EL CONTRATO DE

CONCESIN



Leonardo Andrs Bohrquez Zapata


Mario Andrs Camacho Chahn









PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO
BOGOT D.C.
2002

EL CONTRATO DE
CONCESIN



Mario Andrs Camacho Chahn

Leonardo Andrs Bohrquez Zapata



TRABAJO DE GRADO



Director:

Dr. Armando Gutirrez




PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO
BOGOT D.C.
2002




2






Mario
Le dedic ste trabajo a mi familia y
A todos mis amigos.





Leonardo
Le dedic ste a











3




























Le agradecemos al Dr. Hugo Palacios y al Dr. Armando
Gutirrez por el tiempo,
y la colaboracin que nos brindaron.














4



CONTENIDO GENERAL



INTRODUCCIN 10

CAPITULO I

ANLISIS DE LAS NORMAS DEL CONTRATO DE CONCESIN

1. LA CONCESIN EN EL DECRETO 222 DE 1983 16
1.1. Clasificacin de los contratos de obra pblica por la forma como se
remunera al contratista. 16
1.1.1. Contrato por un precio global. 17
1.1.2. A precios unitarios.. 18
1.1.3. Por administracin delegada. 19
1.1.4. Por el sistema de reembolso de gastos. 22
1.1.5. Por el sistema de concesin. 23
1.2. Contrato especial. .. 24

2. LA CONCESIN EN LA LEY 80 DE 1993. . 26
2.1. Caractersticas del contrato de concesin. 28
2.2. Elementos del contrato de concesin. 33
2.2.1. Partes. . 33
2.2.2. Un Acuerdo entre las partes. . 40
2.2.3. Una remuneracin.. 40


5
2.2.4. Un objeto que se ejecute.. 43
2.2.5. Trmino de duracin para el contrato 44
2.2.6. Causa lcita. 46
2.2.7. Por cuenta y riesgo del concesionario.. 48

2.3. Anlisis de las modalidades enunciadas en el articulo 32
numeral 4 de la ley 80 de 1993. 49
2.3.1. Mantener. 50
2.3.2. Operar... 52
2.3.3. Organizar. 53
2.3.4. Gestionar. 53
2.3.5. Construir. 53
2.3.6. Explotar. . 54

3. DIFERENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIN, CON OTRAS INSTITUCIONES
JURDICAS.. 55
3.1. Contrato de arrendamiento. . 55
3.2. Contrato de gestin interesada.. 56
3.3. La licencia. .. 56

4. PROCEDIMIENTO PARA LA ESCOGENCIA DEL CONCESIONARIO.. 58
4.1. Licitacin pblica... 58
4.1.1. Licitacin desierta... 61
4.2. Las garantas de cumplimiento. . 63

5. CLUSULAS EXCEPCIONALES. 65
5.1. Sometimiento a las leyes colombianas.. 66


6
5.2. La caducidad. 66
5.3. Interpretacin unilateral. 68
5.4. Modificacin unilateral.. 69
5.5. Terminacin unilateral. 70
5.6. Reversin. . 71
5.6.1. A qu modo y titulo jurdico pasan los bienes revertibles 75
5.6.2. Opera la reversin en los casos de terminacin anormal del contrato.. 76
5.6.3. Diferencias entre la reversin y la expropiacin por razones equidad.. 79
5.6.4. Obligaciones del concesionario a la conservacin de los bienes
que debe revertir .. 81

6. CLASES DE CONCESIONES. 84
6.1. Contrato de concesin de obra pblica. 84
6.1.1. Diferencias entre la concesin de obra pblica y el contrato
de obra pblica. 85
6.1.2. Objeto del contrato de concesin de obra pblica. . 86
6.1.3. Concesin de infraestructura de transporte. 88
6.2. Sistema de concesin de servicios pblicos. 92
6.2.1. Servicios pblicos domiciliarios 95
6.2.2. Servicios de telecomunicaciones 98
6.2.3. Servicios de transporte. .. 104
6.3. Sistema de concesin de bienes pblicos. . 106
6.3.1. Puertos martimos. 108

7. CAUSALES DE TERMINACIN DEL CONTRATO... 111
7.1. Terminacin normal del contrato. 111
7.1.1. Vencimiento del plazo extintivo. 111


7
7.1.2. Por cumplimiento del objeto. 112
7.2. Terminacin anormal del contrato. 113
7.2.1. Mutuo acuerdo. 113
7.2.2. La nulidad... 113
7.2.3. Caducidad.. 115
7.2.4. Terminacin unilateral.. 116
7.2.5. Modificacin unilateral. 116
7.2.6. Resolucin por acaecimiento de la condicin resolutoria 117
7.2.7. Destruccin del bien entregado en concesin 119
7.2.8. Causa extraa. 119

CAPITULO II

ANLISIS ECONMICO DEL CONTRATO DE CONCESIN.

1. ANLISIS ECONMICO. . 121

2. ANLISIS DE LOS RIESGOS.. 125
2.1. Clases de riesgos. 126
2.2. Distribucin de los riesgos 130

3. EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO 136
3.1 Por el uso de clusulas exorbitantes 141
3.2. Hecho del prncipe 142
3.3. Por factores exgenos a las partes del contrato. 147
3.4. Por incumplimiento de alguna de las partes 155



8
4. MECANISMOS DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIN
ECONMICA CONTRACTUAL. . 158
4.1. La revisin de precios. 158

III. CONCLUSIONES 162

MATERIAL DE CONSULTA. 166
1. LEGISLACIN________________________________________________ 166
2. JURISPRUDENCIA_____________________________________________ 167
3. BIBLIOGRAFA________________________________________________ 169
4. CONTRATOS DE CONCESIONES____________________________________ 174






























9

INTRODUCCIN


En Colombia bajo la Ley 80 de 1993 Estatuto de Contratacin de la
administracin pblica - se quiso retomar en un solo cuerpo jurdico el tema de la
contratacin estatal, se vio la necesidad de crear una norma que contuviese unas
reglas y unos principios bsicos que deben regir la realizacin y ejecucin de todo
contrato que celebre el Estado.

La celebracin y ejecucin de los contratos es un mecanismo que tiene el Estado
para el cumplimiento de sus fines; buscando siempre el inters, y las necesidades
pblicas; como lo es la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados; stos ltimos tienen
el deber de colaborarle a la administracin para que obtenga esos fines. Una
nacin con una infraestructura fsica bien desarrollada y organizada (con un
sistema de carreteras, puertos, aeropuertos, energa elctrica, lneas telefnicas,
agua potable, etc.), le sirve para facilitar tanto el comercio entre los habitantes del
territorio nacional, como el desarrollo del comercio con otras naciones; y ello
conlleva a que la economa nacional crezca y se desarrolle.

El Estado tiene varios mecanismos para cumplir con sus funciones; entre ellos se
encuentran los contratos estatales que estn definidos en el artculo 32 de la Ley
80.

Artculo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales
todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebre
las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del


10
ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que a titulo
enunciativo, se definen a continuacin.

1. Contrato de obra.
2. Contrato de consultora.
3. Contrato de prestacin de servicios.
4. Contrato de concesin.
5. Encargos fiduciarios y fiducia pblica.

La Ley en este artculo desarrolla un listado meramente enunciativo, y no son ellos
los nicos actos jurdicos que las entidades estatales puedan celebrar; la norma al
igual que en el derecho privado, da libertad a las partes de realizar los contratos
que se acomoden a los propsitos que stas estn buscando; lo importante de
esta norma es que permite la libre disposicin de la entidad estatal para
determinar qu clase de contrato es el que ms se ajusta para el cumplimiento de
sus fines; pero siempre buscando el inters pblico.

Uno de los contratos con el cual cuenta el Estado para cumplir con sus fines es el
contrato de concesin el cual va ser el objeto de nuestro anlisis en este trabajo
de grado.

Por medio de ste trabajo, se busca analizar algunos aspectos del contrato de
concesin, aspectos que a nuestro juicio revisten un mayor inters e importancia;
sin que se pretenda, agotar el tema o los temas a discutir.

Los objetivos de este trabajo de grado son, en primer lugar, el anlisis del
tratamiento y la reglamentacin jurdica del contrato de concesin en el
ordenamiento jurdico colombiano; haciendo un examen de las normas que cobijan
el contrato de concesin (Ley 80 de 1993 Estatuto de Contratacin de la
Administracin Pblica); posteriormente se har un anlisis de la normativa que


11
regula algunas de las diferentes clases de contrato de concesin. Se desea dar a
conocer con claridad el reconocimiento de la concesin, con su respectiva
reglamentacin y funcionamiento. En este trabajo se analizaran varias de las
concesiones que pueden encontrarse cobijadas bajo el rgimen genrico del
contrato de concesin que define la Ley 80 de 1993.

Se tiene otro objetivo que es el de hacer un anlisis econmico para buscar la
eficiencia del contrato de concesin. De dicho anlisis se desprende un tema, que
resulta esencial, y es el de los riesgos en el contrato, al ser un factor fundamental
para el desarrollo de las normas por parte del legislador y de gran inters para las
partes que van a llevar a cabo un contrato de concesin.



12








CAP TULO I


ANLI SI S DE LAS NORMAS DEL
CONTRATO DE CONCESI N













14


I. ANLISIS DE LAS NORMAS DEL
CONTRATO DE CONCESIN


Por la imposibilidad muchas veces del Estado para satisfacer las necesidades de
los administrados, ya sea en la realizacin de obras pblicas, o la prestacin
adecuada de un servicio pblico, por no tener los recursos o las tcnicas
suficientes para desarrollarla, se vio en la necesidad de buscar otro mecanismo
que permitiera la financiacin y la ejecucin de los diferentes proyectos, de all
surge un mecanismo alternativo para lograrlo, el cual se denomin sistema de
concesin.

La administracin es gestora de unos servicios que entraan una explotacin o
riesgo econmico; sta tiene la posibilidad de atender sus funciones ya sea
directamente; por intermedio de una gestin indirecta; o por una gestin mixta. En
el primer caso el Estado acta como empresario, ya que lo hace directamente;
pero surge la idea de un contratista colaborador, a travs del cual el Estado,
manteniendo la titularidad, se desprende de su gestin y se la concede a un
empresario colaborador, a quin se le traslada el riesgo econmico, como lo
veremos ms adelante
1
.

Mediante el mecanismo de la concesin se busca invitar, y estimular la inversin
privada, en los proyectos del Estado, ya sea para proyectos de obras pblicas, de
servicios pblicos, o de explotacin de bienes; pero hay que tener en cuenta que
el concesionario no solamente puede ser una persona de naturaleza privada, lo

1
En nuestro tercer captulo de ste trabajo de grado, veremos cuales son las clases de riesgos que el concesionario asume.


15
puede ser tambin una persona de derecho pblico mientras stas sean personas
legalmente capaces para contratar segn las disposiciones vigentes.

En el contrato de concesin se debe buscar la armona y el equilibrio entre el
inters pblico, que tiene la entidad concedente, con el inters privado del
concesionario, ya que la concesin opera bajo los principios del inters general y
el control estatal, pero tambin tiene el ingrediente del inters privado del
concesionario, el cual busca utilidad econmica mediante la ejecucin del
contrato.

El fundamento constitucional del contrato de concesin se encuentra en el artculo
365 de la Constitucin Poltica de Colombia, donde le permite al Estado que preste
directa o indirectamente los servicios pblicos que le son inherentes a su finalidad
social. ste articulo le da la oportunidad al Estado que por medio de un
instrumento jurdico le conceda u otorgue la prestacin de estos servicios a
particulares o a comunidades organizadas; pero el Estado siempre mantendr la
regulacin, el control y la vigilancia de estos servicios pblicos; y tiene el deber de
asegurar su prestacin eficiente.

Antes de entrar al anlisis de las normas vigentes que regulan el contrato de
concesin, se va a realizar un anlisis de la normatividad sobre el tratamiento de
la concesin en el Decreto 222 de 1983; norma que rega la contratacin
administrativa, antes de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993.








16


1. LA CONCESIN EN EL DECRETO-LEY 222 DE 1983

En el Decreto-ley 222 de 1983 la concesin no estaba regulada como un contrato;
este Decreto en su articulo 82
2
, describa y regulaba las formas de ejecucin y
pago en el contrato de obra
3
, y entre ellas se encontraba incluido el sistema de
concesin; de esto se desprende que la concesin era una de las formas de
ejecucin y pago en el contrato de obra y no un contrato autnomo.


1.1. Clasificacin de los contratos de obra pblica por la forma como se
remunera al contratista.

En el Decreto-ley 222 de 1983 se encontraban reguladas unas formas de pago y
ejecucin de los contratos de obra pblica; la Ley 80 de 1993 no hizo referencia
expresa a aquellas formas, pero el articulo 32 numeral 1, abre campo a su
estipulacin al referirse as: son contratos de obra los que celebren las entidades
estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin, y en general, para la
realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera
que sea la modalidad de ejecucin y pago. Se debe sealar que hoy se
encuentra abierta la posibilidad de estipular cualquier modalidad de ejecucin y
pago, no solo las que sealaba el Decreto-ley 222 de 1983, sino cualquier
modalidad que surja del trfico comercial y jurdico, o de la costumbre.

2
El articulo 82 del Decreto-ley 222 de 1983 sealaba: Segn la forma de pago, los contratos de obra se celebran:
1. Por un precio global.
2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversin.
3. Por el sistema de administracin delegada.
4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y
5. Mediante el otorgamiento de concesiones.
3
El Decreto-ley 222 de 1983 en su articulo 81 defina el contrato de obra as: son contratos de obras pblicas los que se
celebren para la construccin, montaje, instalacin, mejoras, adiciones, conservacin, mantenimiento y restauracin de
bienes inmuebles de carcter pblico o directamente destinados a un servicio pblico.



17


1.1.1. Contrato por un precio global.

A esta forma de pago haca referencia el articulo 88 del Decreto-ley 222 de 1983 y
se entenda como el modo de pago en el que el contratista, a cambio de las
prestaciones a que se comprometa, obtena como remuneracin una suma global
fija, en la cual estaban incluidos sus honorarios, y era el nico responsable de la
vinculacin de personal, de la elaboracin de subcontratos, y de la obtencin de
materiales, todo lo cual lo realizaba en su propio nombre y por su cuenta y riesgo,
sin que el dueo de la obra adquiriera responsabilidad alguna por estos actos.

En el contrato de obra a precio global se contrataba un trabajo exactamente
definido, por un precio total indicado con ocasin del contrato.

El precio que se fijaba en el contrato era por la totalidad de la obra. La norma
creaba para la entidad contratante la obligacin de pagar la suma convenida en el
contrato al contratista, y para ste la obligacin de entregar la obra contratada, en
las condiciones y plazos convenidos. Por la suma fijada, que la entidad contratista
pagaba a la entrega de la obra, o por cuotas o instalamentos, el contratista
construa la obra convenida y se haca cargo de los siguientes gastos:

Personal que contrat con ocasin de la obra.
Los subcontratos que realiz con otras personas.
La adquisicin de los materiales, maquinaria y equipos, que necesit para
el desarrollo del contrato.
Los gastos financieros derivados de crditos o de plizas de seguros que
hubiese contratado, para la financiacin de la obra o de otros gastos en que
incurri.


18

Todo ello se desprenda de la frase final del articulo 88 del Decreto 222 de 1983
que expresaba todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y
riesgo, sin que el dueo de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos
actos.


1.1.2. A precios unitarios.

Esta forma de pago, como la sealaba el articulo 89 del Decreto-ley 222 de 1983,
se refera, que cuando en el contrato de obra se pactaba el precio por unidades o
cantidades de obra y su valor total era la suma de los productos que resultaban de
multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas,
dentro de los lmites que el mismo convenio fijaba.

La diferencia entre el sistema a precios unitarios, y el sistema de ejecucin por un
precio global, era que en este ltimo, se contrataba por una suma previamente
establecida, independientemente de la obra o cantidad, que deba realizarse. En
cambio en el sistema a precio unitario, se fijaba el valor de la unidad de obra y se
pagaba este valor cuantas veces se repeta la unidad en la citada obra.

En el contrato de obra a precio unitario se fijaba un precio para cada uno de los
elementos de la obra; podan existir dos hiptesis, la primera donde se fijaban los
precios unitarios pero quedaba sin determinar la cantidad de la obra que deba
ejecutar; y el otro caso se estableca el precio unitario y la cantidad de obra que
deba ejecutar.

Lo que importaba en el sistema a precios unitarios, era pactar el precio de la
unidad, ya que con ello, el precio del contrato era determinable para cumplir con


19
un elemento esencial del contrato.

Igual que en la forma de pago a precio global, en esta forma de pago de precios
unitarios el contratista era el nico responsable por la vinculacin de personal, por
la celebracin de subcontratos y de la adquisicin de materiales, maquinaria y
equipos; corran a su cargo los gastos financieros derivados de crditos o de
plizas de seguros que hubiese contratado para la financiacin de la obra o de
otros gastos en que incurriera.


1.1.3. Por administracin delegada.

Se encontraba desarrollado este sistema de pago en los artculos 90 al 100 del
Decreto-ley 222 de 1983. Y se defina como el sistema en donde el contratista, por
cuenta y riesgo del contratante, se encargaba de la ejecucin del objeto del
convenio; donde el contratista era el nico responsable de los subcontratos que
hubiese celebrado para la ejecucin de la obra.

De all se desprendan las siguientes caractersticas:

El objeto del contrato era determinado en todos sus aspectos y condiciones,
por la entidad contratante.
Corresponda al administrador delegado tener bajo su responsabilidad la
direccin tcnica de la contratacin de la obra.
Suscrito el contrato, la entidad contratante tena la obligacin de
suministrarle al contratista los recursos necesarios para el desarrollo del
objeto del contrato. El contratista una vez que reciba los recursos de la
entidad contratante deba manejarlos bajo su propia responsabilidad y
deba rendirle cuentas a la entidad contratista y a la Contralora General de


20
la Repblica.
El contratista estaba autorizado para escoger los trabajadores que requera
para la ejecucin del proyecto.

La entidad contratante tena las siguientes obligaciones:

Deba determinar clara y precisamente qu obra era la que se pretenda
ejecutar, y deba disponer de los clculos, diseos, planos y dems, para
entregrselos al contratista oportunamente.
Deba realizar las diligencias previas para la debida escogencia del
administrador, por medio de un concurso de mritos o contratacin directa.
Suministraba los fondos indispensables para la ejecucin de la obra al
contratista.
Pagaba la remuneracin al contratista en la forma y perodos pactados.

Las obligaciones del administrador delegado eran las siguientes:

Tomaba bajo su responsabilidad la direccin tcnica de la obra. El
administrador delegado era la persona encargada de ejecutar la obra,
siendo el responsable del buen resultado de la obra, como director tcnico
que era.
Los fondos eran manejados bajo su responsabilidad. Los fondos se deban
invertir en la forma como se haba pactado en el contrato y segn las
determinaciones tcnicas que tomaba el contratista, y deba rendir cuenta
detallada y pormenorizada a la entidad contratante.
Conservaba y devolva en buen estado los equipos, salvo el deterioro
natural que podran sufrir estos. Tales elementos los reciba el contratista a
titulo de tenencia, y eran para ejecutar la obra contratada, no los poda
utilizar para otras obras, y menos poda disponer de ellos. El contratista o


21
administrador era apenas un intermediario, todo lo que reciba era
propiedad del contratante y al contratante deba volver.
Deba el contratista restituir los inmuebles que la entidad contratante le
entreg para la ejecucin del contrato, en el mismo estado en que los
recibi, salvo el deterioro natural que podran sufrir estos.
Deba pagar las indemnizaciones que se presentaban, por daos causados
a terceros, durante la ejecucin del contrato. Los daos que se deban
pagar eran aquellos que se causaren por su culpa, descuido o negligencia.
No solo responda por sus actos, sino tambin por los actos de las personas
que estaban a su cargo, pero de ellas solo por hechos dolosos o culposos,
como era sealado en articulo 96 del Decreto-ley 222 de 1983. Por el
contrario si los daos fueron ocasionados por la ejecucin de la obra, y no
se poda evitar tcnicamente el dao, deba ser reparado el perjuicio por
cuenta de la entidad contratante, como gastos del contrato. No hay que
olvidar que el contratista era un mero administrador que ejecutaba una obra
en nombre de la entidad contratante. Los daos iban por cuenta del dueo
de la obra, no del representante. Todo el que cause un dao a otro debe
indemnizarlo, ya sea que lo cause directamente o por intermedio de las
personas contratadas para realizar un trabajo u obra, como lo seala el
principio consagrado en el articulo 2347 del Cdigo Civil.
Deba el contratista pagar los daos y perjuicios ocasionados por su
incumplimiento del contrato a la entidad contratante.
La facultad de escoger los trabajadores de la obra la tena el contratista, al
ser l quien tiene que llevar a cabo la direccin tcnica de la obra, pero el
nmero y remuneracin del personal que se contrato estaba convenido por
el contratista y la entidad contratante en un anexo del contrato.
Los salarios de los trabajadores los pagaba el administrador delegado,
tomando los dineros de los fondos que le suministraba la entidad
contratante para la ejecucin de la obra..


22


La diferencia entre el contrato de administracin delegada y el contrato de obra
pblica por el sistema de concesin en el Decreto-ley 222 de 1983, consista en
que en el primero; el contrato se ejecutaba, por cuenta y riesgo de la entidad
contratante, y en el segundo, el concesionario se obligaba, por su cuenta y riesgo,
a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra
pblica, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin
que poda consistir en los derechos o tarifas que con la aprobacin de la autoridad
competente, aquel cobraba a los usuarios por un tiempo determinado, o en una
utilidad nica o porcentual que se otorgaba al concesionario en relacin con el
producido de dichos derechos o tarifas.


1.1.4. Por el sistema de reembolso de gastos.

Esta modalidad de pago del contrato de obra, que se encontraba regulada en el
articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983
4
, consista en que el contratista, con sus
propios medios era quin ejecutaba las prestaciones a las cuales se haba
comprometido en el contrato y a medida que la obra iba avanzando segn lo
pactado en el contrato, la entidad contratante le iba reintegrando al contratista lo
invertido y le pagaba los honorarios
5
a los cuales tena derecho el contratista. Pero
todo ello previa comprobacin de lo invertido por el contratista.

El contratista deba ceirse estrictamente a las instrucciones, diseos, planos y
dems material que le suministraba la entidad contratante, teniendo la precaucin

4
El articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983. De la definicin del contrato con reembolso de gastos. Son contratos con
reembolso de gastos aquellos en los cuales el contratista, con cargo a sus propios recursos, ejecuta las obligaciones a
que se comprometi y en los que, en la periodicidad acordada, la entidad contratante le va reintegrando los gastos
comprobados y le pago los honorarios causados.


23

de no invertir mas de la suma reservada (partida de recursos que se encontraba
en el presupuesto de la entidad contratante para ese contrato especficamente)
por la entidad contratante para tal contrato, pues si lo haca se vea expuesto a
que por falta de presupuesto, no se le pudiera cancelar lo que haba invertido y
que sobrepasara el valor inicial del contrato. Por su naturaleza no se podan exigir
ciertas garantas que eran obligatorias en otros contratos, como la garanta del
buen manejo del anticipo, pues no lo haba; no haba lugar a exigirle tampoco al
contratista, que los dineros los manejara conjuntamente con el interventor, pues
tales dineros no eran de la entidad contratante; el contrato mismo indicaba las
cosas que se podan exigir o no al contratista.


1.1.5. Por el sistema de concesin.

La concesin estaba regulada en el Decreto-ley 222 de 1983 como uno de los
sistemas de pago del contrato de obra. Y la defina de la siguiente forma.

Artculo 102 del Decreto-ley 222 de 1983. De la definicin del
sistema de concesin de obra pblica. Mediante el sistema de
concesin una persona, llamada concesionario, se obliga, por su
cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar,
conservar, restaurar o mantener una obra pblica, bajo el control
de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que
puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobacin de la
autoridad competente, el primero cobre a los usuarios por un
tiempo determinado, o en una utilidad nica o porcentual que se
otorga al concesionario en relacin con el producido de dichos

5
El articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983, en su inciso 2 sealaba quelos honorarios se fijarn de acuerdo con las
tarifas que, con aprobacin del gobierno nacional, establezcan las asociaciones que tengan el carcter de cuerpo


24

derechos o tarifas.

Con esta modalidad de pago y ejecucin del contrato de obra, la entidad
contratante trasladaba al contratista los riesgos del xito o al fracaso del proyecto;
y la obligacin de financiar el proyecto. El contratista recuperaba la inversin
realizada a travs del cobro a los usuarios de la obra, de derechos o tarifas, o un
porcentaje de utilidad que se pactaba en el contrato de lo que la obra produca.


1.2. Contrato especial.

Este contrato fue regulado por el Decreto-ley 222 de 1983 en su articulo 247,
donde la idea principal de ste, era que mediante un solo negocio jurdico se
pudiera contratar diversas actividades, como el diseo, la financiacin, la
construccin, suministro, montaje e instalacin de los equipos y maquinaria, y
entrega de la obra en funcionamiento. Y la norma estableca un procedimiento
especial, ya que no exiga el cumplimiento total de requisitos establecidos en el
Decreto-ley 222 de 1983 para la celebracin de los contratos; para su celebracin
slo se requera la autorizacin previa del Consejo de Ministros, y que el
contratista se escogiera mediante el proceso de licitacin pblica; stos eran los
nicos requisitos exigidos. Un mismo contratista se haca responsable ante la
entidad pblica de todas las obligaciones, desde la ejecucin del diseo hasta la
entrega de la obra en pleno funcionamiento, pasando por la consecucin de los
dineros para la financiacin de la misma. Este contrato fue el llamado por la
doctrina como contrato llave en mano; ya que adems de la obligacin de
financiar el proyecto, el contratista tena la obligacin del diseo; la Ley 80 no
regula este tipo contractual pero da la posibilidad de que en la concesin o en el
mismo contrato de obra pblica sea el contratista quin se encargue de los

consultivo del gobierno.


25
diseos y de otros aspectos necesarios para cumplir los contratos de objeto
complejo.





























26

2. LA CONCESIN EN LA LEY 80 DE 1993

La concesin ha adquirido un desarrollo por la dificultad que tiene el Estado de
desarrollar y prestar directamente determinados servicios que le son propios, bien
sea por razones financieras o tcnicas. El Estado tiene limitaciones y en ese
sentido, debe tenerse en cuenta la verdadera capacidad que tenga para la
satisfaccin del inters o necesidades colectivas sin olvidar que con el instrumento
del intervensionismo (por medio de las potestades reguladoras, reglamentarias,
controladoras, fiscalizadoras y de direccin general de la economa), el Estado
puede salvaguardar ese inters general aunque no asuma directamente la
prestacin de los servicios pblicos.

En Colombia el contrato de concesin se encuentra regulado en el articulo 32
numeral 4 de la Ley 80; el cual lo define e indica los aspectos que deben orientar a
este contrato; y la misma ley en sus artculos posteriores (artculos 33 al 38) hace
una referencia al sistema de concesin en algunos campos en concreto;
sealando el servicio y las actividades de las telecomunicaciones, el servicio de
telefona de larga distancia nacional e internacional, la radiodifusin sonora, y
servicios postales, tambin se encuentra el contrato de concesin en algunas
leyes especiales (Ley 1 de 1991 puertos martimos, Ley 105 de 1993 transporte,
Ley 182 de 1995 televisin, Ley 142 de 1994 servicios pblicos domiciliarios, Ley
143 servicio de energa, Ley 37 de 1993 telefona mvil celular, entre otras). A
diferencia de otros pases Colombia no cuenta con una ley especial de
concesiones.

La Ley 80 define el contrato de concesin as:

Articulo 32 numeral 4 Ley 80 de 1993. Son contratos de concesin


27
los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin,
organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la
construccin, explotacin o conservacin total o parcial de una obra o
bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento
de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la
vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin
del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.

Del anlisis de este articulo podemos sealar las clases de concesiones:

Concesin de explotacin de un bien del Estado.
Concesin de servicios pblicos.
Concesin de obra pblica.

El Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se
denominar concesionario, para que ste asuma el ejercicio del servicio pblico o
la realizacin y explotacin de una obra, por su propia cuenta y riesgo; pero con la
permanente vigilancia de la entidad concedente, y como contraprestacin recibir
un incentivo econmico.

El concesionario recibe prerrogativas y facultades por parte de la administracin a
travs del contrato, y se convierte en colaborador de la administracin pblica y
ejerce actividades propias de sta y tiene facultades como la de recaudar
directamente de los usuarios del bien o servicio, los valores que el Estado


28

autoriza.

La entidad concedente no se desprende de la potestad de direccin y control de la
ejecucin del contrato y debe ejercer, la permanente vigilancia de la actividad que
desarrolla el concesionario; este principio emana de la Constitucin Poltica la cual
se refiere en su articulo 365 de la siguiente manera: el Estado mantendr la
regulacin, el control y la vigilancia de los servicios.

Se puede concluir que la Ley 80 establece la concesin, como un contrato, y no
como una forma de pago del contrato de obra pblica como lo regulaba el
Decreto-ley 222 de 1983 y le establece unas caractersticas especiales, de tal
manera que es fcil diferenciar el contrato de concesin, con el contrato de obra
pblica, como se vera ms adelante en este trabajo.


