve constitucional que se presentan a la consideracin del jurista de nuestros das. Y cada vez son ms difciles de enmarcar en las clsicas coordenadas de espacio y tiempo. Se explica pues que haya podido declararse el final del monismo metodolgico y se busque, consecuentemente, un tipo de interpretacin alejado tanto del dogmatismo plano como del empirismo exasperante.

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Se pretende de este modo explorar el amplio campo que oscila entre las posiciones propicias a la bsqueda de la nica interpretacin posible, hasta las que caen en el ms puro relativismo. Adems, la poltica constitucional ha dejado de ser motivo de atencin slo en tiempos de crisis, para convertirse en moneda corriente de la crnica diaria. De modo que la materia constitucional, difcilmente definible, queda sometida a complejos procesos de cambio que ponen a prueba las funciones de certeza y seguridad que son exigibles de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Todo lo cual termina repercutiendo en los procesos de interpretacin y aplicacin judicial del Derecho Constitucional. Lamento enfriar los nimos y las expectativas de otros tiempos, si me inclino a pensar que la justicia constitucional no debe ser considerada como el paradigma ltimo del saber jurdico, ni como el punto alfa y omega de todo el ordenamiento. No pretendo con ello restar mritos al carcter innovador, a veces realmente brillante, de la jurisprudencia constitucional en materia de ordenacin del sistema de fuentes, o de distribucin de competencias entre diversos entes pblicos territoriales o de garanta de derechos y libertades. Pero tampoco es de recibo contribuir a la euforia judicialista de tanto jurista oblato, que slo entiende la naturaleza y el carcter de la Constitucin reducido al enfoque meramente procesalista y forense de la misma. Esta estrecha visin de la materia pasa por alto que el consenso de ideas y creencias, valores e intereses, sobre el que se fundamenta toda sana constitucin, no funciona como un dato fijo e invariable. Ms bien est obligada por su propio modus operandi a suponerlo, y en la medida de sus fuerzas tambin a mantenerlo. Quizs no haya que olvidar, como se ha dicho con acierto, que a los juristas nos gusta pensar en los Tribunales con cierto romanticismo, e imaginarlos inmunes a cualquier influencia, aunque lo cierto es que no dejan de estar sometidos a limitaciones de tipo poltico (L. LESSIG). Sera una banalidad insistir, a fecha de hoy, en la mutilacin que supone la consideracin de un Derecho Constitucional indiferente a su alto voltaje poltico. Pero quizs falte hacer un alto en el camino, sobre todo despus de esta deslumbrante marcha triunfal de la Jurisdiccin Constitucional, que ha representado un captulo brillante y denso de la teora y prctica constitucional.

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II
En fechas bien marcadas por una coyuntura especialmente crtica para Alemania, Carl SCHMITT entenda que la mera posesin del poder estatal produce una plusvala poltica adicional, que viene a aadirse al poder puramente legal y normativista, una prima superlegal a la posesin legal del poder legal y al logro de la mayora. Sostena adems que este tipo de prima poltica, constituida por las tres ventajas de la interpretacin arbitraria, la presuncin de legalidad y la ejecutividad inmediata era en una situacin anormal completamente incalculable e imprevisible. Y para socavar an ms las concepciones racionalistas y normativistas del Derecho, aada que en una competicin de velocidad entre el ejecutivo y la justicia, esta llegara casi siempre demasiado tarde, an cuando se pusiese en sus manos el eficaz instrumento de poder dictar disposiciones y decretos provisionales, en los casos polticos interesantes. Han transcurrido ms de setenta aos desde que se escribieran estas lneas y sin embargo me siguen pareciendo la descripcin ms lcida, no exenta de un cierto aire de superioridad dialctica, de cmo la mayora deja repentinamente de ser un partido para convertirse en el Estado mismo, o de cmo la justicia no puede ser decisiva en la lucha poltica ante la carencia de lealtad de todos sus participantes. Traigo a colacin este pensamiento schmittiano, con el que de un modo u otro ha tenido que medirse el Derecho Constitucional del pasado siglo, entendiendo que puede resultar un buen antdoto frente a los que todava se afanan, intilmente, en no contaminar el Derecho con la Poltica. Tampoco se puede pasar por alto que la prdida progresiva de efectividad del marco estatal ha terminado por afectar a las categoras del Derecho Constitucional. Se han hecho ms difusas al abrirse a decisiones propias de instituciones internacionales. Tambin se han visto afectadas por la insidiosa presencia de nuevos poderes fcticos de carcter econmico o meditico que erosionan los perfiles constitucionales de las instituciones. En ocasiones el puro valor normativo de lo fctico es quien pretende romper los consensos bsicos, forzando los vigentes procedimientos de reforma. Como si el estatuto epistemolgico de nuestra disciplina no fuera ya lo suficientemente precario, se aaden nuevas dificultades. Solventes juristas advierten que hoy nos encontramos con una Poltica cada vez menos dotada

