A Adoção Por Homossexuais No Direito Brasileiro

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS

CURSO DE DIREITO

ADOO POR HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO

JLIA BEATRIZ BETT DE S

Itaja(SC), 25 de maio de 2009.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO

ADOO POR HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO

JLIA BEATRIZ BETT DE S

Monografia submetida
Universidade do Vale do Itaja
UNIVALI, como requisito parcial
obteno do grau de Bacharel em
Direito.

Orientadora: Professora Msc. MARIA FERNANDA DO AMARAL PEREIRA
GUGELMIN GIRARDI.


AGRADECIMENTO
A Deus, por ter sido amigo fiel em todas as
horas.

Professora e Mestre Maria Fernanda, minha
orientadora, pelo auxlio prestado de forma
exemplar, na confeco deste trabalho.

Aos meus pais Jlio e Ivone pela confiana
demonstrada.

s minhas irms Juliana e Juliete pelo carinho
e a todos os meus amigos que contriburam
direta ou indiretamente para a concluso
desta etapa.

DEDICATRIA
Este trabalho dedico aos meus pais Jlio e
Ivone por me apoiarem e estarem sempre
presente em minha vida. Amo vocs.

Eterno, tudo aquilo que dura uma frao
de segundos, mas com tamanha
intensidade, que se petrifica, e nenhuma
fora jamais o resgata...
[Mrio Quintana]

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.


Jlia Beatriz Bett de S
Graduanda

PGINA DE APROVAO
A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pela graduanda Jlia Beatriz Bett
de S, sob o ttulo ADOO POR HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO,
foi submetida em 18 de junho de 2009 banca examinadora composta
pelas seguintes professoras: Msc. Maria Fernanda do Amaral Pereira
Gugelmin Girardi (Orientadora e Presidente da Banca) e Msc. Eduardo
Erivelton Campos (Examinador) e, aprovada com a nota _______________.


Professora Msc. Maria Fernanda do Amaral Pereira
Gugelmin Girardi
Orientadora e Presidente da Banca

Professor Msc. Antnio Augusto Lapa
Coordenao da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl. Ampliada
Art. Artigo
Atual. Atualizada
CC Cdigo Civil
CRFB/88
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988
Ed. Edio
Min. Ministro
MSc. Mestre
n. Nmero
p. Pgina
Rel. Relator
Rev. Revista
v. Volume
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias
1
que a Autora considera estratgicas
compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais
2
.

Adoo
A adoo constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente
de um ato de vontade. Trata-se da modalidade de filiao construda no
amor, [...] baseando-se, no em fator biolgico, mas em fator
sociolgico.
3

Adolescente
Adolescente, pessoa entre doze e dezoito anos de idade.
4

Adotado
Adotado ou filho adotivo, a pessoa que foi escolhida como filho.
5

Adotante
Adotante, ou pai adotivo, a pessoa que toma algum como filho.
6

1
Categoria apalavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de
uma idia. (PASSOLD, Csar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis
para o pesquisador do direito. 7 ed. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 40).
2
Conceito operacional (=cop) uma definio para uma palavra e/ou expresso, com
o desejo de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias que expomos.
(PASSOLD, Csar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis para o
pesquisador do direito. 7 ed. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 56).
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 426.
4
BRASIL. Estatuto da criana e do adolescente comentado: comentrios jurdicos e
sociais. Artigo 2.
5
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Famlia. p. 242.
6
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Famlia. p. 242.

Criana
Considera-se criana, [...], a pessoa at doze anos de idade incompletos
[...].
7

Dignidade da Pessoa
[] a dignidade da pessoa encontra-se fundado no valor do prprio ser
humano, possuindo ntima e indissolvel vinculao com os direitos
fundamentais.
8

Famlia
(...) o complexo de normas que regulam a celebrao do casamento,
sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e
econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a unio estvel,
as relaes entre pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos
complementares da tutela e curatela.
9

Homossexualidade
As relaes sexuais e afetivas entre pessoas do mesmo sexo.
10

Princpio Constitucional
Os princpios constitucionais so os contedos primrios diretores do
sistema jurdico-normativo fundamental de um Estado. Dotados de
originalidade e superioridade material sobre todos os contedos que
formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela
sociedade so transformados pelo Direito em princpios. So eles, assim,
colunas mestras da grande construo do Direito, cujos fundamentos se

7
BRASIL. Estatuto da criana e do adolescente comentado: comentrios jurdicos e
sociais. Artigo 2.
8
SILVEIRA, Adriana Bina da. Conflitos de interesses na investigao da paternidade
biolgica: uma abordagem terica luz de princpios constitucionais. p. 46.
9
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 19 ed. ver., aum. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2004. p. 07.
10
FRY, Peter; MACRAE, Edward. O que homossexualidade? p. 07.

afirmam no sistema constitucional.
11

Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
Tem como ncleo essencial a idia de que a pessoa humana um fim
em si mesma, no podendo ser instrumentalizada ou descartada em
funo das caractersticas que lhe conferem individualmente e imprimem
sua dinmica pessoal.
12

Princpio da Igualdade
Igualdade na prpria lei , ou seja, no basta que a lei seja aplicada
igualmente para todos. imprescindvel que a lei se considere todos
igualmente [...].
13

Relao homoafetiva
Relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo.

11
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos e princpios constitucionais. pp. 80-81.
12
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. p. 89.
13

SUMRIO
SUMRIO......................................................................................... XIII
RESUMO........................................................................................... XII
INTRODUO.................................................................................... 1
CAPTULO 1........................................................................................ 5
O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E AS ESPCIES
DE FAMLIAS NO DIREITO BRASILEIRO.............................................. 5

1.1 DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: CONCEITUAO
GERAL.....................................................................................................................5
1.1.1 A Consituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e o Princpio
da Dignidade da Pessoa Humana: Algumas Conceituaes........................ 7
1.1.2 O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana no Direito de Famlia:
Repercusses nas Espcies de Famlia............................................................10
1.2 ESPCIES DE FAMLIA.....................................................................................11
1.2.1 Famlia Matrimonial...................................................................................12
1.2.2 Famlia Oriunda da Unio Estvel............................................................14
1.2.3 Famlia Monoparenteal.............................................................................15
1.2.4 Famlia Substituta.......................................................................................17
O INSTITUTO DA ADOO NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO........22

2.1 ADOO: CONCEITO...................................................................................22
2.2 HISTRICO DA ORIGEM DO INSTITUTO DA ADOO.................................24
2.3 ADOO NA ATUALIDADE: BASES CONCEITUAIS.......................................26
2.4 PRESSUPOSTOS BSICOS PARA A ADOO...............................................28
2.5 PROIBIO AOS ADOTANTES....................................................................32
2.6 ESTGIO DE CONVIVNCIA..........................................................................34
2.7 EFEITOS JURDICOS DA ADOO.................................................................35
HOMOSSEXUALIDADE E A ADOO NO DIREITO PTRIO.............37

3.1 DA HOMOSSEXUALIDADE..............................................................................37
3.1.1 Conceituao e Possveis Causas da Homossexualidade...................37
3.1.2 O Projeto de Lei n 1.151/95......................................................................43

3.2 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A FAMLIA
HOMOAFETIVA NO BRASIL..................................................................................45
3.2.1 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: Conceito.........................48
3.2.2 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: Previso Legal no
Ordenamento Judico Brasileiro........................................................................51
3.2.3 Famlia Homoafetiva..................................................................................54
3.3 ADOO INFANTO-JUVENIL E O PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE........57
3.4 A ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS..................................................59
3.5 VISO JURISPRUDENCIAL DA ADOO POR HOMOSSEXUAIS E CASAIS
HOMOAFETIVOS...................................................................................................64

CONSIDERAES FINAIS ................................................................ 66
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS................................................ 69
RESUMO
A presente pesquisa possui como tema a adoo por homossexuais no
direito brasileiro, valendo-se de abordagem legal e doutrinria. O objetivo
geral da pesquisa analisar, com base na legislao e doutrina brasileira,
a possibilidade jurdica da adoo de crianas e/ou adolescentes por
homossexuais. Constituem objetivos especficos: verificar os tipos de famlia
juridicamente reconhecidos pelo direito ptrio, luz do princpio da
dignidade da pessoa humana; obter dados histricos e atuais sobre o
instituto da adoo, com base na doutrina e legislao brasileira; analisar
a possibilidade jurdica da adoo de crianas e/ou adolescentes por
pessoas homossexuais e por casais vivem em unies homoafetivas,
segundo a legislao e doutrina ptria. Quanto Metodologia
empregada, registra-se que, na Fase de Investigao foi utilizado o
Mtodo Indutivo. Ao final, observou-se que as unies homoafetivas,
embora existentes em nossa sociedade h muito tempo, comeam a ser
reconhecidas, juridicamente, como famlias ou entidades familiares. Sendo
assim, o no deferimento da adoo, tendo como nico impedimento a
opo sexual do adotante ou dos adotantes, encontra-se calado no
preconceito. H menos entraves legais ao deferimento da adoo de um
menor a um adotante homossexual do que a um casal homoafetivo.

INTRODUO
A presente Monografia tem como objeto o estudo da adoo
por homossexuais no direito brasileiro, com base nos princpios insertos na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a Lei Ordinria
Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, bem como as leis esparsas
referentes ao assunto abordado, doutrina e, tambm, de maneira
ilustrativa, entendimentos jurisprudenciais acerca da matria.
O objetivo institucional deste trabalho produzir a presente
Monografia para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itaja.
O objetivo geral da pesquisa analisar, com base na
legislao e doutrina brasileira, a possibilidade jurdica da adoo de
crianas e/ou adolescentes por homossexuais. Constituem objetivos
especficos: verificar os tipos de famlia juridicamente reconhecidos pelo
direito ptrio, luz do princpio da dignidade da pessoa humana; obter
dados histricos e atuais sobre o instituto da adoo, com base na
doutrina e legislao brasileira; analisar a possibilidade jurdica da adoo
de crianas e/ou adolescentes por pessoas homossexuais e por casais
vivem em unies homoafetivas, segundo a legislao e doutrina ptria.
O tema atual e instigante, pois reflete a realidade scio-
afetiva contempornea e, em contra-partida, conflitos de ordem moral e
religiosa, o que faz com que no exista, ainda, posicionamento
sedimentado sobre a matria.
De uma forma sucinta, o presente trabalho pretende
apresentar um estudo a respeito do direito da criana e do adolescente
adoo por pessoas que mantm relao homoafetiva.
2
Para essa pesquisa foram levantados os seguintes problemas:
a) juridicamente reconhecida como famlia aquela
formada por pessoas do mesmo sexo, ou seja, a unio homoafetiva?
b) O no deferimento da adoo de crianas e/ou
adolescentes a pessoas que mantm uma relao homoafetiva fere
algum princpio constitucional?
c) possvel, no Brasil, a adoo de crianas/adolescentes
por pessoas homossexuais ou por casais homoafetivos?
Buscando respostas para estes problemas, foram levantadas
as seguintes hipteses:
a) As unies homoafetivas, embora existentes em nossa
sociedade, no so reconhecidas, juridicamente, como famlias ou
entidades familiares.
b) O no deferimento da adoo, tendo como nico
impedimento a opo sexual do adotante ou dos adotantes, encontra-se
calado no preconceito. Desta forma, fere princpio da dignidade da
pessoa humana e o princpio da convivncia familiar, j que impede o
adotando (criana ou adolescente) de ter uma famlia.
c) A adoo de menores por pessoas que tenham
orientao sexual homossexual possvel. A adoo, conjunta, por
pessoas do mesmo sexo no permitida no Brasil.
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo.
14
Nas diversas fases da

14
Base lgica da dinmica da Pesquisa Cientfica que consiste em pesquisar e identificar
as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter uma percepo ou concluso
geral. (PASOLD, Luiz Csar. Prtica da pesquisa jurdica, 2005. p. 238.)
3
Pesquisa, foram acionadas as Tcnicas do Referente
15
, da Categoria
16
, do
Conceito Operacional
17
e da Pesquisa Bibliogrfica.
18

O presente estudo foi dividido em trs captulos. No primeiro,
foi feito um estudo sobre o princpio da dignidade da pessoa humana e as
espcies de famlias no direito brasileiro, bem como a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, o direito da famlia e o vnculo
destes com o princpio da dignidade da pessoa humana e, ainda, sero
abordadas as espcies de famlias, tais como: matrimonial, oriunda da
unio estvel, monoparental e substituta.
O instituto da adoo no direito brasileiro foi abordado, de
maneira abrangente, no segundo captulo, destacando-se seu conceito,
o histrico, os pressupostos bsicos para a adoo, a proibio aos
adotantes, o estgio de convivncia e os efeitos jurdicos da adoo.
No ltimo captulo foi estudado, de forma especfica, o objeto
da presente pesquisa, atravs de vrios entendimentos doutrinrios,
apontando-se decises sobre o assunto, enfocando o conceito de
relao homoafetiva, o direito da criana e do adolescente adoo,
baseado nos princpios constitucionais brasileiros, no princpio da
dignidade da pessoa humana e da igualdade.
Aps a exposio dos captulos, passa-se s consideraes
finais, em que ser apresentada breve sntese de cada captulo e as

15
Explicao prvia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance
temtico e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa. (PASOLD, Luiz Csar. Prtica da pesquisa jurdica, 2005. p. 241.)
16
Palavra ou expresso estratgica elaborao e ou expresso de uma idia.
(PASOLD, Luiz Csar. Prtica da pesquisa jurdica, 2005. p. 229.)
17
Definio estabelecida ou proposta para uma palavra ou expresso, com o propsito
de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias expostas. (PASOLD, Luiz Csar.
Prtica da pesquisa jurdica, 2005. p. 229.)
18
Tcnica de investigao em livros, repertrios jurisprudenciais e coletneas legais.
(PASOLD, Luiz Csar. Prtica da pesquisa jurdica, 2005. p. 239.)