2.1. Caractersticas del contrato de concesin.

2.1.1. Es bilateral, de l se desprenden obligaciones que deben cumplir ambas
partes. Se crean obligaciones mutuas entre el concedente y el
concesionario, aunque muchas veces no en pie de una perfecta igualdad,
lo cual no le resta a la concesin su carcter de bilateral sinalagmtica. La
caracterstica del contrato bilateral es la reciprocidad de las obligaciones
que de l derivan; porque cada una de las partes que en l intervienen
desempean, a la vez, los papeles de deudora y de acreedora de la otra
6
.

2.1.2. Es oneroso conmutativo, porque cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente, a lo que la otra debe dar

6
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo, Teora general del negocio jurdico, 5 edicin, Bogot D.C., TEMIS, 1998,
Pg. 59.


29

o hacer a su vez, y ambas partes tienen por objeto una utilidad,
gravndose cada una a beneficio de la otra. Todas las prestaciones son
ciertas y pueden ser objeto de apreciacin inmediata, su determinacin no
depende de acontecimiento incierto alguno
7
. En el contrato de concesin,
las ventajas econmicas o las ganancias, que consisten en la facultad de
explotacin o de percibir sus rentas, son ciertas respecto del derecho de
percibirlos. La equiparacin prestacional no es absoluta; son las partes las
que en un proceso ms o menos complejo de concertacin, deciden
acoplarse a una relacin de prestaciones mutuas. Que lo uno se mire
como lo equivalente de lo otro, es una deseable posibilidad pero no
necesariamente una realidad esencial
8
.

El sinalagma, que es el nexo de interdependencia que existe entre los
derechos y obligaciones que surgen para cada contratante, se presenta
como una equivalencia entre las prestaciones de las partes, y se
manifiesta en el momento de la celebracin del contrato, como en toda la
vida de ste.

La Corte Suprema de J usticia al interpretar los alcances del articulo 1498
9

del Cdigo Civil consider:

Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las
prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente

7
Parece difcil que pueda afirmarse que hay ciertos repartos de riesgos capaces de convertir un contrato conmutativo en
un contrato aleatorio; en efecto en stos ltimos, el riesgo es el objeto mismo del contrato. La diferencia entre ambos
tipos de contratos no consiste, nunca, en la cantidad de riesgos que se asuma, sino en el objeto en que se contrata.
PALACIOS MEJ A, Hugo, La concesin y la teora econmica de los contratos. Revista de Derecho pblico, No 11,
J unio del 2000, Pg. 15.
8
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. La contratacin estatal: anlisis y perspectivas.
Pontificia Universidad J averiana. Bogot, 2000, Pg. 317.
9
El articulo 1498 C.C. seala: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida, el contrato es aleatorio.


30

desde el momento mismo de su celebracin; cada parte
sabe, o est en capacidad de saber en ese instante el
gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que
recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la
utilidad o la prdida que el contrato le reporta. En el aleatorio
ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no
pueden prever en el momento de su celebracin el alcance
de sus prestaciones o la ganancia o la prdida que derivan
del contrato, puesto que ellas estn subordinadas o
dependen de una contingencia incierta
10

En la contratacin administrativa las prestaciones recprocas a cargo de
cada una de las partes
11
, deben guardar una equivalencia segn el criterio
objetivo de igualdad entre el valor econmico de las contraprestaciones, lo
que significa que la equivalencia de las prestaciones reciprocas no
depende de la libre apreciacin de las partes; sino de factores como es el
precio que debe reflejar los costos reales, ms el margen de utilidad
razonable (el articulo 29 de la ley 80 seala que el ofrecimiento ms
favorable lo realiza la entidad atendiendo entre otros factores, la consulta
de precios o condiciones del mercado).



10
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, sentencia de junio 1 de 1952, T. LXXII, 503; citada por MONTES, Susana,
Concesiones viales, la inadecuada distribucin de los riesgos, eventual crisis de los contratos. Revista de Derecho
pblico, No 11, J unio del 2000, Pg. 64.
11
El principio de la reciprocidad de prestaciones que preside la relacin contractual, en Francia fue la idea que sirvi de
fundamento al Consejo de Estado para estructurar la teora del equilibrio econmico del contrato, en el asunto Cie
Francaise des Tramways del 11 de marzo de 1910. En esta providencia manifest el Consejo de Estado que en todo
contrato de concesin se pretende consolidar una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las
obligaciones que le son impuestas, y que se encuentra implcita la honesta equivalencia entre lo que se le concede al
concesionario y que se le exige: el respeto al equilibrio econmico del contrato es el desarrollo de un principio inmanente
de justicia conmutativa que justifica la traslacin de los riesgos extraordinarios que se presenten durante la ejecucin del
contrato a la Administracin. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teora general de los contratos de la administracin
pblica, Legis editores. Bogot D.C. 1999, pg. 450.


31

2.1.3. Es de tracto sucesivo, porque algunas obligaciones que emanan del
contrato no se pueden cumplir instantneamente o en un solo acto, y se
requiere para la ejecucin de las prestaciones un tiempo ms o menos
largo; esto quiere decir que para que las partes puedan cumplir con sus
obligaciones necesiten un lapso de tiempo. El factor tiempo es una
variable que necesariamente incide en el equilibrio inicial del contrato.

2.1.4. Es intuito persona
12
; por tal razn, el concesionario quien es llamado a
ejecutar la concesin no puede ceder ni transferirla, sin autorizacin de la
entidad concedente. En la adjudicacin del contrato juegan un papel muy
importante las calidades de la persona que hace su oferta, se tienen en
cuenta las condiciones tcnicas, de conocimiento, financieras, personales,
etc.; calidades que constituyen la razn determinante de la adjudicacin
del contrato. El sealar que el contrato es intuito persona no desvirta el
principio del artculo 29 inciso segundo de la ley 80 de 1993 que seala lo
siguiente:

Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se hace al
ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella
busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de
inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva.

Al contrario de lo que se podra llegar a pensar, que al ser un contrato
intuito persona implicara una escogencia parcializada o subjetiva, lo que
en realidad conlleva la caracterstica en mencin, es preservar las
calidades que se tuvieron en cuenta para la escogencia del concesionario,

12
El articulo 41 inciso 3 de la ley 80, seala: Los contratos estatales son intuitu personae y, en consecuencia, una
celebrados no podrn cederse sin previa autorizacin escrita de la entidad contratante.


32
o contratistas en general. Y la entidad contratante tiene la obligacin de
asegurar que dichas condiciones se mantengan.

Lo anterior no impide que el concesionario pueda realizar contratos
accesorios con terceros, pero teniendo claro que estos no deben implicar
una transferencia directa o indirecta, total o parcial de la concesin.

2.1.5. El contrato de concesin por ser un contrato estatal est sujeto a las
normas de derecho administrativo, principalmente a la Ley 80 de 1993 -
Estatuto General de Contratacin Estatal y a las normas que regulan el
contrato de concesin sobre algunas actividades especficamente; sin
embargo en las materias no reguladas en ste u otras normas especiales,
se sujeta a las disposiciones legales civiles y comerciales
13
.

2.1.6. El contrato de concesin es regulado por clusulas reglamentarias y por
clusulas contractuales. Las primeras emanan del poder que el
ordenamiento jurdico le otorga a la administracin para cumplir sus
cometidos de organizacin y funcionamiento; as lo seala el articulo 365
de la Constitucin Poltica inciso segundo:

Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que
fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
(subrayado fuera del texto).

Por otro lado las contractuales surgen del acuerdo de voluntades de los
contratantes.


33


2.1.7. Es solemne; el contrato de concesin debe constar por escrito; por
expreso mandato del articulo 39 inciso primero de la Ley 80, que seala la
forma del contrato estatal:

Los contratos que celebren las entidades estatales constarn por
escrito y no requerirn ser elevados a escritura pblica, con
excepcin de aquellos que implican mutacin de dominio o
imposicin de gravmenes y servidumbre sobre bienes inmuebles
y, en general, aquellos que conforme a las normas legales
vigentes deban cumplir con dicha formalidad

Esto quiere decir que para que nazca a la vida jurdica el contrato de
concesin debe cumplir con la formalidad anterior.

Hay que sealar que si el contrato de concesin conlleva la realizacin de
aquellos actos jurdicos que impliquen disposicin o limitacin de derechos
de propiedad, cuyos actos la ley exige la formalidad de elevarse a escritura
pblica y su correspondiente inscripcin en el registro, se deben cumplir con
estas formalidades.


2.2. Elementos del contrato de concesin.

2.2.1. Partes :

a. Entidad concedente. Es la que otorga la concesin de una actividad

13
El articulo 8 del Decreto 679 de 1994 en su inciso 2 En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicar la
legislacin comercial cuando el contrato tenga carcter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 20, 21 y


34

propia, que por circunstancias econmicas, o tcnicas no puede
ejecutar, ni hacer que por mandato directo otro la ejecute por ella.

Es siempre una entidad estatal cumpliendo una funcin administrativa,
con la posibilidad de otorgar la concesin de acuerdo con la
competencia que le ha otorgado la ley. Si esa competencia no esta en
su esfera jurdica, no tendr la entidad la capacidad para contratar en
esa actividad.

La entidad concedente acude a otra persona sea particular o de la
misma esfera estatal, que tenga la capacidad tcnica y econmica para
llevar a cabo la actividad que era ajena a sta.

La entidad contratante para compensar al contratista le permite explotar
la actividad concedida que le entrega en concesin durante un tiempo
determinado, con el fin de que el concesionario recupere la inversin y
obtenga una ganancia.

La entidad concedente mantiene la potestad de direccin y control de la
ejecucin del contrato y debe ejercer una permanente vigilancia
14
sobre
la actividad desarrollada en ste, lo que se desprende de lo sealado en
el Articulo 365 de la Constitucin Poltica que dice:

Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del

22 cdigo de comercio. En caso contrario se aplicar la legislacin civil
14
Al respecto MARIENHOFF seala: En esta especie de contrato administrativo ese poder de la administracin pblica
es particularmente intenso y amplio. El control puede comprender no slo la manera en que materialmente se presta el
servicio, sino, que puede extenderse a fiscalizar ciertos contratos de obtencin de crditos realizados por el concesionario.
Con esto se trata de comprobar si existe o no alguna oculta presencia de extraos en la concesin. Pero la intensidad y
extensin del control sobre los concesionarios de servicios pblicos no pueden llevarse al extremo de hacer pesar sobre el
concesionario, los gastos que demande ese control. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Tomo
III, 3 Edicin, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, pg. 143.


35
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que
fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin,
el control y la vigilancia de dichos servicios(Subrayado fuera
del texto).

Con el deber que tiene el Estado en el control y la vigilancia de los
servicios pblicos se busca que el Estado asegure el buen
funcionamiento de stos y los proteja de elementos extraos que
puedan interrumpir su continuidad.

La entidad concedente tiene unas facultades de ordenacin, instruccin
y reglamentacin en relacin con la forma cmo se desarrolla la
actividad otorgada en concesin. Pero si bien es cierto que el
concesionario debe cumplir las rdenes que le imparte la administracin
por razones de oportunidad o conveniencia, es igualmente
incuestionable que el concesionario no puede actuar contra la lgica de
lo razonable, esto es, hacer mal las cosas, simplemente porque recibe
una orden. No tendra sentido que al finalizar la actividad resultar con
vicios o defectos, y que la excusa fuera que se acataron las rdenes, lo
cual resulta como una conducta irresponsable, por parte del
concesionario
15
.


15
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C., abril 2 de 1992.
Consejero Ponente: J ulio Csar Uribe Acosta Referencia: Expediente No 1875.


36

Pero para que la entidad concedente pueda realizar vlidamente el
contrato de concesin debe tener la competencia para ello. La
competencia es la atribucin que la ley le otorga a una entidad estatal
para celebrar el contrato, por medio de su representante legal quien
expresa la voluntad de la entidad estatal. Tiene atribuido un mbito de
competencia del cual no pueden traspasar, pues de hacerlo el acto
estara viciado de nulidad, ya que solo puede hacer lo que le est
expresamente permitido.

La competencia es la aptitud de obrar de las personas pblicas o de sus
rganos dentro de los lmites fijados para actuar vlidamente; sta no es
una simple atribucin de las facultades y poderes, ni una mera aptitud
de obrar; al contrario, la competencia entraa, para la autoridad que la
tiene, un deber de obrar, que hace que ningn rgano administrativo
pueda rehuir actuar respecto de una cuestin que es propia de su
competencia, ni dejar de celebrar los actos jurdicos correspondientes
para el cumplimiento de esa competencia, siendo esa actuacin de tal
modo, una obligacin ineludible
16
.

La entidad concedente se encuentra obligada al saneamiento de los
bienes que entregue al concesionario cuando las situaciones de hecho o
de derecho se generen con anterioridad a la suscripcin del contrato, ya
que en caso de que por cualquier circunstancia algn bien no pueda ser
utilizado por el concesionario, bien sea porque resulte imposible acceder
al mismo o porque su utilizacin no sea viable de acuerdo con su estado
actual al momento de la entrega; el concesionario no est obligado a
recibir el bien hasta tanto no sea solucionado el problema que hace

16
ESCOLA, Hctor J orge., Compendio de Derecho Administrativo, Volumen II, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1984. pg. 624.


37

imposible su utilizacin.

b. Un contratista concesionario. El concesionario es el empresario que
por su cuenta y riesgo, se obliga con la entidad concedente a construir y
mantener, operar, gestionar, o simplemente construir y conservar las
actividades concedidas. La obligacin que asume el concesionario,
puede ser una, o varias de las actividades antes mencionadas.
El concesionario, en general, est facultado para ejecutar todas aquellas
actividades que no le estn prohibidas por la ley o el contrato, y que
sean necesarias para su adecuada ejecucin. El articulo 6 de la Ley 80
de 1993 seala que:

Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las
personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes.

En el derecho civil colombiano toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces
17
. La capacidad de una
persona es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o
pasivo en las relaciones jurdicas, es un atributo de la personalidad
jurdica; esta capacidad comprende tanto el poder para ser titular de
derechos y obligaciones como la facultad de actuar para hacer efectivos
dichos derechos. A contrario sensu la incapacidad legal se entiende
como la restriccin de la posibilidad de intervenir en el trfico jurdico; y
esta restriccin es de carcter excepcional ya que por regla general toda
persona es capaz de ejercer sus derechos y obligaciones, excepto las
que la ley declare incapaces.

17
Articulo 1503 del Cdigo Civil Colombiano.


38


Es importante destacar que la calidad del concesionario no cambia si es
una persona natural o jurdica, pblica o privada, estatal o no estatal,
contina sindolo no obstante su nueva calidad de concesionario. Y
cuando es un particular, por ser concesionario no adquiere ni la calidad
de funcionario o de empleado pblico, ni de rgano estatal; los
particulares mediante la concesin pasan a ser contratistas
colaboradores del Estado, con unas prerrogativas otorgadas mediante el
contrato, pero sin que el Estado pierda la titularidad de la actividad
otorgada.

La ley 80 otorga la capacidad de contratar a los consorcios y a las
uniones temporales
18
, sin que por ello se conviertan en personas
jurdicas. Estas dos figuras jurdicas se desprenden del fenmeno de la
especialidad, porque normalmente en la ejecucin de los contratos
estatales, se requieren expertos en varias actividades o profesiones, con
estas figuras no se crea una sociedad ya que no existe el nimo de
asociarse permanentemente. El consorcio y la unin temporal son
figuras que se utilizan ordinariamente como un instrumento de
cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea

18
Se encuentran definidos y regulados en el articulo 7 de la Ley 80, el cual seala que:
Consorcio: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin,
celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de toda y cada una de las obligaciones derivadas de
la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectaran a todos los miembros que los conforman.
Unin Temporal: cuando dos o mas personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin,
celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se
impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin temporal.
ESCOBAR GIL, Rodrigo; define un consorcio es una agrupacin de dos o ms personas naturales o jurdicas, en ejercicio
del derecho de asociacin, que anan sus esfuerzos, recursos y aptitudes para realizar un determinado proyecto. De esta
conjuncin empresarial, surge una organizacin comn con un centro nico de direccin, de decisin, de control, de
gestin y de representacin, sin personalidad jurdica y sin que los miembros de la unin pierdan autonoma e
individualidad; es una tcnica de agrupacin empresarial ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teora general de los contratos de
la administracin pblica, Bogot D.C. LEGIS editores, 1999, pg. 130.
Los consorcios pueden ser pblicos, privados o mixtos dependiendo de las personas que lo conforman.


39
econmica particularmente importante, que les permita distribuirse de
algn modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete,
aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la disponibilidad de
equipos.

El articulo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone que si sobreviniera una
inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, para poder ste ceder el
contrato requiere de la autorizacin escrita de la entidad contratante y si
esto no es posible, renunciar a su ejecucin.

Igualmente prohbe la cesin del contrato entre quienes integran el
consorcio o la unin temporal. La razn de esta norma es que para la
escogencia del concesionario se evala su capacidad financiera y
tcnica y si se diese la cesin se estara comprometiendo el inters
pblico, ya que el concesionario podra tener una menor capacidad
financiera, tcnica, tecnolgica, etc. El concesionario tiene la facultad de
subcontratar a su propia conveniencia las labores que requiera para la
ejecucin del contrato, siempre y cuando por esta conducta no delegue
las actividades propias de la operacin de la infraestructura.

El concesionario es responsable frente a terceros de los daos y
perjuicios que se produzcan por causas de los bienes utilizados en la
infraestructura, por el personal por l empleado, y por todos aquellos
daos causados por la explotacin de la actividad.







40
2.2.2. Un Acuerdo entre las partes.

Si el contrato es, por definicin, un acuerdo de voluntades encaminado
directa y reflexivamente a la produccin de efectos jurdicos, es claro que
en l no puede faltar la voluntad de cada uno de los sujetos partcipes.

Por medio del acuerdo de voluntades las partes regulan la manera como se
llevar a cabo el cumplimiento de las obligaciones. El consentimiento
constituye la base esencial del contrato; el vinculo contractual nace cuando
se unen las voluntades de la entidad concedente, con la del concesionario;
cada una de estas voluntades es una conducta unilateral, que solas no
producen efecto jurdico alguno, pero el consentimiento que representan su
unin es un acto bilateral, que produce efectos jurdicos.


2.2.3 Una remuneracin.

El precio es un elemento esencial del contrato de concesin. Si falta este
elemento el contrato de concesin sera inexistente o podra degenerar en
otro tipo de contrato. Esa remuneracin se puede obtener mediante la
explotacin econmica de la actividad entregada en concesin.

Hay que tener en cuenta que el precio no es solo en dinero, ste no es la
nica forma de satisfacer el pago del precio; existen diferentes mecanismos
de pago, pero por lo general se pacta en dinero ya que es el modo ms
comn de pago en un contrato y es lo que busca el concesionario, ya que
su fin es el de una utilidad lquida.

El dinero se tiene como el patrn para sealar el precio, y se tiene como tal


41

la moneda de curso legal en el territorio nacional, en nuestro caso es el
peso colombiano. La Ley 9 de 1991 en su articulo 28 regula la estipulacin
de obligaciones en moneda extranjera y seala que las obligaciones que se
pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirn en la moneda o divisa
estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirn en
moneda legal colombiana, en los trminos que fije la junta monetaria
mediante normas de carcter general. Pero con la entrada en vigencia del
Decreto 1735 de 1993 donde el gobierno conforme a los principios
contenidos en la Ley 9 de 1991 y en ejercicio de las facultades
constitucionales y legales, en especial la que le confiri la Ley 31 de 1992
en su articulo 32, regul el tema del rgimen de cambios internacionales; y
en materia de estipulacin de obligaciones en moneda extranjera seal
que las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no
correspondan a operaciones de cambio
19
sern pagadas en moneda
colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en
que fueron contradas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o
tasa de referencia distinta.

La remuneracin puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin o
en la participacin que se le otorgue al contratista por la explotacin de la
actividad, que el contratista cobre a los usuarios, con la aprobacin de la
autoridad competente y por el trmino pactado y se encuentra controlada

19
Las operaciones de cambio se encuentran sealadas en el articulo 1 del Decreto 1735 de 1993 y son las siguientes.
1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios.
2. Inversiones de capital de exterior en el pas.
3. Inversiones colombianas en el exterior.
4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el pas.
5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no
residentes en el pas.
6. Todas las operaciones que efecten residentes en el pas con residentes en el exterior que impliquen la utilizacin de
divisas, tales como depsitos y dems operaciones de carcter financiero en moneda extranjera.
7. Entrada o salida del pas de moneda legal colombiana y de ttulos representativos de la misma, y la compra en el
exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o ttulos representativos de la misma.


42

por la autoridad competente, y se aumentar o modificar de acuerdo al
contrato y a la autorizacin del funcionario competente.

Este beneficio econmico a que tiene derecho el concesionario obtenido de
la explotacin de la actividad otorgada en concesin debe satisfacer los
gastos de explotacin, administrativos, mantenimiento de las obras; y
obtener adems unas utilidades, que pueden ser disminuidas por el
acontecimiento de un alea o riesgo normal que debe asumir.

Entre las formas de remuneracin que puede recibir el concesionario
encontramos:

a. Tarifa: es una retribucin por el servicio mismo prestado. Con el cobro
de una tarifa se persigue la construccin, el mantenimiento de la obra;
como el beneficio econmico que busca el concesionario; y el tiempo de
explotacin de la obra deben conducir al reembolso de la inversin
econmica del concesionario.

b. Tasa: es un precio que cobra el estado por los servicios que presta, por
el uso actual y personal de un servicio pblico; en este caso esa tasa
debe ser autorizada por la entidad estatal, y el concesionario cobra a
nombre del Estado para pagarse. Una de las tasas ms comunes es el
peaje que consiste en la tasa o retribucin que el usuario de una
determinada obra paga por su utilizacin, con el fin de garantizar la
existencia y el adecuado mantenimiento, operacin y desarrollo de una
infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre.


8. Las operaciones en divisas o ttulos representativos de las mismas que realicen el banco de la repblica, los
intermediarios del mercado cambiario y los dems agentes autorizados, con otros residentes en el pas.


43

c. Valorizacin
20
: compensacin que pagan los particulares propietarios
de bienes inmuebles con ocasin de la realizacin de una obra pblica,
que les otorga ventajas especiales, que se traducen en beneficios
econmicos (como el incremento del precio comercial del bien).

El mecanismo de pago del valor total del contrato, en la concesin de
infraestructura de transporte debe quedar claramente especificado en el
contrato de concesin, para as dar cumplimiento a lo previsto en el
inciso segundo del artculo 30 de la ley 105 de 1993, que seala que la
frmula para la recuperacin de la inversin debe quedar establecida en
el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes.
De tal manera el mecanismo de financiamiento y recuperacin de la
inversin que hace el concesionario debe imperar sobre un determinado
contrato de concesin, debe estar contemplado en todos sus aspectos
por ese mismo contrato, de tal manera que tanto el Estado como el
concesionario tienen que someterse a los trminos, condiciones y
alcances del contrato.


2.2.4. Un objeto que se ejecute.

Para que se configure un contrato no basta cualquier manifestacin de
voluntad, es necesario que las partes persigan un objetivo jurdico
21
. El
objeto es el fin que las partes buscan en la celebracin de un contrato, es

20
Es un ingreso pblico que obtiene la Nacin, los departamentos, el distrito capital, los municipios o cualquier otra
entidad de derecho pblico legalmente facultada, mediante su imposicin y distribucin proporcional a un grupo de
personas propietarias de inmuebles, con el fin exclusivo de ejecutar una o varias obras determinadas de utilidad pblica
que, adems de un beneficio colectivo, producen uno particular para los contribuyentes, constituido por el mayor valor
que adquieren sus inmuebles. CONSEJ O DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogot D.C., 17 de octubre de
1996 Consejero Ponente: Csar Hoyos Salazar, Expediente de Radicacin No 874.
21
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo, Teora general del negocio jurdico, Op. Cit., pg. Pg. 237.


44

sobre lo que recae la manifestacin de voluntad de ambas partes. En este
caso ser cualquiera de la modalidades que seala el articulo 32 numeral 4
de la ley 80 de 1993 y que seale la entidad concedente, indicando los
detalles de la misma. El objeto lo ejecutar el contratista concesionario en la
mayora de veces a su costa, con sus propios recursos tcnicos y
econmicos, pero puede ocurrir que la entidad concedente asuma parte de
los recursos que se necesiten para desarrollar el objeto del contrato de
concesin; pero en cualquiera de los dos casos anteriores el concesionario
estar sometido a la vigilancia, control y supervisin de la entidad
concedente, entidad que podr vigilar el proyecto por s misma o por medio
de un interventor
22
.

El objeto debe ser posible jurdicamente y debe existir una determinacin
del objeto que conlleve a que cada una de las partes del contrato conozca
clara y exactamente que es lo que puede exigir y cuales obligaciones
cumplir en virtud de aquel.


2.2.5 Trmino de duracin para el contrato.

El numeral 4 del artculo 32 de la Ley 80 no fij un trmino de duracin
para el contrato de concesin.

No compartimos la posicin de REGUEROS SWARKIN, que seala:

El que la concesin no se someta a un plazo cierto no

22
El inciso 2 del numeral 1, articulo 32 de la Ley 80 seala: En los contratos de obra que hayan sido celebrados como
resultado de un proceso de licitacin o concurso pblicos, la intervencin deber ser contratada con una persona
independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responder por los hechos y omisiones que le fueren
imputables en los trminos previstos en el articulo 53 del presente estatuto.


45

significa, que sea perpetua y que el Estado pierda la
posibilidad de recuperar la gestin directa del servicio. El
Estado tiene la titularidad de la actividad y el derecho
que conserva de control y vigilancia sobre el
concesionario; y que si ste no cumple con sus
obligaciones puede revocarla. Pero mientras que la
concesin se ejecute correctamente no tiene ningn
sentido que el concesionario deje de desarrollarla
23

Nos parecera errneo e inconveniente que se pudiese celebrar contratos
de concesin a trmino indefinido o perpetuos; debido a que la concesin
tiene un carcter de temporal. El contrato de concesin por seguridad
jurdica debe encontrarse limitado en el tiempo. La duracin de la concesin
debe fijarse de manera que no restrinja la libre competencia ms all de lo
necesario, para garantizar la amortizacin de las inversiones y una
remuneracin razonable de los capitales invertidos
24
. Si se desea que la
concesin se siga ejecutando porque el concesionario la est realizando
correcta y eficientemente, para ello se encuentra el instrumento jurdico de
la prrroga del contrato.

El contrato de concesin debe tener un plazo cierto
25
, que estar
determinado por la clase y la exigencia de la actividad otorgada en
concesin y la recuperacin de la inversin ms las utilidades que pueda

23
REGUEROS SWANKIN, Sergio. El contrato de concesin, conferencia incluida en el libro comentarios al nuevo
rgimen de contratacin administrativa, 2 edicin, Ediciones Rosaristas, Bogot, 1995. pgs. 577-578.
24
Comunicacin interpretativa del 12 de Abril de 2000 de la Unin Europea citada por ARCE CAICEDO, Eduardo
La contratacin pblica en la Unin Europea. Revista Universitas No 100, Bogota, 2000. pg 273.
25
Plazo es un elemento esencial en el contrato de concesin; as lo seala SILVA, J orge A. Al sealar: la concesin debe
ser un contrato con plazo, no siendo admisible en el derecho moderno, una concesin perpetua. Sobre el mismo tema, se
pronuncia SAYAGUES LASO, Enrique, las concesiones a perpetuidad tienden a desaparecer, estimndose que deben
estar siempre limitadas a cierto plazo. Ms an, cabe considerar que una concesin perpetua no sera tal, y que se
configurara una verdadera enajenacin o privatizacin. Citados por REGUEROS SWARKIN, Sergio. El contrato de


46

recibir el concesionario.

El plazo del contrato debe tomarse en dos sentidos: En el sentido
estrictamente jurdico, como trmino dentro del cual deben cumplirse las
obligaciones respectivas, es decir el plazo de vigencia del contrato, y en su
dimensin financiera, toda vez que dentro de ese plazo de duracin del
contrato el concesionario calcula que retornar o amortizar su inversin;
en la medida en que el plazo acta como uno de los elementos
fundamentales de la ecuacin financiera de la concesin
26
.

Hay normas especiales en materia de concesiones que regulan un plazo
mximo para que se ejecuten. Un ejemplo es el artculo 36 de la Ley 80 que
limita la duracin de las concesiones para la prestacin de los servicios y
actividades de telecomunicaciones en 10 aos; que pueden ser
prorrogables; o la Ley 1 de 1991 en su artculo 8 seala que la concesin
portuaria tiene un trmino de 20 aos.


2.2.6. Causa lcita.

Segn la definicin del artculo 1524 del Cdigo Civil, se entiende por
causa el motivo o razn que induce al acto o contrato, disposicin que
esta ntimamente ligada a la del artculo 1502 del Cdigo Civil donde se
exige que la causa sea lcita para toda manifestacin de voluntad.

Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1524 seala que la causa es ilcita en

concesin, conferencia incluida en el libro comentarios al nuevo rgimen de contratacin administrativa, 2 edicin,
Ediciones Rosaristas, Bogot, 1995. Pg. 574.
26
DVILA VINUENZA, Luis Guillermo, Rgimen jurdico de la contratacin estatal, 1 edicin, Bogot D.C.,
Ediciones LEGIS , 2001, pg. 727-728.