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de finalidades constitucionales, y por otra parte con una Constitucin siempre ms emancipada de la Poltica, o dicho en otros trminos, una Constitucin que pretende autorrepresentarse en forma de una especie de razn universal, de naturaleza distinta y superior a las constituciones polticas nacionales. Entre nosotros la doctrina se afana por explicar estos fenmenos. Pero no sabra decir, exactamente, si lo hace con suficiente grado de acierto y solvencia. Desde luego la ocasin y el momento son convencionalmente propicios para todo tipo de anlisis y balances de aniversario. Pero dejando de lado los conocidos usos festivos, s parece una tarea intelectual necesaria y seria la de buscar, entre todos, unos criterios interpretativos que colaboren al mantenimiento y renovacin del consenso constituyente. Dentro de la limitada y peculiar objetividad que cabe esperar en el Derecho Constitucional, no se puede dejar de aspirar a un mnimo entendimiento entre todos aquellos que operan, desde distintas perspectivas y funciones, con las normas constitucionales. Autores alemanes se han lamentado, con razn, de no poder recurrir a un derecho constitucional general no escrito del Estado democrtico de Derecho, debido tambin a la falta de la correspondiente continuidad y tradicin, en comparacin, por ejemplo, con los principios del Derecho Administrativo general (E.-W. BCKENFRDE). Entre nosotros est resultando alarmante la carencia de las convenciones constitucionales ms elementales y los titulares de los rganos constitucionales deberan demostrar en este terreno menos inverecundia y ms oficio. Debiera recordarse (G.U. RESCIGNO) que los comportamientos de los rganos supremos del Estado completan la estructura normativa, necesariamente fragmentaria, que rige la actuacin de los poderes pblicos y son fruto de un acuerdo, consensualmente aceptado. En este campo, no creo que haya ningn tipo de dudas: el resultado ha sido claramente insuficiente.

III
Acaso el acento puesto, casi de modo obsesivo, en el carcter normativo de la Constitucin, ha postergado el problema de sus fundamentos. Se olvida as que toda norma, y ms si cabe la norma constitucional, es algo ms que

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una proposicin lingstica estampada en un papel, que no puede agotar su aplicacin en la interpretacin o en el entendimiento de un texto (F. MLLER). Se corre el riesgo pues de sustancializar los conceptos jurdicos y los componentes verbales de la norma, infiltrndose en la prctica del Derecho elementos irracionales de imposible comprobacin. Es habitual en la cultura jurdica francesa resaltar positivamente la proximidad del pensamiento constitucionalista con la filosofa, en cuanto supone una reflexin sobre la estructura fundamental de la sociedad poltica y sobre las prerrogativas de la persona humana en el orden social (P. PESCATORE). Y en este sentido el Derecho Constitucional actual se ha enriquecido, como no poda ser de otra manera, del importante trabajo que la mejor Filosofa jurdica, poltica y moral de nuestros das ha realizado sobre conceptos y categoras fundamentales del mismo. Resulta bastante evidente que el mbito normativo constitucional comprende no slo una suma de factores de la realidad, sino tambin unos presupuestos conceptuales y valorativos que no pueden desconocerse. Pocas ramas del Derecho se resisten tanto como la nuestra a ser tratadas slo sub specie legis o iurisprudentiae. Tampoco se trata a estas alturas de desconocer los imperativos del principio de la divisin del trabajo en el campo de las ciencias sociales. Slo se pretende defender la importancia prctica que supondra el poder contar con una teora constitucional adecuada. No quiero decir en absoluto que el Derecho Constitucional deba entenderse como un espacio propicio para los vuelos, generalmente bajos, de cualquier doctrinario. Tampoco creo que deba ser considerado como un campo de batalla para juristas de cmara (hoy de partido poltico), expertos de presumible auctoritas a los que se intenta neutralizar recprocamente o servicios jurdicos de las instituciones pblicas que, reglamentariamente, tratan de cumplir con sus funciones. En estos ltimos supuestos resulta inevitable que la polifona meditica tronante amplifique el tono de las disputas, que por otra parte y al margen de su mayor o menor nivel, son necesarias en un rgimen democrtico de opinin pblica. Incluso surge en los distintos medios de comunicacin, dado el inters y alcance de los problemas constitucionales, una especie de doctrina, bautizada por algunos como hemerodoctrina en razn del medio elegido para manifestarse, que puede coincidir o no en su autora con la llamada doc-