4
demonstraes sobre as hipteses bsicas da pesquisa, e se foram ou no
confirmadas.
O que se procura demonstrar com essa pesquisa, no tem
carter e intuito de esclarecer o tema, a necessidade de se obter um
maior conhecimento sobre esse assunto para poder efetivar-se a adoo,
sob um novo prisma referente ao bem estar da criana e do adolescente
e obtendo-se reais vantagens ao adotando.

5
CAPTULO 1
O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E AS ESPCIES
DE FAMLIAS NO DIREITO BRASILEIRO
1.1 DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: CONCEITUAO
GERAL
Os direitos humanos, em sua concepo atualmente
conhecida, surgiram como produtos da fuso de vrias fontes, desde
tradies arraigadas nas diversas civilizaes, at a conjuno dos
pensamentos filosfico-jurdicos, das idias surgidas com o cristianismo e
com o direito natural.
19

O princpio da dignidade da pessoa humana uma
qualidade essencial e particular de cada ser humano que o faz digno do
mesmo respeito e apreo por parte do Estado e da comunidade,
provocando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que garantem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato
de cunho humilhante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel.
Os princpios constitucionais so os pontos mais
importantes do sistema normativo. Eles so verdadeiras vigas mestras,
alicerces sobre os quais se constri o sistema jurdico.
20

19
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos
arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia.
4 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 19.
20
NUNES, Rizzatto. O Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 37

6
Os princpios constitucionais esto no posto mais alto na
escala normativa, eles so as normas supremas do ordenamento jurdico.
Servem de critrios para a avaliao de todos os contedos normativos.
Os princpios recebem como instncia valorativa mxima categoria
constitucional, rodeada do prestgio e da hegemonia que se confere s
normas inseridas na Lei das Leis
21
. Em outras palavras, os princpios
constitucionais so as normas das normas.
Lisboa comenta que o Princpio da dignidade humana
objetivo fundamental da Repblica que deve ser observado em todas as
relaes jurdicas pblicas ou privadas.
22

A dignidade da pessoa humana o meio fundamental dos
direitos fundamentais, a fonte jurdico-positiva dos direitos constitucionais,
a fonte tica, que atribui unidade de sentido, de valor e de consentimento
prtico, a norma dos direitos fundamentais.
Rios
23
assim enuncia a respeito do princpio da dignidade
humana:
Tem como ncleo essencial a idia de que a pessoa humana um
fim em si mesma, no podendo ser instrumentalizada ou descartada
em funo das caractersticas que lhe conferem individualidade e
imprimem sua dinmica pessoal.
A idia da dignidade da pessoa humana no pode se separar
da idia de liberdade, de que todas as pessoas so livres para

21
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21 ed So Paulo: Malheiros Editores,
2007. p. 290.
22
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2 ed. rev. e atual. Em
conformidade com o novo cdigo civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
23
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado
, Esmafe, 2001. p. 89.
7
determinarem seus atos e, tambm de que so iguais entre si. Todos os
seres humanos, no que diz a sua natureza, so iguais em dignidade.
24

A dignidade da pessoa humana um princpio de
importncia significativa, porque acaba refletindo sobre todo
ordenamento jurdico.
Para Mello
25
, a proteo da dignidade da pessoa humana
por meio de um sistema de direitos fundamentais sintetiza a idia de vida
boa para o homem e para a comunidade em uma democracia
constitucional, idia essa que voltada para alcanar o mximo de
preservao da subjetividade (da pessoa humana) com o mximo da
participao nos valores comunitrios.
Defende-se, ento, que a pessoa humana, enquanto valor, e
o princpio correspondente, de que aqui se trata, absoluto, e h de
prevalecer, sempre, sobre qualquer outro valor ou princpio.
1.1.1 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
26
e o
princpio da pessoa humana: algumas consideraes
O princpio da dignidade da pessoa humana est afirmado
no primeiro artigo da Constituio Federal de 1998, fundante do Estado
Democrtico de Direito.
Assim prescreve o artigo 1 da Constituio Federal de 1988:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento:

24
SARLE, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituio federal de 1988. 5 ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 30
25
MELLO, Cludio Ari. Democracia Constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 137.
26
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, doravante denominada
Constituio Federal de 1988.
8
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
(...).
Para Dias
27
, um macroprincpio do qual se irradiam todos os
demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, e
solidariedade, uma coleo de princpios ticos.
Nunes
28
esclarece que o principal direito fundamental
constitucionalmente garantido, o da dignidade da pessoa humana:
ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema
constitucional posto e o ltimo arcabouo da guarida dos direitos
individuais. A isonomia serve, verdade, para gerar equilbrio real,
porm visando concretizar o direito dignidade. a dignidade que
d a direo, o comando a ser considerado primeiramente pelo
intrprete. (...).
Sobre a justificao desse princpio, Silveira
29
aduz que o
conceito operacional do princpio da dignidade da pessoa encontra-se
fundado no valor do prprio ser humano, possuindo ntima e indissolvel
vinculao com os direitos fundamentais.
A essncia do princpio da dignidade da pessoa humana, diz
Dias
30
, difcil de prender em palavras, mas acontece sobre uma grande
poro de circunstncias. Talvez possa ser identificado como sendo o
princpio de manifestao primeira dos valores constitucionais.

27
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 2 edio. rev. Porto Alegre :
Livraria do Advogado Editora , 2005. p.57.
28
NUNES, Rizzatto. O Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 55.
29
SILVEIRA, Adriana Bina da. Conflitos de interesse na investigao da paternidade
biolgica: uma abordagem terica luz de princpios constitucionais. Univali: 2002. p.46.
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4 ed. rev., atual e ampl. 3.tir So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.59.
9
Sua essncia difcil de ser capturada em palavras, mas
incide sobre uma infinidade de situaes que dificilmente se podem
elencar de antemo. Talvez possa ser identificado como sendo o princpio
de manifestao primeira dos valores constitucionais, carregado de
sentimentos e emoes. impossvel uma compreenso exclusivamente
intelectual e, como todos os outros princpios, tambm sentido e
experimentado no plano dos afetos.
31

Ao se desrespeitar um indivduo por causa da sua opo
sexual est se ferindo o princpio da dignidade da pessoa humana como
se depreende do comentrio de Dias
32
:
Qualquer discriminao baseada na orientao sexual do indivduo
configura claro desrespeito Constituio Federal. Infundados
preceitos no podem legitimar restries a direitos, o que acaba
por fortalecer estigmas sociais e causar sentimentos de rejeio,
sendo fonte de sofrimento a quem no teve a liberdade de
escolher nem mesmo o destino de sua vida. Ventilar-se a
possibilidade de desrespeito ou prejuzos a um ser humano, em
funo da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno
a um ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio
pessoal do indivduo (na qual, sem sombra de dvida, inclui-se a
orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a
dignidade humana.
Se a Constituio Federal de 1988 diz que a dignidade da
pessoa humana fundamento da Repblica Federativa do Brasil, importa
concluir que o Estado existe em funo de todas as pessoas e no estas
em funo do Estado. Alis, a Constituio Federal de 1988, para reforar
a idia anterior, colocou, topograficamente, o captulo dos direitos
fundamentais antes da organizao do Estado.

31
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.59.
32
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito & a justia. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2001. p. 87.
10
Assim, toda e qualquer ao do Estado deve ser avaliada,
como inconstitucional se violar o princpio da dignidade da pessoa
humana.
1.1.2 O princpio da dignidade da pessoa humana no Direito de Famlia:
repercusses nas espcies de famlias
Pereira ressalva que houve uma grande revoluo nas leis at
o ordenamento vigente, atingindo, o novo conceito de famlia e
respeitados os princpios da dignidade da pessoa humana, da cidadania,
da positivao e efetivao dos direitos humanos, familiares ou
pessoais.
33

Para Dias
34
: A dignidade da pessoa humana encontra na
famlia o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional d
especial proteo famlia, independente de sua origem.
A Constituio Federal de 1988 no presume em rol taxativo o
que famlia, porm em rol puramente exemplificativo: casamento, unio
estvel e famlia monoparental, conforme prescreve o artigo 226, da
seguinte maneira:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
1. O casamento civil e gratuita a celebrao.
2. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3. Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.

33
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeta, tica, famlia e o novo cdigo civil. Belo Horizonte:
Del Rey , 2004. p. 391.
34
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.60
11
4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
(...).
A famlia um acontecimento social e no deve ser nem
determinado e nem classificado em apontamento exaustivo pelo Estado,
porm reconhecida por este. A famlia composta por uma juno
afetiva entre pessoas, e no pelo carter frio de uma norma
preestabelecida.
Para Cairo
35
:
A admisso da famlia moderna no tecido normativo brasileiro
ocorreu com o advento da Constitucional Federal de 1988 que, a
partir dos artigos 226 e pargrafos, constatou normativamente e por
intermdio dos princpios constitucionais que as formas e as
organizaes familiares so plurais e so consubstanciadas mais na
solidariedade e assistncia mtua dos seus integrantes do que no
comando da lei. O teor do texto constitucional, no que tange ao
direito de famlia legitimou e reconheceu juridicamente o que a
vida cotidiana na sociedade h muito tempo j expressava:
mltiplas formas de entidade familiar, onde o lar o lugar de abrigo
e da manifestao do afeto entre seus membros. O modelo clssico
de famlia, assim, vai sendo substitudo pela concepo do modelo
contemporneo de famlia.
Direito de Famlia estabelece um dos campos do Direito que
mais sofreu alteraes ao longo do desenvolvimento das relaes
polticas, econmicas e sociais ocorridas em todo o mundo ocidental, at
mesmo no Brasil. Isso porque, a famlia tem sua importncia reformulada
de acordo com a mutao de cultura, e sua importncia na sociedade.
1.2. ESPCIES DE FAMLIAS

35
Cairo, Maria Claudia. A legalidade da adoo nas unidades homoafetivas.
Disponvel em <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Dissertacoes/Integra/. Acessado
24/10/2008>.
12
1.2.1 Famlia matrimonial
Esta entidade familiar se origina do pacto de unio dos
cnjuges. O casamento que nasce deste pacto de amor matrimonial, no
uma idia do poder pblico, mas uma instituio natural e oriunda que
o sucede.
Segundo o artigo 226, da Constituio Federal de 1988,
famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. O
casamento civil e gratuito a celebrao.
A famlia e a vida compem uma adequada unio que
necessita ser resguardada pela sociedade, posto que o centro vivo do
ciclo (procriao e educao) das geraes humanas.
Ressalta-se que, de acordo com o artigo 1.511, do Cdigo
Civil de 2002, o casamento estabelece comunho plena de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
O matrimnio e a famlia cobrem um interesse pblico e so
ncleos essenciais da sociedade e do Estado e, como tal, precisam ser
adotados e protegidos.
Nessa esteira, notando a modificao do entendimento de
famlia, a Constituio Federal de 1988, admitiu expressamente como
entidades familiares: o casamento, a unio estvel entre o homem e a
mulher (art. 226, 3, CRFB/88) e a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes (art. 226, 4, CRFB/88), esta ltima chamada,
elos estudiosos do direito, de famlia monoparental. O casamento,
portanto deixa de ser a nica fonte legitimadora do ncleo familiar.
36

36
Cairo, Maria Claudia. A legalidade da adoo nas unidades homoafetivas.
Disponvel em <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Dissertacoes/Integra/. Acessado
24/10/2008>.
13
Segundo Dias
37
:
O casamento gera o que se chama de estado matrimonial, no qual
os nubentes ingressam por vontade prpria, por meio da chancela
estatal. Historicamente, sempre se reconheceu que a constituio
da famlia nasce da lei que celebra o casamento assegura direitos e
impe deveres no campo pessoal e patrimonial.
De acordo com as finalidades do casamento, Venosa
38
assim
as define:
Quanto s mltiplas finalidades do matrimnio, situam-se mais no
plano sociolgico do que no jurdico. Conforme estabelecido
tradicionalmente pelo Direito Cannico, o casamento tem por
finalidade a procriao e educao da prole, bem como a mtua
assistncia e satisfao sexual, tudo se resumindo na comunho da
vida e de interesses.
O casamento objetiva um convvio de auxlio e de relao
entre os cnjuges, uma conexo fsica e psquica, alm da concepo
dos filhos.
Segundo Venosa
39
:
Para que exista casamento vlido e eficaz necessrio que se
renam pressupostos de fundo e forma. A diversidade de sexos
fundamental para a sua existncia, bem como o consentimento, ou
seja a manifestao da vontade. A ausncia desses pressupostos
induz a inexistncia, ou seja, a manifestao da vontade. A
ausncia desses pressupostos induz a inexistncia do ato, cujas
conseqncias so as de nulidade em nosso sistema, Os vcios de
consentimento, por aplicao em regra geral, tornam o negcio
anulvel. H outros requisitos impostos pela lei cuja desobedincia
ocasionam sanes menos graves sem anular o ato.

