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DE
ADVOGADO. MESTRE EM DIREITO PELA PUC/GO. PROCESSO CIVIL NA PUC/GO, ESCOLA DA MAGISTRATURA PREPARATRIOS PARA CONCURSOS PBLICOS
Atualizada at abril de 2012.
DE
GOIS
CURSOS
COLETIVO
Indivisvel
INDIVIDUAL HOMOGNEO
Divisvel
Relao jurdica base anterior entre si ou com a parte contrria Fato lesivo
Essencialmente coletivo
Acidentalmente coletivo
08. METODOLOGIA PARA A IDENTIFICAO DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU (PROPOSTOS POR ELPDIO DONIZETE E MARCELO CERQUEIRA) Primeira pergunta: a tutela jurisdicional postulada em benefcio de quem? De um indivduo ou de uma massa de indivduos? Segunda pergunta: em se dirigindo a um conjunto de indivduos, h divisibilidade do direito coletivo pleiteado? Ou seja, poderia o direito ser postulado por cada indivduo integrante do todo em ao prpria? Terceira pergunta: Qual a origem do direito coletivo postulado? Havia prvia relao jurdica entre os membros da coletividade ou entre eles e a parte contrria?
DIDIER e ZANETI JR., ao comentarem o princpio da representao adequada pontuam que cresce a necessidade de que seja feito, pelo juiz e no caso concreto, o controle da representao adequada, com vistas segurana jurdica e garantia de efetiva proteo ao direito coletivo postulado em juzo.
2.3. No-taxatividade ou Atipicidade da Tutela Coletiva: - Decorrncia direta de que de nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser excluda da anlise do Poder Judicirio, a doutrina ensina que a ausncia de procedimento prprio para a tutela de determinado direito coletivo no pode ser bice propositura da ao coletiva. DONIZETTI e CERQUEIRA chegam a afirmar que nada impede, portanto, a propositura de uma ao coletiva inominada. Essa idia anunciada no artigo 83 do CDC.
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua efetiva e adequada tutela.
2.4. Princpio da Ampla Divulgao da Demanda Coletiva e Princpio da Informao aos rgos Competentes: - O princpio da ampla divulgao decorre, diretamente, do artigo 94 do CDC.
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
A doutrina ressalta que o princpio da ampla divulgao da demanda coletiva visa possibilitar: (i) que os autores individuais possam requerer a suspenso de seus processos; (ii) a propositura de uma nica demanda coletiva, evitando casos de litispendncia e coisa julgada; (iii) a interveno de amicus curiae; (iv) a execuo individual da sentena coletiva; (v) o controle da atuao adequada do legitimado extraordinrio. DIDIER e ZANETTI JR. pontuam que se trata de princpio de encontra razes na fair notice do direito norte-americano.
2.5. Princpio da Indisponibilidade Temperada e da Continuidade da Demanda Coletiva: - O princpio da indisponibilidade temperada da ao coletiva liga-se, sobretudo, ao Ministrio Pblico, por ter o dever institucional de atuar na defesa dos direitos coletivos em sentido lato. Assim, ao contrrio do processo individual, em que a propositura ou no da ao encontra-se no mbito da faculdade do indivduo, no processo coletivo, constatada a leso a um direito coletivo lato sensu, a propositura da ao coletiva uma imposio. Todavia, essa obrigatoriedade de propositura da ao coletiva deve ser considerada temperada, justamente porque o MP dever fazer um exame de oportunidade e convenincia quanto ao seu manejo. Um bom exemplo do princpio da indisponibilidade da ao coletiva encontra-se tratado no artigo 9 da Lei de Ao Civil Pblica (lei 7.347/85):
Art. 9. Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente. 1. Os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivadas sero remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. 2. At que, em sesso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja homologada ou rejeitada a promoo de arquivamento, podero as associaes legitimadas apresentar razes escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do inqurito ou anexados s peas de informao. 3. A promoo de arquivamento ser submetida a exame e deliberao do Conselho Superior do Ministrio Pblico, conforme dispuser o seu regimento. 4. Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de arquivamento, designar, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao.
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Sobre o dispositivo, duas observaes: (i) no se trata de abandono da demanda coletiva apenas por associao, mas por qualquer legitimado; (ii) a continuidade tambm temperada, pois no pode obrigar o Ministrio Pblico ou outro legitimado extraordinrio a dar prosseguimento a uma demanda infundada. 2.6. Princpio da Obrigatoriedade da Execuo da Sentena coletiva: - Esse princpio decorre, primordialmente, do artigo 15 da Lei de Ao Civil Pblica (lei 7.347/85), que reza:
Art. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
O artigo 15 da LACP deixa claro que, se a propositura da ao coletiva comporta algum temperamento, a execuo da sentena de procedncia absolutamente obrigatria, sem exceo. Logicamente, qualquer legitimado que no promova a
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A interveno do Ministrio Pblico em uma demanda coletiva se d de duas formas: na qualidade de autor e na qualidade de custos legis. Ora, quando atua na
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01. NATUREZA JURDICA DA LEGITIMIDADE ATIVA NAS AES COLETIVAS Basicamente, trs so as teorias que buscam explicar a natureza jurdica da legitimidade ativa nas aes coletivas: (i) legitimidade ordinria; (ii) legitimidade extraordinria e (iii) legitimidade autnoma para a conduo do processo. A primeira corrente defende se tratar de legitimidade ordinria das formaes sociais para a defesa dos direitos coletivos e os entes que representam essas formaes sociais estariam em juzo a defender direito que efetivamente titularizam. ARAKEN DE ASSIS, citado por DONIZETTI e CERQUEIRA (pag. 134), explica que,
questo em aberto, no direito ptrio, a natureza da legitimidade do Ministrio Pblico, e a fortiori, das associaes civis e dos partidos polticos, tratando-se de interesses difusos e coletivos [...]. Parece mais consentneo realidade qualificar a legitimidade de ordinria nessas situaes. [...] a transmigrao do individual para o coletivo, a qual alude Dinamarco, [...] implica uma transformao mais profunda e intensa do que a simples substituio, outorgando a titularidade do direito coletivo e do difuso a uma pessoa diferente dos titulares da situao individual includa no conjunto. Em outras palavras, o Ministrio Pblico, a associao ou o cidado, conforme o caso, legitimam-se, ativamente, porque se mostram titulares do direito posto em causa, sem embargo de existirem outros titulares dos direitos parciais que, coletivamente, formam o objeto litigioso. Por essa linha de raciocnio, a soma das partes adquire identidade prpria e nova, substancialmente diversa das fraes de que titular pessoa tambm diferente, graas indivisibilidade. E tal legitimao se revela ordinria.
segunda
corrente,
amplamente
majoritria
na
doutrina
brasileira, defende tratar-se de legitimidade extraordinria, visto que o autor coletivo vai a juzo em nome prprio, defender direito de outrem, ou seja, defender o direito metaindividual que titularizado pela coletividade, caso em que atua como verdadeiro substituto processual. Essa a teoria adotada por DIDIER e ZANETI JR., DONIZETTI e CERQUEIRA, bem como pelo autor do presente trabalho. A terceira corrente tem em NELSON NERY seu principal defensor. Inspirada no direito alemo, pugna por um abandono da tradicional diviso em
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CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I o Ministrio Pblico; II a unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre sues fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
3.1. A LEGITIMAO ATIVA DO MINISTRIO PBLICO da Constituio Federal que se extrai, primordialmente, a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de aes coletivas.