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trina acadmica, es decir con la expresada a travs de otro tipo de publicaciones, buscando, aunque a veces no se consiga, la cita a favor o en contra de lo all expresado. Esta ltima modalidad doctrinal se ha visto afectada por las circunstancias de tipo administrativo-universitario bien conocidas, junto a otros factores en cuyo anlisis no debo detenerme ahora, privndola del debido alcance ms all de los mbitos corporativos de la profesin. No creo estar slo al solicitar un esfuerzo colectivo y plural, que se pueda traducir en aportaciones slidas a un Derecho Constitucional sustantivo, interesado en temas como el de la Nacin espaola, los hechos diferenciales en el Estado de las Autonomas, el derecho a la vida, la configuracin constitucional del Poder Judicial, el significado y alcance del principio democrtico, las relaciones entre ordenamientos jurdicos o la cuestin de la ciudadana, entre otros.

IV
En el Derecho Constitucional han sido especialmente visibles los estragos reduccionistas que han producido las diversas versiones del positivismo normativista. Conviene no olvidar tampoco que la norma constitucional, por naturaleza, tiene un contenido material complejo que supone poder ser considerada al mismo tiempo lmite y mandato; estructura y funcin. Todo ello adems viene potenciado por su singular posicin jerrquica en el sistema de fuentes del Derecho. Por otro lado un Derecho Constitucional entendido como un mero instrumento coercitivo de poder corre el riesgo de situarse en lugares poco aconsejables de la contienda poltica. Ms bien se debera esperar de l que imponga, legal, social e institucionalmente, los fines y valores propios del constitucionalismo. Esta ha sido la vitola histrica del carcter troncal y propedutico que lo distingue, al menos hasta hoy en que debilitado el vnculo estatal del Derecho en el marco de un cambio radical y acelerado, se quedan a la intemperie numerossimos y legtimos intereses que no encuentran tutela en un contexto catico dnde slo parece reinar la ley del ms fuerte y la del beneficio. La cuestin es, como escriba recientemente un ilustre civilista, que nosotros los juristas no estamos delante de este mundo sino dentro, y no podemos tra-

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tarlo y manipularlo con las categoras de ayer. Y reconoca que debilitada la creencia de los juristas en la racionalidad de los cdigos y en la soberana de los Estados, el mtodo jurdico no puede dar ya forma a lo que no tiene forma ni restituir la unidad all dnde slo hay indefinida casualidad de fines (N. IRTI). Pero esto no significa, claro est, que se deban tirar por la borda doscientos aos de dogmtica jurdica por muy nihilista, dctil o posmoderno que uno se considere. Slo exige por nuestra parte mayor atencin a los resultados obtenidos por la actual filosofa hermenutica, sensible a los temas del lenguaje y de los textos que transmiten al intrprete la idea de continuidad de las formas y categoras jurdicas. Tampoco cabe olvidarse, como expresin de nuestra funcin mediadora, de los aspectos relativos a la comunicacin, que equivale a decir del consenso. Los actos jurdicos de los principales actores de la Constitucin tienen generalmente carcter vinculante. Pero ganaran peso sus decisiones si adems tuvieran fuerza de conviccin. Este ltimo factor ha sido descuidado, con demasiada frecuencia, en la dinmica constitucional espaola. Se echan en falta esfuerzos conjuntos en la bsqueda de la decisin ms justa a los casos planteados y de orientaciones al bien comn. La complejidad de los problemas planteados aumenta notoriamente y resulta obligado adoptar un enfoque cooperativo y solidario en la resolucin de las demandas sociales, polticas y econmicas. Los parmetros constitucionales experimentan tambin el natural desgaste del tiempo y necesitan nutrirse de su correspondiente dosis de legitimacin a travs del ejercicio democrtico de todos los actores implicados y comprometidos de buena fe en el mantenimiento de esta meta-regla del juego poltico y del orden social. Tambin los compromisos del momento constituyente se erosionan o se desplazan hacia las instituciones europeas, volvindose difcil la exigencia de sus cumplimientos. En este sentido un mnimo realismo poltico indica que sern los factores determinantes de la realidad poltica efectiva, entre los que cabe citar a una creciente atona moral junto a una acomodaticia disponibilidad poco sensible al valor de la solidaridad, quienes terminarn por ajustar las cuentas a nuestro ordenamiento constitucional.