37
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p.138.
38
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
39
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. p. 42.
14
No matrimnio, um homem e uma mulher formam entre si uma
unio de toda vida, composta pelo seu prprio temperamento natural, ao
bem dos cnjuges e gerao e educao da prole.
1.2.2 Famlia oriunda da unio estvel
Consoante o que dispe o artigo 226, pargrafo 3, da
Constituio Federal de 1988, o Estado, como forma de proteo,
reconhece a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
A Unio estvel a afinidade de convvio entre o homem e a
mulher com a finalidade de composio familiar. No imprescindvel
que vivam juntos, ou seja, podem at ter outros lares, mas ser
caracterizada a unio estvel, desde que existam dados que a
comprovam como, por exemplo, a existncia de filhos.
Caracteriza-se unio estvel por uma situao de fato em
que um homem e uma mulher convivem como se casados fossem, de
modo pblico, contnuo e duradouro, com o objetivo de constituir famlia,
no entendimento de Fuhrer
40
.
Ela surge da afeio entre os companheiros, sem limite certo
para durar. Entretanto, a convivncia pblica no especifica a unio
familiar, porm apenas leva a informao de todos, j que o casal vive
com relacionamento social, apresentando-se como esposo e esposa.
Para Lisboa
41
:
[...] a unio estvel a relao ntima e informal, prolongada no
tempo e assemelhada ao vnculo decorrente do casamento civil,

40
FUHRER, Maximilianus Cludio Amrico. Resumo de direito civil. 30 ed. Malheiros Editores,
2004. p.116.
41
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, volume 5: direito de famlia e das
sucesses. 3.ed, ver., atual. e ampl. Da 2 edio do livro Manual elementar de direito
civil, volume 5 Direito da famlia e das sucesses So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004. p. 213.
15
entre sujeitos de sexos diversos (conviventes ou companheiros), que
no possuem qualquer impedimento matrimonial entre si.
O companheiro em unio estvel tem deveres e direitos gerais
iguais, como: lealdade, considerao, amparo, sustento e educao dos
filhos. Alm disso, a lei garante direito penso alimentcia, nos moldes
dos artigos 1.694 e 1.724, do Cdigo Civil de 2002.
O acordo de convvio formalizado entre o casal, prova
satisfatria para a unio estvel, necessitando conter todos os pontos do
patrimnio do casal. Podero finalizar suas vidas sem alguma oficialidade
relao, caso apresentem bens contrados na constncia da unio
estvel, assim como, filhos, estes podero ser definidos numa ao de
reconhecimento e dissoluo da unio estvel.
1.2.3 Famlia monoparental
Famlia monoparental a definida na Constituio Federal de
1988, no artigo 226, pargrafo 4, como sendo a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
Segundo Dias
42
:
Esse ncleos familiares passam a ser nominados de famlias
monoparentais, para ressaltar a presena de somente um dos pais
na titularidade do vnculo familiar. A expresso pertinente, pois
no se pode negar carter familiar unio de afeto que
caracteriza as entidades com somente uma parentalidade.
As famlias constitudas por um dos pais e seus descendentes
organizam-se pela vontade de assumir a maternidade ou paternidade
sem a participao do outro genitor, quanto por circunstncias alheias
vontade humana, entre as quais a morte, a separao, o abandono.
O marco se popularizou com o aumento de lares com apenas
um dos pais, para dar um carter de formalidade a este novo "modelo de
famlia", que seria to certo como a "famlia tradicional".

42
16
Lisboa
43
ensina que: A prova da constituio da relao
monoparental bastante simples, tornando-se suficiente a juntada das
certides de nascimento que demonstram o vnculo familiar entre os
interessados.
De acordo com Coelho
44
:
Diversas razes podem levar constituio da famlia
monoparental: a pessoa ter filhos, mas prefere ficar solteira a se
casar ou constituir unio estvel, aps a separao ou divrcio, os
filhos ficam sob a guarda de um dos ex-cnjuges, tendo o outro se
afastado do convvio com eles; o celibatrio adota uma criana; a
celibatria recebe em seu tero embrio fecundado in vitro; o
estado de viuvez se prolonga, contendo-se o vivo ou viva em
permanecer familiarmente ligado apenas aos seus descendentes; a
mulher engravida de modo acidental, mas no tem nenhuma
vontade de se vincular maritalmente ao pai do nen etc.
A famlia monoparental comandada, na maior parte, pela
mulher, e essa situao mostra mais uma face desonesta de nossa
realidade social, de modo que a discriminao do mercado de trabalho
induz as mulheres a arcar com a necessidade de sustentar os filhos e de
aceitar menores remuneraes.
No entendimento do Dias
45
essas entidades familiares
necessitam de especial ateno, principalmente porque a mulher arca
sozinha com as despesas da famlia e sabido que recebe salrio menor
do que o homem.
Tempos atrs, a sociedade associou a monoparentalidade
como uma frustao pessoal, entretanto, o que antigamente era vivido
como uma imposio, hoje em dia mostra-se como uma opo livre.

43
conformidade com o novo cdigo civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.
154
44
COELHO, Fbio Ulhoa.Curso de direito civil, volume 5. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 133.
45
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4 ed. rev., atual e ampl. 3.tir. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
17
Para Dias
46
:
Os fatores decorrentes do fenmeno da monoparentalidade cada
vez mais se mostrem como deciso de um dos membros da famlia,
quer na ruptura da vida matrimonial, quer na opo por uma forma
de unio livre quer na deciso de ter um filho sozinho.
Esse tipo de famlia tem sua estrutura mais delicada, pois
quem vive sozinho com seus filhos acaba tendo responsabilidades
redobradas, tendo que lutar pelo sustento da famlia. Assim, imperioso que
o Estado atenda a tais peculiaridades e dispense proteo especial a
esses ncleos familiares. necessrio privilegi-los por meio de polticas
pblicas como, por exemplo, dar-lhes preferncia ao realizar
assentamentos. Tambm na hora de comprovar renda para a aquisio
da casa prpria preciso atentar peculiaridade de haver somente uma
fonte de rendimento.
47

1.2.4 Famlia substituta
Famlia substituta aquela que se prope ocasionar para
dentro da prpria casa, uma criana ou um adolescente que, por algum
caso, foi carente da famlia natural, para que faa parte complementar
dela. Tratando-se de adoo, passar a ter todos os direitos e deveres do
filho de sangue. At porque a Adoo para sempre.
Rizzardo
48
comenta que:
H determinadas situaes em que o menor retirado de sua
famlia natural e colocado em outra famlia, no seu interesse ou
convenincia, a qual passa a integrar. Procede-se esta
transferncia por necessidade do prprio menor. Muitos fatores
podem determinar o ingresso em nova famlia, como perda do
poder familiar dos pais, o abandono do menor, ou a simples entrega
pelos pais sangneos.

46
47
48
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 3ed. Rio de Janeiro: editora Forense, 2005. p.563.
18
Para Gonalves
49
:
A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela
ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou
adolescente, nos termos desta Lei. 1 Sempre que possvel, a
criana ou adolescente dever ser previamente ouvido e a sua
opinio devidamente considerada. 2 Na apreciao do pedido
levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de
afinidade, a fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes
da medida.
Explica Sznick
50
que o que se leva em conta, desde logo, na
colocao da criana na famlia substituta a necessidade da criana e
a urgncia da medida a ser tomada, providenciando, a pronta
colocao e, examinando-se, ao depois, a real situao jurdica da
criana.
A famlia substituta necessita garantir suficiente abrigo
criana ou ao adolescente.
A guarda sujeita prestao de assistncia material, moral e
educacional criana ou adolescente. Para Venosa
51
, a guarda a
modalidade mais simples de colocao em famlia substituta; no suprime
o poder familiar dos pais biolgicos.
Alves
52
discorre que: a guarda pode ser deferida a qualquer
pessoa maior e capaz que no revele incompatibilidade com a medida.
Excetuam-se tutores e pais que j exercem por fora de Lei e os
estrangeiros residentes ou domiciliados fora do pas.

49
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. v. 5.
50
SZNICK, Valdir. Adoo. 2ed. So Paulo: livraria e editora universitria de direito Ltda,
1993. p.217.
51
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3 ed. So Paulo: Editora Atlas
S.A., 2003. p.329. v. 6
52
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infncia e da juventude. So Paulo: Saraiva, 2005.
p.20
19
A guarda no implica na interrupo, destituio ou extino
do poder familiar, precisando os pais proporcionar sustento e tambm no
remover o direito de visitas ao menor.
Comenta Sznick
53
:
(...) muitas vezes levadas pela necessidade, a guarda tem como
objetivo, pelo menos preliminarmente, como finalidade regularizar
situaes de menores j existentes, ou seja, regularizar situaes de
fato que, sem a guarda, so situaes irregulares.
Rizzardo
54
explica que:
A guarda envolve certa autoridade ou um poder de controle, na
pessoa e na conduta do menor. Alm disso, assegura o direito de
estabelecer seu domiclio legal, de permitir que permanea com
terceira pessoa, de orientar e impor o comportamento, de restringir
as relaes sociais, de obrigar a formao escolar e profissional.
Enfim, acarreta o dever de desenvolver o esprito e as atitudes
sadias da criana e do adolescente, incutindo no esprito o sentido
do bem, do justo e de perspectivas de se tornar um elemento til
sociedade.
Tutela o instituto que tende adaptar o menor em situao
de abandono decorrente da carncia do poder familiar, amparo pessoal
e a administrao de seus bens, por nomeao judicial de pessoa capaz,
objetivando atender o melhor do menor.
Enfatiza Venosa
55
: para assistncia e proteo de menores
que no esto sob autoridade dos pais, o ordenamento estrutura a tutela,
instituto pelo qual uma pessoa maior e capaz investida dos poderes
necessrios para a proteo do menor. A tutela utilizada quando o

53
SZNICK, Valdir. Adoo. 2 ed. So Paulo: livraria e editora universitria de direito Ltda,
1993. p. 229.
54
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 3 ed. Rio de Janeiro: editora Forense, 2005.
55
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3 ed. So Paulo: Editora Atlas
S.A., 2003. v. 6.
20
menor no tem pais conhecidos ou forem falecidos e quando os genitores
forem suspensos ou destitudos do ptrio poder.
Tutela a supresso da falta de capacidade de menores aos
quais tenham os pais falecido ou encontram-se ausentes ou estejam
derrubados do poder familiar.
Como explica Alves
56
:
(...) destina-se a tutela a conferir ao tutor a representao legal do
incapaz, nos casos de falecimento a conferir ao tutor a
representao legal do incapaz, nos casos de falecimento ou
ausncia dos pais ou de falta de poder familiar. Por isso mesmo,
exige previa suspenso ou extino do poder familiar.
Rizzardo
57
menciona quais so as trs modalidades de tutela:
a testamentria, instituda por ato de ltima vontade; a legtima, que
decorre de lei, incumbindo-a a parentes at determinado grau; e a
dativa, que advm de sentena ou de deciso judicial.
A curatela, por sua vez, o instituto jurdico pelo qual o juiz
escolhe uma pessoa, chamada Curador, com a inteno de conduzir os
interesses de outrem que se acha incapaz de faz-lo.
Segundo Lisboa
58
a curatela instituto suplementar ao poder
familiar cujo objetivo o exerccio de atividade assecuratria dos
interesses pessoais e econmicos do incapaz, por motivos diversos da
idade cronolgica.

56
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infncia e da juventude. So Paulo: Saraiva, 2005.
57
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 3ed. Rio de Janeiro: editora Forense, 2005
58
conformidade com o novo cdigo civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
p.175.
21
Alm disso, a curatela possui a finalidade de defesa da
pessoa e do patrimnio do curatelado, porm, pode se limitar aos bens ou
a determinado negcio do pupilo, na viso de Lisboa
59
.
Observados os Princpios da Dignidade de Pessoa Humana e
as espcies de famlia, no captulo que segue ser apresentado o instituto
da adoo no atual direito ptrio.

59
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. p. 175.
22
CAPTULO 2
O INSTITUTO DA ADOO NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO
2.1 ADOO: CONCEITO
Na vida moderna ocorrem vrias motivaes diferentes
relativas adoo. Segundo Pereira
60
, a motivao mais comum a idia
de ensejar aos que no tem filhos, particularmente aos casais sem prole,
empregar num estranho a sua carga afetiva. Acresce ainda um interesse
pblico em propiciar infncia desvalida e infeliz a obteno de lar e
assistncia.
O nmero de casais ou pessoas que querem adotar vem
aumentando e, tambm, daqueles que criam os filhos de outrem com
seus. Bittencourt
61
ressalta que os pais de criao sofrem aflies com o
receio de perderem a criana, mais por desconhecimento do direito.
Para Matias e Salem
62
: Adoo, conforme definio
amplamente aceita, o ato jurdico por meio do qual algum aceita,
como seu, filho de outra pessoa.
Pereira
63
complementa: A adoo , pois, o ato jurdico pelo
qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir
entre elas qualquer relao de parentesco consangneo ou afim.

60
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2007. p. 390. v. 5.
61
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Famlia. 5 ed. rev. atual. Campina: Milleniun, 2003. p.
219.
62
MATIAS, Artur J. Jacon; SALEM, Luciano Rossignolli. Prtica forense no Direito de Famlia.
4 ed. Campinas: Milleniun, 2004. p. 3.