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
3.2.1. PRINCIPAIS POLMICAS a) a legitimidade do Ministrio Pblico para a proteo de direitos individuais homogneos: Esse um dos temas mais polmicos, atualmente, em termos de legitimidade do Ministrio Pblico. Com efeito, se no se discute a legitimidade do M.P. para a defesa dos direitos essencialmente coletivos, quanto aos direitos individuais homogneos (acidentalmente coletivos), a controvrsia aceso. Sobre o tema existem trs posies doutrinrias:
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Teoria
restritiva, para
que a
entende defesa
que de
M.P.
no
tem
legitimidade social.
(ii)
direitos
individuais
homogneos, ainda que presente o requisito do interesse Teoria mista: reconhece que o interesse social no se encontra presente em toda e qualquer demanda coletiva, mas, nos casos em que se faa presente, a legitimao do M.P. inafastvel. Ainda de acordo com essa viso, o interesse social se manifestaria em casos que envolvessem danos vultosos, que atingem nmero elevado de pessoas, ou em razo da disperso dos eventuais titulares do direito individual. Ainda, o M.P. poderia atuar na defesa dos direitos individuais homogneos indisponveis. Trata-se da corrente majoritria.
(iii)
Teoria ampliativa, que considera que toda e qualquer ao coletiva, justamente por coletiva ser, tem presente o requisito do interesse social, que seria, portanto, in re ipsa.
De
fato,
tem
prevalecido,
tanto
na
doutrina,
quanto
na
jurisprudncia, a teoria mista, que aceita a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de direitos individuais homogneos quando (i) indisponveis ou (ii) presente o requisito do interesse social. Todavia, a jurisprudncia dos tribunais superiores j fixou entendimento que o M.P. no tem legitimidade para a tutela de direitos individuais homogneos em matria tributria e previdenciria. b) legitimidade do Ministrio Pblico para a impetrao de Mandado de Segurana Coletivo: Tanto a CF/88, quanto a lei 12.106/09, no fizeram meno ao Ministrio Pblico como um dos legitimados ativos impetrao do mandado de segurana coletivo. Tal omisso, proposital ao que tudo indica, conduz a concluso inicial de que o M.P. no teria legitimidade para a propositura do writ sob a forma coletiva. Contudo, razes variadas podem colocar em cheque concluso tal. Ora, tem-se ou no um microssistema de processo coletivo, no qual as leis que o compem comunicam-se entre si, em verdadeiro dilogo de fontes? Positiva a resposta, a omisso da lei 12.016/09 seria preenchida pelas demais leis, generosas que so quanto legitimidade do Ministrio Pblico.
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3.3.
LEGITIMIDADE
ATIVA
DA
UNIO,
ESTADOS,
D.F.
MUNICPIOS,
AUTARQUIA, FUNDAO, EMPRESA PBLICA, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e RGOS DA ADMINISTRAO PBLICA Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta, dotados de personalidade jurdica, possuem legitimidade ativa para a propositura da ao coletiva. Precisam, porm, demonstrar a pertinncia temtica (requisito a seguir estudado) de sua atuao. Lado outro, importante por em destaque que tambm rgos da administrao pblica possuem legitimidade ativa, ainda que desprovidos de personalidade jurdica prpria, conforme se extrai do artigo 82, III, do CDC.
Art. 82. (...) III as entidades e rgos da administrao direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo.
A disposio legal citada destina-se a propiciar que rgos como o PROCON possam igualmente propor aes coletivas. 3.4. ASSOCIAO E OUTRAS FORMAS DE ASSOCIATIVISMO Primeiramente, cumpre destacar, com base na autorizada lio de DONIZETTI e CERQUERIA (pg. 147), que a LACP e o CDC previram a legitimao ativa de associaes, fazendo-o, porm, em sentido lato, de modo a abranger qualquer outra forma de associativismo, tais como sindicatos, entidades de classe, cooperativas e partidos polticos. A lei erige, porm, nesses casos, dois importantes requisitos: (i) a constituio da associao h pelo menos 1 (um) ano, requisito que poder ser dispensado pelo juiz, em casos excepcionais, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico protegido; (ii) inclua a associao, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
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A premissa para bem se compreender a ao coletiva passiva passa pelo reconhecimento de que, assim como uma coletividade pode ser titular de um direito, pode tambm estar em situao de sujeio ao direito do autor, seja esse direito coletivo ou no. A experincia forense brasileira j se deparou com interessantes casos de aes coletivas passivas (ver DIDIER e ZANETI JR, pg. 415 e seguintes): 1) Litgios coletivos trabalhistas, em que em cada um dos plos se encontra o sindicato (representante adequado) das respectivas categorias empregados e empregadores. 2) Ao proposta em face de categoria de servidores pblicos, em casos de greve, com a pretenso de voltem ao trabalho. Noticia-se que a ao pioneira ocorreu em 2004, quando a categoria dos policiais federais entrou em greve. Naquela oportunidade, a Unio ingressou com ao em face da Federao nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais do Distrito Federal, pleiteando o retorno das atividades;
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Exemplo citado em doutrina, o caso de uma empresa que ingressa com ao a fim de ver declarado que seu projeto ambientalmente correto, ou ao proposta por empresa que se vale de contratos de adeso, a fim de ver declarada a legalidade das clusulas desse mesmo contrato.
Percebe-se que o conceito de representatividade adequada nas aes coletivas passivas ganha importncia extrema, na medida em que s aceitvel que demanda tal seja proposta em face daquele legitimado passivo que efetivamente seja o representante adequado daquela categoria. A doutrina subdivide as aes coletivas passivas em originrias ou derivadas. Sero originrias quando surgem sem que lhes preceda uma demanda coletiva ativa; so derivadas quando surgem em decorrncia de uma ao coletiva ativa, tal como ocorre com a ao rescisria de sentena proferida em ao coletiva ativa, ou cautelares incidentais a aes coletivas ativas.
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01. NOES INTRODUTRIAS - Jurisdio e competncia. - Critrios determinadores da competncia: (i) matria; (ii) funo; (iii) pessoa; (iv) valor da causa; (v) territrio. - Regime processual da competncia absoluta e relativa. 02. A COMPETNCIA NO PROCESSO COLETIVO Em processo coletivo, as regras de competncia so ditadas por dois principais dispositivos, quais sejam, o artigo 2. da Lei de Ao Civil Pblica, e o artigo 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Lei 7.347/85 Art. 2. As aes previstas nesta lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Cdigo de Defesa do Consumidor Art. 93. Ressalvada a competncia da justia federal, competente para a causa a justia local: I no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente.
2.1. A COMPETNCIA PARA A AO CIVIL PBLICA COMPETNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA Como visto, a regra bsica de competncia para a Ao Civil Pblica encontra-se no artigo 2. da lei 7.347/85. Apesar da lei falar em competncia funcional, a doutrina mais recente tem firmado entendimento de que se trata de competncia territorial absoluta, em moldes bem parecidos com a tradicional regra do artigo 95 do CPC.