V
Cualquier estudioso del Derecho Constitucional que no ande demasiado perdido por extraos arrabales de nuestro objeto de estudio, o que en el extre-

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mo opuesto no se sienta slo concernido por cuestiones reglamentarias de dudosa entidad constitucional, sabe muy bien que tiene que habrselas, de un modo u otro, con el concepto de Constitucin, ese concepto indefinible pero siempre presente. En el mbito de nuestra cultura el acervo funcional que corresponde a la Constitucin est ya suficientemente determinado: integrar, legitimar, limitar o controlar a la par que se establece el orden jurdico fundamental de la comunidad (K. HESSE). Sin embargo quien entiende, frente a las concepciones comunitarias, que una Constitucin no sirve para representar la voluntad comn de un pueblo, sino para garantizar la igualdad de todos en los derechos fundamentales y las libertades pblicas, est ms interesado en sealar la crisis de garanta que afecta al papel de la Constitucin, en relacin con nuevos y ms peligrosos contrincantes escondidos entre los complicados vericuetos del Derecho Privado y el mundo de la Economa. Recientemente J.R. CAPELLA ha llamado la atencin, crticamente, sobre la asuncin por las grandes instituciones privadas de un poder de conformacin de la sociedad muy superior al que tienen algunas de las polticas e instituciones pblicas, denunciando la aparicin de una lex mercatoria privada metaestatal que funciona de manera similar a la del antiguo derecho internacional, sin instancias legislativas ni jurisdiccionales superiores a las partes y, por supuesto, como un derecho opaco y silente, creado en las grandes empresas por sus servicios jurdicos. Es ya un hecho que los cambios materiales que vienen asociados al fenmeno de la globalizacin econmica estn afectando la capacidad de los Estados para estabilizar la vinculacin social entre los individuos. Aparecen nuevas fuentes de poder y nuevos actores de la sociedad civil que median entre el Estado y el mercado. Se acenta el papel del Estado como administrador que ejecuta polticas pblicas forneas. Aparecen tambin algunas disfunciones de lo que, en trminos de WAHL, constitua el tringulo mgico del Derecho Constitucional de la posguerra: imperativo constitucional de realizacin del sistema de valores incorporado al orden constitucional, judicializacin del control de esa realizacin a travs de las jurisdicciones constitucionales, y libertad de configuracin del legislador en su cualidad de concretizador de esos valores normativos constitucionales.

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En cualquier caso el citado esquema de trabajo ha dado ya excelentes resultados. Otra cuestin es que haya llegado el momento de dosificar, de modo diferente, el activismo de las jurisdicciones constitucionales con un mayor protagonismo de la funcin legislativa en cuanto cauce natural del proceso poltico. Algn reflejo debiera encontrar en los textos constitucionales, de la forma ms clara posible, la comprometida cuestin de la soberana, dividida hoy entre numerosos organismos nacionales, regionales e internacionales y limitada por su propia pluralidad. Aunque la cuestin es tan insidiosa que acaso no sea factible, conocido el proceso de elaboracin del artculo 2. de la Constitucin espaola vigente, ni tampoco muy inteligente volver sobre el camino andado. Como ense el napolitano T. ACCETTO en su barroca obra sobre la Disimulacin Honesta, hay momentos en que no por falta de coraje o, peor an, por cesin ante la intimidacin, el deber mximo casi desesperado de la prudencia, parece aconsejar el silencio. Puede incluso resultar prctico, sin nimo del ms mnimo cinismo, hacer de la necesidad virtud, de la obediencia desercin interna, impaciencia en la paciencia o grito en el silencio. Actitudes stas bien conocidas por el pensamiento espaol del Barroco.

VI
La dificultad de toda Constitucin para ordenar normativamente sistemas sociales en permanente y acelerado cambio es bien patente. Se seala as el dficit regulativo de la norma fundamental, que pone en riesgo su singular posicin central en el ordenamiento para convertirse en un derecho de restos. Aunque quizs sea conveniente recordar que por el momento la constitucin no conoce equivalentes en su funcin estabilizadora, tambin para las generaciones futuras, de un consenso fundamental histricamente alcanzado. Como ensea D. GRIMM las constituciones exoneran al proceso poltico de una continua y reiterada discusin de los fundamentos en que se apoya la unidad a la vez que sirven de cierto control a los procesos de cambio social, tareas que como es fcil advertir son de la mxima importancia. Se comprenden fcilmente los efectos perversos que pueden ocasionar las