47

eventos que est prohibida en la ley o sea contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico. Como consecuencia de ello el artculo 1741
Cdigo Civil nos seala que la sancin a los contratos celebrados con
causa ilcita es la de que sern totalmente nulos.

Para que los contratos administrativos se entiendan existentes es preciso
que la causa subsista con la misma plenitud desde su nacimiento, puesto
que si desaparece, el contrato administrativo se extingue. Sobre el tema la
doctrina ha sealado:

Es que la administracin pblica slo acta y se justifica
que actu cuando en su accin procura el logro de
finalidades administrativas, de inters pblico, de modo
que si ese inters o ese fin desaparecen, y como
consecuencia cesa la causa del contrato, no hay razn
alguna que imponga que aquel siga manteniendo su
eficacia, siga rigiendo.

Cesante la causa, el contrato administrativo desaparece,
siendo sta una condicin que el contratante particular
tiene que aceptar desde un principio, como formando
parte de su especial posicin jurdica frente a la
administracin, sin perjuicio de que establezcan, por otro
lado, los efectos que se derivaran para ambas partes de
la cada del contrato, insubsistente por falta de causa
27
.






48

2.2.7. Por cuenta y riesgo del concesionario.

En efecto, es de la esencia de toda relacin contractual, y ello no escapa
de ser as en el caso de los contratos administrativos, que cuando una
persona celebra un contrato con la Administracin Pblica, lo hace con un
fin de lucro, con la intencin o propsito de obtener un beneficio; pero para
la obtencin de ese fin debe asumir unos riesgos.

La persona que ejecuta un contrato de concesin lo debe hacer a su
propio riesgo y ventura, asumiendo algunas cargas que puedan resultar de
su negocio jurdico.

En el contrato de concesin el concesionario acta por su cuenta y riesgo,
lo cual significa que es el concesionario quin debe buscar y tener a su
cargo los recursos tanto humanos, tcnicos, como financieros para llevar a
cabo el objeto del contrato. El concesionario es quin debe asumir los
costos de construccin, operacin, explotacin, organizacin o gestin de
la actividad que se le otorg en concesin.

Como lo acota el doctor Hugo Palacios al hacer referencia a la expresin
por cuenta y riesgo: , que la expresin no implica que el concesionario
deba correr con todos los riesgos del incumplimiento oficial, ni con las
cargas resultantes de los actos administrativos unilaterales del
contratante; aade posteriormente que la consecuencia ms inmediata
de la expresin segn la cual el contrato de concesin es por cuenta y
riesgo del concesionario, extiende a ste los deberes de previsin, que
usualmente corresponden a la entidad estatal. Adems, la expresin por

27
ESCOLA, Hctor J orge, Compendio de derecho administrativo, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1984, pg. 626-
627.


49

cuenta y riesgo del concesionario limita, sin duda, la posibilidad de
negociacin de riesgos entre las partes pero no la elimina. Dentro de estos
criterios, entonces, la expresin por cuenta y riesgo del concesionario
implica que ciertos hechos, que otros contratistas podran calificar como
ruptura del equilibrio econmico, y que le daran derecho a su
restablecimiento pleno, no produciran los mismos efectos para el
concesionario
28


El concesionario asume los riesgos normales; los cuales pueden
ocasionarle consecuencias patrimoniales, y as no obtener las ganancias
previstas por causas que le sean imputables o por riesgos que l debe
asumir; por lo cual no puede reclamar a la entidad concedente esas
ganancias que deja de percibir o las prdidas que genera el negocio. Esto
significa que la entidad concedente no asume en principio la
responsabilidad por el xito econmico de la concesin, salvo cuando la
entidad concedente otorgue al concesionario garantas de xito econmico;
o por ocurrencia de eventos imprevistos y extraordinarios, que produzcan la
alteracin del equilibrio econmico del contrato.


2.3. Anlisis de las modalidades enunciadas en el artculo 32 numeral 4 de
la ley 80 de 1993.

El artculo 32 numeral 4 de la Ley 80 contiene algunas actividades a las que
se obliga el concesionario a ejecutar; es importante tener claro que
significan cada una de esas actividades a las qu se obliga el concesionario
en el contrato.

28
PALACIOS MEJ A, Hugo. La clusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesin. Autores
varios. Concesiones en infraestructura. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. 1996 Bogot, pgs. 25-26.


50

2.3.1. Mantener: es conservar una cosa en su ser, darle permanencia en un
periodo de tiempo a una cosa o un bien. Esto implica continuidad de la
obra, del bien, o de la estructura; es proseguir en lo que se est ejecutando,
no significa un acto-resultado, sino varios actos-resultados. En el
mantenimiento se incluye el arreglar, reparar, rehabilitar, adicionar, con el
fin de que la obra o estructura no se deteriore y mantenga su continuidad
en el tiempo, para que siga sirviendo en las condiciones adecuadas para la
prestacin del servicio para la cual fue diseada en los trminos de
continuidad, eficiencia y permanencia, o para que la obra no pierda su
valor. Por lo tanto el concesionario debe garantizar la prestacin eficiente
del servicio pblico, con la permanencia y continuidad que requiera el
mercado.

Se entiende por obras de mantenimiento aquellas obras civiles, mecnicas,
elctricas y del sistema de control de carcter peridico, necesarias para
optimizar las condiciones de operacin de la infraestructura o servicio, que
permitan al concesionario garantizar la operacin eficiente de la
infraestructura concesionada, y la prestacin continua y adecuada del
servicio pblico.

Es conveniente analizar la significacin de los verbos mejorar y reparar; que
se encuentran ligados con la actividad de mantener; ya que en muchas
ocasiones para mantener un bien, se le deben realizar reparaciones y
mejoras, por esta razn es importante sealar el significado de estas dos
actividades como lo son la reparacin y la mejora. Segn el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua, la palabra mejora, significa, medra,
adelantamiento, aumento de una cosa, siendo medra segn la misma
fuente, aumento, mejora o progreso de una cosa. Es una modificacin


51

material en un bien que puede producir en ella, o en su valor econmico
una alteracin. Se puede sealar que implican gastos tiles y reproductivos
los hechos por el hombre, en beneficio de la cosa, tanto en objetos propios,
como en objetos de propiedad ajena.

Las mejoras se pueden clasificar en:

a. Mejoras necesarias: son las mismas reparaciones, son aquellas sin las
cuales la cosa o el bien no podra ser conservado. Son indispensables
para que la cosa sirva y funcione para sus fines por la cual fue
construida, y para que no se deteriore y se mantenga servil en el tiempo;
el Cdigo Civil seala que estas estn a cargo del arrendador, pero que
se puede hacer pacto en contrario
29
. El mismo Cdigo establece las
reparaciones locativas, las cuales tienden a corregir imperfectos como
consecuencia del uso normal, pero si no se hacen, la cosa sigue
funcionando y no va a perecer, y seala que son obligacin del
arrendatario el hacer estas reparaciones locativas, excepto cuando la
situacin que conllev al deterioro, es caso fortuito, fuerza mayor o mala
calidad del bien.

b. Mejoras tiles: son aquellas que no solo son indispensables para la
conservacin del bien, sino tambin las que se manifiestan en un
provecho o beneficio para cualquier poseedor o tenedor del bien, y
buscan una adecuacin, con el propsito normalmente de aumento en el
valor comercial del bien. El arrendador no se obliga a pagar sino ha

29
El artculo 1985 del Cdigo Civil al referirse a las reparaciones seala, la obligacin de mantener la cosa arrendada en
buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las
cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero ser obligado el arrendador an a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provienen
de fuerza mayor y caso fortuito, o de mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas obligaciones.


52

consentido en la mejora til. El arrendatario puede separar los
materiales utilizados para realizar la mejora, salvo que esta separacin
lleve a un detrimento del bien, pero si al realizar la separacin el bien
sufre un detrimento, el arrendatario debe dejar la cosa en el estado
como la encontr sino pierde todos los materiales utilizados para la
mejora, por la figura jurdica de la accesin
30
.

c. Mejoras voluptuarias: son las de mero lujo, o de mera recreacin o de
exclusiva utilidad para quien las hizo. Este tipo de mejoras no se
encuentran dentro de la actividad de mantener; son ajenas a los fines
que encierra la modalidad de mantener.

2.3.2. Operar: es producir en las cosas el efecto para lo cual se destinan. Va muy
ligado con el verbo anterior, pero el trmino se hace mas especfico, pues
aparte de la continuidad se le debe imprimir conocimiento para el tipo de
efecto que se quiere, es decir es actuar con las causas propias para el fin
necesario. Es poner a funcionar una cosa, para que cumpla el fin por el cual
existe.

El concesionario debe realizar todas aquellas actividades necesarias para
garantizar el normal funcionamiento de la infraestructura. Y es el encargado
de hacer el control sobre las personas que usan la infraestructura y debe
vigilar y asegurar el cumplimiento de las normativas aplicables en la
materia.



30
El artculo 1994 del Cdigo Civil al hacer referencia a las mejoras tiles seala, el arrendador no es obligado a
reembolsar el costo de las mejoras tiles, en que no ha consentido con expresa condicin de abonarlas, sin detrimento de
la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerndolos
separados.


53
2.3.3. Organizar: es establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando
medios y personas. Poner algo en orden, preparar alguna cosa disponiendo
todo lo necesario. Se busca armonizar unos elementos para que se logre
un fin.

2.3.4. Gestionar: es la accin de administrar, dirigir, ordenar, y organizar. Es
hacer funcionar algo, mediante decisiones y la aplicacin de medidas
necesarias para que se pueda cumplir con el fin.

2.3.5. Construir: es la creacin de una obra de arquitectura o de ingeniera.
Significa lo anterior que es la creacin material de un bien o su mutacin
fsica, parcial o total, sustancial o superficial, con fines de aprovechamiento
y no de destruccin. La construccin se hace a travs de la unin
permanente de materiales que constituyen una unidad diferente a cada
cosa en particular. Con este verbo se busca la creacin de nuevas
infraestructuras fsicas, que sirvan para un fin.

En el Cdigo Civil en el artculo 713 se encuentra regulada la figura de la
accesin, la cual esta definida como uno de los modos de adquirir el
dominio y por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce o de lo que se junta a ella. Una de las clases de accesin que
consagra el Cdigo Civil, es la de cosas muebles a inmuebles, la cual se
puede definir como el conjunto de eventos en los cuales una persona
incorpora materiales en suelo ajeno, y esto conlleva a que el dueo del
terreno o suelo se hace propietario de la unin de esos materiales que
forman una construccin, por el hecho de estar adheridos a su suelo o
terreno.




54
2.3.6. Explotar: es obtener utilidad de un negocio o industria en provecho propio.
En este caso es percibir utilidades de los bienes en concesin, creemos
que por su significado, debe quedar en la explotacin incluidas las
modalidades de mantener y por otro lado est ligado a la actividad de
gestionar.


























55

3. DIFERENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIN, CON OTRAS
INSTITUCIONES JURDICAS


3.1. Contrato de arrendamiento. Sera errneo sealar que el contrato de
concesin es una especie del contrato de arrendamiento el cual se
encuentra regulado en el Cdigo de Comercio y en el Cdigo Civil en su
titulo XXVI (en los artculos 1973 al 2078), donde se define como un pacto,
acuerdo o acto jurdico por virtud del cual una parte denominada arrendador
se obliga a conceder el goce y uso de una cosa temporalmente a otro.

Entre el contrato de arrendamiento y de concesin existen algunas
semejanzas y diferencias; en ambos contratos se concede el disfrute de un
bien; en ambos se debe mantener la cosa en estado de servicio; y en los
dos hay actos de simple administracin, por cuanto la parte concedente o el
arrendador no sustrae de su patrimonio la cosa objeto del contrato,
subsiste, en cabeza del propietario el carcter de dueo. Y en ambos
contratos tanto el arrendatario, como el concesionario son un mero tenedor
del bien.

Pero el contrato de arrendamiento se agota en el uso y disfrute del bien
objeto del contrato; en cambio el contrato de concesin va ms all, con l
se busca administrar, operar, explotar, organizar o gestionar la prestacin
de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin de una
obra. El fin que se busca en los dos contratos es muy diferente.




56

3.2. Contrato de gestin interesada. Mediante esta clase de contrato de
gestin la administracin es quien explota el servicio, pero no lo hace
directamente, sino que contrata con una persona la explotacin del servicio,
retribuyndole a este contratista una participacin. Es una especie de forma
asociativa entre la administracin y un contratista
31
.


3.3. La licencia. En nuestra legislacin se ha presentado problemas de
terminologa porque bajo el trmino de concesin se han revestido
diferentes instrumentos jurdicos y en un sentido genrico se tiende a
entender por concesin cualquier permiso o autorizacin que confiere
autoridad administrativa
32
.

La concesin que desarrolla la ley 80 implica un acuerdo de voluntades
entre un ente estatal y otra persona. Esto lo distingue de otras actuaciones
en las cuales las entidades estatales competentes para cada servicio
permiten a los particulares o a otro ente estatal desarrollar un servicio
pblico en virtud de un acto unilateral del ente pblico.

La licencia es un acto administrativo
33
, por el cual una entidad de carcter
pblico concede o autoriza un permiso, o un derecho ya sea exclusivo o no
a una persona de derecho pblico o privado, para que realice una actividad
dentro de un lugar determinado; puede sealarse que la licencia es un

31
SOLANO SIERRA, J airo Enrique, Contratacin administrativa, 3 edicin, Bogot D.C., Ediciones librera del
profesional, 1999, Pg. 27.
32
Con la misma denominacin se tratan y se regulan distintas figuras jurdicas, cuyo concepto, fines, regulacin y
tratamiento es totalmente distinto e independientes para unas y otras. Sin embargo, a pesar de ser instituciones o figuras
jurdicas bien dismiles, todas tienen una caracterstica comn: confieren a una o ms personas extraas a la organizacin
estatal un derecho o poder jurdico que antes no posean pero que es del Estado o que es propio de la administracin
pblica. MONTES, Susana, Concesiones viales, la inadecuada distribucin de los riesgos, eventual crisis de los
contratos. Revista de Derecho pblico, No 11, J unio del 2000, Pg. 43.


57

simple permiso donde el Estado mediante un acto administrativo otorga a
una persona la potestad de aprovecharse de un privilegio temporal. Un
claro ejemplo de una licencia como acto administrativo es el permiso que se
da para el uso de aguas; en cambio la licencia del uso del espectro
electromagntico es un contrato de concesin. La licencia no es el
resultado de un procedimiento de seleccin contractual; por el contrario es
la expresin de poder de la autoridad competente para autorizar a quien as
se lo solicite y previa la comprobacin de determinados requisitos, el
desarrollo de una determinada actividad; en este orden de ideas, s hay una
concesin en el otorgamiento de la licencia pero entendida aquella no en su
acepcin contractual, sino en su significacin de reconocimiento,
autorizacin o permisin.
34
.

En conclusin ambos sistemas tanto el contrato de concesin, como la
licencia son instrumentos que utiliza la administracin pblica para otorgar
derechos a particulares o a entidades pblicas para que desarrollen una
actividad que est en su funcin o presten un servicio pblico, la diferencia
entre el contrato de concesin y la licencia radica en que el primero es un
contrato, mientras las licencias son actos administrativos.





33
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Bogot D.C., 22 de enero de 1987,
Expediente de Radicacin .No 549, seal: se entiende por acto administrativo toda manifestacin unilateral de voluntad
por parte de quienes ejercen funciones administrativas tendientes a la produccin de efectos jurdicos.
34
Ambas guardan una semejanza la licencia genera como acto jurdico como para quin lo concede como para su titular,
una serie de derechos y obligaciones; la diferencia con el contrato de concesin donde la entidad estatal y el concesionario
concurren en un mismo acto a expresar su voluntad de vincularse contractualmente mientras que en la licencia es
nicamente la voluntad de la entidad estatal la que se manifiesta autorizando, bajo ciertas condiciones, el desarrollo de una
actividad determinada. En ambas figuras el estado se compromete a mantener el privilegio concedido por un plazo
predeterminado y el concesionario o titular de la licencia a usar ste de conformidad con las reglas. MUTIS VANEGAS,
Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Op. Cit., pg. 506-508.


58


4. PROCEDIMIENTO PARA LA ESCOGENCIA DEL
CONCESIONARIO

Las entidades estatales contratantes no actan libremente en la escogencia
del concesionario; en la legislacin se encuentran sealadas unas normas
que se deben tener en cuenta en la escogencia del concesionario, al ser este
un procedimiento reglado e imperativo. La Ley 80 seala el proceso que
debe llevar a cabo la entidad concedente para escoger a su concesionario; el
proceso se ha denominado licitacin pblica.


4.1. Licitacin pblica.

La Ley 80 en su artculo 30 ha definido licitacin pblica como el
procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula pblicamente una
convocatoria para que en igualdad de oportunidades, los interesados
presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la ms favorable; se busca
preservar la moralidad, que a travs de este procedimiento de seleccin
objetiva se garantice una transparencia e imparcialidad en la escogencia y
adjudicacin del contrato de concesin.

Los entes estatales deben respetar y seguir los principios que les seala la
Constitucin y la ley para este tipo de procedimiento. Este procedimiento
para la celebracin del contrato solo lo puede iniciar y adelantar la entidad
estatal a la que la ley le ha otorgado la competencia para ello. Sino es la
competente para ello el contrato de concesin estara viciado de nulidad por




59
la regla general del articulo 1502 del Cdigo Civil y por las normas
especiales de la Ley 80 artculos 6 y 44 numeral 2 ya que no tendra la
capacidad para realizarlo, el mismo efecto surge si el que adelanta el
procedimiento carece de la calidad de representante legal de la entidad
estatal.

Hay que sealar que por regla general es necesario para poder participar
en licitaciones y poder contratar con entidades estatales estar inscritos en el
registro nico de proponentes, pero para poder licitar y celebrar un contrato
de concesin no es necesario lo anterior, ya que es una de las excepciones
contenidas en el articulo 42 de la Ley 80 de 1993.

La seleccin de la oferta debe realizarse posteriormente al anlisis de si son
hbiles, viables e idneas las propuestas, para llegar a escoger la ms
satisfactoria y favorable para el inters pblico; el anlisis se hace teniendo
en cuenta los patrones de escogencias sealados en las bases de la
licitacin.

El pargrafo 2 del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce un aspecto
novedoso exclusivamente para el contrato de concesin cuyo objeto sea la
construccin de una obra pblica donde le otorga la iniciativa de proponer
ofertas a las personas interesadas en celebrar este tipo de contratos para
un proyecto especfico acerca del cual la entidad estatal no haya abierto
licitacin. En la oferta deber incluirse como mnimo la descripcin de la
obra, la viabilidad tcnica y financiera y la evaluacin de su impacto
ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma
la estudiar en el trmino mximo de tres meses y si encuentra que el
proyecto no es viable as se comunicar por escrito al interesado. En caso
contrario, expedir una resolucin mediante la cual ordenar la apertura de


60
la licitacin, cumpliendo con los respectivos principios que rigen la licitacin.
Si dentro de la licitacin se presenta una oferta alternativa a la propuesta
inicial debe la entidad estatal dar cumplimiento a la seleccin objetiva. Si
dentro del plazo de la licitacin no se presenta otra propuesta, la entidad
adjudicar el contrato al oferente inicial siempre que cumpla plenamente
con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

En caso de que la entidad no le d respuesta a la invitacin del oferente, se
configura un silencio administrativo negativo (articulo 40 de Cdigo
Contencioso Administrativo) ya que en ste supuesto, el silencio
administrativo positivo mencionado en el artculo 25 numeral 16 de la Ley
80 de 1993 no es aplicable ya que ste slo es extensivo a las solicitudes
que se presenten estando el contrato en estado de ejecucin es decir, slo
se aplica a las solicitudes que el concesionario le haga a la entidad
concedente, y en el caso de estudio, la persona interesada al momento de
presentar su oferta adquiere el carcter de oferente, mas no el de
concesionario.

A nuestro entender, una vez presentada la oferta inicial, y determinada la
viabilidad del proyecto y abierto el respectivo proceso de licitacin, en virtud
de respetar el principio de igualdad que debe prevalecer en todo
procedimiento contractual, la oferta que desencaden el procedimiento de
contratacin, se le deber devolver a quien la present, para que determine
si cumple o no con los requisitos del pliego y en caso de que no los cumpla,
pueda, por una sola vez, complementar la oferta, ya que cuando la present
no exista pliego de condiciones alguno y por lo tanto estaba en
imposibilidad de saber cuales eran las reglas generales del juego bajo las
cuales la entidad concedente escogera al contratista y celebrara el
contrato mencionado. Una interpretacin en contrario, estara vulnerando el


61
principio de igualdad ya que mientras los dems oferentes presentaron su
oferta conociendo ntegramente las reglas de juego establecidas por la
entidad contratante para celebrar el contrato y por lo tanto estaban en
posibilidad y tena la obligacin de respetarlas y cumplirlas, el oferente
inicial no contaba con esta posibilidad.


4.1.1. Licitacin desierta.

La declaratoria desierta es un acto administrativo motivado de la entidad
contratante mediante el cual seala la imposibilidad de la escogencia de un
contratista para la adjudicacin del contrato. La declaratoria desierta de la
licitacin segn el articulo 25 numeral 18 de la Ley 80 procede nicamente
por motivos o causas que impidan la seleccin objetiva, por ejemplo, que no
se hayan presentado propuestas, o que ninguna propuesta cumpla con los
requisitos exigidos en el pliego de condiciones, etc.

En un principio se abri un debate en el tema que si en una licitacin
solamente se presentaba un oferente debera o no declararse desierta la
licitacin; este tema tenda a considerar dos puntos de vista, el primero
sera que si en una licitacin solo se presentaba un oferente y este tena la
calidad y la capacidad exigida en los pliegos de condiciones, se le poda
adjudicar el contrato de concesin sin que se violara el principio de la
libertad de concurrencia. De otro lado se podra considerar que al no
presentarse la pluralidad de oferentes, no seria posible adjudicar el contrato
de concesin, y como consecuencia de ello declarar la licitacin desierta;
como lo ha sealado el Consejo de Estado, al decir que en esta situacin
no existen condiciones que permitan una comparacin objetiva de las
ofertas, y como el objetivo de la licitacin es dar a la entidad pblica la


62

posibilidad de elegir libremente el concesionario, a travs del conocimiento
y mayor nmero de ofertas, cuando se presente un mnimo de dos
concursantes, es necesario declarar desierta la licitacin, por cuanto no es
posible realizar una confrontacin tcnica y financiera de la propuestas; es
decir no existen las circunstancias que permitan una seleccin entre
distintas opciones
35
.

No se comparte la segunda teora ya que una seleccin objetiva no implica
la pluralidad de oferentes, y que si se presenta un solo oferente mientras
ste cumpla con todas las indicaciones y tenga la capacidad suficiente que
se pide para ser concesionario se podr adjudicar el contrato, ya que no se
estara violando el principio de seleccin objetiva y se estaran cumpliendo
los dems principios de la contratacin administrativa como la celeridad, la
economa, y no se estara violando ningn principio.

El gobierno nacional se gui por la primera tesis al sealar en el articulo 6
Decreto 287 de 1996,

No se podr declarar desierta la licitacin cuando slo se
presente una propuesta hbil y esta pueda ser considerada
como favorable para la entidad, de conformidad con los
criterios legales de la seleccin objetiva.






35
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogot D.C., 14 de Abril de 1986, Magistrado Ponente:
Eduardo Suescn Monroy Expediente de Radicacin No 025.


63

4.2. Las garantas de cumplimiento.

La garanta nica debe pactarse, por regla general, en todos los contratos
estatales. Tal afirmacin se desprende del numeral 19 del articulo 25 de la
Ley 80 de 1993 que establece que el contratista prestar garanta nica
que avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. La
ley le impone al concesionario el deber de garantizar el cumplimiento de
todas y cada una de las obligaciones que surjan a su cargo en el contrato
de concesin, esto es con el fin de proteger el inters pblico. En un
principio deben constituir una garanta aquellos oferentes que se presenten
a la licitacin, con el fin de asegurar la formalizacin del contrato de
concesin. Pero una vez adjudicado y para su formalizacin el
concesionario debe otorgar una garanta, que es una verdadera obligacin
del contrato de concesin, necesaria para su ejecucin.; y asegurar el
cumplimiento de las obligaciones del contrato (garanta nica o garanta de
cumplimiento
36
) en esta se asegura la ejecucin oportuna y perfecta del
objeto del contrato, y se salvaguarda a la entidad estatal por dao
ocasionado por un incumplimiento por parte del concesionario, y debe
constituir otra garanta de responsabilidad extracontractual.

La garanta nica es una clusula de orden pblico en los contratos de
concesin ya que las partes por mandato de la ley no la pueden desconocer
y se incorpora al contrato as las partes no la pacten, si por algn motivo se
presenta una modificacin del valor o una prrroga en el plazo del contrato,
el concesionario tiene la obligacin de ajustar la garanta para la proteccin


36
El articulo 16 del decreto 679 de 1994. Del objeto de la garanta nica. La garanta nica a que se refiere el articulo
25, numeral 19 de la ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones
que surjan a cargo del contratista, frente a las entidades estatales, por razn de la celebracin ejecucin y liquidacin de
contratos estatales. Por lo tanto, con sujecin a los trminos del respectivo contrato deber cubrir cualquier hecho
constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los trminos de la respectiva garanta. ()


64
del inters general. La garanta nica debe ser suficiente de acuerdo con
las distintas clases de riesgos amparados.





























65

5. CLUSULAS EXCEPCIONALES

En el contenido del contrato de concesin es obligatorio la inclusin de las
clusulas excepcionales o exorbitantes, que son poderes que la ley le confiere
a una de las partes del contrato, en este caso a la administracin pblica con
el fin de proteger y favorecer el inters pblico; estas clusulas en el contrato
de concesin son obligatorias e imperativas, es decir no nacen de la voluntad
de las partes, sino del mandato de la ley; son privilegios que la ley le otorga a
la administracin pblica, y como todo supone, para quien lo tiene, una ventaja
exclusiva o especial que le permite diferenciarse del trato comn u ordinario; y
si el legislador le entrega a la entidad contratante una serie de ventajas lo hace
para dotarla de unos medios que le permitan ejecutar sus cometidos de
bienestar social. Esos privilegios son sealados en el numeral 2 del articulo
14 Ley 80:

Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de
terminacin, interpretacin y modificaciones unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios
pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado,
as como en los contratos de obra En los casos previstos
en este numeral, las clusulas excepcionales se
entienden pactadas aun cuando no se consigne
expresamente.





66

5.1. Sometimiento a las leyes colombianas.

En los contratos de concesin es obligatorio incluir en el texto del contrato
la clusula de sometimiento a las leyes nacionales, si sta no se incluye
expresamente en l; la clusula se presume como incluida en el texto, as
lo seala el numeral 2 articulo 14 de la Ley 80. Mediante esta clusula se
busca que el contratista ya sea nacional o extranjero, se someta
obligatoriamente a la normatividad colombiana., siempre que su celebracin
y ejecucin ocurra en el pas.


5.2. La caducidad.

Es una de clusulas exorbitantes que otorga la ley a la entidad contratante;
se encuentra en la Ley 80 como mecanismos o medios que pueden utilizar
las entidades estatales para dar por finalizado el contrato por
incumplimiento del concesionario.

Articulo 14
o
numeral 2
o
de la Ley 80 de 1993; pactarn las
clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin,
interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las
leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan
por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la
explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los
contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin
de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin



67
La caducidad es el poder que tienen las entidades concedentes de dar por
terminado un contrato cuando el concesionario incumple las obligaciones a
su cargo; el incumplimiento debe ser calificado y debe afectar de manera
grave la ejecucin del contrato y que evidencie que puede conducir a la
paralizacin del contrato. Su razn de ser es la de eliminar cualquier
obstculo que impida la ejecucin del contrato, por lo tanto la ley permite a
la entidad pblica terminar el contrato con el contratista incumplido; y podr
tomar posesin de la concesin y continuar con su ejecucin ya sea
directamente o contratar a otro para continuar con la ejecucin de la obra o
la prestacin del servicio. No es obligatorio declarar la caducidad, ya que
existen eventos en los cuales no sera conveniente aplicarla; lo cual quiere
decir que es discrecional de la entidad concedente el decretarla o no; pero
si no se decreta debe la entidad obligar al concesionario a asegurar y
garantizar el cumplimiento del objeto del contrato.

Una vez en firme la caducidad el contrato termina y se puede hacer uno
nuevo con el mismo objeto, pero lgicamente con otro contratista.

A diferencia de la terminacin unilateral, la clusula de caducidad tiene un
carcter de sancin para el contratista que ha incumplido con sus
obligaciones; teniendo como una de sus consecuencias inhabilitarlo para
celebrar contratos con el Estado, por un trmino de 5 aos contados a partir
de la ejecutoria del acto que declar la caducidad
37
.

Declarada la caducidad, y siguiendo los principios que rigen la contratacin
administrativa, hay que sealar si la entidad puede o no contratar
directamente, esta excepcin se debe dar si nos encontramos en una
situacin de urgencia manifiesta.


68


El numeral 5 del articulo 5 de la Ley 80 de 1993 y el articulo 90 de la Ley
418 de 1997 establece como causal de caducidad cuando el contratista
accede a peticiones o amenazas de las personas que se encuentren al
margen de la ley, esto tiene una causa la cual es la de defender la
seguridad del Estado.