23
Nos dias atuais, a adoo est voltada para a pessoa do
adotado e seu bem-estar. Peres
64
propugna que o Estado tem o interesse
em inserir crianas carentes ou em estado de abandono num ambiente
familiar, para sua segurana e proteo.
A adoo, segundo Freitas
65
, o procedimento definitivo de
colocao do infante em uma famlia substituta, a qual atribui a
condio de filho adotado, com os mesmos diretos e deveres, inclusive
sucessrios, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes [...].
Diniz
66
conceitua adoo como sendo:
O ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos legais,
algum estabelece, independente de qualquer relao de
parentesco consangneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao,
trazendo para sua famlia, na condio de filho, pessoa que,
geralmente lhe estranha. D origem, portanto, a uma relao
jurdica de parentesco civil entre adotante de adotado. uma
filiao legal que possibilita que se constitua entre o adotante e
adotado um lao de parentesco de 1 grau na linha reta.
Limas
67
, apud Weber esclarece que:
Em todos os tempos e em todas as civilizaes, existiram e sempre
existiro mes que, por inmeras razes, abandonam ou entregam
seus filhos, a pessoas estranhas que no querem, ou no podem ter
filhos [...]. Mas, tambm, existem muitas crianas que ficam sem pais
biolgicos ou sem algum que fique responsvel por eles. Ento,
diante dessas situaes, a sociedade em geral criou [...] maneiras
de implementar outros tipos de relaes familiares que no so as

63
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. V.5. 16 ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2007. p. 392.
64
PERES, Ana Paula Barion. Adoo por homossexuais: fronteiras da famlia na ps-
modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 67.
65
FREITAS, Douglas Philips. Curso de Direito de Famlia. Florianpolis: Vox Legem, 2004. p.
238.
66
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. v. 5. 18 ed. So
67
LIMAS, Monica Francine de. As possibilidades de adoo no ordenamento jurdico
brasileiro e suas conseqncias: uma abordagem doutrinria e jurisprudencial.Brusque:
Unifeb, 2006. p. 5.
24
biolgicas [...]. Relaes estas visam, principalmente, proteger a
criana em torno de seu melhor interesse.
Tem-se, tambm, por adoo, o conceito utilizado por
Venosa
68
:
A adoo moderna , portanto, um ato ou negcio jurdico que
cria relaes de paternidade e filiao entre duas pessoas. O ato
da adoo faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de
filho de outra pessoa, independentemente do vnculo biolgico.
Para Dias
69
, a adoo constitui um parentesco eletivo, pois
decorre exclusivamente de um ato de vontade. Trata-se da modalidade
de filiao construda no amor, [...] baseando-se, no em fator biolgico,
mas em fator sociolgico.
Finalizando Diniz
70
explica que a adoo um vnculo de
parentesco civil, em linha reta estabelecendo entre o adotante, ou
adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiao civil.
Aps breves comentrios sobre o conceito de adoo,
abordar-se-, a seguir, sobre a origem da adoo.
2.2 HISTRICO DA ORIGEM DO INSTITUTO DA ADOO
A adoo surgiu nos povos antigos, em virtude da
necessidade de um continuador do culto domstico aos deuses familiares.
Criando ento, para isso, situaes jurdicas especiais destinadas a
assegurar esse continuador a quem no tivesse descendentes. Uma das
maneiras mais difundidas foi a adoo, que funcionava como uma fictio

68
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p.
315.
69
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 2 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2004. p. 426.
70
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. v. 5. 18 ed. So
25
iuris, pela qual uma pessoa recebia na famlia um estranho na qualidade
de filho, segundo Pereira.
71

Foi na Roma Antiga que o instituto da adoo teve sua
intensidade, assim como sua difuso, descobrindo, na adoo uma
disciplina metdica e um ordenamento maior, em todos os tempos at o
perodo de nossos dias.
A forma pela qual a civilizao romana antiga se estruturava
religiosa e socialmente beneficiou o desenvolvimento e a plenitude dos
efeitos da adoo.
O Direito Romano Clssico distinguiu as modalidades de
adoo que so: adoo testamentria, ad-rogao e adoo
propriamente dita.
De acordo com Peres
72
:
O Direito Romano conheceu trs modalidades de adoo: 1)
adoo testamentria (ad optio per testamentum), que se
destinava a produzir efeitos aps a morte do testador, sendo
necessria a confirmao da cria ; 2) ad-rogao (ad rogatio),
pela qual o adotado capaz se desligava de sua famlia de origem e
se tornava um herdeiro de culto do adotante, havendo o
consentimento de ambos ; 3) adoo propriamente dita (datio
adoptionem), pela qual o incapaz se desligava de sua famlia de
origem, sendo necessrio que seu pai de sangue o emancipasse
por trs vezes, na presena do adotante. O ptrio poder se
extinguia em relao ao pai biolgico e passava para o adotante,
que iniciava o incapaz nas prticas religiosas.
Conforme Bandeira
73
:

71
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. V.5. 16 ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2007. p. 387.
72
PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoo por homossexuais: fronteiras da famlia na
ps-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
73
BANDEIRA, Marcos. A adoo na prtica forence. Ilhus :Editus, 2001.
26
A ad rogatio foi utilizada como arma poltica, pois se trata de meio
utilizado para perpetuar-se o poder, o que fez com que as pessoas
influentes adotassem plebeus, os quais acabaram tornando-se
grandes imperadores, como o caso de Calgula, Nero e Justiniano.
Para adotar atravs da ad rogatio era necessrio que o
adotante tivesse mais de sessenta anos e ser, pelo menos, dezoito anos
mais velho que o adotado. Como muitas vezes o adotado era um chefe
de famlia, at ento sui juris, que sofria uma capitis diminutio, porque se
convertia em alieni juris, a sua famlia inteira extinguia-se, passando ao
ptrio poder do adotante, em cuja famlia se integrava pela linha agnata,
com todos os seus descendentes e bens. Como se pode ver, por ser
medida de suma gravidade e importantssimos efeitos, a ad-rogatio
somente se realizava por fora de uma lei, com o concurso sucessivo da
Religio e do Estado. Para a efetivao da ad-rogatio era necessrio,
ainda, a concordncia das partes interessadas, ou seja, do ad-rogante e
do ad-rogado.
74

2.3 ADOO NA ATUALIDADE: BASES CONCEITUAIS
Adoo o ato jurdico solene pelo qual, ressaltados os
requisitos legais, alguma pessoa forma, independentemente de qualquer
analogia de parentesco consangneo ou afim, um ligamento fictcio de
filiao, ocasionando para sua famlia, na qualidade de filho, pessoa que,
geralmente, lhe estranha.
De acordo com Dias
75
:
A adoo um ato jurdico em sentido estrito, cuja eficcia est
condicionada chancela judicial. Cria um vinculo fictcio de
paternidade-maternidade-filiao entre pessoas estranhas, anlogo
ao que resulta da filiao biolgica [...].

74
ALVIM,Freitas.EduardoDisponvel em:
http:://www.franca.unesp.br/A%20Evolucao%20historica%20do%20instituto.pdf. Acessado
24/10/2008>.
75
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007
27
A adoo depende de um ato de vontade, funda-se no
desejo de amar e ser amado. O ato de adoo faz com que uma pessoa
passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do
vnculo consanguneo.
Pereira
76
completa: A adoo , pois, o ato jurdico pela qual
uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre
elas qualquer relao de parentesco consangneo afim..
No dias atuais, a adoo est voltada para a pessoa do
adotado e seu bemestar.
Peres
77
, ressalta que o Estado tem interesse em inserir crianas
carentes ou em estado de abandono num ambiente familiar, para sua
segurana e proteo.
O Cdigo Civil de 1916 chamava de simples a adoo tanto
de maiores como de menores e o vnculo de parentesco limitava-se ao
adotante e ao adotado. No entanto, hoje a justia unssona em impedir
distines.
O Cdigo Civil de 1916 instituiu o sistema de adoo plena,
mantendo a orientao do Estatuto da Criana e do Adolescente,
sujeitando-se, em qualquer hiptese, a processo judicial.
Segundo Diniz
78
:
[...] a adoo plena, era a espcie de adoo pela qual o menor
passava a era, irrevogavelmente, para todos os efeitos legais, filho
dos adotantes, desligando-se de qualquer vnculo com os efeitos

76
Pereira, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. V. 5. 16ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2007.
77
Peres, Ana Paula A. Barion. Adoo por Homossexuais; Fronteiras da Famlia na Ps-
Modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
78
DINIZ, Maria Helena . Curso de direito civil brasileiro-direito de famlia. v.5. 17ec. So
Paulo: Editora Saraiv, 2002. p. 417-418.
28
legais, filho dos adotantes, desligando-se de qualquer vnculo com
os pais de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
Peres
79
ensina:
[...], a adoo no Estatuto se faz por meio de uma sentena judicial,
de natureza constitutiva, havendo necessidade da presena do
interessado perante o juiz, por ser vedada por procurao. Prev a
lei o desligamento do adotante da famlia de origem, salvo os
impedimentos matrimoniais, o que implica completa integrao do
adotado com o adotante e seu entorno familiar. O adotado ocupa,
ento, a mesma posio conferida descendncia biolgica,
tendo os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios [...].
Verifica-se que para se poder adotar, no Brasil, necessrio se
faz a vontade do(s) adotante(s), bem como o devido processo legal, visto
que a adoo cria parentesco no apenas entre o adotante e o
adotado, mas entre o adotado e os parentes do adotante.
2.4 PRESSUPOSTOS BSICOS PARA A ADOO
O Estatuto da Criana e do Adolescente enumera condies
indispensveis ao Adotante, em consonncia com o disposto no artigo 42
caput e seus pargrafos previstos no respectivo Estatuto.
De acordo com Matias
80
:
Comentam que a adoo baseada no Cdigo civil de 1916 era
limitada: mantinha os laos de pai e filho biolgicos, s transferia o
ptrio poder e era revogvel. Era proibida a adoo duas
pessoas que no fossem cnjuges. No teve, portanto, o propsito
assistencialista de conceder queles desprovidos de lares a
oportunidade de crescer e educar-se no seio de uma famlia.

79
ps-modernidade. Rio de Janeiro:Renovar, 2006. p. 75-76
80
MATIAS, Arthur J. Jacon; SALEM , Luciano Rossignolli. Prtica forence no direito de
famlia. 4 ed. Campinas: Millenium, 2004. p. 3-4.
29
Sobre a adoo, o Cdigo Civil de 1916 no seu artigo 368,
dispunha que s os maiores de cinqenta anos, sem prole legtima ou
legitimada, podem adotar.
A idade foi estipulada em 50 (cinqenta) anos, porque a partir
disso, os adotantes dificilmente teriam filhos consangneos, no tendo a
probabilidade de remorso futuro de uma adoo pela vinda de um filho
legtimo, e tambm pelo amadurecimento do indivduo em relao
idia de uma adoo.
Venosa
81
lembra que: a adoo, no Cdigo Civil de 1.916, de
lei eminentemente patrimonial visava proeminentemente pessoa dos
adotantes, ficando o adotado em segundo plano aspecto que j no
admitido na adoo moderna.
No Brasil, a adoo comeou a ter uma ampliao depois do
advento da Lei 3.133/57, essa lei atualiza o instituto da adoo prescrito no
Cdigo Civil de 1916,
A respeito do disposto acima Venosa
82
ressalta que:
[...] permitiu a adoo por pessoas de 30 anos, com ou sem prole
legtima ou ilegtima. [...] a relao de adoo no envolvia a
sucesso hereditria. Esse preceito teve vigncia at a Constituio
Federal de 1988, pois o artigo 227, pargrafo 6, equiparou os filhos
de qualquer natureza para todos os fins.
Com a vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente, a
adoo passou a focalizar o interesse da criana e adolescente, de
maneira a condicionar o seu deferimento constatao de trazer reais
benefcios para o adotante, considerando-o sujeito de direitos.

81
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p.
322
82
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p.
322
30
O Cdigo Civil de 2002 segue a mesma diretriz traada pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente e no o revoga expressamente.
Todavia, deixa de existir a adoo simples, do maior de 18 anos originado
no Cdigo Civil de 1916, pois este diploma foi ab-rogado. Nesse diapaso,
a adoo deixa de apresentar duas modalidades (plena e simples), na
viso de Peres.
83

No Estatuto da Criana e do Adolescente, como mostra
Rodrigues
84
: O primeiro requisito diz respeito idade das partes envolvidas
nesse ato jurdico. O adotante h de ter pelo menos 21 anos e ser pelo
menos dezesseis anos mais velho eu o adotante.
Segundo Monteiro
85
:
Anteriormente, pelo Cdigo Civil de 1916, em sua redao original,
s os maiores de cinqenta anos, sem prole, poderiam adotar (art.
368). Com a modificao introduzida na adoo do Cdigo Civil,
pela Lei n. 3.133, de 8 de maio de 1657, os maiores de trinta anos
poderiam adotar, mas, se casados fossem, deveriam aguardar
cinco anos do casamento. O perodo de carncia era estabelecido
para assegurar a firmeza de propsitos do adotante e evitar-lhe o
arrependimento, se ulteriormente lhe sobreviesse filho do
casamento. Com o advento do Estatuto da Criana e do
Adolescente Lei n. 8.069, de 13 julho de 1990 , tendo o adotante
mais de vinte e um anos de idade, independentemente do estado
civil, passou a poder livremente adotar, tivesse ou no prole; sendo
casados ou vivendo em unio estvel, deixou de ser exigido prazo
de durao da relao entre os pretendentes `a adoo ,
requerendo-se somente a sua estabilidade (art. 42).
Segundo artigo 1.618 do Cdigo Civil de 2002: S a pessoa
maior de dezoito anos pode adotar. Pargrafo nico: A adoo por

83
ps-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 73
84
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 27 ed. So Paulo: Editora saraiva, 2002.
pp. 383-384. v. 6.
85
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de famlia. 37ed. So
31
ambos os cnjuges ou companheiros poder se formalizada, desde que
um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a
estabilidade da famlia.
Em assim sendo, entende-se que possuindo 18 (dezoito) anos
de idade, em linhas gerais, a pessoa, j est apta a se candidatar a
adotantes.
A Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990, possibilita ainda que,
divorciados e os judicialmente separados adotem em conjunto, desde
que o estgio de convivncia tenha se iniciado na poca em que o casal
ainda convivia, bem como prev esta lei, a possibilidade de a Adoo ser
deferida, mesmo tendo falecido um dos cnjuges no curso do processo
respectivo, (artigo 42, pargrafo 4 do Estatuto da Criana e do
Adolescente).
Na linha de Barboza
86
:
O Estatuto da Criana e do Adolescente lei especial que, ao
disciplinar a proteo integral criana e ao adolescente, atingiu
necessariamente as relaes familiares regulamentadas pelo
Cdigo Civil, que devem se amoldar nova doutrina.
Ainda, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo
42, pargrafo 3, traz como requisito para a adoo, a diferena de idade
entre o adotante e o adotado que deve ser de pelo menos 16 (dezesseis)
anos.
O motivo da diferena de idade entre o adotante e o
adotado existir na legislao, dar-se- pela prpria finalidade do instituto,
ou seja, imitar a natureza, respeitando o espao de uma gerao.