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propuestas de poltica constitucional que podramos calificar como extra ordinem, en cuanto que desbordan inequvocamente el derecho vigente, o se sirven de l para materialmente conculcarlo. De modo que sera conveniente estar de acuerdo en que una sociedad est articulada y constitucionalizada cuando se confronta consigo misma en las adecuadas formas institucionales y en los procesos normativamente dirigidos de adaptacin, resistencia y de autocorreccin (U. PREUSS). En este punto la retrica de la ambigedad y el disimulo pueden desembocar en un terreno donde ya puede decir poco el Derecho Constitucional, incluso en su versin ms relativista como mero compromiso de posibilidades. Dentro de una tradicin rica en episodios de escamoteamiento de los textos legales y simultneamente de hipcrita acatamiento, las demandas de reforma constitucional producen una natural suspicacia. Pero ya comienzan a poder leerse monografas que argumentan sobre la exigencia de reforma en funcin de la normatividad y supremaca constitucionales (C. DE CABO). De manera que no se ve la necesidad de ir siempre a remolque de los acontecimientos o, lo que es peor, tener que esperar que se produzca una especie de catarsis colectiva, para poner en marcha los mecanismos de garanta establecidos. La dificultad de su puesta en prctica no es argumento suficiente en contra. Y por otro lado, las bases culturales y polticas del modelo de Estado Constitucional en Europa representan una importante clusula de salvaguardia.

VII
Como era de esperar y tal como ha sucedido en otros ordenamientos anlogos, tambin entre nosotros se han debido ajustar las relaciones entre el Derecho Constitucional y el derecho ordinario. Sera absurda por imposible la tarea de buscar lmites precisos. La interpretacin constitucional y la casacional no tienen los mismos lmites de actuacin, aunque la adopcin de criterios claros en esta materia podra contribuir a reducir la inseguridad de los lmites de actuacin de ambos Tribunales (E. BACIGALUPO). Recientemente R. ALEXY matiza posiciones anteriores, diciendo que asumida por los ordenamientos modernos la mxima validez formal de la norma constitucional, sta slo es asumible a condicin de que la densidad normativa material est sufi-

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cientemente delimitada y determinada. De este modo puede seguir siendo la Constitucin un ordenamiento marco frente a un entendimiento expansivo de los Derechos Fundamentales, que por su crecimiento y densidad amenaza con el peligro de una sobreconstitucionalidad, que tan slo es evitable a travs de una intensificacin de la dogmtica de los mrgenes de accin del legislador en relacin con la ponderacin de los Derechos Fundamentales. Gana pues el factor de libre configuracin democrtica del ordenamiento y se limita la carga de buscar una nica y ptima solucin constitucional. En este contexto es fcil ver que la fijacin del mbito de proteccin de un Derecho Fundamental es sobre todo un problema interpretativo. Surge as el protagonismo del principio de proporcionalidad que contribuye a dar operatividad a otros principios interpretativos constitucionales como el de unidad y concordancia prctica. Adems contribuye en la aclaracin de los lmites semnticos entre enunciados constitucionales. Apoyado en los criterios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) ha demostrado su enorme potencial hermenutico en los procesos de aplicacin de las normas constitucionales relativas a Derechos Fundamentales. En este punto, y dada la relacin que se establece, necesariamente, con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre, es fcil ver la amplitud de enfoque que experimenta el punto de vista constitucional en esta materia. Parece deseable aqu un correcto funcionamiento del necesario principio de subsidiariedad entre jurisdicciones, as como una generosa aplicacin de su jurisprudencia en el orden interno de los Estados. Es patente que no puede funcionar como un Tribunal que fija hechos, ni tampoco sustituir al legislador democrtico, pero en todo caso su potencialidad para establecer normas mnimas comunes es de la mayor importancia. El papel constitucional de este alto Tribunal es comnmente valorado por su capacidad para adoptar decisiones de principio que crean autntica jurisprudencia.

VIII
Con motivo del proceso de elaboracin de la denominada Constitucin Europea, no ha habido constitucionalista activo en la profesin que no se haya