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reao
da
doutrina
esses
dispositivos,
que
limitam,
territorialmente, os efeitos das decises proferidas em aes coletivas, foi imediata e veemente. Os argumentos contrrios so bem resumidos por DONIZETTI e
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01. NOES GERAIS - O sistema de conexo e continncia no processo individual. - Preveno: unio das aes conexas perante o juzo prevento ou distribuio da ao, por dependncia, ao j proposta. - Litispendncia: conceito. 02. A CONEXO E A CONTINNCIA NO PROCESSO COLETIVO Aplica-se o sistema base do processo individual, com as seguintes peculiaridades: (i) no processo coletivo a aferio da existncia de afinidade entre processos deve ter em conta, principalmente, o objeto da demanda coletiva; (ii) a necessidade de se evitar, ao mximo, em aes coletivas, a prolao de decises conflitantes; (iii) o substituto processual no influencia na determinao da existncia de conexo, continncia ou litispendncia, visto que a parte material na demanda a coletividade substituda. 2.1. A POSSIBILIDADE DE MODIFICAO DE COMPETNCIA ABSOLUTA POR CONEXO Umas das mais clssicas regras do processo individual com relao competncia absoluta que esta, por ser improrrogvel, no comporta modificao em razo da conexo e continncia. No assim, porm, no processo coletivo, pois que a despeito de ser absoluta a competncia territorial, a sua prorrogao possvel em virtude de conexo e continncia. Duas particulares disposies legais autorizam essa concluso: o 3 do artigo 5 da Lei de Ao Popular e o pargrafo nico do artigo 2 da Lei de Ao Civil Pblica. Confira-se:
LEI DE AO POPULAR Art. 5. (...)
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Um exemplo certamente esclarecer a aplicao dos dispositivos citados. Imagine-se um dano ambiental que tenha atingido rea de 04 (quatro) comarcas de determinado estado. Tal dano, que se pode considerar regional, poder ser objeto de ao coletiva a ser proposta em qualquer uma das 04 (quatro) comarcas, por fora da regra geral de competncia (territorial absoluta) do local do dano, ditada pelo artigo 2 da Lei de Ao Civil Pblica. Em palavras outras, o juzo de qualquer das 04 (quatro) comarcas tem competncia concorrente para processar e julgar a ao coletiva. Proposta que seja, a ao, perante o juzo da comarca A, torna-se ele prevento para qualquer futura demanda que tenha por objeto aquele mesmo dano ambiental. No se trata, ressalte-se, da constituio de um juzo universal, semelhana do juzo falimentar, como chegou a decidir o Superior Tribunal de Justia no Conflito de Competncia 19686-DF. Trata-se, de fato, apenas e to somente de preveno, pois que apenas sero atradas para o juzo prevento as aes coletivas conexas com aquela primeiramente deduzida. Caso fosse, realmente, um juzo universal, essa atrao seria exercida sobre toda e qualquer demanda, independentemente de vnculo de afinidade ou risco de prolao de decises conflitantes. Outra observao importante: enquanto a preveno, no processo individual, configurada ou pelo primeiro despacho (mesma competncia territorial art. 106 do CPC), ou pela primeira citao vlida (competncia territorial distinta artigo 219 do CPC), no processo coletivo o que configura a preveno a propositura da ao coletiva, conforme artigo 2, pargrafo nico da Lei de Ao Civil Pblica. Confira-se CERQUERIA (pg. 232): o quadro-resumo proposto por DONIZETTI e
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2.2. A CONEXO ENTRE AO COLETIVA E AO INDIVIDUAL A possvel relao existente entre ao coletiva e ao individual encontra-se disciplinada no artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra parts a que aludem os incisos I e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se ao for requerida a sua suspenso no prazo de 30 dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
Fica claro, portanto, que a propositura da ao coletiva no inibe a ao individual. Todavia, no h como negar que entre a ao coletiva e a ao individual, quando baseadas no mesmo fato (um acidente ambiental ou uma leso em relao de consumo, por exemplo), sero conexas, exatamente porque revelam identidade de causa de pedir. Ocorre que, a despeito de haver a conexo, a sua principal conseqncia, que a reunio das aes perante o juzo prevento no ocorrer, porque o legislador adotou soluo diferente no mbito coletivo: a suspenso das aes individuais a requerimento do autor. de se destacar recente entendimento do STJ, trazido no Informativo 413, em que se determinou a suspenso das aes individuais, quando proposta ao coletiva versando sobre o mesmo direito coletivo lato sensu. Tratase, assim, de uma inovadora suspenso do processo por ordem judicial e, a despeito de no expressamente reconhecido nesse precedente, a regra do artigo 265, IV, do CPC, que versa sobre a suspenso do processo por prejudicialidade externa autoriza que se chegue a soluo tal.
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Em tempo: discute-se em doutrina se a litispendncia deveria importar na extino ao da ao coletiva que possua esse vcio ou na reunio com a anteriormente ajuizada. Pela reunio, DIDIER e ZANETI; pela extino, DONIZETTI e CERQUEIRA. Adotamos a segunda posio.
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01. LITISCONSRCIO: NOES GERAIS Pode-se conceituar o litisconsrcio como a existncia de uma pluralidade de partes, tanto no plo ativo, como no plo passivo, litigando em um mesmo processo. Trata-se de instituto processual voltado proteo da uniformidade das decises judiciais, bem como celeridade e economia processual. Classifica-se da forma seguinte:
(i)
Quanto ao plo: ativo, passivo ou misto (quando se forma em ambos os plos da relao jurdica processual); Quanto ao momento de formao: originrio, quando se forma desde o incio da demanda, e ulterior, quando se forma ao longo desta; Quanto obrigatoriedade de sua formao: necessrio, quando casos; a lei ou a relao jurdica, por indivisvel, impuserem a sua formao; ou facultativo, nos demais Quanto ao modo de julgar: simples, quando o juiz puder decidir a lide de maneira distinta para cada um dos litisconsortes, ou unitrio, quando o magistrado tiver que decidir a lide de maneira uniforme para todos os litisconsortes.
(ii)
(iii)
(iv)
1.1. O LITISCONSRCIO NO PROCESSO COLETIVO Dada a caracterstica da legitimidade no processo coletivo, que extraordinria (por substituio processual), concorrente e disjuntiva, torna-se possvel a coligao de vrios colegitimados para a propositura da ao coletiva, ou mesmo sua coligao no plo passivo. Diferencia-se, porm, do litisconsrcio no plano individual em um ponto relevante: enquanto no processo individual os litisconsortes so partes em sentido material, defendendo em juzo cada um o seu direito, no mbito coletivo a formao do litisconsrcio ter conotao e estrutura puramente processual, pois
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Sobre a regra, uma primeira observao importante: entende a doutrina que se deve aplicar a mesma disposio, por analogia, aos ramos da Defensoria Pblica. A regra legal, nesses termos, clara, sendo cogitvel, por exemplo, a propositura de uma ao civil pblica pelo Ministrio Pblico Estadual em litisconsrcio com o Ministrio Pblico Federal.
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interveno de terceiros: assistncia, oposio, nomeao autoria, denunciao da lide e chamamento ao processo. Em brevssima sntese, a assistncia tem lugar quando o terceiro (denominado assistente), que tem interesse jurdico em que algum dos litigantes seja vencedor de uma demanda, nela intervm justamente para auxiliar essa parte (assistido) a atingir tal objetivo, qual seja, sagrar-se vencedor naquela demanda. Classifica-se em assistncia simples e assistncia litisconsorcial, a depender se assistente tem ou no relao jurdica com o adversrio do assistido. Na oposio, o terceiro ingressa na demanda porque pretende para si, no todo ou em parte, o bem ou direito litigado. Na nomeao autoria tem-se uma verdadeira tentativa de correo do vcio da ilegitimidade passiva, visto que aquele que foi demandado em nome prprio por direito alheiro pode, no prazo da resposta, apontar o verdadeiro legitimado.