86
BARBOZA, Heloisa Helena. O Estatuto da criana e do adolescente e a disciplina da
filiao no cdigo civil . In: o melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000. p. 109.
32
Por outro lado, devem os candidatos adoo, ou seja, os
adotantes, possurem idoneidade moral. Tal medida se mostra de grande
relevncia para proteo dos maiores interesses dos adotandos. Para
tanto, no ato de inscrio ao cadastro de adoo, devero juntar
declarao negativa de antecedentes criminais, dentre outras
providncias.
2.5 PROIBIES AOS ADOTANTES
Muito se discute, nos ltimos anos, acerca da probabilidade
de casamento ou unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, fato que,
aos poucos, est sendo incorporado aos Tribunais de Justia ptrios, a
exemplo de recentes decises reconhecendo unies homoafetivas.
No Brasil e em diferentes pases do mundo, segundo Dias
87
,
existe uma tentativa de negar a existncia dos vnculos afetivos
homossexuais, que gera um preconceito e a excluso desses casais.
Qualquer discriminao baseada na orientao sexual um desrespeito
ao princpio da igualdade e dignidade da pessoa humana.
Segundo Dias
88
:
[...] a famlia possua um perfil conservador, que era matrinonial,
patriarcal, patrimonializada, indissolvel, hierarquizada e
heterossexual. Por isso, essa viso conservadora e preconceituosa
impede o legislador de aprovar leis em favor de minorias, tais como,
casais que mantm um relacionamento homoafetivo comprova
esse preceito. como se as pessoas que assim vivem no pudessem
ter direitos.
Ainda, para Dias
89
:
A adoo no pode ser condicionada preferncia sexual ou a
realidade familiar do adotante, sob pena de infringir-se o mais
sagrado cnone do respeito dignidade humana, que esse

87
Dias, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2005 p. 105.
33
sintetiza no princpio da igualdade e na vedao de tratamento
discriminatrio de qualquer ordem.
Ainda, h que se mencionar o fato de que, as relaes
homoafetivas, em muito, assemelham-se ao casamento ou unio estvel,
tidos por nossa sociedade como normais, devendo os nossos julgadores
atribuir s relaes homoafetivas, os mesmo direitos ora concedidos s
relaes heterossexuais, no que concerne o direito adoo.
J, os avs podem requerer a guarda ou a tutela dos seus
netos, mas no podem adotar. O mesmo serve para os irmos. Assim
prescreve o pargrafo 1, do artigo 42, do Estatuto da Criana e do
Adolescente: No podem, adotar os ascendentes e os irmos do
adotado.
Para Rodrigues
90
:
[...] a proibio de adotar um neto talvez se justifique na idia de
que o ato poder afetar a legtima de herdeiro necessrio mais
prximo, tal como o filho. Como o neto adotado assumira a posio
de filho, para todos os efeitos, ele concorrer com seu prprio pai,
na sucesso do av.
Esclarece Gonalves
91
:
[...] que no h impedimento, todavia, nem na lei, nem na natureza
da adoo, que impea os tios de adotar os sobrinhos, ou os sogros
de adotar a nora ou o genro, naturalmente depois do falecimento
do filho ou da filha, uma vez que a restrio no alcana os
parentes colaterais de terceiro grau, nem parentes por afinidade.

88
Dias, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. p. 75.
89
Dias, Maria Berenice. Adoo homoafetiva.disponvel em:
<<HTTP:WWW.mariaberenicedias.com.br>> Acesso em 21 de maio de 2009.
90
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. p. 383
91
GOLALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 4 ed. So Paulo:
saraiva, 2007 p. 337. v. VI.
34
2.6 ESTGIO DE CONVIVNCIA
O estgio de convivncia tem o objetivo de despertar o
vnculo afetivo entre adotante e adotado, e possibilitar ao juiz vislumbrar
se a adequao a essa famlia substituta ser aceitvel, antes de deferir a
adoo. O adotante tem que ter uma afinidade muito grande com ele.
Um ambiente familiar adequado o ambiente acolhedor, no qual as
pessoas envolvidas revelam-se emocionalmente entrosadas entre si.
Para Rodrigues
92
: Outro requisito que torna a adoo mais
completa o estgio de convivncia, que deve preceder a adoo, se o
adotando tiver mais de um ano de vida.
O estgio um perodo em que se consolida a vontade de
adotar e de ser adotado. Nesse estgio, tero o juiz e seus auxiliares
condies de avaliar a convivncia da adoo, na viso de Venosa
93
.
Depois de um exame profundo de cada caso, em especfico,
que o magistrado ter condio de responder se o interessado em
adotar tem um ambiente familiar adequado.
de amplo valor o estgio de convivncia, porque
estabelece um perodo de adequao do adotando e adotantes nova
forma de vida, previne adoes antecipadas, que provocam situaes
irreversveis e de angstia para todos os envolvidos.
De acordo com Granato
94
:
(...) ao estabelecer um estgio de quinze dias, no mnimo, para os
menores de dois anos e de trinta dias no mnimo, para os maiores de
dois anos, quando a adoo for pretendida por estrangeiros

92
RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de famlia. p. 384.
93
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. p. 340
94
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoo: doutrina e prtica com abordagem do
novo cdigo civil. 1 ed (2003) 2. tiragem. Curitiba: Juru editora, 2004.p. 81
35
domiciliados fora do pas, d margem a larga polmica, como alias
ocorre sempre que se fala em adoo por estrangeiros.
Finalmente, o tempo mximo do estgio de convivncia no
fixado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, precisa ser apurado
pelo juiz, de acordo com as precises de cada caso.
2.7 EFEITOS JURDICOS DA ADOO
O principal efeito jurdico da adoo que o adotante e o
adotado passam a ter os mesmos direitos e deveres que surge da
afinidade entre pais e filhos, sendo to compreensivo que no resta
legalmente qualquer diferena entre os filhos adotivos e os naturais.
Cerqueira
95
comente que:
A adoo plena d ao adotado a mesma posio do filho natural,
com todos os direitos e deveres, sem exceo, diante do art. 227,
6, da Constituio Federal probe que sejam utilizadas designaes
que discriminem os filhos, sejam eles adotivos, tenham nascido
durante o casamento ou fora dele.
Para Gabriel
96
:
O efeito jurdico da filiao conseqncia natural da procriao.
No mais acontecer que aqueles, que biologicamente eram filhos,
no fossem juridicamente considerados como tais. filiao civil,
que aquela resultante da adoo, deu-se o mesmo status de filho
de sangue, inclusive para efeitos sucessrios.
Depois da sentena deferindo a adoo precisa ser remetido
mandado para ser realizada a inscrio no Registro Civil, anulando o
registro existente e fazendo novo registro que no deve conter nenhuma
meno a originar-se a filiao da adoo. Pode ser fornecida uma
certido, dependendo da ordem do juiz.

95
Cerqueira,Tarsis.Disponvel em:
<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_dezembro2001>.Acessado 24/11/2008
96
GABRIEL, Srgio.Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2822.
>Acessado 24/10/2008
36
Segundo artigo 1.628 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.628. Os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em
julgado da sentena, exceto se o adotante vier a falecer no curso
do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do
bito. As relaes de parentesco se estabelecem no s entre o
adotante e o adotado, como tambm entre aquele e os
descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do
adotante.
Por fim, ressalta-se que a adoo regida pela Constituio
Federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002, estabelece a igualdade do
adotado com os filhos biolgicos de qualquer natureza.
Observados os pressupostos legais do instituto da adoo, no
captulo que segue ser analisada a possibilidade jurdica da adoo por
pessoas homossexuais e por casais homoafetivos.

37
CAPTULO 3
HOMOSSEXUALIDADE E ADOO NO DIREITO PTRIO
3.1 DA HOMOSSEXUALIDADE
3.1.1 Conceituao e possveis causas da homossexualidade
Para Fry
97
a homossexualidade vem a ser as relaes sexuais
e afetivas entre pessoas do mesmo sexo.
Brito
98
ressalta que: Etimologicamente homossexual vem do
grego homo ou homeo, elemento de composio que exprime a idia de
semelhana, igual, anlogo, ou seja: homlogo ou semelhante ao sexo
que a pessoa figura, ou aspira ter.
Comenta Suplicy
99
que o homossexual um indivduo,
homem ou mulher, que tem uma preferncia ertica por membros do
mesmo sexo.
Ainda, para Suplicy
100
, a homossexualidade tem a ver com a
orientao sexual e esta orientao, por sua vez, significa a expresso
sexual de cada indivduo por um membro de outro sexo, do mesmo sexo,
ou por ambos os sexos.

97
FRY, Peter; MACRAE, Edward. O que homossexualidade. p. 07.
98
BRITO, Fernanda de Almeida. Unio afetiva entre homossexuais e seus aspectos
jurdicos. p. 43.
99
SUPLICY, Marta. Conversando sobre sexo. p. 268.
100

38
Segundo o psiclogo Souza
101
:
[...] assim como a heterossexualidade, a homossexualidade um
estado mental. No h nenhuma doena ou desvio de
pensamento ou perverso, como se pretendeu at a algum tempo
atrs. Mas no raro encontrar pessoas que insistam nisso mesmo
no meio dos profissionais de sade.
Seguindo esta linha, a unio homoafetiva deveria ser tratada
sem, discriminao por parte da sociedade, pois representaria uma
opo sexual, muito embora para a maioria, o padro social seja a
heterossexualidade.
Souza
102
ressalta que:
importante lembrar que sob o ponto de vista legal, a
homossexualidade no classificada como doena tambm no
Brasil. Sendo assim, os psiclogos no devem colocar em eventos e
servios que se proponham ao tratamento e cura de homossexuais,
nem tentar encaminh-los para outros tratamentos. Quando
procurados por homossexuais ou seus responsveis para tratamento,
os psiclogos no devem recusar o atendimento, mas sim
aproveitar o momento para esclarecer que no se trata de
doena, muito menos de desordem mental, motivo pelo qual no
podem propor mtodos de cura.
Nesta senda, menciona Kosnik
103
:
[...] finalmente admite-se que a homossexualidade uma
<<questo complexa>> [...]. Reconhece-se tambm que s vezes
um <<homem ou mulher no deseja tornar-se homossexual>>, mas
certa altura de sua vida <<descobre>> que , geralmente com
<<certa dose de trauma>>.

101
SOUZA, Claudecy de. Manual do adolescente. Disponvel em:
http://www.adolescente.psc.br/homossexualidade.htm. Acesso em 15/04/2009.
102
103
KOSNIK, Anthony. A sexualidade humana. pp. 240-241.
39
A clandestinidade ainda impera nos dia de hoje, pois a
heterossexualidade o padro predominante e socialmente aceito.
Influncias culturais e religiosas aliadas a grandes expectativas familiares
levam o homossexual a se esconder, sentir culpa, vergonha, solido e
humilhao. So levados a ter uma vida dupla, sofrendo com a
discriminao.
Para alguns, juristas, psiclogos e estudiosos, a
homoafetividade uma opo de vida, sendo que, com a ajuda e fora
de vontade, a pessoa conseguiria se tornar heterossexual, inserindo-se nos
padres impostos pela sociedade.
Estas questes de ordem terica e psicolgica sobre a origem
e causa da homossexualidade, muito embora relevantes, no sero
abordadas com maior nfase, pois no se trata do objeto especfico
desta pesquisa. Entretanto, de forma sucinta, sero tecidos alguns
comentrios a respeito do assunto.
Referente s causas da homossexualidade, Tiba
104
explica
que:
Embora seja fcil identificar a homossexualidade, determinar a sua
origem no o de modo algum, na medida em que ela pode ser
conseqncia de inmeros fatores que interagem simultaneamente,
sem uma distino ntida entre si, que vo desde o puramente
psicolgico, individual at o da influncia do meio ambiente, da
famlia e, por que no, tambm o da interferncia de hormnio
ainda desconhecido.
Consoante Kosnik
105
, existem atualmente trs teorias
principais sobre as causas do desvio homossexual de certos indivduos: (1)
tendncias hereditrias; (2) desequilbrio nos hormnios sexuais; (3)
influncia do ambiente.

104
TIBA, Iami. Sexo e adolescncia. pp. 59-60.
105
KOSNIK, Anthony. A sexualidade humana. pp. 95-96.
40
No entendimento de Fry
106
:
De alguma forma, a tendncia de acreditar que homossexuais
masculinos e femininos so biologicamente ou psicologicamente
to diferentes dos assim chamados heterossexuais, que seu
comportamento pode ser compreendido em termos mais
psicolgicos e biolgicos que sociais. tido como natural que o
homossexual masculino seja afeminado e a homossexual feminina
mscula, e assim as bichas e sapates do folclore brasileiro
adquirem o status de uma condio que nunca social, mas sim
natural.
J, para Souza
107
, a questo de ser a homossexualidade um
desvio ou no est mais ligada a fatores culturais, econmicos e religiosos.
[...], conforme as necessidades de uma determinada cultura, os valores
mudam.
Nesta temtica, discorre Brito
108
que:
Atualmente, no campo cientfico, o conceito de homossexualismo
mudou, deixando de ser considerado uma patologia pela
medicina. Porm, se causar sofrimento ao indivduo, [...] devem ser
encarados como transtornos sexuais tratados como se doena
fossem. Em 1985, quando o Cdigo Internacional das Doenas (CID)
foi revisado, o homossexualismo puro e simples passou dos
distrbios mentais para o captulo dos Sintomas Decorrentes de
Circunstncias Psicossociais, isto , um desajuste social decorrente
de discriminao religiosa sexual. Em 1995, na ltima reviso do CID,
o termo homossexualismo deixou de constar nos diagnsticos. O
sufixo ismo, que significa doena, foi retirado e substitudo pelo
dade que designa modo de ser. Os cientistas concluram que o
homossexualismo no podia ser sustentado enquanto diagnstico
mdico. Isto porque os transtornos dos homossexuais realmente
decorrem muito mais de sua discriminao e presso social
derivados dos preconceitos do seu desvio sexual.