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sentido concernido, de una u otra forma, ante tan comprometedora y singular ocasin. Basta echar un vistazo a las publicaciones habituales para poder comprobarlo. No vale la pena repetir lo que ya se ha escrito acertadamente sobre las dificultades de este debate, entre otras, la de problematizar la idea misma de constitucin y de sus contenidos bsicos, cuestionando la razn de ser de algunos postulados bsicos en los que la constitucin aspira a reconocerse (P. CRUZ VILLALN). No han faltado tampoco autores que han contribuido, con claridad y rigor, al anlisis de las diferencias entre las figuras del Tratado Internacional y la Constitucin, o de la existencia problemtica de un demos como cuerpo poltico de Europa, o de las repercusiones que para nuestro Estado de las Autonomas supone el proceso de integracin europeo (L.M. DEZ-PICAZO). Al resultado de este oportuno y necesario empeo doctrinal, resulta obligado remitirse. Es adems de sobra conocido, como ensea la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que los Tratados institutivos de organizaciones internacionales pueden ser sistemticamente interpretados con criterios propios del Derecho Constitucional. A fin de cuentas quienes trabajan en el campo del Derecho Comunitario, utilizan tambin las herramientas conceptuales propias del Estado de Derecho, como no poda ser de otra forma, toda vez que es comn la cultura jurdica matriz. Y un razonamiento anlogo cabe hacer, por lo que respecta a las construcciones del Federalismo o de la Ciudadana. En un breve plazo de tiempo el constitucionalista espaol ha tenido que adaptarse a una nueva situacin, desde el momento en que han penetrado nuevos ordenamientos en un escenario que antes se compona bsicamente del derecho estatal. El alcance de estas transformaciones, por inslitas, es difcil exagerarlo. Cualquier materia jurdica, objeto de estudio, tiene su correspondiente dimensin en el plano del Derecho Autonmico y del Comunitario, materias que precisan ser integradas desde el obligado punto de referencia constitucional. El mayor o menor xito de esta perspectiva jurdica tridimensional es ya otra cuestin.

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IX
A estas alturas no precisa ser recordado el desarrollo del Derecho Constitucional que se ha producido desde la entrada en vigor de la actual Constitucin. Baste decir que por la novedad, la magnitud de la tarea y quizs tambin por la ausencia de autorizadas referencias metodolgicas, aspecto ste ltimo deficientemente explicado en el que no puedo detenerme ahora, surgi una legin de constitucionalistas que, carentes de un imposible espritu de escuela, han procurado estar a la altura de las circunstancias. Mi implicacin en el gremio impide una valoracin objetiva del fenmeno, que puede incluso carecer de un inters ms all de lo puramente corporativo. La apremiante demanda de nuevos hallazgos y enfoques en el tratamiento de amplsimos sectores del ordenamiento jurdico volva superfluo detenerse en puras cuestiones metodolgicas, salvo para cumplir por mandato reglamentario con los sabidos ritos de las pruebas de acceso al profesorado universitario. Era ms importante, tambin ms rentable desde casi todos los puntos de vista, ocupar los territorios jurdicos que iba colonizando una prctica poltica, que trabajar en la paciente elaboracin de una doctrina crtica, rigurosa e independiente. Abierta la veda y al amparo sobreentendido de que la materia constitucional es para quien la trabaja, cada uno qued a merced de la propia posicin y fortuna, adems de, claro est, la consistencia de sus propios saberes. Las carreras que se produjeron para adquirir la condicin de experto en alguna especialidad de nuestra disciplina fueron de vrtigo.

X
De todos es conocida la dificultad que encuentra el Derecho Constitucional de hoy, para hacer operativa la potencia normativa incluida en las clusulas constitucionales de contenido econmico y social. Como ha enseado, sin embargo, A.K. SEN los conceptos de justicia social emergen, constantemente, an despus de haberse debilitado por las dificultades encontradas en los diversos proyectos de actuacin. Porque ms

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all de las distintas propuestas institucionales o del debate sobre los medios, siempre habr razones para preocuparse de las desigualdades y de la injusta pobreza. Cuestin distinta es la relativa a la exigencia de categoras y formas jurdicas nuevas y distintas para decidir la transformacin del futuro social. Porque es evidente que, desde el punto de vista jurdico, no cabe otra alternativa que la regulacin institucional del actual contexto social, econmico y tecnolgico. En todo caso cabe unirse al deseo de P. HBERLE, segn el cual la teora constitucional del mercado socialmente amortiguado y comprometido con la ecologa debera convertirse en prctica constitucional vivida en todo el mundo. El Estado constitucional comn europeo-atlntico habra demostrado as una vez ms que tiene a la dignidad humana como premisa antropolgicacultural, que entiende a la democracia como su consecuencia y que colabora en el objetivo de la riqueza de las naciones, orientadas por la justicia y el bien comn, sin caer presos del economicismo. No hay que descartar, sin embargo, que los buenos deseos no se cumplen y que la tensin entre la tradicin liberal y el nuevo ethos de la solidaridad quede sin solucin durante mucho tiempo (HIRSCHMAN). No fue sencillo ni pacfico el proceso de constitucionalizacin de los llamados derechos sociales, econmicos y culturales. Pero en cualquier caso represent, al mximo nivel, un explcito compromiso de las instancias pblicas en relacin con las condiciones de vida del ciudadano. Desde esta perspectiva poco importa que gran parte de este grupo de derechos deban ser de configuracin legal o que su concreto rgimen jurdico permita tambin intervenciones propias del derecho privado. Puede cambiar incluso el protagonismo estatal en materia de polticas sociales, dando decidida entrada en este campo a otras instancias pblicas, privadas o mixtas. Pero lo que resulta inseparable de nuestra actual cultura jurdica es la derogacin de aquel compromiso o pacto constitucional a favor de la igualdad de todos los ciudadanos, como principio troncal del que nacen otras muchas situaciones jurdicas subjetivas que expresan las necesidades de subsistencia, educacin, salud, vivienda, etc. de todo ser humano. Sin esta vinculacin propia del constitucionalismo social, en cualquiera de sus formas y manifestaciones, toda forma poltica se deslegitima.