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A regra do dispositivo transcrito, preciso destacar, no tem cabimento em qualquer ao coletiva, mas apenas naquelas em que o legitimado extraordinrio defenda direitos individuais homogneos. Ou seja, no cabvel a
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denunciao da lide consiste em uma ao de regresso em que o litisdenunciante, que j parte no processo, exerce em face do litisdenunciado, que at ali terceiro, para que seu direito de regresso seja decidido pelo juiz em caso de vir a se tornar sucumbente. Em aes coletivas, a possibilidade de denunciao de lide fundamenta-se na disposio contida no artigo 70, inciso III, do CPC, que afirma ser cabvel a denunciao quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. Nas aes coletivas em geral no h regra que proba a litisdenunciao, sendo, por isso, a princpio cabvel. Tem-se defendido em doutrina, porm, que o magistrado realize, no caso concreto, o controle da pertinncia e da
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01. A PRESCRIO E A DECADNCIA NAS AES COLETIVAS 1.1. NOES GERAIS SOBRE A PRESCRIO E A DECADNCIA - Anlise sistemtica da prescrio e da decadncia: direitos subjetivos-prestao e direitos subjetivos-poder. - A prescrio e a decadncia so fatos extintivos; a primeira atinge a pretenso, enquanto a segunda atinge o prprio direito. condenatrias. Os Os prazos prazos prescricionais decadenciais esto esto ligados ligados a a pretenses pretenses
constitutivas/desconstitutivas. As pretenses declaratrias no se submetem nem a prazos prescries, nem decadenciais, sendo consideradas aes perptuas. 1.2. A PRESCRIO E A DECADNCIA NO PROCESSO COLETIVO VISO DA DOUTRINA O tema da prescrio e decadncia dos direitos coletivos lato sensu no possui unanimidade em doutrina, havendo lies notadamente divergentes sobre a questo. Uma primeira corrente de pensamento defende que as aes tendentes a tutelar direitos coletivos em sentido lato no se submeteriam a qualquer prazo extintivo, ou seja, no estariam submetidas nem a prescrio, nem a decadncia, configurando-se como verdadeiras aes perptuas Citado por DIDIER e ZANETI JR. (pg. 281), RICARDO DE BARROS LEONEL afirma que no correm prescrio e decadncia com relao aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Aponta os seguintes fundamentos: a) inexistncia de previso de prescrio e decadncia quanto aos interesses supraindividuais; b) no legitimao dos titulares de tais interesses para sua postulao em juzo; c) imprescritibilidade com fundamento constitucional de uma espcie de interesse difuso, relativo defesa do patrimnio pblico; d) existncia no ordenamento ortodoxo de situaes de imprescritibilidade e de inocorrncia de decadncia.
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contrrio, as aes que tratem sobre a proteo a direitos difusos e coletivos stricto sensu devem ser consideradas aes perptuas, ou seja, no submetidas a prazos prescricionais ou decadenciais. E assim o por uma importante razo: como se sabe, os fatos extintivos prescrio e decadncia ligam-se perda da pretenso por no exerccio desta, dentro de determinado prazo, por seu titular, partir do momento em que se torna exigvel essa mesma pretenso. Por outro lado, como igualmente se sabe, os direitos essencialmente coletivos so indivisveis e impassveis de serem apropriados por um indivduo; seu titular uma coletividade, indeterminada ou determinvel, mas sobretudo uma coletividade. Ainda conforme as lies correntes da doutrina, essa coletividade no tem como defender e exigir em juzo, por si mesma, seus direitos, razo pela qual a lei instituiu um rol de legitimados extraordinrios que faro, em nome prprio, a representao dessa coletividade em juzo. Em palavras outras, a coletividade, em si mesma considerada, no tem condies de exigir em juzo o direito coletivo do qual titular; depende sempre do legitimado extraordinrio. Parece-nos, assim, incomportvel pensar em prescrio (ou decadncia) quando se tratar de direito difuso ou coletivo stricto sensu, exatamente
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1.3.2.1. A PROPOSITURA DA AO COLETIVA PARA A DEFESA DE DIREITO INDIVIDUAL HOMOGNEO INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL DAS PRETENSES INDIVIDUAIS? Ainda dentro do tema prescrio e decadncia das aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos, uma interessante questo merece anlise: a propositura da ao coletiva interrompe o prazo para o ajuizamento das aes individuais? A resposta deve ser positiva. Caso a ao coletiva para a defesa dos direitos individuais homogneos no fosse suficiente interrupo dos prazos prescricionais para as pretenses individuais, isso acabaria forando que os legitimados individuais propusessem suas aes com o fito de se forrarem aos efeitos da prescrio. Restaria, assim, ao menos em parte, comprometido o principal objetivo da tutela coletiva, qual seja, evitar a proliferao de demandas essencialmente idnticas. Essa, tambm, a opinio de DIDIER e ZANETI JR (pg. 296). 1.3.2.2. QUAL O PRAZO PRESCRICIONAL PARA A EXECUO INDIVIDUAL, EM CASO DE XITO NA AO COLETIVA PARA A DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS? A questo no deveria causar maiores dificuldades: a execuo individual da sentena coletiva prescreve exatamente no mesmo prazo da ao individual, aplicando-se ao tema a mxima contida na Smula 150 do STF: Prescreve a execuo no mesmo prazo que prescreve a ao . Assim, sendo de trs anos o prazo prescricional da ao, tambm de trs anos ser o prazo para a execuo da sentena coletiva proferida na ao para defesa de direitos individuais homogneos. Foi nesse sentido que decidiu o STJ, conforme se constata do Informativo n 484, de 26 de setembro a 7 de outubro de 2011.