5.3. Interpretacin unilateral.

La interpretacin unilateral, se encuentra regulada en el articulo 15 de la
Ley 80 de 1993 de la siguiente manera: Si durante la ejecucin del contrato
surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretacin de algunas de
sus estipulaciones que puedan conducir a la paralizacin o la afectacin
grave del servicio pblico que se pretende satisfacer con el objeto
contratado, la entidad estatal, si no logra un acuerdo, interpretar en acto
administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o clusulas objeto
de la diferencia.

Lo que se busca con esta figura jurdica es lograr la adecuada ejecucin del
contrato, conforme al inters pblico y al propsito de las partes al
suscribirlo; no se busca mediante sta figura el modificar el contrato.

Debe partirse del presupuesto de que en el contrato existan clusulas
ambiguas o confusas; y que por sta falta de claridad el contrato este
amenazado de parlisis.

Al ser la interpretacin unilateral una facultad que ejerce la entidad estatal

37
Articulo 8, numeral 1, literal c de la Ley 80 de 1993.


69
dentro de una relacin contractual, y que ese acto administrativo entra a ser
parte del contrato; el concesionario o el contratista en general para la
defensa de sus derechos tiene no solamente el recurso de reposicin, si no
tambin tiene la accin contractual en los trminos sealados en el articulo
14 numeral 1 y 77 de la Ley 80 de 1993.


5.4. Modificacin unilateral.

La modificacin unilateral es un poder que le otorga la ley a la entidad
pblica contratante con el fin de evitar una parlisis o una afectacin grave
del servicio pblico que se debe satisfacer con el contrato. La entidad
concedente debe introducir variaciones en el contrato; las partes en
principio deben ponerse de acuerdo con esas modificaciones al contrato
original, pero si ello no ocurre la ley le otorga la facultad a la entidad
concedente que expida un acto administrativo debidamente motivado, acto
que modificar el contrato ya sea mediante la supresin o adicin de obras,
trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones al contrato son superiores en el 20% o ms del valor
inicial del contrato la ley le da el derecho al concesionario de poder
renunciar a la ejecucin del contrato; la consecuencia de esto es que el
contrato se da por terminado y debe ser liquidado; la entidad concedente
para no paralizar las obras suscribir un nuevo contrato con un
concesionario que pueda tener la capacidad financiera y tcnica para la
ejecucin del contrato. Si las modificaciones son inferiores al 20% del valor
inicial del contrato el concesionario no tiene ese derecho a renunciar a la
ejecucin del contrato, y por consiguiente debe seguir cumpliendo con
todas las obligaciones que le emanan del contrato


70


5.5. Terminacin unilateral.

Se encuentra regulada en el articulo 17 de la Ley 80, como el poder
facultativo que le otorga la ley a la entidad concedente para terminar
anticipadamente el contrato por razones de orden pblico, exigencias del
servicio pblico, muerte o incapacidad fsica del contratista, disolucin de la
persona jurdica, interdiccin judicial o quiebra de ste, cesacin de pagos,
concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten
de manera grave el cumplimiento del contrato

La declaratoria de terminacin unilateral del contrato es una forma anormal
de cesar con la ejecucin del contrato, ya que no le permite el natural
acaecimiento del trmino o plazo fijado para su vencimiento. El acto
administrativo que la declare debe ser debidamente motivado y debe
ajustarse al derecho sustancial, el cual seala como se vio anteriormente
unas causales para declararla, causales que son taxativas; el concesionario
tiene el derecho de acudir a la va gubernativa si esta es posible o si no
ante la jurisdiccin contencioso administrativa para impugnar el acto, del
cual considere ilegal.

El articulo 32 de la Ley 105 de 1993 consagra que para los contratos de
concesin cuyo objeto sean obras de infraestructura de transporte, slo
habr lugar a la aplicacin de la clusula de terminacin unilateral mientras
el concesionario cumple con la obligacin de construccin; esto significa
que la mencionada clusula solo es aplicable hasta la terminacin de la
etapa de construccin y perder toda su fuerza en la etapa de operacin del
contrato, lo mismo ocurre con la clusula de modificacin unilateral del


71
contrato.


5.6. Reversin.

El vocablo reversin, ha de entenderse segn la Real Academia espaola
como la accin y efecto de revertir; y revertir, significa volver una cosa a la
propiedad que tuvo antes o pasar a un nuevo dueo. La Ley 80 de 1993
seala la obligacin que tiene el concesionario de revertir, de la siguiente
manera:

Articulo 19 de la ley 80 de 1993. De la reversin En los
contratos de explotacin o concesin de bienes estatales se
pactar que, al finalizar el trmino de la explotacin o
concesin, los elementos y bienes directamente afectados a la
misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que
por ello esta deba efectuar compensacin alguna..

Lo que significa que al terminar la vigencia del contrato de concesin opera
la figura jurdica denominada reversin, la cual consiste en que la entidad
concedente se hace propietaria de las obras y equipos, sin tener que
reconocer posteriormente algn derecho a quien fue el concesionario;
porque se entiende que cuando se termina el contrato ste debi recuperar
el valor de dichos bienes; y esos bienes tambin son necesarios para el
funcionamiento, mantenimiento de la obra, servicio o bien que estaba
siendo objeto de la concesin. La clusula de reversin deber estar
incluida forzosamente en los contratos de explotacin y de concesin de
bienes estatales; esto quiere decir que si las partes no sealaron nada al
respecto en el contrato sta clusula se entiende incorporada en l; y


72
cualquier estipulacin que hayan hecho las partes en contra de la clusula
de reversin deber entenderse por no escrita.

La obligacin de revertir surge por la terminacin del contrato de concesin;
se busca con esta figura que retornen a la esfera de la administracin los
bienes otorgados en la concesin; como consecuencia de ello nace la
obligacin para el concesionario de entregar a la administracin unos
bienes, como las obras realizadas, y dems elementos materiales afectos al
objeto de la concesin (bienes concedidos u objeto de la concesin, como
aquellos que sirvan para su mantenimiento), que permitan la continuacin
del fin del servicio u obra realizada.

La doctrina seala que por afectacin directa debe entenderse la relacin
inmediata que debe existir entre el bien y el objeto contractual. Y en los
casos donde sea muy difcil saber si est directamente afectado al objeto
contractual, lo ms razonable es que las partes determinen
contractualmente cules de los bienes involucrados en el desarrollo del
contrato sern objeto de la reversin. De arribarse a una situacin
controversial donde se discuta si unos determinados bienes deben o no ser
objeto de esta transferencia de dominio, lo pertinente es, sin desconocer la
regla legal, privilegiar el derecho de propiedad del contratista particular
38
.

El concepto que se debe utilizar para determinar si un bien est o no
directamente afecto a la concesin, sera acudir a los criterios que
establece el Cdigo Civil en materia de inmuebles por destinacin; son
bienes muebles por naturaleza que por ficcin jurdica del legislador, se
transforman en inmuebles, por estar destinados permanentemente al uso, o
beneficio de un inmueble. La razn es evitar que accesorios fundamentales


73

de una infraestructura o de un inmueble sean separados de l en contra de
la voluntad del propietario o del inters general en su correcta explotacin.
Debe existir una relacin efectiva o econmica entre ambos bienes, de
manera que el bien inmueble por destinacin tenga como finalidad el uso o
el beneficio del bien inmueble al cual se encuentra destinado
39
.

Se debe hacer una distincin entre unos bienes que le son propios al
concesionario, no integrados a la concesin, ni por la destinacin, ni por su
adscripcin y si desea la entidad concedente que se le reviertan debe
pagar una indemnizacin al concesionario. Hay otros bienes revertibles que
pasan a la esfera de la administracin, son los bienes dados en concesin,
las obras que se obliga a construir el concesionario y los bienes afectos al
servicio
40
.

Las razones para que exista la figura de la reversin pueden ser de dos
clases:

Econmicas: Presuncin de que los beneficios fueron
calculados en la proyeccin financiera del contrato y que durante
su ejecucin se amortiz el capital invertido
41
; y tuvo la oportunidad de

38
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Op. Cit., pg. 294.
39
VELSQUEZ J ARAMILLO, Luis Guillermo, Bienes, 6 Edicin, Editorial TEMIS, Bogot, pg. 15.
40
El trmino reversin tiene dos sentidos; en un primer sentido del trmino, la nocin de la reversin parecera indicar el
retorno de algo al lugar que originalmente tuvo. Bajo tal acepcin la reversin en materia contractual indicara el retorno
al patrimonio estatal de aquellos bienes que con ocasin del contrato, se pusieron a disposicin del contratista para
permitirle la mejor ejecucin de las prestaciones convenidas. Sin embargo, no fue ste el nico sentido atribuido por el
legislador a la palabra en comento. Se acogi tambin para sta aquella otra significacin de conformidad con la cual hay
igualmente reversin cuando unos determinados bienes pasan al dominio de quien antes no fuera su propietario o dueo.
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. pg. 292.
41
En efecto los bienes que el contratista dedica a la ejecucin de su contrato tienen un valor que con el paso del tiempo y
mediante el artificio contable de la amortizacin de activos diferidos, se va reduciendo progresivamente hasta que en los
libros y como consecuencia de dicho manejo, su valor equivale a cero. MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO
MNERA, Andrs. Ob. Cit.,, pg. 293.


74

percibir unos beneficios econmicos
42
.

Social: Es un beneficio contractual que la ley le otorga a la
administracin pblica; que se origina en la necesidad de otorgar medios
jurdicos que le aseguren al Estado el poder garantizar la continuidad en
la prestacin del servicio, de la obra o de la infraestructura, etc.

Un problema que puede surgir en la reversin de los bienes; es si los
bienes que se encuentran por fuera de los lmites o linderos de la concesin
pero que estn afectados a ella, deben o no ser revertidos.
En una primera tesis se plantea que esos bienes no deben ser revertidos a
la entidad concedente; ya que la aplicacin de la reversin slo puede
hacerse sobre el terreno de la concesin que expresamente es alinderado
en el texto del contrato. Si en el contrato se establece la obligacin para el
concesionario de construir las instalaciones necesarias u obtener los bienes
necesarios para alcanzar la adecuada explotacin del objeto entregado en
concesin y con el fin de cumplir ese requisito propone la construccin o la
adquisicin de un bien que facilite y haga ms eficiente la explotacin del
bien entregado en concesin, lo que lgicamente lo convierte en un bien
afecto a la concesin, ya que hace parte integral de la concesin y como tal
entra a formar parte de los bienes que revertirn a la entidad concedente,
al trmino del contrato.




42
Acogiendo la tesis de la naturaleza econmica de la clusula de reversin, en la exposicin de motivos en que se apoy
la expedir la ley 80 de 1993, el gobierno nacional sostuvo: Se justifica la gratuidad de la reversin en el hecho de que el
contratista calcula la amortizacin de los bienes que ha dispuesto para la prestacin del servicio cuando al celebrar el
contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentren totalmente
amortizados.


75

.
5.6.1. A qu modo y titulo jurdico pasan los bienes revertibles.

En nuestra legislacin, la adquisicin de todo derecho real requiere de la
presencia de dos fuerzas: el ttulo y el modo; ninguna de ellas
independientemente consideradas, es suficiente para engendrar el derecho
real
43
.

En primer lugar, los bienes dados en concesin por parte de la entidad
estatal al concesionario, nunca salieron de la esfera patrimonial de la
entidad concedente, ya que fueron otorgados por un titulo precario, y el
concesionario no tiene la calidad ni de dueo, ni de poseedor de estos
bienes; y estos bienes deben ser reintegrados al Estado; el anlisis se
presenta es en los bienes que se encuentran en el patrimonio del
concesionario, ya sea porque los tena desde antes, o los adquiri para
poder cumplir con el objeto de la concesin. Estos bienes pasan a la esfera
patrimonial de la entidad estatal por el modo de adquirir el dominio de las
cosas llamado tradicin
44
; con la obligacin de entregar los bienes sujeto a
un plazo, el cual es el mismo de la terminacin de ejecucin del contrato

La finalizacin del plazo de ejecucin del contrato de concesin, es el
momento a partir del cual el concesionario se encuentra obligado hacer
efectiva la tradicin de dominio de los diferentes bienes que debe revertir;


43
El ttulo es el hecho o la misma ley que da la posibilidad de adquirir el derecho real. El modo es la forma de ejecutar el
ttulo. El ttulo es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el derecho real
de manera directa. Las fuentes en funcionamiento generan el ttulo, y este a su vez crea obligaciones. Cuando se refiere a
la sola ley, quiere decir que hay modos de adquirir un derecho real que no tiene su origen en el ttulo creador de
obligaciones, como ocurre con la ocupacin, la prescripcin y la accesin. VELSQUEZ J ARAMILLO, Luis Guillermo,
Op. Cit., pg. 174.
44
El articulo 740 define la tradicin; es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo.


76
para ello se deben cumplir con las formalidades que la ley impone para la
tradicin de bienes, segn la naturaleza de cada uno de los bienes.


5.6.2. Opera la reversin en los casos de terminacin anormal del contrato.

Como se seal anteriormente la reversin implica que los bienes que
estaban afectos a la concesin pasan a la entidad contratante sin tener que
reconocer posteriormente algn derecho a quien fue el concesionario;
porque se entiende que cuando se termina el contrato el concesionario
debi recuperar el valor de dichos bienes; y esos bienes son necesarios
para el funcionamiento, mantenimiento de la obra, servicio o bien que
estaba siendo objeto de la concesin.

El problema surge si el contrato se termina por una causal anormal; donde
el concesionario no haya alcanzado a recobrar el valor de esos bienes. En
nuestra legislacin no se encuentra prevista la solucin que debe adoptarse
para este evento. La norma seala que la reversin se produce al finalizar
el trmino del contrato. Esta regla puede interpretarse de dos maneras: en
primer lugar entender que slo se refiere al acontecimiento del trmino
pactado o en segundo lugar que la misma incluye cualquier evento en que
el contrato termine. La primera interpretacin se funda en que la ley no
habla de que la reversin se produzca al vencerse la explotacin o
concesin sino su trmino y se justificara por el hecho de que el
concesionario puede haber hecho inversiones cuantiosas, las cuales no
alcanzaran a amortizar si el contrato termina anticipadamente. La segunda
tesis implica que en cualquier evento en que termina el contrato se
producira la reversin.


77

Creemos que sera equivocado pensar que los bienes afectos a la reversin
pasan al patrimonio de la entidad concedente as el contrato se termine por
una situacin anormal; sta interpretacin se podra desprender de una
lectura rpida del articulo 19 de la Ley 80, por la confusin que puede nacer
de la disposicin, los elementos y bienes directamente afectados a la
misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello
esta deba efectuar compensacin alguna. La reversin no es gratuita
porque el valor econmico de los bienes que deben ser traspasados a la
entidad concedente debern encontrarse plenamente compensados desde
el momento de la firma del contrato de concesin. El pacto de la clusula de
la reversin, hace que el valor de la concesin aumente en beneficio del
concesionario, quien desde el mismo momento que presenta la oferta, debe
someterse a que los bienes que utilizar para el cumplimiento del contrato
pasarn a manos estatales. Entonces, se considera que el pago de los
bienes que deben transferirse a la entidad concedente, sucede en forma
anticipada. Y no opera gratuitamente, sino por el contrario es onerosa y
fruto de una operacin de amortizacin financiera que le permite al
concesionario desprenderse de aquellos bienes afectos al contrato. luego
de un largo perodo de tiempo donde el concesionario por la valuacin del
contrato ha tenido oportunidad de amortizar el capital invertido sin
menoscabo de su integridad patrimonial
45
. El derecho de propiedad es, por
principio, "perpetuo", carcter que slo cede por las causas que establezca
el derecho objetivo o que las partes sealen en sus convenios.

Lo ms probable es que el tiempo de la amortizacin an no haya finalizado
si el contrato de concesin termina antes del plazo inicialmente previsto; lo
ms justo entonces ser que la entidad concedente le reconozca al

45
CORTE CONSTITUCIONAL; sentencia C-250 de 1996, Magistrado Ponente: Herrera Vergara, Hernando.


78

concesionario, la parte del valor de los bienes que no se alcanz a
amortizar, para que esos bienes pasen a su propiedad.

Como conclusin se seala que la institucin jurdica de la reversin se
encuentra necesariamente vinculada con la extincin del contrato por
vencimiento del trmino, pues ella presupone que en ese momento el
concesionario habr amortizado el valor de los bienes destinados a la
ejecucin del proyecto entregado en concesin.
El CONSEJ O DE ESTADO, al respecto seal:

La sala estima equitativo y razonable que el contratista haga
transferencia de la totalidad de los bienes muebles e
inmuebles directamente afectados a la ejecucin del
contrato, y la entidad concedente a ttulo de compensacin,
pagar a aquella lo correspondiente al porcentaje no
amortizado.

La entidad concedente tiene como uno de sus derechos
dentro del contrato, la expectativa de adquirir, gracias a la
reversin pactada, la propiedad de todos los bienes
destinados a la concesin
46
.

Pero se tendra que buscar una formula para as poder determinar la suma
que la entidad concedente debe pagar como contraprestacin al
concesionario; para lograr esa formula se deben tener en cuenta los

46
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot D.C., 31 de enero de 1997,
Magistrado Ponente: Daniel Surez Hernndez Expediente de Radicacin .No 10498.


79

siguientes puntos
47
:

a. Se establece el tiempo durante el cual se ejecut realmente el contrato.

b. Con base en ese tiempo y en el plazo sealado para la ejecucin del
contrato, para as determinar el porcentaje del mismo que no fue
ejecutado.

c. Se avalan los bienes que se encuentran afectados a la concesin.

d. Sobre el valor de los bienes se calcula el porcentaje de amortizacin de
la inversin que corresponda a la ejecucin parcial del contrato.

e. Ese porcentaje de la ejecucin del contrato se aplica al valor total de
los bienes, partiendo del supuesto que el 100% de la ejecucin del
contrato es igual al valor total de los bienes.

f. El valor del porcentaje de ejecucin del contrato se deduce del valor
total de los bienes. El excedente es la suma que la entidad concedente
deba pagar al concesionario.


5.6.3. Diferencias entre la reversin y la expropiacin por razones equidad.

Los que comparten la tesis que la reversin es una expropiacin sin
indemnizacin sealan que el articulo 19 de la Ley 80 determina que
bienes de propiedad de una persona particular pasen al patrimonio de una

47
Estas directrices las formul el CONSEJ O DE ESTADO,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Bogot D.C., 31 de enero de 1997, Magistrado Ponente: Daniel Surez Hernndez Expediente de Radicacin No 10498.


80
entidad estatal sin ninguna clase de contraprestacin y tal situacin slo
puede calificarse como una expropiacin sin indemnizacin, por cuanto el
particular no efecta voluntariamente el traslado de dominio sobre el bien,
sino que el Estado a travs de su poder coercitivo, obliga al contratista a
pactar la clusula en mencin.

Pero la reversin no es una expropiacin sin indemnizacin, ya que la
clusula de reversin es de carcter contractual, producto de una norma
jurdica y de un pacto libre y voluntario entre las partes que contratan. La
intencin del legislador no es la de consagrar una expropiacin sin
indemnizacin, sino por el contrario, regular una institucin jurdica propia
de la naturaleza de los contratos de concesin o explotacin de bienes
estatales.

Al respecto la Corte Constitucional seal:

La naturaleza de estas dos figuras es radicalmente distinta, lo
que no permite su asimilacin, ya que, la reversin es creada
por la ley y est incluida en los contratos de concesin y
explotacin de los bienes estatales, de manera que quien
acepta participar en la licitacin para la adjudicacin de estos
contratos, conoce las condiciones de los mismos, una de las
cuales es que la reversin est incluida como clusula
obligatoria en el contrato. As entonces, al concesionario no se
le impone forzadamente la clusula, por cuanto al momento de
la firma del contrato, acepta libre y voluntariamente someterse
a las condiciones pactadas en l, una de las cuales es que a la
terminacin de la explotacin o concesin, los elementos y
bienes directamente afectados a la misma pasen a ser


81

propiedad de la entidad contratante, como consecuencia de lo
dispuesto por la ley que obliga a incluir dicha clusula como
parte esencial de esta clase de contratos.

Por su parte, la expropiacin sin indemnizacin tiene
naturaleza constitucional; es decretada por decisin del
legislador y exclusivamente por razones de equidad, razn por
la cual no se aplica -como en los dems casos de
expropiacin-, a ttulo de sancin por la conducta del
propietario sino en desarrollo del principio constitucional de
prevaleca del inters comn
48
.

Con lo anterior queda claramente definido que la institucin de la reversin
tiene una naturaleza diferente a la expropiacin por equidad; aunque tienen
ambas el mismo fin que es el inters pblico; en la expropiacin no existe
consentimiento por parte del sujeto expropiado ni acuerdo entre expropiante
y expropiado; y la clusula de reversin es de carcter contractual,
producto de una norma jurdica y de un pacto entre las partes que suscriben
el contrato.


5.6.4. Obligaciones del concesionario a la conservacin de los bienes que
debe revertir.

El concesionario como administrador, operador de la obra o servicio pblico
entregado en concesin, y con obligaciones posteriores de entregar al
finalizar el contrato los bienes potencialmente revertibles a la entidad
concedente debe tener unas obligaciones para garantizar la conservacin

48
Sentencia C-250 de 1996 Corte Constitucional; Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.


82
de dichos bienes.

Esa obligacin de conservar esos bienes revertibles se desprende de la
eventualidad que tiene la entidad concedente de ser propietaria de los
bienes, propiedad que se har efectiva una vez termina el contrato. Esto le
da la potestad a la entidad concedente de exigirle al concesionario adoptar
determinadas medidas de proteccin de los mencionados bienes, como por
ejemplo que no se los utilice en labores diferentes a su destino, que no se
sustraigan de la ejecucin del contrato, etc.

Los bienes que entreg la entidad concedente al concesionario en virtud
del contrato se encuentran bajo la administracin, vigilancia y control de
ste ltimo; lo mismo ocurre con todos aquellos bienes que el concesionario
adquiri para ejecutar el contrato de concesin.

El concesionario es quin debe asumir el riesgo y ser responsable por los
daos, perjuicios o prdidas de los bienes que integran la infraestructura
que se le entrega en concesin, sin perjuicio de su derecho de exigir a
terceros responsables la reparacin o indemnizacin de perjuicios cuando
a ello haya lugar; y tambin si son causados por culpa de la entidad
concedente.

Tambin asume y es responsable el concesionario por todos los daos,
perjuicios o prdidas de los bienes de su propiedad; pero tambin tiene la
facultad de exigir a los terceros responsables y a la entidad concedente si
fue la culpable la reparacin o indemnizacin de los perjuicios causados
cuando a ello haya lugar. En este caso el concesionario asume el riesgo de
la fuerza mayor.



83
El concesionario tiene la obligacin de mantener todos los bienes
afectados a la concesin en buen estado de conservacin y uso,
mediante la realizacin de las renovaciones peridicas, disposiciones o
adquisiciones que correspondan, segn la naturaleza y caractersticas
de cada clase de bien, considerando las necesidades de la
infraestructura, bien o servicio. La entidad concedente tiene la facultad
de ejercer medidas conservatorias, siempre y cuando el concesionario
disponga de su propiedad en forma contraria a su destino contractual, o se la
degrade por hechos que no son del uso normal o la oculte.

Pero lo ms conveniente, para tener una seguridad jurdica; es que debe
pactarse en el contrato los principios que regulen lo relativo a la
conservacin y mejoras de los bienes.

















84


6. CLASES DE CONCESIONES

Como fue sealado anteriormente la concesin se encuentra regulada con un
criterio genrico en el numeral 4 del artculo 32 de la Ley 80; artculo que se
aplica a las diferentes clases de concesin que puedan existir. De la lectura de la
citada norma y del artculo 19 de la misma ley; se pueden inferir varias clases de
concesin como lo son:

1. Obra pblica.
2. Servicios pblicos.
3. Bienes del Estado.
.
6.1. Contrato de concesin de obra pblica

Siguiendo la definicin general de contrato de concesin que se encuentra
en la Ley 80 de 1993 podemos definir al contrato de concesin de obra
pblica
49
como el tipo de contrato que celebran las entidades estatales con
el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la construccin,
explotacin o conservacin total o parcial de una obra de infraestructura:
Adems el concesionario se obliga a realizar todas aquellas actividades
para la adecuacin de la prestacin y del buen funcionamiento de sta;
todas las actividades anteriores las debe realizar el concesionario por su
cuenta y riesgo, y a cambio recibir una remuneracin que puede consistir
como vimos anteriormente en derechos, tasas, tarifas, valorizacin, o

49
La doctrina ha venido definiendo el contrato de concesin de obra pblica como el contrato que tiene por objeto la
construccin, conservacin o explotacin de obras pblicas nuevas, o la explotacin, administracin, reparacin,
ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras pblicas ya existentes, con la particularidad que la remuneracin al
concesionario la paga la administracin otorgndole la explotacin de la obra por un tiempo preestablecido, dentro del
cual percibe de los usuarios o peajes autorizados. DVILA VINUENZA, Luis Guillermo, Rgimen jurdico de la
contratacin estatal, Op. Cit., pg. 717.


85

participacin que se le otorgue por la explotacin de la obra o por cualquier
otra modalidad de remuneracin que pacten las partes en el contrato; pero
siempre la actividad se realiza bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente.

Con el fin de ampliar las posibilidades de retribucin del concesionario, es
factible crear las llamadas zonas complementarias de explotacin
comercial; con las cuales se tiene la posibilidad de que el concesionario
explote stas zonas, en las que es viable desarrollar actividades
comerciales o industriales que sean necesarias o convenientes por la
utilidad que prestan a los usuarios de la obra principal, tales seran como
los establecimientos de hotelera, estaciones de servicio, estacionamientos
o locales comerciales, etc. Los importantes ingresos que puedan obtenerse
en estas zonas comerciales (especialmente las de aeropuertos, estaciones
de ferrocarril o reas de servicios en autopistas) contribuirn a hacer viables
determinadas obras pblicas en rgimen de concesin sin que supongan
una carga para los presupuestos pblicos ni para los usuarios.


6.1.1 Diferencias entre la concesin de obra pblica y el contrato de obra
pblica.

Existen diferencias entre estas dos clases de contratos. Mientras en el
contrato de obra pblica
50
el objeto del contrato se agota con la ejecucin
de la obra y el pago de la remuneracin convenida, en el contrato de
concesin de obra pblica el objeto se entiende consumado en la

50
El numeral 1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra de la siguiente forma: Son contratos de
obra los que realizan las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la
realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y
pago.


86
construccin de la obra y la percepcin de los derechos por su uso que
realizan los terceros usuarios
51
.

Otro elemento tipificante de la concesin de obra pblica, que la diferencia
del contrato de obra pblica, es la forma de remuneracin al concesionario,
que proviene de los derechos que pagan los usuarios por concepto de
utilizacin de la obra; se trata de un elemento esencial sin el cual se podra
tipificar en un contrato diferente; parte de la doctrina seala que al permitir
la preceptiva legal la estipulacin de cualquier modalidad de remuneracin,
virtualmente estara reduciendo la importancia de ese elemento
configurativo del contrato de concesin de obra
52
; a tal punto que la norma
puede estar eliminando la especificidad de la institucin.


6.1.2 Objeto del contrato de concesin de obra pblica.

Al igual que en el contrato de obra pblica; el contrato de concesin de obra
pblica, solo puede elaborarse para ejecutar obras de carcter inmueble
53
;
como carreteras, puentes, viaductos, represas, instalacin de ductos para
transportar derivados del petrleo; instalacin, montaje, mejoras o adiciones
en maquinarias para producir energa elctrica etc. que una vez terminadas,

51
El tratadista uruguayo SAYAGUS LASO, citado por DVILA VINUENZA, Luis Guillermo, seala las diferencias
entre los contratos de obra pblica, concesin de obra pblica y concesin de servicios pblico, atendiendo al objeto de
cada cual. En los primeros, seala, la actividad contractual se agota con la ejecucin de una obra pblica por la que l
contratista recibe su remuneracin. En la segunda, la actuacin del concesionario se circunscribe a la ejecucin de obra
pblica y la percepcin de los derechos de su utilizacin por un tiempo determinado, en tanto que en la tercera lo esencial
es la organizacin y funcionamiento del servicio pblico, y si bien se requiere la construccin de obra pblica, esto
constituye un aspecto secundario, y por ende queda englobado a ella. DVILA VINUENZA, Luis Guillermo, Rgimen
jurdico de la contratacin estatal, Op. Cit. , pg. 720.
52
DVILA VINUENZA, Luis Guillermo, Ob. Cit.,, pg. 717-718.
53
Para hallar una definicin legal de inmueble es necesario compaginar los artculos 656, 657 y 658 del Cdigo civil. Son
inmuebles los bienes que no pueden trasladarse de un lugar a otro, como las tierras, las minas y las aguas, o que
pudindose trasladar, por una ficcin jurdica se consideran como tales a pesar de ser muebles por naturaleza. De acuerdo
al planteamiento anterior, los inmuebles se pueden clasificar as: a) Inmuebles por naturaleza (art. 656 CC); b) Inmuebles


87
adquieran la caracterstica de inmueble Esto se desprende de la definicin
de contrato de obra pblica de la Ley 80 que seala:

Numeral 1, articulo 32 ley 80. Son contratos de obra los
que celebren las entidades estatales para la construccin,
mantenimiento, instalaciones y, en general, para la
realizacin de cualquier otro trabajo sobre bienes inmuebles,
cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago.
(subrayado fuera de texto).