106
107
108
jurdicos. p. 46.
41
Ainda, propugna Brito
109
que o cientista ingls George V.
Hamilton pesquisou o comportamento dos macacos e concluiu que a
homossexualidade est presente no s nos primatas, mas tambm em
inmeros animais mamferos.
Fry
110
explica que as outras teorias sugerem que a
homossexualidade seria causada por problemas na etapa fetal do
crescimento ou que tem alguma coisa a ver com o equilbrio hormonal.
Suplicy
111
discorre a respeito de outra teoria quando ressalta
que a existncia de me autoritria, sedutora, e pai hostil, ou distante,
das teorias que prevalecem para explicar a homossexualidade.
Freud mencionado por Suplicy
112
, acreditava na existncia
de uma tendncia bissexual no ser humano que deveria ser ultrapassada
at a idade madura. Maturidade significa, entre outras coisas, uma
orientao homossexual..
Seguindo, Costa
113
alude que as teorias psicolgicas so as
mais conhecidas, desde Freud, e explicam a determinao da orientao
afetivo-sexual atravs do relacionamento da criana com seu pois, na
resoluo do complexo de dipo ou da triangulao..
Acreditava-se que as mes, por serem super-protetoras,
acabariam influenciando a esta tendncia sexual, j que elas poderiam
efeminar o indivduo.
E, ainda, quando o homossexualismo era considerado uma
doena, viu-se uma opo de cura para tal problema.

109
jurdicos. p. 48.
110
111
112
113
COSTA, Ronaldo Pamplona T. da. Amor e sexualidade. p. 98.
42
Uma das formas vista para essa possibilidade de cura seria
uma cirurgia, como menciona Fry
114
, era considerada vlida a realizao
de uma operao cirrgica que consistia na retirada de uma parte dos
lbulos frontais do crebro, relacionados produo de fantasias e do
prazer sexual.
Aps o desuso dessa cirurgia, optou-se por outra tcnica: [...]
de queimar, atravs de choques eltricos, uma pequena seo do
hipotlamo
115
, ou ainda, nos casos de homossexuais que praticassem
crimes sexuais, a cura seria atravs da castrao, uma forma indireta de
punio.
Alude Suplicy
116
que estas sociedades esto tendo uma viso
mudada e passam a encarar, cada vez mais, o homossexualismo como
um comportamento sexual alternativo e no como doena.
Menciona Herkenhoff
117
que:
[...] os homossexuais, no mundo inteiro, vm tomando conscincia
de sua dignidade e lutando por seus direitos. Em primeiro lugar, pelo
direito de no serem discriminados. Depois, pelo direito de serem
respeitados como pessoas, pelo direito de no serem invadidos na
sua escolha no nvel da sexualidade.
Com o passar dos tempos, a homossexualidade ter um outro
lugar na sociedade, quem sabe ainda diferenciada, mas talvez sendo
respeitada, pois pode-se perceber como a sociedade evolui, mudando
seus conceitos.

114
115
116
117
HERKENHOFF, Joo Baptista. Direitos humanos a construo universal de uma utopia. p.
97.
43
3.1.2 O Projeto de Lei n 1.151/95
O Projeto de Lei n 1.151 de 1995, de autoria da Deputada
Marta Suplicy, dispe a respeito da unio civil entre pessoas do mesmo
sexo.
O referido projeto possui 18 (dezoito) artigos que objetivam,
sobretudo, proteger os direitos propriedade e sucesso das pessoas do
mesmo sexo que tiverem reconhecida a sua unio civil.
O artigo 1, do Projeto assim enuncia: assegurado a
duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua unio civil,
visando a proteo dos direitos propriedade, sucesso e dos demais
assegurados nesta Lei..
Ainda os artigos 2 e 3 do Projeto tratam do registro civil,
quando enunciam que:
Art. 2. A parceria civil registrada constitui-se mediante registro em
livro prprio, nos Cartrios de Registro Civil de Pessoas Naturais na
forma que segue.
1. Os interessados comparecero perante os Oficiais de Registro
Civil, apresentando os seguintes documentos:
I declarao de serem solteiros, vivos, ou divorciados;
II prova de capacidade civil absoluta, lente;
III instrumento pblico do contmediante apresentao de
certido de idade ou prova equivarato de parceria civil.
2. Aps a lavratura do contrato a parceria civil deve ser
registrada em livro prprio no Registro Civil de Pessoas Naturais
3. O estado civil dos contratantes no poder ser alterado na
vigncia do contrato de parceria civil registrada.
44
Art. 3. O contrato de parceria registrada ser lavrado em Ofcio de
Notas, sendo livremente pactuado e versando sobre disposies
patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigaes mtuas.
1. Somente por disposio expressa no contrato, as regras nele
estabelecidas tambm sero aplicadas retroativamente, caso
tenha havido concorrncia para formao de patrimnio comum.
2. So vedadas quaisquer disposies sobre adoo, tutela ou
guarda de crianas ou adolescentes em conjunto, mesmo que
sejam filhos de um dos parceiros.
Basicamente, o projeto prope o direito herana, sucesso,
benefcios previdencirios, seguro sade conjunto, declarao conjunta
do imposto de renda e o direito nacionalidade no caso de estrangeiros.
Necessrio se faz a apresentao das principais fases deste
projeto que se encontra ainda em tramitao.
Em 26 de outubro de 1995, foi o projeto apresentado em
plenrio pela autora, Deputada Marta Suplicy, sendo em seguida
encaminhado mesa para despacho inicial, tendo ainda tramitao
pelas diversas comisses.
Em 01 de abril de 1996, foi novamente levado a plenrio, o
qual aps leitura e publicao da matria encaminhou mesa, quando
em 12 de junho de 1996, foi constituda uma comisso especial destinada
a apreciar e proferir parecer sobre o projeto.
Em 26 de novembro de 1996, a comisso especial deu
parecer favorvel do relator, deputado Roberto Jefferson, o qual
apresentou um substitutivo.
No dia 10 de dezembro de 1996, foi ento aprovado o
parecer do relator, opinando pela constitucionalidade, juridicidade e
tcnica legislativa, bem como sendo aprovado o substitutivo.
45
Atualmente, encontra-se o projeto em tramitao, tendo sido
levado a votao no ltimo dia 09 de maio de 2001, sendo novamente
adiado, aguardando nova designao de data para discusso.
3.2 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A FAMLIA
HOMOAFETIVA NO BRASIL
Os princpios constitucionais so o ponto mais importante do
sistema normativo, so verdadeiras vigas, alicerces sobres os quais se
constri o sistema jurdico.
Os princpios constitucionais do estrutura e coeso ao edifcio
jurdico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o
ordenamento jurdico se corromper.
118

O princpio jurdico constitucional influi na interpretao at
mesmo das prprias normas magnas. Funciona como um vetor para o
intrprete, e o jurista deve antes de solucionar qualquer problema jurdico,
por mais comum que este seja alcanar o nvel dos grandes princpios.
A importncia do respeito aos princpios constitucionais foi
anotada por Konrad Hesse, com base em lio de Burckhardt
119
:
[...] aquilo que identificado como vontade da Constituio deve
ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de
renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas.
Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da
preservao de um princpio constitucional fortalece o respeito
Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia
do Estado democrtico. Aquele que, ao contrrio, no se dispe a
esse sacrifcio, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa
muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que,
desperdiado, no mais ser recuperado.

118
NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina
e jurisprudncia. 1 ed. 3 tir. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 48.
119
46
Assim, a partir dessas consideraes, percebe-se que os
princpios cosntitucionais funcionam como verdadeiras supranormas, ou
seja, agem como regras hierarquicamente superiores s prprias normas
positivadas no conjunto das proposies escritas ou mesmo s normas
costumeiras.
A doutrina constitucional contempornea reconhece a
importncia dos princpios constitucionais, apontando, inclusive, suas
especiais e distintas funes.
120

Os princpios podem ser classificados em princpios
estruturantes, princpios constitucionais gerais e princpios constitucionais
especiais.
O princpios estruturantes so, conforme o prprio nome diz, a
estrutura poltica fundamental constitutiva do Estado, e sobre os quais se
assenta todo o ordenamento jurdico. A exemplo tem-se o Princpio
Democrtico e o do Estado de Direito.
J acerca dos princpios constitucionais gerais, estes
densificam os princpios estruturantes, e como exemplos, tem-se o Princpio
da Legalidade dos Atos da Administrao, o da Soberania Popular e o da
Independncia dos Tribunais.
Os princpios gerais se concretizam mais mediante os princpios
constitucionais especiais, como no caso do Princpio da Soberania
Popular, o Princpio Constitucional Especial do Sufrgio Universal.
Os princpios possuem mera posio auxiliar na aplicao do
direito. Sob o enfoque das distines de natureza, tem-se que os princpios
constituem expresso de valores fundamentais do ordenamento jurdico e,
do ponto de vista material, seriam superiores que s demais normas.

120
47
Pode-se visualizar ento, que os princpios fundamentais so
dotados de superioridade com relao aos demais princpios
constitucionais. Devem ser considerados, no s pelo aplicador do Direito,
mas por todos aqueles que de alguma forma ao sistema jurdico se
dirijam.
121

Com efeito, dispe o artigo 126 do Cdigo de Processo Civil:
O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas
legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos
princpios gerais do direito.
Percebe-se, ento, que o caso concreto apontar o caminho
a ser trilhado para que o intrprete coloque em relevo esse ou aquele
princpio. Contudo, salienta-se que h princpios mais importantes que
outros e que, por essa razo, iro merecer preferncia do intrprete, que
ir declinar-se naturalmente na direo desses princpios mais
qualificados.
122

Todo e qualquer ordenamento constitucional revela, implcita
e explicitamente, a existncia de determinados princpios observveis
como fundamentais, e que, em virtude deste fato, devem ser
compreendidos como fatores modelantes de uma certa concepo
valorativa do constitucionalismo.
123

Por meio destes princpios, constituies escritas so
reconhecidas como uma espcie de moralidade jurdica e, alm disso,
tais princpios podem ser observados como regulatrios da criao de

121
122
123
48
normas legislativas e, em sentido amplo, do processo geral de criao do
direito positivo.
Estes princpios no precisariam sequer estar expressamente
relacionados ao texto constitucional, mas devem se apresentar como
ponderao moral do ordenamento jurdico, em termos de se configurar
em requisitos de eticidade bsica relacionados legitimao scio-
poltica da constituio.
124

Por fim, os princpios constitucionais so, precisamente, a
sntese dos valores principais da ordem jurdica. A Constituio um
sistema de normas jurdicas. Ela no um simples agrupamento de regras
que se justapem ou que se superpem.
3.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana: conceito
A primeira Constituio Brasileira a tratar do Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana foi a de 1988. Esta Constituio transformou
a dignidade da pessoa humana em um valor supremo e de ordem
jurdica, declarando-o em seu artigo 1, inciso III, como um dos
fundamentos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a
qual se constituiu em Estado Democrtico de Direito.
125

Dispe o artigo acima citado: A Repblica Federativa do
Brasil, formada pela Unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estados Democrticos de Direito e tem como
fundamentos [...] III a dignidade da pessoa humana.
Assim, conceber a dignidade da pessoa humana como
fundamento da Repblica significa admitir que o Estado brasileiro se
constri a partir da pessoa humana, e para servi-la, alm de reconhecer

124
125
MARTINS, Flademir Gernimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princpio
constitucional fundamental. Juru, 2003. p. 27.
49
que um dos fins do Estado brasileiro deve ser o de propiciar as condies
materiais mnimas para que as pessoas tenham dignidade.
A dignidade da pessoa humana no uma criao
constitucional, mas sim um valor que a Constituio Federal decidiu
atribuir uma maior relevncia jurdica.
126

A dignidade nasce com a pessoa, ela inerente a sua
essncia. Mas nenhum indivduo isolado, ele cresce e vive num meio
social. Ele nasce com integridade fsica e psquica, mas chega um
momento de seu desenvolvimento que seu pensamento tem que ser
respeitado, suas aes e seu comportamento, sua liberdade, sua imagem,
sua intimidade, sua conscincia.
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana a insero da
pessoa dentro de um Estado Democrtico de Direito, que constitui o
fundamento do nosso sistema constitucional e da nossa organizao
como Estado Federativo, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade, a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, como se observa no prembulo da nossa
Constituio Federal de 1988.
127

Historicamente, o conceito de Estado Democrtico de Direito,
seria oriundo da Teoria do Estado do liberalismo, influenciada pelas

126
127
50
concepes jus racionalistas e, fortemente, ligadas idia de Legalidade
e idia da realizao da Justia.
128

Pode-se observar que o Estado Democrtico de Direito traz
em seu conceito todo o iderio de justia, igualdade e dignidade, com
um mnimo normativo capaz de fundamentar os direitos e pretenses da
sociedade e de princpios, tambm formais do Estado de Direito que so:
soberania, a cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo poltico encartados no
mandamento constitucional.
129

A dignidade, como valor moral e, tambm espiritual, seria um
mnimo indispensvel e invulnervel de valores que devem ser respeitados
pela sociedade, tendo o ser humano o direito autodeterminao e
liberdade na conduo da prpria vida, devendo ser protegido pelo
Direito e suas normas, como medida de reconhecimento da prpria
essncia e da condio de ser humano.
fcil perceber a importncia do Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana, j que ao observ-lo em diversos ordenamentos ptrios,
reconhece-se a sua importncia e aplicabilidade no meio social, por que
est alicerada na autodeterminao ou autonomia, cujo valor superior
a qualquer vontade de dominao ou manipulao.
Cabe aqui fazer um breve relato sobre o princpio da
dignidade humana em alguns pases, tais como: Portugal, Alemanha,
Espanha.
J mencionado o artigo 1 da nossa Carta Magna pode-se
verificar este princpio em outros ordenamentos, como por exemplo, em