PRAZO. PRESCRIO. EXECUO INDIVIDUAL. AO COLETIVA. Trata-se, na origem, de pedido de cumprimento individual de sentena proferida em ao civil pblica que condenou instituio financeira a pagar poupadores com 46
Destaque-se que o prazo de 01 (um) ano previsto no artigo 100 do CDC, que permite a propositura da ao coletiva ( fluid recovery), no importa na perda das pretenses individuais; trata-se, apenas, de prazo durante o qual os legitimados extraordinrios devem aguardar para que se possa eventualmente propor a ao de execuo coletiva. 02. A DESISTNCIA E O ABANDONO NAS AES COLETIVAS Em ao civil pblica, a desistncia e o abandono encontram-se regulados pelo artigo 5, 3, que tem a seguinte redao:
Art. 5. (...) 3. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
Trata-se da aplicao do j estudado princpio da continuidade (temperada) da ao coletiva, e que merece ateno a duas observaes: (i) no
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Conforme se constata da leitura do dispositivo, um dos requisitos para o cabimento da reconveno que o autor da ao esteja postulando em juzo direito prprio em nome prprio, ou seja, requisito que se trate de legitimado ordinrio. Ocorre que nas aes coletivas, como se sabe, o autor da demanda legitimado extraordinrio, sendo substituto processual do verdadeiro titular do direito coletivo. Assim, conforme aponta a doutrina amplamente majoritria, a reconveno em aes coletivas , regra geral, vedada, ante a ocorrncia da legitimao extraordinria no plo ativo. Vale destacar a interessante opinio de DIDIER e ZANETI JR. (pg. 320) que, a par de acolherem o entendimento supra, observam que no se pode
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A observao pertinente e correta; h que se reconhecer, todavia, que se trata de hiptese bastante rara, motivo pelo qual se deve concluir que, regra generalssima, a reconveno em aes coletivas no se mostra vivel. 04. A DISTRIBUIO DINMICA DO NUS DA PROVA NO PROCESSO COLETIVO Em matria probatria, o CPC adotou a denominada teoria esttica quanto ao nus da prova, consagrada no artigo 33 daquele diploma processual. Ao autor incumbe o nus da prova do fato constitutivo de seu direito; ao ru, o nus da prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Entretanto, conforme pondera a doutrina especializada, no raro essa distribuio rgida e esttica do nus probatrio poder conduzir a situaes jurdicas injustas, notadamente nos casos em que aquele que tenha o nus da prova a si atribudo, no tenha condies, por razes vrias, de dele se desincumbir. Surge, assim, a proposta que defende uma distribuio dinmica desse nus: a prova incumbir a quem tiver melhores condies de produzila, luz das especificidades do caso. DIDIER e ZANETI JR. (pg. 323) apontam os postulados bsicos dessa teoria: (i) (ii) (iii) O encargo jamais deve ser repartido prvia e abstratamente; Sua distribuio no pode ser esttica e inflexvel, mas, sim, dinmica; Pouco importa a posio processual assumida pela parte;
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Ainda sobre o termo de ajustamento de conduta, extrajudicial ou judicial, DONIZETTI e CERQUEIRA (pg. 314/315) ponderam que os direitos coletivos devem ser tutelados de modo especfico ou mediante providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, mas concluem que no sendo possvel a proteo ao direito coletivo por meio de uma obrigao de fazer ou no fazer, no se verifica qualquer bice incluso no TAC de uma obrigao de dar como medida reparatria (pg. 315). 06. ESPECIFICIDADES DA TUTELA DE URGNCIA NO PROCESSO COLETIVO O regramento das tutelas de urgncia, cautelar e antecipada, no sofre alteraes de vulto quando transportadas para o processo coletivo. A legislao prev, porm, limitaes concesso de tutelas de urgncia contra o Poder Pblico em aes coletivas, razo pela qual merecem ser estudadas. Assim destaca-se o artigo 2 da lei 8.437/92:
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Essa regra foi repetida no artigo 22, 2, da lei 12.016/09 (nova lei do mandado de segurana):
Art. 22. (...) 2. No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 horas.
Os tribunais tm reconhecido que a inobservncia dessa regra acarreta a nulidade da deciso judicial liminar. Trata-se, sem dvida, de regra que visa proteger o Poder Pblico, dada a abrangncias e potencial eficcia erga omnes das decises proferidas em aes coletivas. Ressalte-se que aos processos coletivos aplica-se o instituto da suspenso dos efeitos da deciso, previsto no artigo 4 da lei 8.437/92 e no artigo 15 da lei 12.016/09. 07. AS DESPESAS PROCESSUAIS E OS HONORRIOS ADVOCATCIOS DE
SUCUMBNCIA O regime das custas processuais e honorrios advocatcios de sucumbncia, em sede de processo coletivo, ditado pelos artigos 17 e 18 da Lei de Ao Civil Pblica, bem como pelo artigo 87 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que basicamente consolida em um nico artigo a redao dada aos dispositivos da LACP. Confira-se, pois, o artigo 87 do CDC:
Art. 87. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Pargrafo nico. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
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2Sobre o tema, vale ressaltar a SMULA STJ 421: Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena.
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PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. HONORRIOS PERICIAIS. ART. 18 DA LEI 7.347/85. 1. Na ao civil pblica, a questo do adiantamento dos honorrios periciais, como estabelecido nas normas prprias da Lei 7347/85, com redao dada ao art. 18 da Lei 8.078/90, foge inteiramente das regras gerais do CPC. 2. Posiciona-se o STJ no sentido de no impor ao Ministrio Pblico condenao em honorrios advocatcios, seguindo a regra de que na ao civil pblica somente h condenao em honorrios quando Autor for considerado litigante de m-f. 3. Em relao ao adiantamento das despesas com a prova pericial, a iseno inicial do MP no aceita pela jurisprudncia de ambas as turmas, diante da dificuldade gerada pela adoo da tese. 4. Abandono da interpretao literal para impor ao parquet a obrigao de antecipar os honorrios de perito, quando figure como autor na ao civil pblica. 5. Recurso especial no provido.
Outra tese que tem encontrado eco no STJ da imposio de tal nus pessoa jurdica a que pertena o Ministrio Pblico, conforme recente aresto, datado de 10 de agosto de 2010, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, no REsp n 864.314-SP (2006/0137903-9):
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. PERCIA. HONORRIOS DO PERITO. DESPESA PROCESSUAL. ADIANTAMENTO PELO AUTOR DA AO (MINISTRIO PBLICO). IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA PLENA PLENA DO ART. 18 DA LEI 7.347/85. 1. O art. 18 da Lei 7.347/85 constitui regramento prprio, que impede que o autor da ao civil pblica arque com os nus periciais e sucumbenciais, ficando afastada, portanto, as regras especficas do Cdigo de Processo Civil. 2. Considera-se aplicvel, por analogia, a Smula n. 232 desta Corte Superior, a determinar que a Fazenda Pblica a que se acha vinculada o Parquet arque com tais
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08. ASPECTOS RECURSAIS O sistema recursal do processo individual praticamente todo aplicvel ao processo coletivo, quer se trate da teoria geral, quer se trate dos recursos em espcie. Algumas alteraes pontuais, porm, merecem destaque, na forma seguinte. 8.1. O EFEITO SUSPENSIVO DOS RECURSOS Como se sabe, por fora do caput do artigo 520 do CPC a apelao um recurso dotado, em regra, de efeito suspensivo. Os demais recursos, pelo menos em regra, no possuem tal efeito, como o agravo, os embargos de declarao, o recurso especial e extraordinrio. Entretanto, o regramento da apelao aplicvel ao processo coletivo outro. Conforme disposio contida no artigo 14 da Lei de Ao Civil Pblica, o juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte. Fica claro, pois, que a interpretao a contrario sensu de que o recurso de apelao nas aes civis pblicas, no dotado de efeito suspensivo ope legis, podendo o juiz, nos casos de dano irreparvel conced-lo, ope judices. H, porm, uma exceo, que faz o recurso voltar ao sistema do processo individual. Trata-se do recurso de apelao na Ao Popular, que tem dispositivo expressamente dotando a apelao de tal efeito: Confira-se
Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente, caber apelao, com efeito suspensivo. 1. Das decises interlocutrias cabe agravo de instrumento. 2. Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico.
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essencialmente coletivo a interveno recursal: (i) de legitimado individual absolutamente vedada, salvo a hiptese de uma ao coletiva que tutela direito que seria tambm tutelvel pela via da ao popular; (ii) sendo colegitimado extraordinrio, o manejo de recurso na qualidade de terceiro prejudicado ser possvel, passando a atuar dali em diante como assistente litisconsorcial. b) tratando-se de ao coletiva para a tutela de direito acidentalmente coletivo (ou seja, direito individual homogneo), permite-se a interveno do legitimado individual substitudo, que tambm passa condio de assistente litisconsorcial; assim como de eventual colegitimado; c) tratando-se de ao individual, com repercusso em ao coletiva (ver item 2.2.3 do roteiro 07), poder o legitimado extraordinrio ingressar e recorrer como terceiro prejudicado, agora na qualidade de assistente simples.