Por consecuencia a lo anterior queda por fuera del concepto de obra
pblica, ya sea para celebrar un contrato de concesin de obra, como para
el contrato de obra, cualquier otro objeto que haya de realizarse, y que no
recaiga sobre inmuebles o que una vez terminada, no adquiera la calidad
de inmueble por adherencia; entonces cualquier otro tipo de obra que haya
de realizarse, sin las caractersticas ya mencionadas, no queda
comprendida en esta clase de concesin. El trabajo material que se realiza
sobre el inmueble debe afectarlo de manera permanente y los bienes
muebles instalados, entrar a formar parte integral de l como un todo.

Los contratos cuyo objeto son ejecutar obras pblicas, son de gran
importancia en la medida que inciden en forma directa sobre el bienestar
general; al funcionar, elevan el nivel de vida de una zona en particular y de
todo el pas en general. Y como consecuencia de ello puede sealarse que
la inversin que genera este tipo de contratos, puede hacer circular riqueza
tanto para los contratistas, como tambin puede representar una fuente de
trabajo para un amplio sector de la poblacin, creando empleos directos e

por adhesin (art. 657 CC); c) Inmuebles por destinacin (art. 658 CC). VELSQUEZ J ARAMILLO, Luis Guillermo,
Op. Cit., pg. 7.


88
indirectos.


6.1.3 Concesin de infraestructura de transporte.

El sector de la infraestructura de transporte en Colombia tiene una
normatividad especial contenida en la Ley 105 de 1993, ley que fue
posterior al Estatuto General de la Contratacin Estatal.

La ley 105 de 1995 define la infraestructura del transporte, y seala que se
encuentran a cargo del sector central, todo el conjunto de vas que son de
su propiedad y que cumplen las funciones de integracin de las diferentes
zonas geogrficas del territorio colombiano de produccin y de consumo, y
de la Nacin con los dems pases.

El sector central tiene como funcin ir creando una infraestructura vial,
mediante la construccin de obras, o el mantenimiento o adecuacin de
otras vas de transporte como: las carreteras, los ros, canales de aguas
navegables, puertos pblicos martimos, las lneas frreas, la red de
ayudas, comunicaciones y meteorologa del transporte areo, bsicos para
prestar los servicios de aeronavegacin y la infraestructura aeroportuaria,
los faros, boyas y otros elementos de sealizacin para el transporte
martimo, los puentes construidos sobre los accesos viales, los viaductos,
tneles, puentes y accesos en general a las capitales de departamentos,
distritos y municipios.
La ley 105 le permite a las entidades territoriales entregar en concesin los
diferentes proyectos de infraestructura vial.
Artculo 30 de la ley 105 de 1993. Del contrato de concesin. La


89
Nacin, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus
respectivos permetros, podrn en forma individual o combinada, o
a travs de sus entidades descentralizadas del sector de
transporte, otorgar concesiones a particulares para la
construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de
infraestructura vial.
La norma anterior nos seala una limitacin, y da una calificacin especial
al concesionario en esta clase de contratos de concesin, la cual es la del
carcter de particular que debe tener el concesionario; lo que significa que
ste debe ser una persona del sector privado; y no puede otorgrsele en
concesin a un ente pblico una concesin de infraestructura vial.

La Ley 105 en el inciso 2 del artculo 30, limita a dos los sistemas para la
recuperacin de la inversin del concesionario privado; solamente la
Nacin, los departamentos, los distritos y los municipios pueden establecer
peajes o valorizacin para que el concesionario recupere la inversin; y la
frmula para la recuperacin de la inversin debe quedar establecida en el
contrato siendo esta de obligatorio cumplimiento para las partes; y no puede
ser variada sin el consentimiento del concesionario. El procedimiento para
causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes se regula por las
normas sobre la materia.

En la concesin de infraestructura vial; el pargrafo 1 del artculo 30 de la
ley 105, permite que en caso de que los concesionarios, no puedan
recuperar su inversin en el tiempo esperado, con base en estudios
realizados los municipios, los departamentos, los distritos y la Nacin
puedan aportar las partidas presupustales, con el fin de garantizarle la
recuperacin de la inversin que realiz.


90


El dueo de los dineros que se recauden por medio de los sistemas de
peaje o valorizacin, es directamente el concesionario; as lo expresa el
pargrafo 3 del artculo 30 de la ley 105 al sealar que el concesionario es
el dueo de los ingresos que produzca la obra otorgada en concesin;
hasta el momento que ste obtenga dentro del plazo pactado en el contrato,
el retorno del capital invertido; y vencido ese plazo estipulado el Estado
recuperar su inversin con los ingresos provenientes de la operacin una
vez culminado el perodo de concesin.

Pero si el concesionario no logra recuperar la inversin en el lapso de
tiempo estipulado en el contrato; la entidad concedente tiene la facultad de
establecer unas garantas de ingresos mnimos al concesionario utilizando
recursos del presupuesto de la entidad contratante. Pero igualmente, la
entidad concedente puede establecer que cuando los ingresos sobrepasen
un mximo que estar estipulado en el contrato, esos ingresos adicionales
sern transferidos a la entidad concedente a medida que se causen, para
cumplir con alguno de los siguientes fines: ser llevados a reducir el plazo de
la concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema
vial
54
. Esto quiere decir que cuando la entidad concedente utilice esta
facultad que le otorga la ley, el riesgo de ingresos mnimos lo est
asumiendo ella, y por consiguiente, la ventaja de mayor flujo vehicular
tambin se destina a la entidad concedente. A contrario sensu, cuando no
se otorgue garanta de ingresos mnimos no debe la entidad concedente
limitar los ingresos mximos por aumento de trfico, pues debe ser
coherente con la atribucin del riesgo y las ventajas derivadas de la

54
Artculo 33 de la Ley 105 de 1993.


91

variacin en aumento del trfico
55
.

Las clusulas excepcionales en los contratos de concesin para la
infraestructura vial solamente son aplicables mientras el concesionario
cumple con la obligacin de construccin; lo que significa que las
mencionadas prerrogativas de la administracin slo son aplicables para
esta clase de contratos hasta la terminacin de la etapa de construccin y
debern ser excluidas para la etapa de operacin
56
. Lo que implica que
durante la etapa de operacin de proyecto no podra efectuarse la
modificacin de la concesin as el inters pblico lo exija. En un caso
lmite, la situacin nos llevara a una paradoja: si es necesario afectar el
servicio y el contratista se opone, la administracin se vera forzada a
recurrir a la expropiacin
57
.

Por regla general, la ley 80 en el pargrafo del artculo 40, seal que en
los contratos no podrn adicionarse en ms del 50% de su valor inicial.
Pero la ley 105 modific esa norma para la concesin de infraestructura de
transporte al sealar en su artculo 33 que se podr establecer que cuando
los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales podrn ser
transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a
reducir el plazo de la concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro
del mismo sistema vial.


55
MONTES, Susana, Concesiones viales, la inadecuada distribucin de los riesgos, eventual crisis de los contratos.
Revista de Derecho Pblico, No 11, J unio del 2000, pg. 55.
56
Artculo 32 de la Ley 105 de 1993.
57
NARANJ O FLREZ, Carlos Eduardo, El nuevo rgimen de contratacin de la administracin pblica, incluido en un
libro compilado por: J orge Pino Ricci Rgimen de Contratacin Estatal Segunda Edicin Universidad Externado de
Colombia. Bogot D.C. 1996 Pg. 164.



92

Esto quiere decir, que cuando se lleven acabo adiciones a los contratos de
concesin de infraestructura de transporte, y los recursos provengan de
esos ingresos que sobrepasen un monto mximo acordado en el contrato;
no opera el lmite que seala la ley 80 para la realizacin de obras
adicionales, y el lmite ser el monto de los mismos, pues aqu el artculo 33
de la ley 105 de 1993 no establece tope alguno.

Pero si se utilizan recursos distintos a los mencionados, la adicin de tales
contratos tiene como lmite 50% del valor del contrato original, de acuerdo
con el artculo 40 de la ley 80 de 1993.

Se debe tener muy en claro qu significa la expresin "dentro del mismo
sistema vial" que es mencionada en el artculo 33 de la ley 105 de 1993;
para el Consejo de Estado significa que las obras adicionales deben tener
relacin directa con ste, ya sean que constituyan una va alterna a la
proyectada, una prolongacin o derivacin de la misma en cualquiera de
sus extremos, y por tanto no necesariamente deben estar ubicadas dentro
de los lmites fsicos del proyecto vial de la concesin inicial
58
.

6.2 Sistema de concesin de servicios pblicos.

El concepto de servicio pblico a lo largo de la historia ha sufrido cambios,
ya que va de la mano de la evolucin del concepto de Estado. Len Duguit
defini servicio pblico como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser
asegurado y controlado por los gobernantes, por cuanto el cumplimiento de
esa actividad es fundamental para la realizacin y desarrollo de la
interdependencia social, y el servicio pblico prestado es de tal naturaleza

58
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogot D.C., 12 de diciembre de 1997, Consejero Ponente:
Csar Hoyos Salazar Expediente de Radicacin No 1050


93

que no es posible realizarla sin la intervencin estatal.
59


Es deber del Estado asegurar la prestacin eficiente de los servicios
pblicos a todos los habitantes del territorio nacional; como se encuentra
plasmado en el artculo 365 de la Constitucin Poltica. Los servicios
pblicos deben estar sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, y pueden
ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la
regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios.

La Ley 80 de 1993 define servicio pblico en su artculo articulo 2, numeral
3 de la siguiente forma:

Servicios pblicos son los que estn destinados a satisfacer
necesidades colectivas en forma general, permanente, continua,
bajo la direccin, regulacin y control del Estado, as como
aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y
asegurar el cumplimiento de sus fines.

La concesin de un servicio pblico busca la organizacin y prestacin de
un servicio pblico, los cuales son los que estn destinados a satisfacer
necesidades colectivas en forma general, permanente y continua: sta
clase de concesin la puede abarcar dentro de su objeto la construccin de
una obra, donde sta juega un papel de medio, de instrumento; para llegar
a cumplir con el fin principal del contrato que es la prestacin del servicio
mismo
60
.

59
Citado por SARRIA, Eustorgio. Derecho administrativo. Editorial TEMIS. 1962 Bogot D.C. pg. 79.
60
La CORTE CONSTITUCIONAL en sentenciaC-711 de 1996, Magistrado ponente: Fabio Morn Daz, seal que
la concesin de servicios pblicos implica autorizar a un particular, para que ste satisfaga, inmediata y
permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado. La concesin de servicios pblicos es


94


Para que el servicio pblico pueda ser otorgado en concesin, debe ser un
servicio pblico que sea susceptible de explotacin econmica; por lo tanto
si el servicio pblico es de los que el Estado por ley tiene que prestar
gratuitamente no podra ser objeto del contrato de concesin; y si la
administracin pblica lo entregara para que un concesionario ejecutara su
prestacin; y la administracin pagar al concesionario por esa actividad; no
estaramos en ste caso dentro de un contrato de concesin.

Se le prohbe al concesionario el abuso de la posicin dominante que pueda
ejercer como resultado de la concesin, y en general a la utilizacin de
cualquier tipo de prcticas que impliquen la restriccin de la libre
competencia como se encuentra previsto en el Decreto 2153 de 1992.

La doctrina ha sealado unas diferencias de fondo entre las concesiones de
servicios pblicos y las concesiones de obra pblica; las cuales son
61
:

En el objeto del contrato: en la concesin de obra el objeto principal
es la construccin, recuperacin, mantenimiento y operacin de la
obra; la prestacin del servicio pblico es un fin secundario en el
contrato de concesin de obra y un mecanismo de recuperacin de
la inversin. En cambio en la concesin de servicio pblico, el objeto
principal se orienta hacia la prestacin del servicio, pero puede haber
dentro de su objeto la construccin, recuperacin de una

un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente pblico, cuyas obligaciones estn determinadas
por disposiciones de carcter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan
contractualmente. Y el CONSEJ O DE ESTADO defini el contrato de concesin de servicios pblicos: como el un
modo de gestin de un servicio en el cual una persona pblica concedente, encarga por contrato a una persona, el
concesionario, un servicio pblico durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas, mediante el derecho de obtener
remuneracin de los usuarios CONSEJ O DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogot D.C. 12 de abril
de 2000, Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza. Radicacin del Expediente No 1272;


95

infraestructura, pero sta juega es un papel de medio, de
instrumento para llegar a cumplir con el fin principal del contrato que
es la prestacin del servicio mismo.

En los aspectos econmicos subyacentes: en la concesin de
servicios la tarifa o el mecanismo de pago que se pacte en el
contrato constituye una retribucin o contraprestacin por la
prestacin del servicio mismo, ms la utilidad esperada; en cambio
en la concesin de obra el mecanismo de pago que se acuerde en el
contrato busca la recuperacin de la inversin, ms la utilidad
esperada tambin.


6.2.1 Servicios pblicos domiciliarios.

La Ley 142 de 1994, regula el tema de los servicios pblicos domiciliarios,
no los define, pero los enumera y seala que son los de acueducto,
alcantarillado, aseo, energa elctrica (este servicio pblico domiciliario es
regulado por la ley 143 de 1994), distribucin de gas combustible, telefona
fija pblica.

La concesin regulada por la Ley 80 de 1993 no se aplica hoy a los
servicios pblicos domiciliarios, pues ellos fueron expresamente excluidos
por la Ley 142 de cualquier regulacin preexistente a su vigencia, segn lo
dispuso el artculo 186 de la Ley 142 de 1994
62
. Lo cual significa, que a los

61
MONTES, Susana, Concesiones viales, la inadecuada distribucin de los riesgos, eventual crisis de los contratos.
Revista de Derecho Pblico, No 11, J unio del 2000, pgs. 43-44.
62
Artculo 186 de Ley 142. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artculo 84 de la Constitucin Poltica, esta
Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios pblicos definidos en esta Ley; deroga
todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecer y servir para complementar e interpretar las leyes especiales que se
dicten para algunos de los servicios pblicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales


96

servicios pblicos domiciliarios no se les aplicar normativa distinta de la
prevista en la Ley 142.

La prestacin de los servicios pblicos domiciliarios puede ser ejecutada
por cualquier persona mientras cumpla con el rgimen que seala la ley 142
de 1994; esto se despende del principio que seala el artculo 10 de dicha
ley que le otorga el derecho a todas las personas de organizar y operar
empresas que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos,
dentro de los lmites de la Constitucin y la ley
63
. Lo anterior quiere decir
que para que una persona organice y opere una empresa de servicio
pblico no necesita de ningn ttulo habilitante como es la concesin;
independientemente de la necesidad de contratar la utilizacin de algunos
bienes pblicos indispensables para la prestacin del servicio pblico
domiciliario, para lo cual, y slo en realizacin de la celebracin de alguno
de los instrumentos jurdicos que seala la ley como: mediante contratos de
concesin, licencias, etc.; pueden hacer uso de esos bienes
64
.

a. Servicio pblico de electricidad.

El servicio pblico de electricidad se encuentra regulado por la Ley 143;
la cual establece el rgimen de las actividades de generacin,

servicios, se preferir sta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entender que ella resulta contrariada por
normas posteriores sobre la materia, sino cuando stas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de
excepcin, modificacin o derogatoria.
63
Artculo 10 de la Ley 142 Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que
tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. El propsito de
hacer sta una actividad competitiva y empresarial explica la supresin de esta permisin.
64
Artculo 25 de la Ley 142. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios pblicos
requieren contratos d e concesin, con las autoridades competentes segn la ley, para usar las aguas; para usar el espectro
electromagntico en la prestacin de servicios pblicos requerirn licencia o contrato de concesin. Debern adems,
obtener los permisos ambientales y sanitarios que la ndole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las
normas comunes. Asimismo, es obligacin de quienes presten servicios pblicos, invertir en el mantenimiento y
recuperacin del bien pblico explotado, a travs de contratos de concesin.


97
interconexin, transmisin, distribucin y comercializacin de
electricidad.

El artculo 55 de la Ley 143 seala que mediante el contrato de
concesin, la Nacin, el departamento, el municipio o distrito
competente podrn confiar en forma temporal la organizacin,
prestacin, mantenimiento y gestin de cualquiera de las actividades del
servicio pblico de electricidad a una persona jurdica privada o pblica
o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la
vigilancia y el control de la entidad concedente. Pero limita la Ley 143 en
su artculo 57
65
que solamente las entidades territoriales en ejercicio de
las competencias que con relacin a las distintas actividades del sector
elctrico les asigna la ley, podrn celebrar contratos de concesin slo
en aquellos eventos en los cuales como resultado de la libre iniciativa de
los distintos agentes econmicos, en un contexto de competencia, no
exista ninguna entidad dispuesta a asumir, en igualdad de condiciones,
la prestacin de estas actividades.

La remuneracin del contrato de concesin del servicio pblico de
electricidad consiste en las tarifas o precios que los usuarios de los
servicios pagan directamente a los concesionarios, estas tarifas o
precios son fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en la
Ley 143 de 1994, y legislacin complementaria a sta.

La remuneracin del contrato de concesin de cualquiera de las
actividades que recaen sobre la energa elctrica consiste en las tarifas
o precios que los usuarios de los servicios pagan directamente a los


98

concesionarios, las cuales son fijadas de acuerdo con la ley. Si por
razones ajenas a la voluntad del concesionario, no se pueden fijar las
tarifas en los niveles que permitan recuperar los costos econmicos de
prestacin del servicio en condiciones ptimas de gestin, la entidad
concedente debe reconocerle al concesionario la diferencia entre los
valores correspondientes a la prestacin con tales costos y los valores
facturados con las tarifas que efectivamente se apliquen.

El trmino de duracin del contrato de concesin no puede excederse
de treinta aos. El concesionario tiene el derecho de solicitar su
renovacin hasta por veinte aos ms, pero esta peticin la debe
realizar con una anticipacin no mayor de treinta y seis meses ni menor
de doce (12) meses al vencimiento del plazo del contrato.


6.2.2 Servicios de telecomunicaciones

La concesin de servicios de telecomunicaciones se encuentra regulada en
una diversidad de leyes, que hacen referencia a procedimientos, contratos y
la adjudicacin de los servicios de telecomunicacin. Comprendiendo en
este campo actividades como los espacios de televisin, las concesiones de
servicios de televisin por suscripcin y de telefona celular; entre otros.

La Ley 80 de 1993 en su artculo 33 define la actividad de
telecomunicaciones como el establecimiento de una red de
telecomunicaciones para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer
necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexin a las redes

65
Artculo 57 de la Ley 143 La competencia para otorgar contratos de concesin se asigna en la siguiente forma: a la
Nacin, los relacionados con la generacin, interconexin y redes de transmisin entre regiones; a los departamentos, lo
99


conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Y
se entiende por servicio de telecomunicacin toda emisin, transmisin o
recepcin de seales, escritura, imgenes, signos, sonidos, datos o
informacin de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas pticos
o electromagnticos.

El mismo artculo 23 seala que estas actividades y servicios de
telecomunicaciones sern prestados mediante concesin otorgada por
contratacin directa o a travs de licencias por las entidades competentes.

El contrato de concesin para la prestacin de servicios y actividades de
telecomunicaciones debe tener una duracin que no puede exceder de 19
aos, que pueden ser prorrogados automticamente por un lapso igual de
tiempo, as lo seala el artculo 36 de la Ley 80 de 1993.

El articulo 39.1 inciso 2 de la ley 142 de 1994, modifica la clusula de
reversin, para esta clase de contratos, en los siguientes trminos: () El
acceso al espectro electromagntico para el servicio pblico de
telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de
concesin, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales
pertinentes, pero sin que se aplique el articulo 19 de la Ley 80 de 1993 a
bienes distintos de los estatales .

Al respecto la doctrina de nuestro pas seala:

No podemos explicarnos sino bajo un mal pensamiento la
inclusin de este artculo de servicios pblicos, ya que el
rgimen del espectro electromagntico se pretendi dejar

concerniente a las redes regionales de transmisin; y al municipio, lo atinente a la distribucin de electricidad.


100

intacto en relacin con la Ley 37 de 1992 y las normas
complementarias los decretos 1990 de 1990 y 2122 de 1992-.
Esta modificacin en el rgimen de la reversin en los servicios
de telecomunicaciones tendr un costo exorbitante para el
erario pblico, cuando pretenda adquirir el dominio de los
bienes utilizados por los particulares.
66

a. Televisin.

Se encuentra regulado en la Ley 182 de 1995; se ha entendido a la
televisin como un servicio pblico cuya titularidad, reserva, control y
regulacin se encuentra en poder del Estado; pero la prestacin de este
servicio se hace por medio de las concesiones, a entidades pblicas, a
particulares o a comunidades organizadas. La actividad de la televisin
consiste en la emisin, transmisin, difusin, distribucin, radiacin y
recepcin de seales de audio y video en forma simultnea.

La normatividad nos indica la naturaleza jurdica del espectro
electromagntico de esta manera:

Artculo 23 inciso 1
o
de la Ley 182 de 1995
67
. Naturaleza
jurdica e intervencin en el espectro. El espectro
electromagntico es un bien pblico, inajenable e
imprescriptible, sujeto a la gestin y control del Estado

Los prestadores del servicio de televisin, por su carcter especial

66
NARANJ O FLREZ, Carlos Eduardo, El nuevo rgimen de contratacin de la administracin pblica, incluido en un
libro compilado por J orge Pino Ricci Rgimen de Contratacin Estatal, Segunda Edicin, Universidad Externado de
Colombia. Bogot D.C. 1996 pg. 170
67
El articulo 23 de la Ley 182 de 1993, repite lo sealado en la Constitucin Poltica de Colombia en su artculo 75.


101
deben cumplir los siguientes fines: el de formar, educar, informar veraz
y objetivamente y recrear de manera sana,

En materia de televisin, existe un ente especial llamado Comisin
Nacional de Televisin, el cual ejerce, en representacin del Estado la
titularidad y reserva del servicio pblico de televisin, regula el servicio
de televisin, e interviene, gestiona y tiene el control del uso del
espectro electromagntico utilizado para la prestacin de dicho servicio;
tambin reglamenta el otorgamiento y la prrroga de las concesiones
para la operacin del servicio.

La Ley 182 de 1995 define la concesin de televisin de la siguiente
forma:

Artculo 46 de la Ley 182 de 1995. Definicin. La concesin
es el acto jurdico en virtud del cual, por ministerio de la ley o
por decisin reglada de la junta directiva de la comisin
nacional de televisin, se autoriza a las entidades pblicas o
a los particulares a operar o explotar el servicio de televisin
y a acceder en la operacin al espectro electromagntico
atinente a dicho servicio.

Como seala el artculo anterior, para acceder la utilizacin del espectro
electromagntico se debe celebrar un contrato de concesin con la
autoridad competente; de lo contrario, se estara en una ocupacin ilegal
del espectro.

El Estado recibe una remuneracin por la concesin del servicio ya sea
mediante derechos, tasas y tarifas que se perciben por concepto del


102
otorgamiento y explotacin de las concesiones para la operacin del
servicio de televisin, y las que correspondan a los contratos de
concesin de espacios de televisin, as como por la adjudicacin,
asignacin y uso de las frecuencias, como es sealado en la ley.

La persona que es concesionaria del servicio de televisin, puede utilizar
las redes de telecomunicaciones del Estado para transportar y distribuir
la seal de televisin al usuario del servicio, previo acuerdo entre los
operadores de las redes y los concesionarios del servicio.

Para la prestacin del servicio de televisin la ley divide el territorio
nacional en niveles para la cobertura del servicio, con el fin de que la
prestacin del servicio pblico de televisin sea libre y de leal
competencia. Los niveles mencionados son:

- Nivel nacional: Se refiere a las seales de televisin autorizadas para
cubrir de manera permanente todo el territorio nacional.

- Nivel zonal: Es aquella autorizada, como alternativa privada y abierta
al pblico, para cubrir, de manera permanente las necesidades del
servicio y la prestacin eficiente y competitiva del servicio de
televisin dentro de las zonas territoriales que la ley les d este
carcter. Dichas zonas o territorios se configuran para los solos
efectos de la prestacin del servicio, con el fin de garantizar su
prestacin ordenada y el cubrimiento efectivo de todo el territorio
nacional.

- Nivel regional: Es el servicio de televisin que cubre un rea
geogrfica determinada, formada por el territorio del Distrito Capital o


103
de ms de un departamento.

- Nivel local: Es el servicio de televisin prestado en un rea
geogrfica continua, siempre y cuando sta no supere el mbito de
un mismo municipio o distrito, rea metropolitana o asociacin de
municipios.

b. Telefona mvil celular.

Se encuentra regulada por la Ley 37 de 1993 y el Decreto 741 de ese
mismo ao.

La Ley 37 de 1993 en su articulo 1 la define de la siguiente manera: La
telefona mvil celular es un servicio pblico de telecomunicaciones, no
domiciliario, de mbito y cubrimiento nacional, que proporciona en s
mismo capacidad completa para la comunicacin telefnica entre
usuarios mviles y, a travs de la interconexin con la red telefnica
pblica conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso
de una red de telefona mvil celular, en la que la parte del espectro
radioelctrico asignado constituye su elemento principal.

El servicio de telefona mvil celular se encuentra a cargo de la nacin
quien podr prestar este servicio directa o indirectamente a travs
contratos de concesin otorgados a empresas estatales, sociedades
privadas o de naturaleza mixta que deben estar constituidas en
Colombia de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio
comercial en nuestro pas y debe tener un objeto social especializado en
la prestacin del servicio de telecomunicaciones o de telefona mvil
celular. Las sociedades privadas y mixtas que participen en el contrato


104
de concesin de la telefona mvil celular deben ser sociedades
annimas abiertas.

El contrato de concesin de la telefona celular debe adjudicarse
mediante el trmite de la licitacin pblica que se encuentra previsto en
la ley 80 de 1993 y la autoridad competente para celebrar el contrato de
concesin es el Ministerio de Comunicaciones. Para el caso de la
telefona mvil celular existe un registro especial de carcter
permanente en el Ministerio de Comunicaciones, denominado registro
de proponentes del servicio de telefona mvil celular como lo regula el
artculo 31 del Decreto 741 de 1993.


6.2.3 Servicio de transporte.

El transporte pblico est consagrado como servicio pblico, el cual se
encuentra bajo la regulacin del Estado, quien ejerce el control y la
vigilancia para su adecuada prestacin, en condiciones de calidad,
oportunidad y seguridad; el transporte pblico se encuentra regulado en la
Ley 105 de 1993.
Para la prestacin del servicio de transporte pblico se debe obtener un
permiso o la celebracin de un contrato de concesin u operacin por parte
de la autoridad competente,

El transporte puede ser de tres clases:

Terrestre: Como su nombre lo dice, es aquel servicio que se presta en
vas de comunicacin que se encuentran en superficies de tierra.


105

Areo: Se refiere al transporte que se presta por la va area.

Martimo: Es el transporte que va por vas de mares, ros, lagos u otra
superficie acutica.

En este tema tambin encontramos que la legislacin se basa en las zonas
territoriales, para otorgar la concesin estas zonas delimitan y restringen el
territorio en el cual, el concesionario puede prestar ese servicio, este se
encuentra clasificado de la siguiente manera segn el artculo 11 de la ley
105 de 1995:

El permetro del transporte nacional comprende el territorio de la Nacin.
El servicio nacional est constituido por el conjunto de las rutas cuyo
origen y destino estn localizadas en diferentes departamentos dentro
del permetro nacional. No hacen parte del servicio nacional las rutas
departamentales, municipales, asociativas o metropolitanas.
El permetro del transporte departamental comprende el territorio del
departamento. El servicio departamental est constituido
consecuentemente por el conjunto de rutas cuyo origen y destino estn
contenidas dentro del permetro departamental. No hacen parte del
servicio departamental las rutas municipales, asociativas o
metropolitanas.
El permetro del transporte distrital y municipal comprende las reas
urbanas, suburbanas y rurales y los distritos territoriales indgenas de la
respectiva jurisdiccin.



106


6.3 Sistema de concesin de bienes pblicos.

La concesin de bienes del Estado es la posibilidad que entrega el Estado a
una persona que se denominar concesionario para explotar
econmicamente el bien objeto del contrato a cambio de una
contraprestacin al Estado.

Clases de bienes:

Bienes de uso pblico; el Cdigo Civil seala en su artculo 674, que
son aquellos que pertenecen a la Repblica y su uso pertenece a
todos los habitantes de un territorio. Los bienes de uso pblico se
determinan no slo por las leyes que califican una cosa o un bien
como de dominio pblico, es necesario adems que concurra el
elemento del destino o de la afectacin del bien a una finalidad
pblica; es decir, a un uso o a un servicio pblico.

Bienes fiscales; Son aquellos que perteneciendo a la Nacin, su uso
no pertenece generalmente a los habitantes
68
.