128
129
51
Portugal: "Artigo 1. Portugal uma Repblica soberana, baseada na
dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na
construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
130

Na Alemanha:
Art. 1. A dignidade do homem sagrada e constitui dever de todas
as autoridades do Estado seu respeito e proteo.
2 - O povo alemo reconhece, conseqentemente, os direitos
inviolveis e inalienveis do homem como fundamento de toda a
comunidade humana, da paz e da justia no mundo. 3- Os direitos
fundamentais que se enunciam a seguir vinculam o poder legislativo
e os tribunais a ttulo de direito diretamente aplicvel.
131

Na Espanha:
Articulo 10.1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del
ordem poltico y de la paz social.
132

Em todos os dispositivos constitucionais observa-se a
importncia do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como valor
absoluto.
3.2.2 Princpio da dignidade da pessoa humana: previso legal no
ordenamento jurdico brasileiro
A idia de dignidade da pessoa humana encontra no texto
constitucional aplicao em relao ao planejamento familiar, sendo a
famlia a clula da sociedade, independente do tipo de formao, se
advinda da unio estvel ou do casamento, cabendo ao Estado

130
131
132
52
disponibilizar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse
direito.
133

O princpio da dignidade da pessoa humana apresenta duas
concepes, sendo a primeira a que prev um direito protetivo, e a
segunda estabelece um dever de tratamento igualitrio, e esse dever
funda-se no respeito do indivduo quanto dignidade de seu
semelhante.
134

Para se compreender esse dever fundamental, pode-se
resumir trs princpios do direito romano: viver honestamente, no
prejudicar ningum e dar a cada um o que lhe devido. Com isso vale
destacar que a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada pela
Resoluo n217
135
(III) da Assemblia Geral das Naes Unidas e assinada
pelo Brasil, reconhece a dignidade da pessoa como inerente a todos os
membros da famlia humana, e como fundamento de liberdade, justia e
paz no mundo.
Em nossa trajetria constitucional, o reconhecimento da
dignidade da pessoa humana como fundamento de nosso Estado
democrtico de Direito, est presente no artigo 1, inciso III da
Constituio de 1988.
136

Pode-se observar que a dignidade da pessoa humana foi
objeto de expressa previso na Constituio Federal vigente, seja quando
estabeleceu que a ordem econmica tem por finalidade assegurar a
todos uma existncia digna, conforme artigo 170, caput, seja na esfera de
ordem social, quando fundou o planejamento familiar nos princpios da

133
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Atlas S.A, 2007. p.
46.
134
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Atlas S.A, 2007. p.
46.
135
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Atlas S.A, 2007.
pp. 46-47.
136
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Livraria do Advogado, 2007. p. 63.
53
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, artigo 226,
6, alm de assegurar criana e ao adolescente o direito dignidade,
constante no artigo 227, caput.
137

Levando-se em conta o Mercosul
138
, o Brasil e o Paraguai so
os nicos pases a elevar o valor da dignidade para norma fundamental.
Quanto aos demais pases americanos, tem-se a Constituio de Cuba,
da Venezuela e tambm na do Peru, sendo nesta ltima, reconhecido
outros direitos que derivam da dignidade humana, da soberania popular,
do Estado social e democrtico de Direitos e da formao republicana de
governo.
139

A Constituio da Bolvia abarca em seu artigo 6, inciso III,
que a dignidade e a liberdade so inviolveis, assim como a do Chile,
mesmo com toda sua caracterstica autoritria. Presente tal princpio
tambm na Constituio da Guatemala, onde cita a primazia da pessoa
humana. Na mesma linha, nos pases da Europa Oriental, j h uma
tendncia no acolhimento deste princpio.
140

Quando se analisa o princpio da dignidade da pessoa
humana, j h um entendimento de consider-la como uma norma
fundamental de um determinado ordenamento jurdico-constitucional.
141

Ao classificar no ttulo dos princpios fundamentais a dignidade
da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado

137
Constituio Federal de 1988. Livraria do Advogado, 2007. p. 64
138
Mercado Comum do Sul.
139
140
141
54
Democrtico de Direito, a nossa Constituio de 1988, reconheceu que o
Estado s existe em funo da pessoa humana.
142

3.2.3 Famlia homoafetiva
Quando novas famlias foram surgindo diferentes daquelas
baseadas no casamento e o legislador no pode mais contornar a
situao, vendo-se numa situao de injustia com esses indivduos que
sobrevinham de relacionamentos desfeitos, passou a regulamentar essas
unies, criando mais uma entidade familiar denominada de unio estvel,
com direito e deveres praticamente idnticos aos do casamento.
143

A Constituio Federal de 1988 prev as unies estveis entre
homem e mulher, mas no aceita a relao existente entre indivduos do
mesmo sexo, mesmo no diferenciando em nada da primeira forma de
entidade familiar. Unies que tenham como base a afetividade no
podem ser excludas do Direito a ponto de no serem merecedores da
denominao de famlia e de receber proteo do Estado, pois esta idia
iria de encontro com o princpio constitucional da dignidade d pessoa
humana.
A estrutura familiar algo complexo que precede o Direito,
bem como a tentativa de se legislar no sentido de proteg-la. O principal
elemento de constituio da famlia no so laos de parentescos de
natureza biolgica ou civil, mas sim a afetividade. O afeto hoje o
elemento nuclear de qualquer entidade que pretenda ser famlia, embora
no seja o nico. O ncleo familiar fonte de companheirismo e afeto,
com valorizao de cada membro, para permitir o desenvolvimento da
personalidade de todos. na famlia que se estrutura o sujeito, e sendo
assim, esta, merece proteo jurdica especial.

142
143
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p. 42.
55
As relaes de convivncia familiar e social j no so mais as
rigidamente estabelecidas pelo CC de 1916, onde a famlia jurdica era
um conceito fechado, esttico e perene, de carter eminentemente
patrimonialista. Assim, sua funo era manter laos e relaes polticas e
perpetuar o nome e o patrimnio que se transmitia de gerao a gerao
e que era a um s tempo, necessidade econmica e afirmao
simblica
144
.
O comportamento social e a vida familiar evoluram, e as
mudanas no comportamento social, a emancipao feminina, os
avanos da engenharia gentica, tudo isso, fez desabar o mito da antiga
e decantada famlia patriarcal, pois, se o casamento j no perptuo, a
famlia no um fim em si mesma e sexo no se destina somente
procriao. A concepo legal da famlia contempornea no encontra
mais um modelo nico para se expressar, sendo ela porosa e plural, pois
recebeu e incorporou as modificaes ocorridas nos costumes de nossa
sociedade, modificaes essas influenciadas por fatores de ordem social,
econmica e tecnolgica. A busca da realizao e da felicidade pessoal
passou a ser a tnica das relaes de convivncia familiar e social, e essas
tornaram-se no s mais complexas, como tambm, plurais.
Com a promulgao da CRFB/88, a sociedade brasileira teve
o acolhimento legal do que os fatos sociais h muito j demonstravam:
existem outras formas de organizao familiar que no somente aquelas
fundadas no casamento. A CRFB/88, a partir dos artigos 226 e seguintes,
reconheceu legislativamente que as formas e os arranjos familiares so
plurais e fundamentada contemporaneamente na solidariedade dos seus
membros, no na imposio da Lei.
Reconhecendo-se assim, o papel jurdico do afeto, que irradia
um novo alcance para as normas jurdicas, permitindo o reconhecimento

144
GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas, filiao e afeto: a possibilidade jurdica da
adoo por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 28.
56
da unio estvel e das famlias monoparentais, o que acabou por
aumentar o leque das relaes familiares legitimadas, que passaram a ser
reconhecidas e tuteladas pelo Estado.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
(...)
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
formada por qualquer dos pais ou seus descendentes.
Como se v, o reconhecimento legal no mais de um nico
modelo de famlia, mas sim de variadas formas e vinculaes afetivas que
podem ser entendidas juridicamente como novos conceitos de famlia.
Pode-se constatar que o ncleo da famlia se modificou, e deslocou seu
centro de constituio do patriarcalismo, da solenidade e do principio da
autoridade para o princpio da compreenso e do amor, que nos moldes
da Constituio brasileira, reflete e preenche o princpio basilar do
ordenamento jurdico brasileiro que o atendimento promoo da
dignidade da pessoa humana, artigo 1, inciso II, da CRFB/88.
A CRFB/88, ao romper com o monoplio do casamento tido
como nica fonte legtima de constituio da famlia, abriu o sistema
jurdico para recepcionar outras formas de organizao familiar, porque
calcadas no afeto e na solidariedade, e no na lei, estiveram
historicamente excludas e marginalizadas.
A CRFB/88 emprestou especial proteo s entidades
familiares formadas por um dos pais e sua prole e unio estvel entre
homem e mulher, como demonstram os pargrafos 3 e 4 do j citado
artigo 226. Porm, este rol, no exaure todas as formas de convvio dignas
57
de tutela. O artigo em referncia deve ser entendido como uma clusula
geral de incluso, no podendo ser aceitvel a excluso das outras
entidades que preencham o requisito essencial para a constituio das
relaes familiares, a afetividade.
145

Esse tipo de formao de famlia, denominada homoafetiva,
que j ganha espao no direito previdencirio, vem sendo comparada
unio estvel quando necessria a interveno do Estado, e os conflitos
so solucionados na vara da famlia, assegurando-se, por exemplo,
partilha de bens, direitos sucessrios e direito real de habitao.
146

3.3 ADOO INFANTO-JUVENIL E O PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE
O direito do menor, mais especificamente referente adoo
evoluiu, Sznick
147
apud Kadushin aponta trs estgios na evoluo da
adoo, quais sejam:
Primeiro estgio evolutivo:
1 em comunidade onde a caracterstica uma economia de
subsistncia, com tecnologia rudimentar (agrria), a adoo visa
satisfazer capricho ou necessidade do adotante, sem atentar para
o interesse ou convenincia do adotando.
148

Sznick
149
explica que, nesse caso, a adoo [...] um
comportamento individual. Visa mais ao interesse do adotante e no
preenche maiores finalidades de cunho social.
Segundo estgio evolutivo da adoo:

145
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 3 ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 176.
146
2006. p. 43.
147
Sznick, Valdir. Adoo: direito de famlia, guarda de menores, tutela, ptrio poder,
adoo internacional. 3 ed. rev. e atual. So Paulo: Universitria de Direito, 1999. p. 331.
148
149
58
2 no segundo estgio, j a sociedade mais evoluda, conquanto
agrcola, mas capaz de alimentar a todos os seus membros e de
acumular excedentes. Os filhos fazem parte de prosperidade
familiar, pois so mais braos para trabalhar quer nos campos, quer
nas indstrias familiares.
150

No entender de Sznick
151
no segundo estgio o objetivo
utilitrio, ou seja, aumentar a mo-de-obra do adotante. Nesse estgio, a
adoo uma prxis social obviamente de cunho utilitrio, destinada a
crianas de faixas etrias aptas a exercer algum mister.
Essa uma modalidade comum de adoo, tpica do Cdigo
Civil, a criana abandonada adotada pelos parentes ou, at mesmo,
por vizinhos.
Terceiro estgio evolutivo da adoo:
3 nesse estgio, prprio das sociedades urbanas, que surgiram
aps a Revoluo Industrial, a presena da criana na fora do
trabalho, acaba cedendo, perdendo terreno mesmo, surgindo em
seu lugar a preservao infncia e o estabelecimento de um
processo de educao.
152

Ressalta Sznick
153
que:
Nesse ponto, a adoo assume regras (garantidas pelas leis) com
provimento prprio, garantindo a presena de uma relao afetiva
(e no mais utilitria) entre adotante e adotado. Da serem crianas
pequenas, quase sempre recm-nascidas.