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01.
NOES GERAIS
Estudar a coisa julgada no processo coletivo tem por pressuposto o exame desse instituto luz do quanto sobre ele se construiu na dinmica do processo individual. E assim deve ser porque o processo coletivo, quanto coisa julgada, busca seus conceitos mais importantes no processo individual, com todas as evolues que quanto ao instituto da coisa julgada a doutrina j realizou, desde as suas origens mais remotas localizadas no direito romano. Alis, desde que os romanos forjaram a noo de res judicata os juristas se esforam por compreender, em toda a extenso e complexidade, seu conceito. Com efeito, o processo, como tantas vezes j afirmado em doutrina, o instrumento atravs do qual o Estado presta a tutela jurisdicional, resolvendo a crise jurdica3 que lhe foi levada pelo jurisdicionado. Em palavras mais simples, o processo uma espcie de mquina transformadora, que busca tornar certas relaes jurdicas incertas: essa a funo precpua do processo de conhecimento, que mais de perto nos interessa no presente estudo. Entretanto, essa certeza jurdica no obtida instantaneamente e de inopino. Necessrio observar um passo a passo, que naturalmente conduzir essa mquina rumo a seus produtos finais. Esse passo a passo recebe a
3A expresso crise jurdica de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, em sua obra Instituies de Direito Processual Civil II, Ed. Malheiros, 2a edio.
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at agora, a doutrina no conseguiu encontrar formulao definitiva para o vocbulo (processo),embora grandes avanos tenham sido realizados a partir dos estudos de Elio Fazzalari (ver Instituzioni di diritto processuale civil, p. 80-86). Segundo ele, o processo pode ser traduzido pela idia de procedimento em contraditrio. No sem fazer observaes ao entendimento do jurista italiano, os processualistas ptrios tm dito que a noo de processo envolve as de procedimento e de relao processual. O procedimento a forma pela qual se sucedem os atos processuais, o caminho pelo qual o processo segue; a relao processual, por sua vez, o vnculo jurdico que une o juiz e as partes, estabelecendo, entre eles, conforme sua qualidade, poderes, faculdades, deveres, nus e sujeies. Assim o processo o somatrio desses dois elementos, ou seja, o instrumento exteriorizado e materializado por um procedimento e que, alm disso, animado por uma relao jurdica processual.
Toda essa concatenao lgica de atos processuais tem por fim, portanto, viabilizar o ato final, no qual o juiz, aps a realizao de cognio exauriente, diz o direito aplicvel ao caso, resolvendo a crise jurdica submetida
4Como ensina autorizada doutrina, o procedimento a manifestao extrnseca do processo, ao passo que a manifestao intrnseca seria a relao jurdica processual. Procedimento , assim, comportamentos coordenados em vista de um fim predeterminado.
6NELTON DOS SANTOS e outros, in Cdigo de Processo Civil Interpretado , Antnio Carlos Marcato, coordenador. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 2008.
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7WILLIAM B. RUBENSTEIN, Finality inc Class Action Litigation: Lesson from Habeas , New York Universiy Law Review, 2007.
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Irrepreensvel a lio transcrita. De fato, a coisa julgada um fenmeno que se liga prpria finalidade da jurisdio, na exata medida em que a estabilizao da ordem jurdica torna-se impossvel de ser obtida se os conflitos entre as pessoas se eternizarem. Da porque, conforme j anotava ilustre processualista9, a possibilidade de que essa deciso final e imutvel seja injusta um mal menor comparado com a perptua incerteza das relaes do mundo jurdico.
Como visto no item anterior, em algum momento preciso dar cabo da busca pela deciso ideal e conformar-se com a deciso possvel, tudo em homenagem segurana jurdica e pacificao das relaes litigiosas. Afirmou-se, tambm no item anterior, que a cessao dessa busca pela justia e a assuno do
8WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Notas fenomenolgicas sobre a relativizao dos limites subjetivos da coisa julgada em conexo com o litisconsrcio necessrio . In: NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, Jos Augusto (Org.). Coisa Julgada Inconstitucional. 2. Ed. Belo Horizonte: Frum, 2008. Pag. 65-83.
9LOPES DA COSTA, Manual Elementar de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 3. ed., 1982, pag. 218.
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A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentena foi proferida, sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo. J a coisa julgada material, revelando a lei das partes, produz seus efeitos no mesmo 10Utilizaremos, no texto, a expresso sentena com o sentido genrico de deciso final, de modo a abarcar no s o ato sentena (art. 162, 1 do CPC), como tambm os acrdos dos Tribunais.
11HUMBERTO THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil Vol. I, Ed. Forense, 47. ed., RJ 2007, pag. 595.
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No manejo desses conceitos preciso ter cuidado para no incidir no erro de se vincular o conceito de coisa julgada formal s sentenas proferidas com base no artigo 267 do CPC e coisa julgada material s sentenas proferidas com base no artigo 269 do mesmo diploma legal. Tal equvoco, muito comum entre profissionais do direito, resultado da inadequada percepo do fenmeno da coisa julgada em relao aos tipos de sentena, terminativa ou definitiva, conforme o caso. Como se sabe, o processo se encerra por intermdio da prolao de uma sentena, que pode extinguir o feito sem a resoluo do mrito (art. 267 do CPC) ou com a resoluo do mrito (art. 269 do CPC). No primeiro caso, a sentena recebe a denominao de terminativa e resultado de um pronunciamento judicial que reconhece a presena de bices formais 12 que impedem o juiz de decidir o mrito daquela lide; no segundo caso, a sentena recebe a denominao de definitiva e resultado de pronunciamento judicial que enfrenta o mrito da demanda. Ora, tanto a sentena terminativa quanto a sentena definitiva alcanam o trnsito em julgado em seu aspecto formal, porquanto ambas, em algum momento, deixam de ser impugnveis por recurso e, por isso mesmo, tornam-se imutveis naquele processo. Entretanto, se a sentena transitada em julgado adentrou o mrito, ela projetar efeitos tambm para outros processos em que as partes pretendam discutir aquela mesma lide, alcanando, pois o trnsito em julgado em seu aspecto material. Segundo ALEXANDRE FREITAS CMARA13,
12Esses bices formais ligam-se, no mais das vezes, ao juzo de admissibilidade do processo, composto pela categoria dos pressupostos processuais e das condies da ao.
13ALEXANDRE FREITAS CMARA, Lies de Direito Processual Civil vol. I, Ed. LumenJuris, 15 ed., pag. 474.
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Em suma, todas as sentenas formam coisa julgada formal, mas apenas as sentenas definitivas atingem a coisa julgada material.
03.