El CONSEJ O DE ESTADO seal que las dos clases de bienes pueden
ser objeto de contratacin estatal, en un debate que se present con
relacin al articulo 81 del Decreto-ley 222 de 1983, que sealaba
bienes inmuebles de carcter pblico:


68
La regla general es que stos bienes de uso pblico han de permanecer libres para que sirvan a todos los administrados
dentro de la reglamentacin que para ello se ha dictado, siendo entonces la concesin de su explotacin o
aprovechamiento econmico a favor de un particular una restriccin a su libre utilizacin que se justifica por la necesidad


107

En primer lugar debe dejarse claro, que cuando la norma
se refiere a bienes inmuebles de carcter pblico est
haciendo mencin de todos aquellos cuyo dominio
pertenece al Estado, que hacen parte del patrimonio del
Estado. Son aquellos sobre los cuales ejerce el llamado
dominio eminente, el dominio pblico del Estado y por tanto
en su regulacin y rgimen estn sujetos a normas de
derecho pblico y de all que para su construccin, manejo,
conservacin, restauracin, etc., debe acudirse a
procedimientos regulados por normas que hacen parte de
un rgimen de derecho pblico. () No puede hacerse
distincin entre bienes de uso pblico y bienes fiscales por
cuanto la norma es genrica, se refiere a toda clase de
bienes pblicos, (). Ambas clases de bienes estatales
forman parte del mismo patrimonio y solo tienen algunas
diferencias de rgimen legal, en razn del distinto modo de
utilizacin. Pero, a la postre por ser bienes de la hacienda
pblica tienen un rgimen de derecho pblico, aunque
tengan modos especiales de administracin().

La entidad concedente tiene la obligacin de hacer entrega del bien; y esa
entrega del bien que es objeto de la concesin, se debe entender
lgicamente en el mero sentido material, y no una entrega donde conlleve a
la tradicin, ya que el contrato de concesin encierra actos de
administracin y no de disposicin. Si el concedente no entreg la cosa
objeto del contrato en el tiempo estipulado en el contrato, estaramos en un
evento de incumplimiento de una de las obligaciones emanadas del

de cubrir el costo de su conservacin, mantenimiento, o administracin. DVILA VINUENZA, Luis Guillermo, Ob., cit.,
pg. 721.


108

contrato, y sta imposibilidad de hacer la entrega de la cosa, dara la
facultad al concesionario de desistir del contrato y exigir una indemnizacin
de perjuicios, excepto si ocurri por motivos de fuerza mayor o caso fortuito.

Habra un evento diferente si el bien que es objeto de concesin no existe
al momento de perfeccionarse el contrato, estaramos frente a un caso de
falta de objeto en el contrato de concesin y por consecuencia el contrato
sera inexistente; o podra derivar en contrato de concesin de obra si el
objeto principal es la construccin de esa obra pblica.


6.3.1 Puertos martimos.

La ley 1 de 1991 que es el estatuto de puertos martimos, seala que las
entidades pblicas o empresarios privados se pueden constituir en
sociedades portuarias para construir, mantener y operar puertos, terminales
portuarios o muelles y para prestar todos los servicios inherentes a sta
actividad.

Articulo. 5
o
numeral 2
o
de la Ley 1 de 1991; concesin
portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la
Nacin, por intermedio de la Superintendencia General de
Puerto
69
, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice
en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de

69
La concesin de puertos es un asunto que la Ley 1 de 1991 ha atribuido a la Superintendencia General de Puertos. Es
conocido que si bien un puerto tanto martimo como fluvial se encuentra normalmente en un municipio determinado, su
rbita de influencia es no slo regional sino incluso nacional, por ser un punto de contacto del comercio. Es por eso que la
magnitud de la obra rebasa los intereses meramente locales y departamentales y se inscribe en la rbita de los asuntos
nacionales. Por eso el hecho de atribuirle a una autoridad de orden nacional la gestin del proceso de concesin de un puerto
se compadece con el radio de influencia del proyecto y por ese camino la norma es conforme con la Constitucin. CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-071 de 1994, Magistrado ponente: Alejandro Martnez Caballero


109

bajamar y zonas accesorias a aqullas o stos, para la
construccin y operacin de un puerto, a cambio de una
contraprestacin econmica a favor de la Nacin; y de los
municipios o distritos donde operen los puertos
70
.

Mediante el decreto 101 del 2000 el gobierno nacional dispuso que a partir
de ese ao el contrato de concesin portuaria ser celebrado entre el
Ministerio de Transportes y las sociedades portuarias y la Superintendencia
General de Puertos asume la vigilancia y el control de los contratos.

Solo las sociedades portuarias pueden ser titulares de concesiones
portuarias, stas sociedades pueden ser de carcter oficial, privada o mixta,
y para realizar sus actividades en las zonas de la playa, bajamar y en las
zonas accesorias de aqullas o stas requieren de una concesin, como los
seala en inciso 2
0
del artculo 6
o
de la ley 1
a
de 1991.

La playa y todas las zonas contiguas a sta son bienes de uso pblico, ya
que encajan en la definicin que seala el Cdigo Civil en su artculo 674,
que son aquellos que pertenecen a la Repblica y que su uso pertenece a
todos los habitantes de un territorio

La concesin portuaria tiene un trmino de 20 aos como se encuentra en
el artculo 8 de la ley 1 de 1991, un trmino que se puede prorrogar por
otro perodo hasta de 20 aos ms y sucesivamente; pero

70
El diccionario de la real academia de la lengua define la palabra puerto as: Abrigo natural o artificial para
embarcaciones, dotado de las instalaciones necesarias para las operaciones de carga y descarga de mercancas o embarque
o desembarque de pasajeros.
La ley 1
a
de 1991 defini la palabra puerto en su artculo 5
o
numeral 5.11 as: Es el conjunto de elementos fsicos que
incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicio, que permiten aprovechar un rea frente a la costa o ribera
de un ro en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio
de mercancas entre trfico terrestre, martimo y/o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y
embarcaderos.


110
excepcionalmente puede ser mayor, a juicio del Gobierno Nacional que
debe tener como base para fundamentar esta decisin, que fuere necesario
ese mayor tiempo para que en condiciones razonables de operacin, las
sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para
estimular a prestar servicio al pblico en sus puertos.

Se encuentra una disposicin especial sobre la reversin, donde se expresa
que todas las construcciones e inmuebles por destinacin que se
encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso pblico objeto de
una concesin sern cedidas gratuitamente a la Nacin, en buen estado de
operacin, al terminar aquella.


















111

7 CAUSALES DE TERMINACIN DEL CONTRATO

Todo contrato es transitorio ya que tiene la caracterstica de nacer a la vida
jurdica, tiene un desarrollo o una ejecucin y posteriormente se extingue o se
termina.

Las causales de terminacin del contrato de concesin se encuentran
previstas en la ley y pueden tambin encontrarse en el mismo contrato.

El contrato de concesin por ser un contrato estatal tiene unas causales
especiales sealadas en la ley 80 de 1993 que estn relacionadas con los
poderes exorbitantes que la ley le otorga a la administracin pblica; pero
tambin son aplicables las causales consagradas en el derecho civil.


7.1 Terminacin normal del contrato.

7.1.1 Vencimiento del plazo extintivo.

El articulo 1551 del Cdigo Civil, define el plazo
71
como la poca que se fija
para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. El trmino
puede se expreso o tcito. Por la naturaleza del contrato de concesin debe
existir un plazo, pero no obstante existe libertad para que ambas partes de
comn acuerdo estipulen el que crean conveniente, la Ley 80 y las dems
legislaciones especiales (Ley 1 de 1991 puertos martimos, Ley 105 de
1993 transporte, Ley 182 de 1995 televisin, Ley 143 servicio de energa,
Ley 37 de 1993 telefona mvil celular, entre otras), limitan ese plazo a un
112


trmino determinado.

El cumplimiento del plazo es la causa normal de extincin de las
concesiones y de los contratos administrativos en general. Verificado el
plazo pactado, la entidad contratante comprobar el cumplimiento de su
objeto mediante el acto de recepcin o conformidad.

Posibilidad de prorrogar el contrato. La prrroga se encamina a la
continuidad del contrato en las mismas condiciones contractuales
iniciales. Con ello la ley en muchos casos permite que el contrato sea
prorrogado de comn acuerdo entre las partes. Una de las situaciones
ms comunes por la cual el plazo del contrato de concesin se prorroga
es en la medida en que se presenten situaciones que alteren de manera
relevante las condiciones de ejecucin del contrato, de forma que deba
ser necesaria esa prrroga o extensin para la preservacin de la
ecuacin econmica del contrato.


7.1.2 Por cumplimiento del objeto.

Todo contrato tiene un objeto; el cual consiste en que ambas partes deben
cumplir, para lo cual en el contrato se seala un plazo, pero puede ocurrir
que ambas partes cumplan con sus obligaciones en fecha coincidente con
la del vencimiento del plazo o anticipadamente a esta fecha, y por
consiguiente terminara el contrato por agotamiento del objeto.



71
El Cdigo Civil en su artculo 1138 define plazo: el hecho futuro y cierto del que pende la extincin de un derecho.


113

7.2 Terminacin anormal del contrato de concesin.

7.2.1 El mutuo acuerdo
72
.

Es el acuerdo de voluntades, entre las partes que suscribieron el contrato
de concesin, para darlo por terminado antes del cumplimiento total del
objeto. El contrato es ley para las partes y solo queda invalidado por su
mutuo consentimiento o por causas legales; pero en la concesin la
terminacin por mutuo acuerdo debe responder a motivos fundamentados,
y ello es por el inters general que hay en juego en este tipo de contratos.


7.2.2 La nulidad.

El Cdigo Civil colombiano seala que Es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes
73
.

La declaracin de nulidad no solamente pone fin a la eficacia futura del
contrato, sino que tambin obra retroactivamente destruyendo en lo posible
los efectos que hayan alcanzado a producirse con anterioridad a tal
declaracin.

En el derecho existen dos clases de nulidades la absoluta y la relativa; el
estatuto de contratacin seala algunas causales especiales de nulidad en
los contratos estatales, y seala que le son aplicables las causales del

72
Esta causa de terminacin de los contratos est prevista por el articulo 1602 del Cdigo Civil que dispone: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por un mutuo
consentimiento o por causas legales.
73
Artculo 1740 del Cdigo Civil colombiano.


114

derecho comn
74
.

7.2.2.1 Nulidad Absoluta.

a. Derecho Civil.

Objeto ilcito. El objeto del contrato debe ser conforme a la ley, al
orden pblico y a las buenas costumbres, de lo contrario vicia de
nulidad absoluta el contrato.

Causa ilcita. Los motivos que inducen a las partes contrato no
pueden estar prohibidos por la ley, o ser contrarios a las buenas
costumbres o al orden pblico.

La omisin de algn requisito o formalidad. La ley prescribe para
ciertos contratos algunos requisitos o formalidades especiales; las
cuales si se omiten conllevaran a una nulidad.

Incapacidad absoluta.

b. Causales especiales para los contratos estatales
75
.

Se celebren contratos con personas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la constitucin y la ley.

Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal.

74
Artculo 44 ley 80 de 1993
75
Estas causales especiales de nulidad para los contratos estatales se encuentran reguladas en el artculo 44 de la ley 80 de
1993.



115

Se celebren con abuso o desviacin de poder.

Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan
los contratos.

Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos
en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y
extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que la ley 80
desarrolla

7.2.2.2 Nulidad relativa.

La ley 80 no trae una causal especial de nulidad relativa, y en su artculo
46 se dedica a sealar que son los dems vicios que se presenten en
los contratos y que conforme al derecho comn constituyan causal de
nulidad relativa.


7.2.3 Caducidad (incumplimiento del concesionario).

Como se seal anteriormente la caducidad es el poder que tienen las
entidades concedentes de dar por terminado un contrato cuando el
concesionario incumple las obligaciones del contrato, el incumplimiento
debe ser calificado y debe afectar de manera grave la ejecucin del contrato
y que evidencie que puede conducir a la paralizacin del contrato. La
entidad concedente declarar la caducidad del contrato y lo dar por
terminado, situacin que se presenta en ejercicio de la potestad especial
que tiene la administracin en su guarda del inters pblico.


116

Al quedar en firme el acto administrativo que declara la caducidad el
contrato se termina y posteriormente debe pasarse a la etapa de liquidacin
del contrato.


7.2.4 Terminacin unilateral.

Se conoce as la forma de terminacin del contrato, cuando por razones de
inters o servicio pblico, ajenas al contratista, la entidad concedente hace
uso de la potestad que le entrega la ley para darlo por terminado.

La ley 80 de 1993 en su artculo 17 seala las causales de terminacin
unilateral del contrato, estas son: la muerte o incapacidad fsica permanente
del contratista, si es persona natural; la disolucin de la persona jurdica del
contratista, as como la interdiccin judicial o en la incursin en proceso
concursal del contratista; tambin procede la terminacin unilateral cuando
las exigencias del servicio pblico lo requieran o la situacin del orden
pblico lo imponga.


7.2.5 Modificacin unilateral.

Como se dijo anteriormente la ley previ la potestad a la entidad
concedente que mediante acto administrativo puede modificar
unilateralmente el contrato para evitar paralizacin o afectacin grave al
servicio pblico que se est prestando y se debe satisfacer mediante el
contrato de concesin; siempre y cuando fuese necesario introducir las
variaciones al contrato y las partes previamente no han llegado acuerdo


117
alguno.

Se presenta la terminacin del contrato de concesin, cuando la entidad
decide modificarlo unilateralmente y el valor es alterado por una cuanta
superior al veinte por ciento o ms del valor inicial; caso en el cual el
concesionario tiene el derecho de renunciar y no se le puede obligar a la
continuacin de la ejecucin del contrato de concesin.


7.2.6 Resolucin por acaecimiento de la condicin resolutoria.

Condicin resolutoria tcita se encuentra desarrollada en el Cdigo Civil en
el artculo 1546 el cual seala:

En los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio,
o la resolucin o el cumplimiento del contrato con
indemnizacin.

En los contratos de la administracin pblica como es el contrato de
concesin, en un principio se podra pensar que no sera procedente la
condicin resolutoria; pero la normatividad seala que le sern aplicables a
estos contratos las reglas generales del derecho civil y del derecho
comercial, pero esto tiene un lmite el cual es la naturaleza de los contratos,
estoy quiere decir que pueden ser aplicables todas las disposiciones del
derecho civil y comercial, mientras stas no sean contrarias a la


118
normatividad que regula los contratos estatales y a la naturaleza de estos
mismos.

La condicin resolutoria s tiene aplicabilidad en los contratos estatales pero
no plenamente, ni de forma absoluta; porque las normas especiales de la
contratacin estatal tienen una solucin diferente en los casos de que el
incumplimiento sea por parte del concesionario, el concedente tiene unas
potestades legales, como la caducidad, la terminacin unilateral que le
eximen en un principio de acudir al juez para que este declare la resolucin
del contrato; pero si es el concedente quien incumple las obligaciones, ah
s sera viable la condicin resolutoria, ya que an si el inters pblico prima
sobre el privado, no se le puede obligar a un concesionario a tener una
mayor carga que los dems administrados; pero esto debe tener un limite;
y solo en los casos donde el incumplimiento tenga una connotacin de
grave y que realmente imposibilite al cumplimiento de las obligaciones del
contrato.

Esta ltima tesis ha sido acogida por el Consejo de Estado en sentencia del
17 de enero de 1998 magistrado ponente J ess Mara Carrillo seal: la
accin de resolucin o terminacin por incumplimiento rige en los contratos
estatales, conforme a la regla de la exceptio non adimpleti contractus, con
un carcter atenuado, en razn del inters pblico que est en juego en la
contratacin pblica. Solamente en los casos que el incumplimiento sea
serio y produzca una razonable dificultad del contratista para cumplir con
sus obligaciones, ste podr escudarse en la excepcin
76
.

La entidad concedente tendr la obligacin por causa de su incumplimiento
de reconocerle al concesionario que cumpli con sus obligaciones, no slo
119


el valor de las prestaciones ya realizadas y an impagadas, sino tambin el
monto que le indemnice los perjuicios por el incumplimiento causado.


7.2.7 Destruccin del bien entregado en concesin.

Si el bien otorgado en concesin se destruye totalmente o de una forma
parcial que impida seguir con el cumplimiento del contrato de concesin, el
objeto del contrato desaparece, por lo cual el contrato de concesin termina
por falta de objeto. Debido a que si no existe el objeto dado en concesin, el
contrato pierde su razn de ser. En este evento la liquidacin habr de
considerar las obras o trabajos ya ejecutados, as como los posibles
servicios ya prestados de forma tal que estos siempre se retribuyan
conforme a las reglas inicialmente acordadas. Lo lgico ser proceder a la
respectiva liquidacin para reconocer a cada una de las partes su lcito
derecho.

7.2.8 Causa extraa.

Por el acaecimiento de circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o
hechos de un tercero que hagan imposible la ejecucin del contrato para
cualquiera de las partes. La ley no puede obligar a nadie a lo inalcanzable o
imposible.






76
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo, Seccin tercera, Radicacin del Expediente No 8356.


120










CAP TULO I I


ANLI SI S ECONMI CO DEL
CONTRATO DE CONCESI N










121


II. ANLISIS ECONMICO DEL
CONTRATO DE CONCESIN


1. ANLISIS ECONMICO

Frente al anlisis de cualquier contrato, en este caso el contrato de concesin,
para lograr los fines es necesario asumir que las partes ejecuten el contrato de
buena fe
77
, esto quiere decir que ambas partes deben actuar con lealtad, con
una intencin recta y positiva, para que as pueda realizarse de forma cabal y
satisfactoria la finalidad social y privada a que obedece su celebracin
78
; y as
lograr aumentar la utilidad para ambas partes.

En un contrato no se busca que la ventaja en una de las partes signifique una
desventaja para la otra; porque ambas partes buscan en el contrato unas
ventajas desde el momento de su celebracin. Pero esto no quiere decir que el
contrato ejecutado y celebrado de buena fe pueda resultar desventajoso para
una de las partes; y esto puede ser como consecuencia que al momento de la
celebracin, ejecucin o conclusin del contrato no se tenan disponibles
determinadas informaciones, y ciertas manifestaciones no eran previsibles
79
. A
contrario sensu el contrato podr resultar ventajoso para las partes si se tiene
una informacin completa previamente, esto quiere decir que entre mayor

77
El artculo 1603 del Cdigo Civil se refiere a la buena fe en la ejecucin de los contratos y seala: Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley pertenecen a ella.
78
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo, Teora general del negocio jurdico, 5 edicin, Bogot D.C., TEMIS, 1998,
pg. 331.


122

previsin y claridad de las posibles circunstancias, ser mayor el provecho que
ambas partes obtengan del contrato.

Hay que sealar que no solo porque el contrato de concesin suponga un
beneficio para ambos contratantes significa que va a incrementar el bienestar.
Para entender el concepto de bienestar nos remitimos al profesor Carl
Menger
80
que expone el bienestar como la satisfaccin de las necesidades del
hombre, lo cual se refleja en la preocupacin en la vida prctica por procurar
tener en su poder aquellas cosas de que depende la satisfaccin de stas.

Para poder hablar de bienestar se necesita que el contrato realizado entre las
partes no lleve consigo consecuencias negativas para los terceros, esto quiere
decir que no impida la satisfaccin de las necesidades presentes y futuras
previstas.

Como antes se expres, el Estado tiene como mecanismo para procurar sus
fines, celebrar y ejecutar contratos, dentro de los cuales se encuentra el
contrato de concesin, que busca necesariamente satisfacer el inters pblico
teniendo en cuenta las necesidades publicas, una prestacin continua y eficaz
de los servicios pblicos y lograr la efectividad de los derechos de los
administrados quienes deben colaborar armnicamente con la administracin.

De esta manera al ser los contratos un mecanismo para la satisfaccin general

79
HANS BERND SCHFER Y CLAUS OTT, Manual de anlisis econmico del derecho civil, Espaa: editorial
Tecnos, pg. 258.
80
El bienestar para el profesor Menger es la satisfaccin de las necesidades, pero el hombre se caracteriza por que estas se
prevn no solo para cortos periodos de tiempo, sino para espacios temporales mucho ms prolongados, de tal manera que
se procura que sus descendientes puedan satisfacer las necesidades.
De esta manera el concepto de bienestar no esta solamente ligado a las necesidades presentes que tiene el hombre en este
momento sino en la preocupacin por satisfacer las necesidades de bienes en tiempos por venir.
Igualmente para entender el concepto de necesidad el profesor la defini como en consecuencia llamamos necesidad de
un hombre la cantidad de bienes que le son necesarios para satisfacer sus necesidades dentro del periodo de tiempo a que
se extiende su previsin.. Carl Menger, Principios de Economa Poltica, Ediciones Orbis, Pg. 69-101


123
de la poblacin no solo se debe evitar consecuencias negativas por la
celebracin y ejecucin de un contrato, como anteriormente se expuso, ir en
contra del bienestar general, sino dirigir incluso el inters de ste hacia la
consecucin de las necesidades generales, el bienestar.

Cuando los profesores Hans - Bernd Shfer y Claus Ott hacen alusin a la
libertad contractual
81
se refieren a que sta no debe ser absoluta, y debe estar
limitada cuando su existencia promueva los efectos externos debido a que
estos disminuyen el bienestar.

Los efectos externos se presentan, si mediante la
actividad de una unidad econmica se ejercen influencias
sobre otras, sin que estas influencias sean reguladas por
el sistema de precios
82

Es as como en los contratos de concesin ambas partes deben estar
sometidas a la legislacin nacional y a la Carta Poltica con relacin a temas
como el derecho laboral, el derecho ambiental, que son temas que estn
consagrados en normas de orden pblico y ataen directamente al inters
general de la poblacin, cuya vulneracin podra ocasionar un deterioro en el
bienestar general.

Como las partes no pueden, amparadas en la libertad contractual, estipular en
contra de las limitaciones tendientes a preservar el bienestar, deben asumir los
riesgos que puedan implicar la limitacin a su libertad. De esta manera se
distribuyen riesgos tales como los regulatorios, dentro de los cuales
encontramos los laborales, que los asume el concesionario pues es la parte

81
HANS BERND SCHFER Y CLAUS OTT, Manual de anlisis econmico del derecho civil, Espaa, Editorial
Tecnos, pg. 259
124


que se encuentra directamente relacionado con los trabajadores al ser su
empleador y de esta manera es el concesionario quin debe estar a cargo de
sus salarios y prestaciones, mientras el concedente en su lugar debe asumir
riesgos tales como los efectos desfavorables producidos por cualquier cambio
de ley en asuntos ambientales que afecten los derechos concedidos y las
obligaciones impuestas por la licencia ambiental; los efectos desfavorables
producidos por cualquier cambio de ley que impongan un impuesto, tasa o
contribucin especfica; y los efectos desfavorables de cualquier cambio de ley
que restrinja el recaudo efectivo de peajes.

De esta forma las partes respetan el limite contractual que es impuesto por el
inters general que se presenta dentro del ordenamiento jurdico.

Para lograr apreciar si la legislacin que se aplica a los contratos estatales
procura una libertad contractual, es necesario evaluar si las normas
dispositivas han sido diseadas solo para servir de manera supletiva.

En el artculo 32 de la Ley 80 de 1993, como anteriormente se expres, se
encuentra definido por el legislador el contrato de concesin, y dicha norma al
igual que en el derecho privado, da libertad a las partes de realizar los actos
jurdicos que se acomoden a los propsitos que stas estn buscando; lo
importante de esta norma es que permite la libre disposicin de las partes
para determinar qu clase de contrato es la que ms se ajusta a los propsitos
de ambos lados. De esta manera se concluye que lo que el legislador
colombiano pretendi, efectivamente fue la libertad contractual en este tipo de
contratos, protegiendo el inters general.



82
HANS BERND SCHFER Y CLAUS OTT, Op cit. P. 259


125


2. ANLISIS DE LOS RIESGOS

Durante la vigencia de un contrato normalmente suelen presentarse, u ocurrir
unos riesgos o aleas de diversas naturaleza; pueden igualmente suceder u
ocurrir cambios en las circunstancias sociales, econmicas o polticas. Estos
diferentes riesgos pueden presentarse durante la ejecucin del contrato;
deben ser analizados en la negociacin del contrato y llegar a buscar una
asignacin adecuada y eficiente, para que este sea atractivo a los
inversionistas ya sean privados o pblicos.

Los riesgos
83
son leas que provienen del exterior de la esfera de las partes;
son circunstancias que afectan el desarrollo, la ejecucin misma del contrato, y
pueden generar una variacin en los resultados esperados por las partes
contratantes.

El lea normal impone a las partes la carga de previsin y aseguramiento
contra posibles fenmenos que puedan incidir en el contenido econmico del
contrato durante, el tiempo que media entre el perfeccionamiento y la
ejecucin del mismo. As pues, las partes pueden estipular formas para
contrarrestar el riego inherente a este tipo de contratos, incluir clusulas de
estabilizacin monetaria, pago con referencia a moneda extranjera,
mecanismo de revisin peridica, etc. Si las partes no prevn los remedios
referidos, incumplen la carga de sagacidad incluida dentro del espectro
contractual, y por lo mismo, no es posible que quien resulte afectado por
circunstancias sobrevinientes solicite el restablecimiento del equilibrio del

83
El diccionario de la real academia de la lengua espaola define riesgo como: la contingencia o proximidad a un
dao.



126

contrato
84
.

La participacin en los riesgos puede solucionarse por medio de algunos de
estos instrumentos mediante la revisin de tarifas, tasas, el otorgamiento de
una subvencin o garanta o su aumento, cambio del precio concesional, o el
otorgamiento de anticipos sin inters.


2.1. Clases de riesgos.

Por las circunstancias de su naturaleza los riesgos pueden ser de varias
clases:

a. Riesgo comercial. Se presenta cuando los ingresos operativos difieren
de los esperados debido a:

1. La demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada.
En el riesgo demanda cuando los volmenes de servicios son
menores a los esperados se da por diversos factores, como una
respuesta negativa por los usuarios debido a los altos precios, el
cambio de hbitos de consumo, presencia de servicios o bienes
sustitutos, etc.

2. La imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestacin de
servicios y derechos (por factores de mercado, evasin del pago,
alzas en la tarifa del peaje).


84
AROCHA ALARCN, Yesid y PINO RICCI, J orge, El equilibrio econmico y financiero del contrato, en el libro
Compilado por: J orge Pino Ricci Rgimen de Contratacin Estatal, Segunda Edicin, Universidad Externado de


127

b. Riesgos de construccin. Se refiere a la probabilidad de que el monto
y la oportunidad del costo de la inversin no sean los previstos; y al
grado de dificultad para su construccin.

1. Diseos: es el riesgo ligado a los estudios previos a la realizacin
fsica de la obra. El riesgo por mayores costos que se presenten
en la etapa de construccin debido a la deficiencia de los diseos
previos.

2. Geolgicos: es el riesgo que se debe asumir por contingencias
relacionadas con el aspecto y disposicin de la corteza terrestre.

3. Cantidades de obra: sucede cuando la inversin requiera
cantidades de obra distintas a las previstas.

4. Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes
componentes de la inversin sean distintos a los previstos.

5. Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al
inicialmente previsto en el contrato.

c. Riesgos de operacin. Se refiere al incumplimiento de los parmetros
de desempeo especificados; a costos de operacin y mantenimiento
mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos; y a
interrupcin de la operacin por acto u omisin del operador, etc.

El riesgo de operacin incide sobre los costos y los ingresos del
proyecto debido a que implica menores niveles de productividad e

Colombia, Bogot D.C, 1996, pg. 274-275


128
induce un incremento de los costos.

d. Riesgos financieros.

1. El riesgo de consecucin de los recursos con que la ejecucin del
contrato se va a financiar.

2. Riesgos de las condiciones financieras; los plazos que se otorgan
para el pago de los crditos obtenidos, las tasas de inters que se
tienen que pagar por la suma de dinero obtenida en dichos
prestamos; etc.

Los riesgos financieros estn determinados tambin por el riesgo
cambiario, debido a que muchas veces la consecucin de la financiacin
se debe hacer en establecimientos bancarios de otras naciones, y en
moneda extranjera, regularmente se consiguen recursos en la divisa del
dlar de los Estados Unidos.

e. Riesgos cambiarios. Se refiere a la eventual variacin de los flujos de
un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos dependen del
comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas; la
escasez de divisas en el mercado; que se encuentre restringido su
circulacin, etc.

f. Riesgos regulatorios. El tratamiento para los cambios que se realizan
en el sistema normativo del pas, que afectan significativamente al
proyecto.

g. Riesgo de fuerza mayor y caso fortuito. Son definidos como eventos


129
que estn fuera del control de las partes y su ocurrencia otorga el
derecho de solicitar la suspensin de las obligaciones estipuladas en el
contrato.

Los riesgos de fuerza mayor pueden ocurrir por diferentes causales;
pueden stos referirse al impacto adverso que sobre la ejecucin y
operacin del proyecto tengan los desastres naturales; o referirse al
dao emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que
alteren el orden pblico, o hallazgos arqueolgicos, minas o
yacimientos.

La ley 95 de 1890 artculo 1 define fuerza mayor o caso fortuito de la
siguiente manera: Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico, etc.

Dentro de la fuerza mayor se encuentran los riesgos llamados
coyunturales y los aleas naturales; los primeros son aquellos fenmenos
de orden social (paros cvicos o laborales), o polticos (perturbacin del
orden pblico o guerra exterior) que no se pueden prever al momento de
la celebracin del contrato y que tornan su ejecucin excesivamente
onerosa; o que siendo fenmeno previsible se desconoce la incidencia
que puede tener sobre el valor del contrato; en el segundo la
equivalencia econmica del contrato puede resultar alterada por
fenmenos de la naturaleza que causen efectos sobre la ejecucin del
contrato de concesin y como consecuencia se tornara ms onerosa
85
.