150
151
152
153
59
Cabe lembrar que, atualmente, a adoo visa,
especialmente, aos interesses do menor e no mais aos dos seus
adotantes.
A regra do artigo 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente
encontra-se em harmonia como disposto no artigo 1.625, do CC de 2002,
o qual menciona que: Somente ser admitida a adoo que conferir
efetivo benefcio ao adotando. O melhor interesse da criana e do
adolescente deve estar calado no direito deste ter assegurado o
convvio pleno e saudvel no seio familiar.
3.4 A ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS: UMA VISO LEGAL E
DOUTRINRIA
No Brasil e em vrios outros pases do mundo, existe uma
tentativa de negar a existncia dos vnculos afetivos homossexuais, que
gera um preconceito e a excluso desses casais.
154

A famlia possua e para alguns ainda possui, um perfil
conversador, que era matrimonializada, patriarcal, patrimonializada,
indissolvel, hierarquizada e heterossexual. Por isso, essa viso
conversadora e preconceituosa impede o legislador de aprovar leis em
favor de minorias, tais como, casais que mantm um relacionamento
homoafetivo.
155

Dias
156
explica que a falta de uma regulamentao unio
civil entre homossexuais comprova esse preconceito. como se as
pessoas que assim vivem no pudessem ter direitos.
Sobre casais homoafetivos e a famlia, Dias
157
lembra que:

154
2006. p. 105.
155
2006. p. 75.
156
2006. p. 75.
60
Necessrio encarar essa realidade sem preconceitos, pois a
homossexualidade considerada um distrbio de identidade e,
sendo um determinismo psicolgico inconsciente, no uma
doena nem uma opo livre. Assim, descabe estigmatizar quem
exerce orientao sexual diferente.
[...].
Essa outra modalidade de famlia est a exigir da Psicologia e das
demais cincias do comportamento uma particular ateno. No
apenas para o surgimento da unio homossexual, mas em especial
s suas reivindicaes de filiao, de forma que seu entendimento
minimize o preconceito e tente indicar a sada mais saudvel
possvel. Trata-se de uma realidade premente, que j no dado
negar, porque, desencadeada por afeto de tudo, diz respeito
tambm famlia.
A respeito desta temtica, enuncia o artigo 226, da
Constituio Federal de 1988:
Art. 226. A famlia, base da sociedade tem especial proteo do
Estado.
1. [...].
2. [...].
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
[...].
Andrade
158
ao comentar o artigo citado, ressalta que:

157
DIAS, Maria Berenice. Modernas (inter) seces do afeto e da lei.
158
ANDRADE, Diogo de Calasans Melo. Adoo por casais homossexuais: adoo entre
pessoas do mesmo sexo e os princpios constitucionais. p. 101.
61
Mesmo para os conservadores que entendem que o rol do citado
artigo taxativo, no podemos esquecer que tais conceitos devem
ser vistos segundo os princpios a dignidade da pessoa humana, da
igualdade, da liberdade e da afetividade jurdica.
Charini Jnior
159
comenta a respeito da omisso legislativa
quanto adoo por homossexuais e famlias homoafetivas:
Por esse ser um caso de omisso legislativa, cabe aqui a aplicao
analgica, consuetudinria do direito, alm de que cabe, tambm,
e principalmente, uma busca dos princpios gerais do direito; sempre
atentado aos fins sociais da lei, e s exigncias do bem comum. E,
todos estes caminhos levam possibilitar tais adoes.
O artigo 4, do Cdigo Civil de 2002, versa sobre o papel do
juiz, tornando obrigatrio o seu pronunciamento, mesmo quando a lei for
omissa, devendo o magistrado decidir conforme a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito. Assim, deve o juiz apreciar tudo que for
levado a tribunal; o reconhecimento explcito da plenitude ou
completude do ordenamento jurdico, que no possui lacunas, posto que,
uma lei pode ser omissa, mas no o ordenamento jurdico.
Referente analogia, Charini Jnior
160
continua:
Pela analogia, conclui-se que possvel equiparar a adoo por
homossexual adoo por heterossexual, posto que o nico
elemento discrepante a orientao sexual do adotante, o qual
no elemento essencial da adoo, de forma que ambas so
exatamente iguais (o que leva a concluir que, na realidade no
existe qualquer lacuna no direito, estando devidamente legislado o
direito dos homossexuais adoo).
Pelos costumes , igualmente, possvel o deferimento de adoo a
casais homossexuais, posto que a sociedade, de forma geral, [...],
aceita tal fato.

159
CHARINI JNIOR, Enas Castilho. Da adoo por homossexuais. Disponvel em:
http://www.jus.uol.com.br. Acesso em: 21/03/2009.
160
CHARINI JNIOR, Enas Castilho. Da adoo por homossexuais. Disponvel em:
http://www.jus.uol.com.br. Acesso em: 21/03/2009.
62
Pelos Princpios Gerais de Direito da isonomia, da no-
discriminao por orientao sexual e da legalidade, todos
expressas na Constituio Federal de 1988 no possvel privar os
homossexuais do direito a adotar.
E, pelos fins sociais do Estatuto da Criana e do Adolescente, fica,
ainda, mais flagrante a possibilidade da adoo por homossexuais,
uma vez que tal Lei busca, acima de tudo assegurar a dignidade
da criana e do adolescente, procurando garantir-lhe um ar
seguro, que lhe oferea amor e carinho, independentemente da
orientao sexual daqueles que lhe acolhem.
Figueiredo
161
comenta a respeito do preconceito quanto ao
tema em estudo, dispondo que:
Entretanto, como ser ou no ser preconceituoso decorre muito mais
de uma carga cultural do que da existncia de uma norma jurdica
vedando, permitindo ou estimulando determinada postura
(embora, em tese, a lei devesse acompanhar o fato social), as
anlises costumam ser apaixonadas entre os contra ou a favor,
sobrepondo o corao razo, quando no ECA todas as linhas
gerais de interpretao esto traadas.
Ainda, para o mesmo doutrinador, todos os questionamentos
devem ser voltados para se caracterizar se eventualmente sua opo
sexual pode ter alguma influncia malvola sobre o adotando.
162

Sucintamente, Rios
163
alude que: Exposto o estgio atual do
debate cientfico a respeito da homossexualidade, no h como justificar
vedao, em princpio, da adoo de crianas por homossexuais. E mais:
a orientao sexual no uma doena ou uma anormalidade, no
autorizando, portanto, a sustentao de uma regra geral impeditiva da
adoo.
164

161
FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo para homossexuais. p. 84.
162
FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo para homossexuais. p. 84.
163
164
63
Dias
165
enfatiza que:
[...] a filiao scio-afetiva sobrepe-se a qualquer outro vnculo,
que biolgico, que legal. Negar a possibilidade do reconhecimento
da filiao, quando os pais so do meso sexo, uma forma cruel de
discriminar e de punir. H uma legio de filhos esperando algum
para chamar de me ou pai. Se forem dois pais, ou duas mes, no
importa, pois o amor ir receber.
O critrio para a adoo, segundo entendimento de
Pereira
166
:
[...] deve ser a afetividade, elemento estruturante na filiao scio-
afetiva. No reconhecer a paternidade homoparental retroagir
um sculo, ressuscitando a perversa classificao do Cdigo Civil
de 1916, que, em boa hora, foi banida em 1988 pela Constituio
Federal.
Nesta senda, Andrade
167
conclui:
Assim, no restam dvidas de que um casal que possua unio
homoafetiva e que deseje adotar uma criana ou um adolescente,
desde que preencha os requisitos legais e procedimentais para a
adoo, possa realizar este intuito, uma vez que o Cdigo Civil, o
Estatuto da Criana e do Adolescente e a Constituio Federal de
1988 no probem a adoo para homossexuais, pelo contrrio, os
princpios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade
da pessoa humana, a jurisprudncia sulista e a moderna doutrina
do direito de famlia esto a seu favor.
O sistema legal brasileiro ainda no disciplinou o direito
adoo por homossexuais indivduos ou parceiros. Peres
168
ressalta que, na
ausncia de leis, cabe ao juiz julgar: utilizando-se, para tanto, da
analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito.

165
DIAS, Maria Berenice. Adoo homoafetiva. p. 439.
166
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, tica, famlia e o novo cdigo civil. p. 396.
167
ANDRADE, Diogo de Calasans Melo. Adoo por casais homossexuais: adoo entre
pessoas do mesmo sexo e os princpios constitucionais. p. 120.
168
PERES, Ana Paula A. Barion. Adoo por homossexuais: fronteiras da famlia na ps-
modernidade. p. 90.
64
Ilustrativamente, decises de alguns Tribunais de Justia
Brasileiros sobre a questo da adoo por casais homoafetivos sero
trazidas no prximo item.
3.5 VISO JURISPRUDENCIAL DA ADOO POR HOMOSSEXUAIS E CASAIS
HOMOAFETIVOS
No ano de 2008, a Blgica se tornou o sexto pas do mundo a
autorizar a adoo de crianas por casais homossexuais. Espanha, Reino
Unido, Sucia, Canad e frica do Sul so os outros pases que permitem a
adoo a pessoas do mesmo sexo, sem restries.
A Lei Nacional de Adoo, apresentada em 2003 e, ainda,
no apreciada pelo plenrio da Cmara dos Deputados, no prev a
possibilidade de adoo das crianas.
169

Dias
170
cita trecho de decises judiciais referentes adoo
por casais homoafetivos:
Inditas em mbito nacional as decises do magistrado Siro Darlan
de Oliveira, da Primeira Vara da Infncia e da Juventude da
Comarca do Rio de Janeiro. Em 26/03/97, deferiu a uma
homossexual feminina a adoo de um menor de um ano de
idade, que lhe havia sido entregue com poucos dias de vida com
srios problemas de sade, face importncia de um contexto
familiar e acolhedor para a criana, ao invs de uma existncia
marcada pela impessoalidade institucional. De ofcio, determinou o
acompanhamento psicoterpico adotante seua companheira
conjugal.
[...].
Essa mesmo magistrado, sob o argumento de que a lei no
acolhe razes que tem por fundamento o preconceito e a
discriminao, portanto, o que a lei no probe no pode o

169
Disponvel em: http://www.g1.globo.com/notcias. Acesso em 01/06/2009.
170
DIAS, Maria Berenice. Adoo homoafetiva. p. 62.
65
intrprete inovar, diante do estudo social e do parecer
favorvel do Ministrio Pblico, deu em adoo a um
homossexual masculino um menino que, dos 2 aos 12 anos de
idade, esteve abandonado em uma instituio. A sentena
foi confirmada pela 9 Cmara Civil do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro.
Em 2006, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, deferiu a
adoo para um casal que mantinha um relacionamento
homoafetivo.
171

Blum
172
defende e acrescenta s decises acima destacadas,
ressaltando que se a pessoa est dentro dos requisitos
exigidos para a adoo ela poder adotar
independentemente da sua opo sexual. E isso, [...], deveria
acontecer tambm com casais homossexuais.
Verifica-se que em um dos casos citados, o deferimento da
adoo se deu com enfoque no bem estar da criana e do
adolescente. A soluo dever considerar todos iguais e sem
preconceitos ou discriminao e observar o melhor interesse
para o menor.
Entende-se, assim, que o direito de ser inserido em um
ambiente familiar pertence criana e ao adolescente,
sendo que constatada a possibilidade scio-econmica e
psicolgica dos requerentes, a adoo, independentemente
de suas opes sexuais dever ser deferida.

171
Disponvel em: http://www.tj-rs.org.br//. Acesso em 01/04/2009.
172
BLUM, Melissa de Mattos. Adoo homoafetiva.
66
CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, luz da
legislao, da doutrina e da jurisprudncia, a possibilidade de casais
homossexuais utilizarem-se do instituto da adoo.
O interesse pelo tema deu-se em razo de sua atualidade e
diversidade do modo como o tema vem sendo abordado no contexto
nacional e internacional, principalmente, pelas manifestaes de
paradas realizadas por homossexuais, reivindicando pelos seus direitos e
mostrando que, hoje, formam uma classe social altamente organizada.
Para seu desenvolvimento lgico o trabalho foi dividido em
trs captulos. No primeiro, abordou-se o princpio da dignidade da pessoa
humana, conceituao geral, a CRFB/88 e o princpio, bem como o direito
de famlia e as repercusses nas espcies de famlia, quais sejam: a
matrimonial, a oriunda da unio estvel, a monoparental e a substituta.
Conforme disposto daquele captulo, obteve-se
embasamento para chegar-se ao tipo de famlia na atualidade, bem
como, na forma de parentesco e filiao nos dias atuais, para seguir
adiante, no que se refere ao estudo apresentado no segundo captulo.
No segundo captulo, procurou-se explicar a adoo, origem
e sua evoluo histrica, desde a fase pr-romana at a atualidade; para
encerrar o segundo captulo, fez-se breves consideraes quanto a
adoo no nosso direito brasileiro, por qual vem apresentando algumas
mudanas.
E, no terceiro e ltimo captulo, trabalhou-se a respeito da
possibilidade de homossexuais adotarem, atravs do Estatuto da Criana

67
e do Adolescente, bem como atravs de garantias constitucionais
previstas na CRFB/88
Demonstrou-se que em consonncia com a Lei, totalmente
possvel um homossexual, independentemente de seu sexo, homem ou
mulher, desde que comprovado estar em condies de exercer a
condio de pai ou me da criana ou adolescente, ter este sob sua
condio de filho legtimo.
Como ltima seo do referido captulo, optou-se por trazer,
de forma ilustrativa, alguns julgados para contribuir e melhor ilustrar a
presente monografia e, ainda, dar maior embasamento legal no que se
refere ao assunto em pauta, demonstrando que, muito dos nossos
julgadores tm concedido adoo a homossexuais, por conclurem que,
depois defeito o acompanhamento psicossocial, estes apresentam todas
as condies necessrias para educarem um menor, ao invs de
deixarem estes em instituies para menores.
Passa-se, agora, verificao da confirmao ou no das
hipteses levantadas na introduo:
a) As unies homoafetivas, embora existentes em nossa
sociedade, no so reconhecidas, juridicamente, como famlias ou
entidades familiares.
Esta hiptese restou parcialmente confirmada. Se, por um
lado, no h texto legal atinente questo, por outro, alguns
doutrinadores e decises judiciais, baseados, principalmente, no Princpio
da dignidade da pessoa humana, j tm entendido a unio homoafetiva
como um tipo de famlia.

68
b) O no deferimento da adoo, tendo como nico
impedimento a opo sexual do adotante ou dos adotantes, encontra-se
calado no preconceito. Desta forma, fere princpio da dignidade da
pessoa humana e o princpio da convivncia familiar, j que impede o
adotando (criana ou adolescente) de ter uma famlia.
Por todo o exposto no texto monogrfico, esta hiptese restou
totalmente confirmada.
c) A adoo de menores por pessoas que tenham
orientao sexual homossexual possvel. A adoo, conjunta, por
pessoas do mesmo sexo no permitida no Brasil.
Esta hiptese final restou parcialmente confirmada. H menos
entraves legais ao deferimento da adoo de um menor a um adotante
homossexual do que a um casal homoafetivo. Todavia, como no existe
proibio legal expressa de adoo por casais homoafetivos, comporta
interpretao favorvel. O que se deve levar em conta, em toda e
qualquer adoo , acima de tudo, o melhor interesse do menor.
No foram encontrados entendimentos jurisprudenciais
atinentes adoo por casais homoafetivos, apenas entendimento
doutrinrio. Maria Berenice Dias, que aborda, em vrias de suas obras
jurdicas, este assunto to polmico, defende que a adoo de menores
no Brasil deve ser totalmente permitida s famlias homoafetivas.

69
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