3.1.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, assim como se encarregou de oferecer as definies de cada um dos direitos coletivos em seu artigo 81, tambm traou a regulao geral da coisa julgada nas aes coletivas, fazendo-o no artigo 103 e nos termos seguintes:
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II ultra partes, mas limitadamente ao grupo categoria ou classe, salvo
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Da anlise das disposies legais transcritas, podemos perceber que o CDC, em realidade, acabou regulando diferentes esquemas de coisa julgada, que ora variam (i) de acordo com o direito transindividual discutido em juzo (difuso, erga omnes; coletivo stricto sensu, ultra partes; individual homogneo, erga omnes), com o (ii) resultado da demanda (ou seja, secundum eventum litis, pois a extenso a eventuais titulares de direitos individuais ocorre quando procedente o pedido, mas no quando improcedente), ou ainda quanto (iii) suficincia da atividade probatria (secundum eventum probationis). Dada essa diversidade de abordagens, trataremos da matria nos itens separados que seguem.
3.1.1. A
DISCIPLINA
DA
COISA
JULGADA
NAS
AES
COLETIVAS
Conforme a disposio legal constante do artigo 103, I, do CDC, a coisa julgada nas aes que sejam fundadas na defesa de direitos difusos ter
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probationis, a doutrina se divide em dois posicionamentos principais: (i) de acordo com a corrente que se pode denominar restritiva, para a caracterizao da sentena judicial nessa hiptese seria indispensvel que o juiz, ao prolatar a sentena de improcedncia, diga que o faz ante a ausncia de provas, chegando mesmo alguns a defenderem o cabimento de embargos de declarao para que o juiz aclare tal situao; (ii) outra corrente, que denominamos liberal, bastaria a propositura da segunda ao coletiva, agora como novo material probatrio, para demonstrar que a improcedncia da demanda anterior ter-se-ia dado em funo do material probatrio insuficiente. Inclina-se a doutrina majoritria por adotar a segunda corrente de
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comparativo das coisas julgadas nas aes coletivas fundadas em direitos difusos, segundo as lies de RONALDO LIMA DOS SANTOS15:
(i)
Extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267 do CPC) coisa julgada formal possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, inclusive pelo autor que havia proposto a ao anterior;
(ii)
Procedncia do pedido coisa julgada material eficcia erga omnes. Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado;
(iii)
Improcedncia do pedido por qualquer motivo que no a insuficincia de provas coisa julgada material eficcia erga omnes. Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado;
(iv)
14ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitria, 9. ed., RJ, 2007, pag. 951.
15RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n 127, pag. 47.
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3.1.2. A
DISCIPLINA
DA
COISA
JULGADA
NAS
AES
COLETIVAS
Nas aes coletivas para a defesa de direitos coletivos stricto sensu, a coisa julgada ser, segundo a lei, ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe. Optou a legislao por dar uma eficcia menor do que aquela emprestada tutela dos direitos difusos. No caso de direitos coletivos stricto sensu so beneficiados pelo julgado coletivo aqueles que fizerem parte da coletividade titular do direito posto em juzo. Nessa hiptese possvel determinar-se aqueles que sero atingidos pela extenso subjetiva do julgado a partir da relao jurdica base que une os membros da classe entre si ou com a parte contrria, previamente leso, conforme disciplina o artigo 81, pargrafo nico, inciso II do CPC. Aqui tambm, em caso de improcedncia da demanda coletiva, a coisa julgada se forma secundum eventum probationis, sendo, pois, aplicvel tudo o quanto se disse quanto a esse tema quando comentamos a coisa julgada na defesa de direitos difusos. Por fim, tambm o resultado negativo da ao coletiva no afeta os direitos individuais decorrentes do mesmo acontecimento, no inibindo a propositura de aes indenizatrias individuais, conforme esclarece o 1 do art. 103 do CDC. Assim sendo, o quadro comparativo das coisas julgadas nas aes coletivas fundadas em direitos coletivos stricto sensu pode ser construdo na forma seguinte:
(i)
Extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267 do CPC) coisa julgada formal possibilidade de propositura
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Procedncia do pedido coisa julgada material eficcia ultra partes. Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado;
(iii)
Improcedncia do pedido por qualquer motivo que no a insuficincia de provas coisa julgada material eficcia ultra partes. Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado;
(iv)
Improcedncia do pedido por insuficincia de provas coisa julgada secundum eventum probationis possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, baseado em novas provas, inclusive pelo autor que havia proposto a ao anterior.
3.1.3.
A doutrina, em unssono16, afirma que a coisa julgada nas aes para defesa de direitos individuais homogneos diferente daquela das aes para a defesa dos direitos difusos e coletivos stricto sensu. So igualmente concordes os doutrinadores ao afirmarem que diferena tal reside em um ponto: enquanto aqueles so direitos que consideram essencialmente coletivos, os direitos individuais homogneos so acidentalmente coletivos, da no poderem, por essa exata razo, submeter-se a idntico sistema de coisa julgada. Assim, por essa peculiaridade, previu-se que a coisa julgada nas aes coletivas para a defesa de direitos individuais homogneos ser erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, a fim de beneficiar todas as vtimas e
16Ver, por todos, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Aes Coletivas: Restrio ao Artigo 16 da LACP , Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114.
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Em resumo, consoante o fenmeno da coisa julgada secundum eventum litis, as pretenses individuais dos particulares beneficiam-se das vantagens advindas com o proferimento de eventual sentena de procedncia em ao coletiva, de modo que a coisa julgada possuir efeitos erga omnes. Em sentido contrrio, as pretenses individuais dos particulares no so prejudicadas pelo advento de sentena desfavorvel, ou seja, somente so abrangidos secundum eventum litis; nesse caso, a existncia de sentena coletiva desfavorvel no obsta que os indivduos enquadrados na hiptese ftica ou jurdica que fora objeto da ao coletiva promovam aes individuais.
Quanto aos eventuais colegitimados tutela coletiva dos direitos individuais homogneos, haver sempre formao de coisa julgada material, pro et contra. Outrossim, nessa hiptese no se aplica o sistema de coisa julgada secundum eventum probationis, ou seja, ainda que a sentena da ao coletiva seja de improcedncia do pedido por insuficincia de provas, haver coisa julgada material suficiente a impedir que qualquer colegitimado proponha idntica ao.18 Por fim, duas importantes observaes: (i) a sentena favorvel da
17RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n 127, pag. 47.
18No mesmo sentido, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Aes Coletivas: Restrio ao Artigo 16 da LACP, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114.
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Procedncia do pedido coisa julgada material eficcia erga omnes. Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado. A execuo poder ser efetuada a ttulo coletivo ou individual. No ser beneficiado pela coisa julgada coletiva o indivduo que no requereu a suspenso do processo individual;
(iii)
Improcedncia do pedido, inclusive por insuficincia de provas coisa julgada material Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado. Os interessados individuais que no tiverem intervindo no processo (como assistentes litisconsorciais) podero pleitear seus direitos em aes individuais.
Fechando a sistematizao geral da coisa julgada nas aes coletivas, o 3 do art. 103 do CDC veicula o denominado transporte in utilibus da
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a condenao
expressa (direitos
Tome-se como exemplo, uma ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho cujo objetivo a eliminao da insalubridade no estabelecimento de determinada empresa. Embora o pedido seja a proteo de um bem essencialmente coletivo (meio ambiente do trabalho), em sendo julgada procedente a demanda, o reconhecimento da insalubridade do meio ambiente daquele estabelecimento, e dos danos reais ou potenciais sade dos trabalhadores, aproveita in utilibus os trabalhadores individuais, que no necessitaro discutir novamente a salubridade daquele ambiente, podendo promover diretamente a execuo do julgado, demonstrando na liquidao, que se processar por artigos, os elementos necessrios fixao do adicional de insalubridade.