130


h. Riesgo de adquisicin de predios. Este riesgo est asociado con los
predios que se necesiten para la ejecucin del proyecto de concesin.
En los eventos de su costo de adquisicin, su disponibilidad oportuna y
la gestin necesaria para su adquisicin.

i. Riesgo ambiental. Obligaciones que emanan de las licencias
ambientales, de los planes de manejo ambiental, y de la legislacin de
proteccin al medio ambiente, etc.; todo dao al ecosistema que se
produzca por la construccin u operacin de los proyectos entregados
en concesin.

j. Riesgo soberano o poltico. Se refiere a los diferentes eventos de
cambios de situacin poltica o de condiciones macro-econmicas que
tengan impacto negativo en el proyecto (riesgos de repatriacin de
dividendos y convertibilidad de divisas).

k. Riesgo en la obtencin de las licencias. Riesgo que se corre por la no
obtencin de las licencias o permisos obligatorios que se requieren para
la construccin u operacin del proyecto entregado en concesin

La estructura de un proyecto de concesin es muy sofisticada y debe
identificar los posibles riesgos del proyecto, responsabilidades, apreciacin
de las consecuencias polticas, legales, comerciales y aquellas que tengan
importancia con el medio ambiente.

Una asignacin adecuada de los riesgos conllevara a minimizar el costo de
su mitigacin; y esto se lograra asignando cada riesgo a la parte que mejor
capacidad y posibilidad tenga para controlarlo; los riesgos deben ser

85
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teora general de los contratos de la administracin pblica, Legis edit., 1999, pg. 406).


131

identificados antes de la celebracin del contrato, para que en sta sean
asignados claramente a cada parte del contrato.


2.2. Distribucin de los riesgos.

La Ley 80 no hace la distincin entre las diferentes clases de riesgos que
pueda tener un contrato de concesin; solamente se dedic a sealar que
el contrato de concesin se hace por cuenta y riesgo del concesionario. El
libre reparto de los riesgos contractuales es el principio general, aunque la
Ley 80 de 1993 no hizo esa mencin; debemos referirnos a la regla del
derecho privado. Mientras no haya norma que seale algo en contrario los
riesgos que implica la ejecucin del contrato estatal son negociables
86
. Pero
con la salvedad que se hizo anteriormente en este trabajo donde sealamos
que en el contrato de concesin se limita la posibilidad de negociacin de
riesgos entre las partes pero no la elimina. Una deficiente o mala
distribucin de los riesgos puede tener como consecuencia la limitacin al
atractivo de los inversionistas, o puede generar sobrecostos injustificados
para el Estado.

Para lograr hablar de un contrato de concesin perfecto, se debe mirar si
las partes se han puesto de acuerdo sobre la asuncin o imputacin de los
riesgos asociados a su ejecucin. En el sistema de concesiones, los riesgos
son un aspecto fundamental, es importante identificar y clasificar los riesgos
en cada uno de los diversos proyectos que se van a desarrollar por medio
del sistema de concesin. A una mala asignacin de los riesgos, los
proyectos pueden verse afectados econmicamente, presentando

86
PALACIOS MEJ A, Hugo. La clusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesin. Autores
varios. Concesiones en infraestructura. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. 1996 Bogot, pg. 19.


132

sobrecostos, que podran hacerlos fracasar.

De esta manera si en un contrato de concesin es el concesionario quien
asume cierto tipo de riesgo, tendr derecho de llevarse una mayor utilidad
por su servicio, al menos para cubrir el valor previsto de los riesgos que
asume
87
, o si por el contrario es el concedente quien asume el riesgo, este
podr disminuir el precio del contrato, u obtener mayor derecho sobre las
utilidades que se perciban del contrato.

La distribucin de los riesgos no se podr hacer de forma arbitraria, se
deben distribuir los riesgos de tal manera que quien acepte un riesgo
especfico pueda evitarlo, asegurarlo o superarlo con el gasto ms reducido.
Los riesgos se deben asumir de acuerdo a ventajas recprocas. Cada
proyecto tiene caractersticas especiales, sus propios participantes, su
propia estructura, tipo de tecnologa y diferentes factores que inciden en el
reparto o asignacin de riesgos entre los distintos partcipes. La regla
principal al analizar la asignacin de los distintos riesgos involucrados en el
proyecto es de quien conoce el riesgo, quien lo sabe manejar, quien lo
puede solucionar ms fcil entre las partes del proyecto, es quien debe
asumirlo
88
.

Es difcil hablar de asignacin de riesgos en las concesiones en trminos
tericos, ya que cada proyecto tiene caractersticas especiales: sus propios
participantes, su propia estructura, tipo de tecnologa y diferentes factores

87
El valor previsto es igual al dao esperado, multiplicado por la probabilidad de que ste se produzca. Hans Bernd
Schfer y Claus Ott, Manual de anlisis econmico del derecho civil, Espaa: editorial Tecnos, pg. 262.
88
THOMAS, Roger. Experiencias internacionales en la asignacin de riesgos en los esquemas de concesin y propuesta
para Colombia . Autores varios. Concesiones en infraestructura. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. 1996
Bogot, pgs. 44-45


133

que inciden en el reparto o la asignacin de riesgos dentro de los distintos
proyectos
89
.

El riesgo de fuerza mayor o caso fortuito que puede presentarse en los
contratos de concesin es capaz de ocasionar un dao que no podra
evitarse, como en ciertos eventos tales como derrumbes, inundaciones o
cualquier riesgo que sobrepase el valor previsto. Es claro que no es
razonable defenderse contra la produccin del dao, porque en realidad se
estaran invirtiendo recursos en algo que como puede ocurrir igualmente,
jams podra presentarse, y aun as queriendo defenderse del riesgo,
lograrlo es muy difcil debido a la magnitud que ste puede presentar. Esto
no implica que la imputacin del riesgo tenga poca importancia debido a
que no puede evitarse la produccin del dao.

Lo que se debe intentar frente a esta clase de riesgos es que cuando se
produzca el dao, ste se pueda reducir por medio de un seguro. Frente a
la asuncin del riesgo de asegurar un dao imprevisto, se debe atender a
cual de las partes le resulta ms baja la prima el seguro, y pueda recuperar
los costes de mejor manera por ejemplo; subiendo las tarifas o
disminuyendo el porcentaje de utilidad que tiene que compartir con la
entidad concedente.

Los riesgos que el concesionario asume; lo hace mientras el contrato de
concesin se desarrolle bajo leas normales, de tal manera que cuando
surjan leas anormales, hechos imprevistos y extraordinarios que alteren el
equilibrio econmico del contrato, la entidad concedente debe ayudar con
las cargas que se produzcan por la ocurrencia de estos leas anormales.

89
THOMAS, Roger. Ob. Cit. Pg. 44.



134

Es necesario que con el traslado de los riesgos al concesionario, no se est
desvirtuando la naturaleza eminentemente conmutativa de la concesin, y
en general de todos los contratos estatales; pues no sera legalmente
posible convertir a estos contratos en aleatorios; as lo expresa SUSANA
MONTES:

No existe una norma positiva que prohba en forma expresa la
asuncin de riesgos por el contratista de la administracin
pblica, podra pensarse que sera factible el traslado de
riesgos al contratista, dentro del principio de transparencia que
la ley ordena. Es decir, que sera viable la estipulacin siempre
que ella haya sido explcita desde la invitacin a contratar y
que, por lo mismo, tenga la opcin de ser cubierta
adecuadamente en la propuesta y por supuesto, en el contrato.
()

No es posible trasladar al contratista aquellos riesgos no
cuantificables o que no sean mesurables o definibles
(riesgos cambios legislativos-fiscal, imprevisin, etc.), pues por
ese slo hecho se convertira la naturaleza del contrato en
aleatorio (la incertidumbre de ganancia o prdida es la
caracterstica esencial de este tipo de contratos artculo 1498
Cdigo Civil), pero adems como lo ha establecido la
jurisprudencia del Consejo de Estado, no puede obligarse al
contratista a renunciar, en forma general, al derecho a la
indemnizacin (restablecimiento del equilibrio econmico o
financiero del contrato), que proviene tanto de la Constitucin
(artculos 13 y 58) como de la ley sobre contratacin estatal


135

(artculo 24, numeral 5, inciso final, y su literal e. que prohbe
que en los pliegos se incluyan condiciones o regulaciones que
conduzcan al ofrecimiento de extensin ilimitada), cuando la
afectacin de su patrimonio proviene del acaecimiento de
hechos imprevisibles o que dependan de la voluntad del
legislador y que por lo mismo, lo colocaran en situacin de
desigualdad frente a las cargas pblicas, hacindole ms
gravosa su situacin ante el costo-beneficio que derivara la
comunidad de la ejecucin de la obra. Es decir, que son
irrenunciables por va general y a priori, las garantas
constitucionales sobre la igualdad del trato a todos los
habitantes del territorio (artculo 13 de la C. N.) y las
relacionadas con la proteccin al patrimonio (artculo 58 C. N.)
y su renuncia por va general sera nula
90
. (Subrayado fuera
de texto).

En conclusin, la regla general es que la entidad concedente puede
trasladar al concesionario mediante el acuerdo de voluntades toda clase de
riesgos que sean previsibles razonablemente; los riesgos que no son
trasladables al concesionario son: los derivados del ejercicio de las
potestades excepcionales que poseen las entidades contratantes; los
derivados de las variaciones del contrato que se deriven por causas no
imputables al concesionario; los que se deriven de las teoras del hecho del
prncipe y la teora de la imprevisin; y los derivados por causas del
comportamiento negligente, imperito de la entidad concedente.



90
MONTES, Susana, Concesiones viales, la inadecuada distribucin de los riesgos, eventual crisis de los contratos.
Revista de Derecho Pblico, No 11, J unio del 2000, pg. 67-68.


136


3. EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO.

Nos parece importante destacar este tema dentro del trabajo; por que
teniendo en cuenta que el contrato de concesin es ms propenso a las
variaciones en su economa, ya que durante su vigencia, que es un trmino o
plazo de ejecucin ms o menos largo, pueden intervenir situaciones o
fenmenos que rompan con el equilibrio deseado por las partes; factores que
no pudieron ser previsibles en el momento de celebrar el contrato.

Las partes deben sujecin a los trminos convenidos pero no hasta el punto
de que dicha sujecin implique para una cualquiera de ellas una carga
desmedida que nunca estuvo dispuesta a sobrellevar.

Este principio se ha denominado del equilibrio financiero, el cual consiste en
que en la relacin contractual debe existir una equivalencia entre lo que
recibe la entidad estatal y lo que paga por ello. Nuestra legislacin no poda
ser ajena al tema del equilibrio prestacional que debe guiar al contrato estatal
y no poda por tanto desconocer el hecho jurdico de su posible
desestabilizacin, cuando quiera que los eventos, ligados o no a la conducta
de las partes le afectarn incidiendo de paso en la lcita expectativa de
lucro
91
. De este modo, se trata de evitar un enriquecimiento sin causa de
alguna de las partes y el empobrecimiento correlativo de la otra parte, que de
haberse conocido antes no habra celebrado el contrato o lo habra hecho
con diferentes condiciones.

La ley 80 de 1993, consagr el derecho de las partes al restablecimiento de la

91
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. Pg. 312


137

equivalencia de las prestaciones recprocas surgidas al momento de la
celebracin del contrato, cuando esta se altera por causas no imputables al
contratante afectado y lo regul en los siguientes trminos:

Articulo 27 ley 80 de 1993. De la ecuacin contractual. En
los contratos estatales se mantendr la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al
momento de proponer o contratar, segn el caso. Si dicha
igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a
quin resulte afectado, las partes adoptarn en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y
pactos necesarios sobre cuanta, condiciones y forma de pago
de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e
intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a
las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral
14 del articulo 25. En todo caso, las entidades debern
adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad
de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o
en la siguiente vigencia de que se trate
92
.

92
El articulo 4 de la ley 80 en sus numerales 3, 8 9 se fijan unas reglas que son claves para el entendimiento de la
materia.
()
3. Solicitarn la actualizacin o la actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzca fenmenos que alteren
en su contra el equilibrio econmico o financiero del contrato.
()
8. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones
tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin
o concurso o de contratar en los casos de contratacin directa.
()
9. Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren


138


Del anlisis del articulo 27 de ley 80, se desprende que el derecho al
restablecimiento de la ecuacin contractual lo tienen ambas partes; nada
impida que sea la entidad estatal contratante la que resulte afectada por unos
hechos o actos que en perjuicio suyo, rompan el equilibrio econmico del
contrato; este ltimo no hay que olvidar fue el que motiv a ambas partes a
contratar. Esta conclusin tambin tiene su base en articulo 4, numeral 2 de
la ley 80 que seala que las entidades estatales solicitarn la actualizacin o
la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su
contra el equilibrio econmico o financiero del contrato.

Pero en la prctica nos encontramos frecuentemente que es el contratista
93

quin ms sufre el perjuicio; y esto se debe a que l es un colaborador con la
Administracin pblica en la realizacin de una actividad dirigida a la
satisfaccin de las necesidades colectivas. Si durante la ejecucin del
contrato aparecen unos leas anormales
94
que alteran la equivalencia
econmica del contrato, y estos se imputaran al contratista se le estara
imponiendo a ste un sacrifico especial en su rbita patrimonial en beneficio
de la colectividad y se estara violando el principio de la igualdad ante las
cargas pblicas; este principio es la razn de justicia que no permite trasladar
las cargas extraordinarias que se presentan durante la gestin contractual al

presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente la
diferencia o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. ()
93
El articulo 5, numeral 1 dispuso: Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el
valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin
econmica del contrato a un punto de no-prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a
los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que
restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato.
94
La ecuacin econmica del contrato se romper cuando esas condiciones desaparezcan por hechos o circunstancias no
imputables al contratista y que no pudo razonablemente prever al momento de celebrar el contrato, es el alea
extraordinaria que ningn contratista del Estado est llamado a asumir en su funcin de colaborador del Estado en la
consecucin de sus fines, so pena de que se quiebre el principio constitucional fundamental de la igualdad de los
administrados ante las cargas pblicas. MONTES SUSANA, Concesiones viales, la inadecuada distribucin de los
riesgos, eventual crisis de los contratos. Revista de Derecho pblico, No 11, J unio del 2000, pgs. 73-74.


139

contratista
95
. Este principio se vera frustrado si, durante la ejecucin del
contrato aparece una mayor onerosidad sobrevenida por una causa anormal;
en tal situacin, se producira un sacrificio especial de un ciudadano en
beneficio de toda la comunidad.

En consecuencia una vez la ecuacin econmica del contrato en la que se
asimilan prestaciones de muy diversos ordenes, se resquebraje, debern
adoptarse los correctivos pertinentes. La lgica parece acompaar esta
postura toda vez que el reajuste cumplir su misin estando en curso el
desarrollo contractual. Ello no obstante no impide que el restablecimiento del
equilibrio perdido se logre una vez concluido el contrato en cuestin. No es
incluso desatinado afirmar que en no pocas ocasiones es slo en esta etapa
liquidatoria cuando resulta viable acordar las estipulaciones que remedien los
desequilibrios que se fueron presentando, normalmente entre s
encadenados, a lo largo de la ejecucin contractual
96
. Lo ideal sera
restablecer las condiciones originales del contrato; pero como eso es en la
mayora de casos imposible lo que se debe buscar es restablecer las
condiciones al menos a unas similares a las originales.

En medio de una economa frgil e inestable como es la de nuestro pas no
toda alteracin del equilibrio econmico del contrato puede dar origen a una
reclamacin para su restablecimiento, y puede llegar a ser una ilusin el
pretender que las condiciones econmicas y financieras se mantengan
intactas durante toda la ejecucin contractual
97
.

95
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogota D.C, 18 de abril de 1989, ,
Magistrado Ponente: Carlos Betancur J aramillo. Expediente No 5426
96
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. Pg. 197.
97
Nuestra jurisprudencia ofrece casos en los que la solicitud de un restablecimiento de condiciones le ha sido negada al
contratista bajo el argumento de conformidad con el cual suyos son los riesgos de una economa frgil como la nuestra
que en cualquier momento puede verse sumida en perodos crticos de recesin, con la consecuente afeccin para los
intereses del contratista. En fallo del CONSEJ O DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin III. del 19


140


Como se seal anteriormente durante la ejecucin del contrato, el equilibrio
de la ecuacin financiera o econmica puede afectarse por causas que
derivan de leas anormales
98
de diferentes naturaleza, tanto en su origen
como en su carcter, pero todas ellas distinguidas por el rasgo comn de
emanar de situaciones de imprevisibilidad. Es por ello que se trata de leas
anormales distintos de los normales que deben asumir cada una de las
partes segn lo pactado en el contrato.

El anlisis se origina entonces en aquellos eventos en los cuales dichas
ventajas, las esperadas por las partes, no se cumplen por la aparicin
inesperada de unas circunstancias que alteran las expectativas de la utilidad
programada por las partes contratantes.

El equilibrio econmico del contrato puede verse afectado durante su
ejecucin por las siguientes causas
99
:






de J unio de 1996, expediente 4868, Magistrado ponente: CARRILLO BALLESTEROS J ess Mara, Citado por
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. Pg. 336
98
El lea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede todos los clculos que las partes pudieron
hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones econmica
corrientes constituyen leas ordinarias; en cambio leas extraordinarios son por ejemplo, las depresiones monetarias, crisis
econmica, etc. as lo define Miguel S Marienhoff citado por AROCHA ALARCN YESID y PINO RICCI J ORGE, El
equilibrio econmico y financiero del contrato, en el libro Compilado por: J orge Pino Ricci Rgimen de Contratacin
Estatal Segunda Edicin Universidad Externado de Colombia. Bogot D.C. 1996 Pg. 275.
El profesor Hctor J orge Escola seala que si el contratista debe soportar a su costo y riesgo el lea normal de toda
negociacin, no debe hacerse cargo de la anormal; pues a nadie puede imponrsele el sacrificio de sus intereses
particulares en beneficio pblico, sin el respectivo resarcimiento. . Citado por AROCHA ALARCN YESID y PINO
RICCI J ORGE, El equilibrio econmico y financiero del contrato, en el libro Compilado por: J orge Pino Ricci
Rgimen de Contratacin Estatal Segunda Edicin Universidad Externado de Colombia. Bogot D.C. 1996 Pg. 257.


141


3.1. Por el uso de las clusulas exorbitantes.

En esta causal el rompimiento del equilibrio econmico del contrato tiene su
origen en la actuacin de la entidad que es la contratante, por el uso de los
poderes exorbitantes de modificacin, interpretacin y terminacin unilateral
del contrato, o por el incumplimiento de la entidad contratante en sus
obligaciones emanadas del contrato, por lo cual la entidad concedente debe
proceder al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derechos al contratista con el fin de
mantener la ecuacin o equilibrio inicial
100
. En el articulo 14 de la ley 80 el
legislador seal dos mecanismos idneos para mantener la ecuacin
econmica del contrato; estos son la compensacin y la indemnizacin;
que si bien pueden guardar entre s una ntima vinculacin, tambin es
cierto que tienen una perfecta distincin semntica. El diccionario de la Real
Academia Espaola seala que se entiende como compensacin la accin
o efecto de igualar en opuesto sentido al efecto de una cosa con el de otra,
mientras que por indemnizacin se debe entender como la accin y efecto
de resarcir un dao o perjuicio
101
.

En este caso la entidad contratante no solo debe restablecer el equilibrio
econmico del contrato, sino tambin debe indemnizar al contratista que
sufri menoscabo en su patrimonio, esta afirmacin se desprende del
articulo 50 de la Ley 80 de 1993: Las entidades respondern por las
actuaciones, hechos y omisiones antijurdicos que le sean imputables y que

99
MARIENHOFF, Miguel A. Tratado de derecho administrativo. Editorial Abeledo perrot. III edicin. 1983 Buenos
Aires. Pg. 473 y 474.
100
Articulo 14 en el inciso 2 de su numeral 1 de la ley 80 de 1993 dispone que cuando el contratista ejercite algunas de
las potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derechos las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de
las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial.


142

causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos debern indemnizar la
disminucin patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la
ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.
Quiere decir esta norma que la entidad contratante est obligada a buscar
que el contratista que recibi el menoscabo econmico pueda lograr las
utilidades razonables que habra obtenido si el contrato de concesin se
hubiere ejecutado en las condiciones originarias.


3.2. Hecho del prncipe.

En sta causal el rompimiento del equilibrio econmico del contrato tiene
su origen en una medida general
102
y abstracta que legtimamente adopte el
Estado en ejercicio de sus poderes normativos de intervencin en la
sociedad y en la economa, y que no fue prevista por las partes al momento
de la celebracin del contrato. A esta causal se le ha denominado hecho
del prncipe . A diferencia de las potestades excepcionales que son
facultades que la ley le otorga a la entidad pblica contratante para
modificar el contrato por consideraciones de inters pblico; el hecho del
prncipe se refiere es a las medidas generales adoptadas por el estado, en
el marco de sus poderes normativos de intervencin en la sociedad y en la
economa.

La medida general que altere la ecuacin econmica del contrato, debe no
haber sido prevista por las partes al momento de la celebracin del

101
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. Pg. 322.


143

contrato, puesto que si racionalmente se hubiere podido prever, ha debido
ser calculada su incidencia econmica e incluida en valor del contrato.

Para que opere el hecho del prncipe al igual que en todas las causales
donde la equivalencia econmica del contrato se resquebraja; es necesario
la existencia de dao, que su origen se encuentre en esa medida general.
Ya que es un presupuesto esencial que el contratista sufra un dao real,
cierto y especial en su rbita patrimonial que no tenga el deber jurdico de
soportar. Este dao se refleja normalmente en un incremento de los costos
o en una disminucin de las utilidades que experimenta el contratante como
consecuencia de las medidas extraordinarias y constituye un fenmeno
objetivo que torna ms oneroso el cumplimiento de la prestacin. El dao
antijurdico sufrido por el contratista debe guardar una relacin de causa a
efecto con las medidas extraordinarias. Las medidas deben incidir sobre un
elemento o condicin tcnica, econmica o financiera del contrato que
pueda considerarse como esencial o determinante en su celebracin y torne
su ejecucin ms onerosa.
No existe uniformidad alguna, ni en el derecho comparado, como en el
derecho nacional; en el tema de qu autoridad debe provenir el acto general
y abstracto para que se configure el hecho del prncipe.

La primera tesis seala que el acto debe provenir de una autoridad
extraa a la persona jurdica pblica contratante, ya que el acto
jurdico sera de esta manera ajeno a la voluntad de ambas partes

102
El Consejo de Estado ha sealado que el hecho imputable al Estado que permite tipificar el hecho del prncipe, siempre
es de carcter general, por cuanto si el hecho es de carcter particular y emana de la entidad pblica contratante, su
manejo deber enfocarse en funcin de la responsabilidad contractual y no en razn de sta teora. CONSEJ O DE
ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Seccin tercera, Bogota D.C., 22 de junio de 1990, Magistrado
ponente: Carlos Betancur J aramillo, Expediente No 6353



144

contratantes, y que siendo imprevisto para ellas, genera desequilibrio
en la economa del contrato, al imponrsele nuevas cargas al
contratista, por lo cual tiene ste derecho a ser compensado.

Otra tesis se inclina en sealar que la medida debe provenir de la
propia entidad con la cual se contrat; ya que si la decisin emana
de una autoridad extraa a la persona moral contratante, la medida
constituye una circunstancia externa a las partes que si afecta la
equivalencia econmica del contrato se rige por la teora de la
imprevisin
103
.

Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad estatal por
el hecho del prncipe, se configura por los hechos o actos que
profiera cualquier rgano esencial del estado o de cualquiera de sus
reparticiones, sea la propia autoridad pblica que intervino en la
celebracin del contrato o una autoridad extraa, puesto que la teora
de la imprevisin no depende de actos o hechos imputables al
Estado
104
.

Para que opere la teora del hecho del prncipe la medida general y
abstracta que altere la equivalencia econmica del contrato, debe
emanar de un rgano o dependencia del Estado de la misma
persona jurdica de Derecho pblico, que contrato. As por ejemplo si
el contrato lo celebr un ministerio a nombre de la Nacin, la medida
general debe ser adoptada por una autoridad que acte a nombre de

103
VEDEL, Georges; citado por ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teora general de los contratos de la administracin
pblica, Legis editores. Bogot D.C. 1999, pg. 494
104
DROM, J os Roberto; y BERCAITZ, M.; citados por ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. cit, pg. 494.
El Consejo de Estado ha sealado que el hecho del prncipe como lea administrativo imputable al estado que altera la
equivalencia econmica del contrato puede emanar o de la misma autoridad o de cualquier rgano del Estado. CONSEJ O


145

la misma Nacin, y si lo celebr un alcalde en representacin de un
municipio, la decisin debe emanar de una autoridad pblica que
ejerza competencia a nombre de la misma entidad. Debe existir una
relacin de causalidad fsica o material entre dicho dao antijurdico y
la actuacin legtima de la entidad pblica contratante. Por lo anterior
no es posible atribuir a una persona jurdica, la obligacin de repara
el dao antijurdico causado materialmente por otra persona
jurdica
105
.

Cuando la medida general sea adoptada por un rgano de diferente
naturaleza de la entidad pblica que celebr el contrato, como por
ejemplo, cuando se trata de un decreto del Presidente de la
Repblica, y el contrato fue celebrado por un municipio, en este caso
no nos encontramos frente a un supuesto del hecho del prncipe sino
es un caso de teora de la imprevisin.

De ste anlisis aparece otro interrogante, la ley puede dar origen al
hecho del prncipe? Cuando se est hablando de actos de carcter
general, se esta haciendo referencia a actos de carcter administrativo.
Aunque la generalidad es tambin caracterstica de la ley. La ley expedida
por el Congreso, puede, como acto general, incidir en la ecuacin
econmica de un contrato celebrado antes de su promulgacin, mas no es
hiptesis para configurar el hecho del prncipe.


DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Seccin tercera, Bogot D.C. 22 de junio de 1990, Magistrado
ponente: Carlos Betancur J aramillo, Expediente No 6353.
105
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teora general de los contratos de la administracin pblica, Legis editores. Bogot
D.C. 1999, pg. 494-495).
El hecho del prncipe es: una modificacin imprevista que la Administracin puede introducir al contrato como una
medida lcita de carcter general, en ejercicio de su potestad pblica, que afecta de manera directa o indirecta,
extraordinaria, la forma en que el contratante ejecuta su contrato, medida que puede emanar del rgano que lo suscribi o


146

El Consejo de Estado al referirse al tema seala
106
; en este orden de ideas
es preciso concluir que los supuestos fijados por la ley, no constituyen
factor que altere la ecuacin econmica de los contratos estatales, por lo
mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de
obra. Y la Corte Constitucional al referirse al mismo tema seal sentencia;
dentro de las competencias del legislador de expedir leyes que
virtualmente pueden incidir en las condiciones de ejecucin de un contrato
estatal de concesin que se encuentre en curso. La ley que ello dispone no
atenta contra normas de carcter superior
107
. Debe inferirse de lo anterior,
con la relacin a nuestro tema, que no habra lugar a reclamar
compensacin alguna cuando el desequilibrio contractual provenga de un
pronunciamiento del legislador. Se supone que al expedir la nueva norma el
congreso privilegia el inters general sobre el privado.

En el hecho del prncipe se debe compensar al contratista; esto significa
que la entidad concedente debe restablecer la ecuacin contractual, hasta
el punto de no-prdida para el contratista.

El fundamento jurdico de este derecho reconocido al contratista; se
encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de inters
pblico que dan lugar a la contratacin administrativa y el rol que en ella
tiene aquel al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos
fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del contratista
exista una equivalencia honesta, una relacin razonable, de modo que el
contratista no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad

de cualquier otro que pertenezca a su misma esfera o jurisdiccin. BERCAITZ, Miguel ngel. Teora general de los
contratos administrativos, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1980, 2da Edicin, pg. 390.
106
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Tercera, BETANCURT CUARTAS. J aime,
expediente del 19 de Septiembre de 1994; y sentencia CORTE CONSTITUCIONAL C-350 de 1997 del 29 de julio.
Citadas por MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. Pg. 327
107
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-350/97, Santa Fe de Bogot, D.C., julio veintinueve 29 1997


147

pblica cuya atencin corresponde prioritariamente a la Administracin
108
.
De all que en todos los contratos administrativos ha de respetarse la
ecuacin financiera; acudiendo la Administracin en ayuda de su contratista
cuando las cargas provenientes de un acto suyo general imprevisible en el
momento del contrato hubieren dado lugar a la ruptura del equilibrio
econmico del mismo

Debe tenerse en cuenta, que la teora del hecho del prncipe es de orden
pblico, pues no representa nicamente una ventaja econmica para el
concesionario o contratista en general, sino un medio para asegurar, en
beneficio del inters pblico o general, la correcta ejecucin de los contratos
administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene
carcter implcito, en el sentido de que no tiene que estar pactado
previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco
puede ser objeto de disposicin o renuncia por las partes.