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Por otra parte tampoco se suele subrayar, como ya he escrito en otra ocasin, que la lgica de la democracia conduce polticamente a la realizacin del Estado social. Se quiere pues poner de manifiesto, que en un tipo de Estado donde por definicin existen elecciones peridicas democrticas y espacios pblicos de expresin y discusin, termina siendo insoslayable la preocupacin por cuestiones relativas a la justicia social (BCKENFRDE). Cuestin aparte de la mxima envergadura y no poca dificultad es la de discutir y aprobar democrticamente los medios econmicos necesarios para financiar los derechos sociales, junto al problema de los lmites que stos encuentran en relacin confrontada con otros derechos como el de propiedad o libertad de empresa, igualmente constitucionalizados, dentro de un sistema de economa de mercado.

XI
Me da la impresin, escriba recientemente SLOTERDIJK, que la sociedad actual, en medio de la terrible crisis de sus clases polticas, no puede hacer nada mejor que darse una pausa para la reflexin sobre cuestiones fundamentales. Hay que ganar tiempo deca provocativamente el autor para un debate constitucional que proceda a una indagacin de la forma del mundo. La tozuda realidad poltica pone de relieve, a veces de manera dramtica, la dificultad de transplantar los formatos constitucionales modernos a las reas geogrficas no euro-atlnticas. La experiencia de cooperacin internacional en este campo es un buen campo de pruebas del fracaso que supone la implantacin de modelos constitucionales, cuando no hay una suficiente cimentacin liberal o falta la necesaria cultura institucional. De modo que el radio de accin de los conceptos y categoras del Derecho Constitucional comparado es ms reducido y no tan universal, como con frecuencia se nos pretende hacer ver. A juicio de M. CASTELLS el debate no es sobre comercio internacional o sobre nuevas tecnologas... sino sobre cmo se hace la transicin a la era de la informacin y a la economa global, en funcin de qu valores y bajo qu mecanismos democrticos de informacin, representacin y decisin pblica.

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Para lo cual no slo se precisa de la acumulacin de conceptos, tarea relativamente fcil en la actualidad, sino de nuevos conocimientos, lo que resulta sin duda una labor mucho ms difcil. La creacin y el mantenimiento de un orden institucional con cierta estabilidad y equilibrio choca hoy con profundas reservas locales y nacionales, tanto de ndole territorial como religiosa, que suponen un reto difcil para la aplicacin de los esquemas del Estado constitucional y democrtico. De manera que parece ms prctico y realista aspirar a un orden poltico mnimo, que a un orden poltico perfecto, impuesto y tutelado por una potencia hegemnica dominante. No hace tanto tiempo se consideraba que las manifestaciones del denominado poder exterior de los Estados resultaban ajenas a todo el sistema de valores y controles propios del Derecho Constitucional. Hoy el panorama ha cambiado visiblemente, empezando por la magnitud de los procesos de integracin supraestatal. De modo que ms que comparar instituciones, se va creando una especie de Derecho Constitucional comn, estudiado en perspectiva horizontal desde cada uno de los ordenamientos jurdicos que componen un grupo con un cierto grado de homogeneidad e instituciones compartidas. Este enfoque no parece que sea el resultado de una posicin metodolgica abstracta, sino ms bien el fruto de una necesidad sentida y empricamente seguida por las distintas literaturas cientficas estatales. Se abre as un amplio campo de estudio que tiene en cuenta la jurisprudencia de los altos Tribunales de Justicia, el cotejo de las diversas soluciones legislativas a problemas comunes, los principios y las tcnicas que posibilitan el intercambio y las relaciones entre diversos ordenamientos jurdicos, etc. Se escribe incluso sobre un constitucionalismo mundial entendido como un ordenamiento jurdico complejo basado en criterios de comparticin, coordinacin y subsidiariedad (JUREGUI), que quiere superar sin conseguirlo la visin estatista del orden internacional. Pero lo que resiste del constitucionalismo, con el paso del tiempo, es su virtualidad para dar forma jurdica a una determinada ordenacin social, que permite limitar el ejercicio de los poderes, de modo que quede garantizado de la mejor manera posible el ejercicio de los derechos y libertades.