A tcnica do transporte in utilibus representa, para alguns doutrinadores, verdadeira ampliao ope legis, do objeto do processo, conforme defende ADA PELLEGRINI GRINOVER20, no que seguida por RONY FERREIRA21 e FREDIE DIDIER JUNIOR e HERMES ZANETTI JUNIOR 22. Em sentido contrrio, JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI23, que a nosso ver com razo, pontua:
19RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n 127, pag. 53.
20ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitria, 9. ed., RJ, 2007, pag. 951.
21RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Aes Coletivas: Restrio ao Artigo 16 da LACP , Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 124.
22FREDIE DIDIER JR e HERMES ZANETTI JUNIOR, Curso de Direito Processual Coletivo , Ed. JusPodivm, 2007, pag. 346.
23JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Limites Subjetivos da Eficcia da Sentena e da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n 143, pag. 57.
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Essa tcnica, contudo, no implica ampliao, ope legis, do objeto do processo, para incluir o julgado sobre a obrigao de indenizar. Na verdade, trata-se de efeito secundrio ou anexo da sentena ditado pela lei, que autoriza a liquidao e a execuo individual, pelos respectivos titulares do direito material. A eficcia condenatria inerente prpria sentena, no havendo qualquer dilatao objetiva da res in iudicium deducta.
Alis, a tcnica de transporte in utilibus nas aes coletivas no se limita esfera cvel. Inspirado, por certo, no conhecido efeito anexo da sentena penal condenatria, que gera para a vtima automtico direito indenizatrio no cvel, o legislador o CDC previu, no 4 do artigo 103, que a sentena penal condenatria que apure leso a direitos coletivos tambm enseja a possibilidade de transporte in utilibus para fins de indenizao individual. Basta pensar no caso de demanda que condena o ru pelo crime de propaganda enganosa. Tal sentena permitir ao consumidor lesado por tal violao proceder a liquidao e execuo dos danos, com base na eficcia condenatria gerada pela sentena penal.
04. DAS LIMITAES COISA JULGADA E SEUS EFEITOS ART. 16 DE LEI 7347/85 E ART. 2-A DA LEI 9494/97
Estudo do precedente Recurso Especial n 1.243.887-PR: DIREITO PROCESSUAL. (ART. RECURSO 543-C, REPRESENTATIVO CPC). DE
PBLICA. APADECO X DA
INFLACIONRIOS. EFEITOS
LIMITAO
TERRITORIAL.
IMPROPRIEDADE.
JURISPRUDENCIAL.
LIMITAO
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidao e a execuo individual de sentena
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Liquidao de sentena, como se sabe, fase do processo de conhecimento destinado a tornar lquida uma sentena genrica. Em outras palavras, trata-se de procedimento que tem o objetivo de estabelecer o quantum debeatur que ser perseguido pelo credor na subsequente fase de execuo. Tendo em conta que no h, no microssistema de processo coletivo, regramento prprio sobre o tema, deve ser aplicada a sistemtica do arts. 475-A e 475-H do CPC. Basicamente, 04 (quatro) so as possveis sentenas proferidas em aes coletivas que demandaro uma fase de liquidao antes da sua execuo:
(i)
Sentena ilquida, resultado de ao para a defesa de direito essencialmente coletivo. Nesse caso, como o valor de eventual condenao ser revertido em benefcio da coletividade (a um dos fundos criados pela lei), a legitimidade ser de um dos legitimados extraordinrios, preferencialmente aquele que tenha atuado na fase de conhecimento, de modo que se trata de autntica liquidao coletiva;
(ii)
Sentena ilquida, resultado de ao para a defesa de direito acidentalmente coletivo, ou seja, direitos individuais homogneos. Nesse caso, pois que a sentena genrica forma ttulo executivo judicial em benefcio do legitimado individual, ter o indivduo a legitimidade para a fase de liquidao de sentena.
(iii)
Finalmente, sentena ilquida, resultado de ao para a defesa de direito acidentalmente coletivo, que no receba liquidaes e execues compatveis com a extenso do dano, no prazo de 01 (um) ano. Trata-se, aqui, de uma fase de liquidao preparatria da fluid recovery.
1.1. A LIQUIDAO DE SENTENA GENRICA PROFERIDA EM AO PARA DEFESA DE DIREITOS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS HOMOGNEOS)
Como se viu, a principal funo da ao coletiva para a defesa de direito individual homogneo alcanar uma sentena condenatria genrica, que posteriormente render ensejo a uma liquidao e execuo pelos legitimados individuais. Esse objetivo encontra-se perfeitamente estabelecido no art. 95 do CDC:
Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados.
A interpretao literal do artigo transcrito levou parte da doutrina a afirmar ser vedada a prolao de sentena lquida em aes coletivas para a defesa de direitos individuais homogneos. Equivocada, porm, a afirmao. Caso seja possvel, no s pode como deve o juiz liquidar os danos individualmente sofridos, facilitando a atividade futura do legitimado individual, que ter apenas o trabalho de executar a sentena j lquida. possvel, pois, haver sentena lquida em ao coletiva para defesa de direitos acidentalmente coletivos, conforme afirmam DONIZETTI E CERQUEIRA (pg. 380/381). Sendo, porm, o caso de prolao de uma sentena genrica,
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DIREITO
PROCESSUAL. (ART.
RECURSO 543-C,
REPRESENTATIVO CPC).
DE
CONTROVRSIA
DIREITOS
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LIMITAO
TERRITORIAL.
IMPROPRIEDADE.
JURISPRUDENCIAL.
LIMITAO
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidao e a execuo individual de sentena genrica proferida em ao civil coletiva pode ser ajuizada no foro de domiclio do beneficirio , porquanto os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se me conta, para tanto, sempre a extenso do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo (arts. 468, 472 e 474, CPC E 93 3 103, CDC). 1.2. A sentena genrica proferida na ao civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionrios sobre cadernetas de poupana, disps que seus efeitos alcanariam todos os poupadores da instituio financeira do Estado do Paran. Por isso descabe a alterao do seu alcance em sede de liquidao/execuo individual, sob pena de vulnerao da coisa julgada. Assim, no se aplica ao caso a limitao contida no art. 2-A, caput, da Lei n. 9494.97. 2. Ressalva de fundamentao do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido.
A sentena condenatria proferida em ao para a defesa de direito individual homogneo pode gerar o denominado fluid recovery, caso no
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1.2. A LIQUIDAO DA SENTENA GENRICA PROFERIDA EM AO PARA A DEFESA DE DIREITOS ESSENCIALMENTE COLETIVOS
Tais
sentenas
podero
render
ensejo
dois
tipos
de
liquidao/execuo: (i) coletiva, proposta pelo legitimado extraordinrio; (ii) individual, proposta pelo legitimado individual, decorrente do transporte in utilibus. Na primeira hiptese, a discusso resume-se ao quantum
debeatur; na segunda, deve ser debatido o cui debeatur e o quantum debeatur, conforme se destacou no item antecedente.
Regra geral, a execuo no processo coletivo seguir o sistema do CPC: obrigao de fazer, no fazer e entregar coisa, so regulados pelos arts. 461 e 461-A do CPC; j as sentenas para pagamento de quantia, seguem a sistemtica do art. 475-J e seguintes. Em termos de legitimidade, em regra ser do prprio autor da
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