3.3. Por factores exgenos a las partes del contrato.

Nuestra legislacin no hizo la distincin entre los supuestos que
sealaremos a continuacin; y recogi estas figuras en el inciso 2 del
numeral 1 del artculo 5 de la ley 80 de 1993 al sealar: Tendrn derecho,

108
El CONSEJ O DE ESTADO al referirse al fundamento de la responsabilidad del Estado hacia su contratante, basada
en el "hecho del prncipe", seala: que ese fundamento radica en los "principios" de los artculos 16 y 17 de la
Constitucin Nacional, pues, so pretexto de que cumpla el contrato administrativo, al contratante, se le estara dando un
trato desigual respecto a los dems habitantes, ya que, aparte de que la norma "general" dictada afecta los derechos
individuales de tal contratante, al exigirle el cumplimiento del expresado contrato hara se incidir sobre l una carga que
no pesa sobre las dems personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta desmedro especfico alguno por razones de
inters pblico. No es concebible que un individuo en especial, a travs del cumplimiento de un contrato administrativo
sufra el detrimento en su patrimonio obedeciendo esto a razones de inters pblico. Tampoco es concebible que, en
beneficio pblico, a raz de la norma "general" dictada que trastorna o altera la economa o ecuacin financiera de su
contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial sin indemnizacin, como ocurrira, si en las circunstancias
expuestas, se pretendiera que el contratante cumpla igualmente sus obligaciones, cargando con una lesiva situacin que


148

previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la
ecuacin econmica del contrato a un punto de no-prdida por la ocurrencia
de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Estos supuestos tienen la caracterstica de ser imprevisibles, que consiste
en que al momento de la celebracin del contrato, razonablemente no se
pueda prever la ocurrencia del acontecimiento
109
e irresistibles que consiste
en que no se puede evitar su ocurrencia, aunque se trate por todos los
medios que se tengan al alcance para evitarlo, no se pueda lograr evitarlo.

No se podr predicar un error de oferta o derivado del llamado alea normal
del contrato; debe tener su origen en el lea extraordinario, entendido,
como los eventos que frustran todos los clculos que las partes han podido
hacer al celebrar el contrato y que exceden los lmites extremos que las
partes han podido considerar en ese momento, las circunstancias que
alteran la economa del contrato
110
.

El derecho que el contratista tiene por la ocurrencia de un hecho anormal
es que se le restablezca la ecuacin econmica del contrato hasta el punto
de no-prdida.

El punto de no-prdida no implica, como errneamente lo considera cierto
sector de la doctrina que el contratista no sufra una disminucin del valor

excede todas las previsiones del contrato. Sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo,
seccin tercera. Bogot, D. C., marzo 27 de 1992. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No. 6353.
109
La Corte Suprema de J usticia, en sentencia del 23 de J unio de 2000, ponente Carlos Ignacio J aramillo seal La
imprevisibilidad del acontecimiento no puede entenderse con arreglo a su significado semntico; segn el cual,
imprevisible es aquello que no se puede prever con anticipacin, pues tal aplicacin, hara imposible que un deudor se
liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa extraa, ya que en el plano, ontolgico, todo o casi
todo, se torna previsible, quedando en el campo de lo imprevisto slo aquello que no es posible imaginar o contemplar con
antelacin, pues, in abstracto, todo es imaginable.


149

econmico de su prestacin, tomando como referencia el valor de la misma
al momento de la estipulacin original. Se busca as proteger el resultado
econmico perseguido por el contratista al contratar, de modo que pueda
lograr las ganancias que habra obtenido de cumplirse el contrato en las
condiciones originalmente pactadas
111
. Consideramos que esta tesis
confunde la nocin de punto de no-prdida con el de punto de ganancia,
lo que obliga a que sea la administracin la que tenga que asumir
totalmente el riesgo de que durante la ejecucin del contrato se presenten
imprevistos que hagan ms onerosa la ejecucin del contrato.

Lo que debemos entender como punto de no-prdida; es que ambas partes
deben concurrir con sus respectivas cuotas de sacrificio para asegurarle a
la comunidad el servicio o el provecho que de la ejecucin contractual se
espera recibir. Esta razn explica el porqu un tal restablecimiento no
puede aspirar a una plena compensacin que deje perfectamente inalterada
la posicin del contratista a costa del esfuerzo unilateral de la entidad
contratante que, dicho sea de paso, ninguna responsabilidad tuvo en el
desequilibrio econmico
112
. No se trata de cubrir todas las perdidas sufridas
por el contratista, sino tan solo las que sea menester cubrir para que el lea
econmica del contrato pase de un lmite extraordinario o anormal, a uno
normal.

Aunque se puede llegar a pensar que como los hechos causantes del
desequilibrio econmico del contrato no fueron producidos por la entidad
contratante, la administracin no estara obligada a compensar al

110
Dictamen del Comisario de Gobierno Corneille, expuesto en el caso Fromassol, Consejo de Estado francs, 3 de
diciembre de 1929; citado por MONTES, Susana, Concesiones viales, la inadecuada distribucin de los riesgos,
eventual crisis de los contratos. Revista de Derecho pblico, No 11, J unio del 2000, pg. 75.
111
.AROCHA ALARCN, Yesid y PINO RICCI, J orge, El equilibrio econmico y financiero del contrato en rgimen
de contratacin estatal, Universidad externado de Colombia, 1996 pg. 259.
112
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. pg 345


150

contratista; esta solucin no estara mirando el inters general y en sentido
contrario quedara insatisfecha la comunidad en general por la interrupcin
de la prestacin del servicio. Mediante, estas teoras la administracin deba
acudir en ayuda del contratista como su colaborador para que compartiendo
los riesgos que imprevistamente hayan surgido, restaure el desequilibrio
econmico en busca de la continuidad de la prestacin del servicio. Nadie
debe estar obligado a precipitarse a la propia ruina o simplemente buscara
utilizar materiales de mala calidad o a cumplir imperfectamente el contrato,
lo que afectara gravemente el inters pblico.

De esta forma se establece un equilibrio entre el inters pblico inherente al
contrato tutelado por la Administracin contratante y el inters individual del
contratista, ya que ste ltimo est obligado a mantener la continuidad en la
ejecucin del contrato, an cuando deba soportar acontecimientos que
exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, mientras que
aquella deber tener cierta participacin en las prdidas, mas no en todas
ellas.

3.3.1. Teora de la imprevisin.
Son trastornos de la economa del contrato que ocurren durante la
ejecucin del contrato, debido a circunstancias externas de orden
econmico
113
, no imputables a la entidad contratante, ni al contratista, y que
inciden en el contrato imponiendo al contratista una sobrecarga, esto quiere
decir que la ejecucin del contrato se hace excesivamente desventajosa al
punto que lesione seriamente el patrimonio del contratista. Esta causal ha

113
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogot D.C., 14 de Agosto de 1997, Magistrado Ponente:
HOYOS SALAZAR, Csar, Expediente No 1011, sealo: la teora de la imprevisin y su operanca en el mbito
privado. Las circunstancias extraordinarias se refieren casi siempre a fenmenos econmicos que producen


151

sido llamada Teora de la imprevisin
114
. Mediante sta teora se busca
proteger al contratista afectado contra los riesgos que no pudieron ser
calculados o previstos al momento de celebrar el contrato.
Debe ser un hecho posterior a la celebracin del contrato, y debe ser un
hecho calificado como imprevisto o imprevisible, es decir el hecho debe
escapar a esa normal previsin que puede exigirse. Los hechos que alteran
el contrato deben ser independientes de la voluntad de las partes. Si la
eventualidad ocurre por culpa del contratista quien otorga excesivas
condiciones econmicas para conseguir la adjudicacin del contrato; esta
realidad lleva a concluir que el contratista obr con imprevisin y
negligencia, y es a l, a quien corresponde soportar los efectos nocivos de
la conducta riesgosa que asumi
115
.
Si las circunstancias extraordinarias e imprevistas entorpecen la obtencin
de ese beneficio porque hacen ms oneroso el cumplimiento de la
obligacin, el contratista no se exonera de cumplir (el inters general
impone ese cumplimiento) pero s puede pedir a la administracin la
revisin del contrato en sus trminos econmicos. De no aceptarse esta
solucin se rompera el principio de la igualdad frente a las cargas pblicas.
El derecho del contratista se limita entonces, cuando se presentan esas
circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato, a

alteraciones significativas en los precios o dificultades graves en la importacin o suministro de productos y bienes que
hacen que uno de los contratistas no pueda cumplir normalmente con su obligacin o incluso los dos contratistas)
114
Esta teora fue llamada as por su autor, el Comisario del gobierno francs M. Chardenet y expuesta en fallo del
Consejo de Estado de ese pas de 30 de marzo de 1916, conocido como el caso de la compaa de gas de Burdeos.
115
A manera de pedagoga jurdica y judicial, la Sala advierte que la jurisprudencia administrativa debe ser
especialmente cuidadosa en la aplicacin de la teora de la imprevisin. No es admisible su aplicacin a casos como el
presente, en el cual los contratistas proponen precios excesivamente inferiores frente a los de la competencia, con el
objetivo de tener xito en el proceso licitatorio, para luego pedir su reajuste con el argumento de las crisis en las cuales
frecuentemente se debate la economa del pas. Consejo de Estado, sentencia de junio 19 de 1996. Expediente 4868.
Consejero Ponente: J ess Mara Carrillo Ballesteros.


152

lograr de la administracin una ayuda parcial que equilibre el quebranto



153

econmico causado por dichas circunstancias
116
.

Para que se pueda aplicar esta teora deben reunirse las siguientes
condiciones: que durante la ejecucin del contrato se produzcan hechos
imprevisibles en el mismo; que la ocurrencia de estos hechos sean ajenos a
la voluntad de los contratantes, como por ejemplo, una crisis econmica, la
presencia de un estado de guerra; y, por ltimo, que se produzcan efectos
serios en la ejecucin del contrato, que eviten que este pueda cumplirse
plenamente.


3.3.2. Situaciones materiales imprevistas.

Se trata de la existencia de fenmenos naturales concomitantes a su
celebracin, imprevistos e imprevisibles, que suponen una mayor dificultad
y onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones; tales como la
presencia de roca dura en una proporcin excesivamente mayor a la
prevista, la existencia de yacimientos geolgicos no previstos, etc. No se
trata de aumento de obra no prevista, sino de alteracin de las condiciones
de ejecucin de la obra prevista. En nuestra legislacin en el articulo 2060
del Cdigo Civil, podemos encontrar la base legal de este principio, al
sealar su numeral 2 si circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el
empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste se rehsa,
podr ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse

116
CONSEJ O DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Seccin tercera, Bogot D.C. 18 de abril de 1989,
Magistrado ponente: Carlos Betancur J aramillo, Expediente No 5426.



154

el recargo de obra; y fije el aumento de precio que por esta razn
corresponda.

La figura de las situaciones materiales imprevistas es de creacin doctrinal,
la ley no la recoge bajo tal denominacin en la ley 80; sin que ello suponga
que el legislador desconoci la posible ocurrencia de tal situacin y sus
implicaciones en el equilibrio del contrato estatal. Si bien no existe norma
especfica y concreta que pueda invocarse; lo cierto es que de una lectura
integral y sistemtica de las normas que rigen el principio de la ecuacin
financiera de los contratos permiten concluir que de aparecer en la
ejecucin de un contrato unas condiciones materiales no anunciadas,
preexistentes, gravemente incidentes en la economa del contrato y por
entero ajenas a una normal previsibilidad, bien podr el contratista afectado
requerir a su contratante en procura de un restablecimiento contractual
117
.

La causa de las dificultades materiales imprevistas se encuentra
especialmente en fenmenos ocultos de la naturaleza o en complicaciones
del terreno.

La diferencia entre las dificultades materiales imprevistas y la fuerza mayor
se encuentra en el presupuesto fctico de ambas teoras; en el caso de las
dificultades materiales imprevistas es concomitante o simultneo a la
celebracin del contrato, y en el supuesto de la fuerza mayor sobreviene
durante la ejecucin del mismo.

En principio la ocurrencia de dificultades materiales imprevistas no exonera
al contratista de la obligacin de cumplir el contrato, salvo que se torne
imposible su cumplimiento; si el cumplimiento le resulte ms costoso, la

117
.MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit., pg. 347


155
contrapartida de lo anterior, es el derecho del contratista, al reconocimiento
de los mayores costos que sufra como consecuencia de la aparicin de
dificultades no previstas en la ejecucin del proyecto. Esto tiene su
fundamento en que el contratista se encuentre en condiciones fsicas
distintas a las expuestas en los pliegos de condiciones, circunstancias que
alteran significativamente su esquema de costos.


3.3.2. Fuerza mayor.
La fuerza mayor es la aparicin de eventos imprevisibles e inevitables que
dificultan en forma extraordinaria la ejecucin del contrato; la ocurrencia de
un hecho de la naturaleza o del hombre (ejemplo: ataque terrorista,
terremoto, vendaval, etc.) imprevisto a que no se es posible resistir, como la
define el articulo 1 de la ley 95 de 1890.
La fuerza mayor produce una dualidad de efectos jurdicos: en primer
trmino, es una causal de exoneracin de responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones de una parte, y en segundo lugar, es
una fuente de derechos y obligaciones derivada de la excesiva onerosidad
sobrevenida en el cumplimiento de una prestacin.
Si el hecho que sobrevino hace imposible seguir con la ejecucin del
contrato; se extinguen las obligaciones que ste crea y se exime de toda la
responsabilidad el contratista. Esto no implica que no pueda celebrarse bajo
unas condiciones distintas un nuevo contrato.
Pero si el hecho deriva una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la
prestacin, pero el contrato puede continuarse; la entidad contratante en
este caso debe ayudar al contratista a llegar hasta el punto de no-prdida.


156

La distincin entre la teora de la imprevisin, la fuerza mayor y las
situaciones materiales imprevistas se debe hallar en la naturaleza misma de
los hechos que las originan. En la teora de la imprevisin se habla de unos
hechos sobrevinientes, usualmente econmicos o financieros, al paso que
en las situaciones materiales imprevistas la referencia se hace a
condiciones fsicas preexistentes y tangibles. En la fuerza mayor cabran
todos aquellos otros sucesos, atribuibles a la naturaleza o comportamiento
humano, que sin encuadrar en las anteriores categoras desestabilizan el
equilibrio contractual de forma tal que resulte evidente la imprevisibilidad y
la irresistibilidad del hecho desencadenante
118
.


3.4. Por incumplimiento de alguna de las partes
119
.

Si alguna de las partes incumple con sus obligaciones emanadas del
contrato; esta actitud puede verse reflejada en la alteracin de la ecuacin
econmica del contrato. Existen dos clases de incumplimientos; el primero
de ellos es aquel que no impide, ni paraliza la ejecucin del contrato, pero
si puede crear una alteracin en la ecuacin econmica del contrato en
detrimento del patrimonio de algunas de las partes del contrato. La
segunda clase de incumplimiento es el que hace imposible continuar con la
ejecucin del contrato y obliga a las partes a tomar la decisin de terminar
el contrato.

Si ese incumplimiento que no impide con la ejecucin del contrato, pero s
altera la ecuacin econmica del contrato gravemente es generado por un

118
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. Pg. 351-352
119
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. Pg. 330-334


157
comportamiento de la entidad concedente; sta tiene la obligacin de
indemnizar al concesionario por los perjuicios ocasionados por su conducta;
lo que quiere decir que debe pagarle al concesionario tanto el dao
emergente, como el lucro cesante.

Si el incumplimiento de la entidad concedente tiene como consecuencia la
terminacin del contrato antes del plazo previsto; en este evento la entidad
concedente debe reconocerle al concesionario que cumpli, el valor de las
prestaciones que cumpli y que no le fueron pagadas, y debe reconocerle
tambin una indemnizacin por los perjuicios causados por su conducta,
incluyendo el valor de las expectativas de utilidad que tena el concesionario
con ocasin del contrato celebrado.

Pero la ley 80 no solo le da el derecho al contratista, en nuestro caso al
concesionario para que sea el nico beneficiado con la obligacin de
mantener el equilibrio del contrato. Es un derecho y un deber que la ley le
otorg a ambas partes. Si el concesionario es quin incumple las
obligaciones; y esto conlleva a una alteracin de la ecuacin econmica del
contrato en perjuicio de la entidad concedente, estar obligado a
restablecer esa ecuacin e indemnizar a la entidad concedente por todos
los perjuicios causados; esto se desprende del numeral 2 del articulo 4 de
la ley 80 que prev:

las entidades estatales solicitarn la actualizacin o la
revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que
alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del
contrato.

En conclusin puede decirse que la ecuacin existe al momento de
158


contratar, subsiste a lo largo de la ejecucin contractual y sobrevive a la
vida misma del contrato si ste termina desconociendo el reparto de
riesgos, costos y beneficios que dicha ecuacin por definicin encierra
120
.


























120
MUTIS VANEGAS, Andrs y QUINTERO MNERA, Andrs. Ob. Cit. pg. 334.


159


4. MECANISMOS DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIN
ECONMICA CONTRACTUAL

Por mecanismos de restablecimiento de la ecuacin econmica contractual
debemos de entender como los instrumentos creados por el legislador o por
las partes del contrato, con el fin de mantener o recuperar la ecuacin
econmica del contrato original. La Ley 80 de 1993 en este sentido es muy
amplia y prev un sinnmero de medios, a manera simplemente enunciativa,
pues deja abierta la posibilidad de que las partes convengan mediante actas
el mejor medio para restablecer el equilibrio del contrato cuando se haya
presentado una causal de rompimiento
121
.

Para prever los desajustes que pueda sufrir la ecuacin econmica del
contrato a causa de fenmenos econmicos como lo son la inflacin, la
devaluacin, etc. Las partes de contrato pueden optar por mecanismos como
el de expresar los valores en salarios mnimos legales o su equivalencia en
una moneda dura en la economa mundial.


4.1. La revisin de precios.

Uno de los mecanismos ms utilizados es la revisin de los precios; el cual
se impone en los casos en que resulta desequilibrado econmicamente el
contrato, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al

121
El inciso 1 del artculo 27 establece al respecto que las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas
necesarias para su restablecimiento. el inciso 2 reafirma lo anterior al sealar que para tales efectos las partes suscribirn
los acuerdos y pactos necesarios.



160
contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no.
Debe tenerse en cuenta que ese derecho que tiene el concesionario o en
general los contratistas, o la entidad contratante; debe tener una limitacin
en el tiempo, para dar seguridad jurdica.

Pero tambin, para efectos de determinar si tal revisin es procedente, es
necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificacin de
circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar
demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse
formulado por el contratista a la administracin durante la ejecucin del
contrato o, a ms tardar, en el momento de su liquidacin. En caso
contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los
correspondientes reajustes estn llamadas al fracaso. En efecto, el acta de
liquidacin del contrato contiene el balance final respecto del cumplimiento
de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se
suscribe de comn acuerdo entre stas, sin objeciones o salvedades, se
pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores.

El Consejo de Estado ha sealado que las salvedades u objeciones que el
contratista deja en el acta de liquidacin del contrato deben ser claras y
concretas; de otra manera, su inclusin resulta ineficaz. Conforme a lo
anterior, se tiene que la liquidacin efectuada de comn acuerdo por
personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio
jurdico bilateral, que tiene, por lo tanto, fuerza vinculante, a menos que se
demuestre la existencia de un vicio del consentimiento. Y si bien no se
discute la posibilidad de que la liquidacin final de un contrato pueda ser
aclarada o modificada posteriormente, es claro que para ello se requiere del


161

consentimiento expreso de quienes la suscribieron
122
.



























122
CONSEJ O DE ESTADO, Seccin Tercera, Febrero 16 de 2001, Consejero Ponente: Dalier Eduardo Hernndez
Enrquez. Expediente No 11689.


162













CONCLUSI ONES
















163


III. CONCLUSIONES

La expresin concesin se ha empleado por el legislador y la doctrina como
cualquier permiso o autorizacin que confiere alguna autoridad administrativa, en
algunos casos como acto administrativo, y en otros como un contrato. Pero la
institucin que se encuentra regulada en el numeral 4 del artculo 32 de la ley 80
de 1993, es la concesin como una convencin entre un ente estatal y otra
persona.

Las normas jurdicas que reglamentan el contrato de Concesin estn estipuladas
en diversos cuerpos legales y en especial en la Ley 80. Las normas vigentes
regulan la adjudicacin, ejecucin, reparacin o conservacin de los bienes,
servicios u obras otorgadas en concesin.

El contrato de concesin es un mecanismo que tiene el Estado, cuando l
directamente no pueda desarrollar proyectos de infraestructura, de prestacin de
servicios o la explotacin de bienes de su propiedad; por dificultades financiera,
tcnicas, etc. Mediante el contrato de concesin el Estado le traslada a una
persona ya sea pblica o privada, llamada concesionario, la obligacin de financiar
la construccin, explotacin, operacin, administracin, etc., de los proyectos;
asumiendo el concesionario el xito empresarial del proyecto.

A diferencia de lo regulado en el decreto-ley 222 de 1983, la concesin en la ley
80 es un contrato autnomo, distinto al contrato de obra pblica (en el decreto-ley
222 de 1983 la concesin era una modalidad de pago del contrato de obra


164
pblica.) Por ello es que la estipulacin de cualquier modalidad de remuneracin
debe ser entendida limitadamente, para que no se reduzca la importancia
determinante de ese elemento configurativo del contrato de concesin, y el
contrato de concesin degenerare en otro

Del numeral 4 del artculo 32 y del artculo 19 de la ley 80 de 1993 se infiere tres
clases de concesin. 1. Concesin de obra pblica, para su construccin,
explotacin, conservacin total o parcial, etc. 2. Concesin de servicios pblicos,
para su prestacin, operacin, explotacin, organizacin total, o parcial, etc. y 3.
Concesin de bienes estatales.

En el contrato de concesin existe el permanente control y vigilancia del ente
estatal, sobre el concesionario, lo que implica que la entidad estatal tiene la
facultad de dar instrucciones, de ordenar y reglamentar en relacin con la forma
como se va a realizar la explotacin del bien, construccin, conservacin de la
obra o prestacin del servicio. Facultad que tiene origen constitucional, por cuanto
el artculo 365 de nuestra Constitucin establece que el Estado tiene siempre el
control y la regulacin sobre los servicios.

La concesin tiene un carcter de temporal; por seguridad jurdica debe
encontrarse limitado en el tiempo; y la duracin de la concesin debe fijarse de
manera que no restrinja la libre competencia ms all de lo necesario; para
garantizar la amortizacin de las inversiones y una remuneracin razonable de los
capitales invertidos; y tambin el plazo se encuentra determinado por la clase y la
exigencia de la actividad otorgada en concesin.

El concesionario debe asumir el riesgo total o parcial (cuando la entidad
concedente le otorga garantas y subvenciones al concesionario, para mitigarle el
riesgo), del xito o del fracaso del proyecto y por ello obra por cuenta y riesgo.


165
Esto permite diferenciar el contrato de concesin, con el contrato de obra.

Durante la vigencia de un contrato normalmente suelen presentarse, u ocurrir unos
riesgos o aleas de diversas naturaleza; pueden suceder u ocurrir cambios en las
circunstancias sociales, econmicas o polticas. Estos diferentes riesgos pueden
presentarse durante la ejecucin del contrato; deben ser analizados en la
negociacin del contrato y llegar a buscar una asignacin adecuada y eficiente,
para que este sea atractivo a los inversionistas ya sean privados o pblicos.

La ley 80 no hace la distincin entre las diferentes clases de riesgos que pueda
tener un contrato de concesin; solamente se dedic a sealar que el contrato de
concesin se hace por cuenta y riesgo del concesionario. El libre reparto de los
riesgos contractuales es el principio general, aunque la ley 80 de 1993 no hizo esa
mencin; debemos referirnos a la regla del derecho privado. Mientras no haya
norma que seale algo en contrario los riesgos que implica la ejecucin del
contrato estatal son negociables.

Una deficiente o mala distribucin de los riesgos puede tener como consecuencia
la limitacin al atractivo de los inversionistas, o puede generar sobrecostos
injustificados para el Estado.

El concesionario asume los riesgos normales del proyecto; y tiene el derecho para
que el Estado lo ayude en las circunstancias imprevistas y extraordinarias, lo que
se denominan leas anormales, que produzcan alteracin del equilibrio
econmico del contrato.

La Administracin traslada al concesionario facultades para que pueda ste ltimo
ejecutar el contrato de una forma eficaz; por ejemplo traslada las facultades de
administracin del proyecto, recibir directamente las tarifas, tasas, etc., que


166
paguen los usuarios. Pero el Estado conserva la titularidad jurdica sobre los
bienes que le entrega al concesionario.

El concesionario tiene la obligacin de revertir a la entidad concedente los bienes
otorgados en la concesin; como las obras realizadas, y dems elementos
materiales afectos al objeto de la concesin (bienes concedidos u objeto de la
concesin, como aquellos que sirvan para su mantenimiento), que permitan la
continuacin del fin del servicio u obra realizada. Esta obligacin surge por la
terminacin del contrato de concesin. La reversin se encuentra necesariamente
vinculada con la extincin del contrato por vencimiento del trmino, pues ella
presupone que en ese momento el concesionario habr amortizado el valor de los
bienes destinados a la ejecucin del proyecto entregado en concesin. Lo que
significa que la reversin es el efecto necesario de la extincin normal del contrato
de concesin por expiracin del plazo.
















167


MATERIAL DE CONSULTA


1. LEGISLACIN.

Constitucin Poltica de Colombia.
Ley 80 de 1993. Estatuto general de contratacin de la
administracin pblica.
Ley 1 de 1991 Puertos Martimos.
Ley 9 de 1991.
Ley 105 de 1993 Transporte.
Ley 142 de 1994 Servicios pblicos domiciliarios.
Ley 143 Servicio de energa.
Ley 448 de 1999 Manejo de las obligaciones contingentes de las
entidades estatales.
Decreto 1735 de 1993.
Decreto No 423 de 2001. Reglamenta la ley 448.









168

2. JURISPRUDENCIA.

2.1. CONSEJO DE ESTADO.

Sentencia del 16 de febrero de 2001 Expediente No. 16596 sala de
lo contencioso administrativo seccin tercera.
Sentencia del 16 de febrero de 2001 Expediente No. 11689 sala de
lo contencioso administrativo seccin tercera.
Sentencia del 17 de mayo de 2001 Expediente No. 1346 sala de
consulta y servicio civil.
Sentencia del 12 de abril de 2000 Expediente No. 1272 sala de
consulta y servicio civil.
Sentencia del 14 de diciembre de 2000 Expediente No. 1293 sala
de consulta y servicio civil.
Sentencia del 17 de enero de 1998 Expediente No 8356 sala de lo
contencioso administrativo, seccin tercera.
Sentencia del 14 de agosto de 1998 Expediente No 874 sala de lo
contencioso administrativo seccin tercera.
Sentencia del 14 de agosto de 1997 Expediente No 1011, sala de
consulta y servicio civil.
Sentencia del 12 de diciembre de 1997 Expediente No. 1050 sala
de consulta y servicio civil.


169
Sentencia del 9 de mayo de 1996 Expediente No. 10151 sala de lo
contencioso administrativo seccin tercera.
Sentencia del 6 de septiembre de 1995 Expediente No.7625 sala de
lo contencioso administrativo seccin tercera.
Sentencia del 19 de octubre de 1994 sala de lo contencioso
administrativo seccin tercera.
Sentencia del 27 de marzo de 1992 Expediente No. 6353 sala de lo
contencioso administrativo seccin tercera.
Sentencia del 17 de junio de 1991 Expediente No. 3600 sala de lo
contencioso administrativo seccin tercera.
Sentencia del 22 de junio de 1990 Expediente No.6353 sala de lo
contencioso administrativo seccin tercera
Sentencia del 18 de abril de 1989 Expediente No.5426 sala de lo
contencioso administrativo seccin tercera.


2.2. CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C 250 de 1996.
Sentencia C 711 de 1996
Sentencia C 350 de 1997
Sentencia C 811 de 2001.
Sentencia C 949 de 2001.




170

3. BIBLIOGRAFA.

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Librera Wilches. 1994. Bogot.

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Bogot.

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del derecho civil. Editorial Tecnos. Espaa.

SOLANO SIERRA, Jaime Enrique. Contratacin Administrativa.
Ediciones librera del profesional. 1994 Bogot.

VSQUEZ FRANCO, Gladys. La concesin administrativa de servicio
pblico en el derecho espaol y colombiano. Editorial TEMIS. 1991
Bogot.

VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, Bienes, 6 Edicin, Editorial
TEMIS, Bogot.





175
4. CONTRATOS DE CONCESIONES.

Contrato de concesin No 0388 de 1997; INVIAS - la sociedad
concesionario del magdalena medio S.A. Proyecto vial el vino Toba
grande San Alberto.

Contrato de concesin No 0664 1994; INVIAS - unin temporal
concesionaria. Proyecto vial para el norte de Bogot.

Contrato de concesin No 448 1994; INVIAS y sociedad
concesionaria vial de los andes S.A. Proyecto vial Bogot caqueza
Villavicencio.

Contrato de concesin No 009 1994; Superintendencia general de
puertos - la sociedad portuaria regional de Buenaventura S.A.

Contrato de concesin No 007 1993; Superintendencia general de
puertos - la sociedad portuaria regional de Cartagena S.A.

Contrato de concesin No 008 1993; Superintendencia general de
puertos - la sociedad portuaria regional de Barranquilla S.A.



176
Contrato de concesin de infraestructura y de obras de la red
pacfica; INVIAS - la sociedad concesionaria de la red frrea del
pacfico S.A.1998.

Contrato de concesin de infraestructura y de obras de la red frrea
atlntica; INVIAS - la sociedad ferrocarriles del norte de Colombia
S.A. 1999.