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25 AOS DE CONSTITUCIN

Constitucin y Derecho Constitucional: Apuntes con motivo de un aniversario

XII
Desde hace 25 aos la Constitucin se desarrolla y actualiza no slo a travs de las decisiones judiciales o de los estudios cientficos de la doctrina, sino tambin de manera decisiva por obra del poder ejecutivo, de la legislacin e incluso del propio Derecho Autonmico. Incumbe por ello a una metodologa del Derecho Constitucional toda actuacin de los sujetos investidos de funciones estatales orientadas por la Constitucin (MLLER). Desde esta perspectiva sera insuficiente atender slo al desarrollo normativo de la constitucin, pasando por alto el carcter decisorio y valorativo del Derecho constitucional, que trasciende la identificacin de la norma positiva para embarcarse tambin en juicios de congruencia, eficacia, etc. Se ha dicho as, con razn, que toda constitucin representa una compleja unin entre texto y prctica institucional. Estudiando las formas de transfiguracin del poder en un orden objetivo, GARCA PELAYO escriba que: El gobernante viene a ser un intrprete de este orden, que, segn los sistemas, puede tomar la forma de filsofo (Platn), de profeta (en los sistemas religiosos), o de jurista, cuando el orden objetivo tiene naturaleza jurdica, circunstancia que explica la dignidad, autoridad y, en ocasiones, el poder efectivo de los jueces en los sistemas del Estado de Derecho o del government of law. Adems no hay duda de que el Derecho Constitucional vivo es el que se aplica diariamente en la prctica, en cuanto expresin de los valores esenciales de la colectividad. No supone slo una determinada aplicacin tcnica por parte de los tribunales de justicia, sino tambin un consenso, permanentemente renovado y actualizado, en torno a una determinada cultura poltica o cvica. No basta pues con una elaborada dogmtica que suministre criterios claros y precisos, utilizables por los tribunales y sobre todo por el Tribunal Constitucional frente al legislador, sino que hay que tratar normativamente con el orden evolutivo y abierto de las ideas y valores sobre los que descansa la constitucin. Parece claro pues, que las cuestiones ms difciles de esta singular disciplina jurdica no son puramente tericas sino de voluntad poltico-jurdica. En este sentido sigue siendo relevante el entendimiento que tiene HESSE de la voluntad de constitucin que no es mera voluntad de poder, pero tampoco mera normatividad formal carente de voluntad. Su eficacia

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no puede extrapolarse de las condiciones naturales, histricas y socioeconmicas de cada situacin, pero es algo ms que esas condiciones fcticas en cuanto que posee una peculiar fuerza normativa, dirigida a ordenar y conformar la realidad poltica y social. En pocas ramas del Derecho se requiere tanto como en la nuestra una actividad abierta al debate y a la cooperacin entre todos aquellos actores implicados en la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales. No basta atender a la literatura doctrinal ni a los repertorios de jurisprudencia. Se precisa estar atentos tambin a los factores histricos y a la propia prctica poltica que se manifiesta a travs de mltiples informes, declaraciones no slo de orden interno sino tambin del mbito internacional. El Derecho Constitucional actual ha adquirido, en consecuencia, un mayor grado de complejidad al abrirse a las exigencias del pluralismo social y territorial, que le obligan a manejar una pluralidad de ordenamientos jurdicos. Adems al comprometerse en la tutela de determinados bienes jurdicos de dimensin colectiva, ha ensanchado horizontalmente su radio de accin que hace compatible con su clsica ptica individualista. Se ha dicho con acierto que igual que hay un etnocentrismo del que no podemos librarnos, hay tambin un cronocentrismo no menos fuerte y tenaz. Consideramos que nuestra poca y sus actitudes y valores es el centro de los tiempos y por lo tanto es el centro de tantos y tantos prejuicios (F. MURILLO). Parece inevitable pues que toda conmemoracin de un aniversario, en este caso el vigsimo quinto de la constitucin, se viva y comente como simplificada memoria colectiva. Han sido veinticinco aos que han posibilitado un cambio, dira que casi copernicano, en el ordenamiento constitucional y correlativamente en la disciplina jurdica que, especficamente, est dedicada a estudiarlo. De alguna de las novedades acaecidas en este tiempo, he pretendido con estos breves apuntes dejar constancia.

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