Orlando Luiz Zanon Junior

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA PROPPEC

CENTRO DE EDUCAO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS CEJURPS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA PPCJ
CURSO DE DOUTORADO EM CINCIA JURDICA CDCJ
REA DE CONCENTRAO: CONSTITUCIONALIDADE, TRANSNACIONALIDADE E
PRODUO DO DIREITO
TEORIA COMPLEXA DO DIREITO
ORLANDO LUIZ ZANON JUNIOR
Itaja-SC
2013
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA PROPPEC
CENTRO DE EDUCAO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS CEJURPS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA PPCJ
CURSO DE DOUTORADO EM CINCIA JURDICA CDCJ
REA DE CONCENTRAO: CONSTITUCIONALIDADE, TRANSNACIONALIDADE E
PRODUO DO DIREITO
ORLANDO LUIZ ZANON JUNIOR
Tese submetida ao Curso de Doutorado em Cincia
Jurdica da Universidade do Vale do taja
UNVAL, como requisito parcial obteno do ttulo
de Doutor em Cincia Jurdica.
Orientador: Professor Doutor Cesar Luiz PasoId
Coorientador: Professor Doutor Maurizio OIiviero
Itaja-SC
2013
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
taja, a Coordenao do Curso de Doutorado em Cincia Jurdica, a Banca
Examinadora, o Orientador e o Coorientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
taja-SC, 18 de fevereiro de 2013
OrIando Luiz Zanon Junior
Doutorando(a)
PGNA DE APROVAO
(A SER ENTREGUE PELO PPCJ/UNVAL)
ROL DE CATEGORIAS
Cincia Jurdica: Atividade cognitiva, explicativa e preditiva da realidade, efetuada
com base em metodologia (mtodos e tcnicas) racional, para fins de sistematizar,
disseminar, controlar, rever e conferir segurana produo dos conhecimentos
moral, tico e jurdico, dentro dos quadros de um determinado Paradigma
1
.
CompIexidade: Qualidade atribuda aos fenmenos que so influenciados por
diversos elementos, inclusive reflexivamente, e que podem ser analisados sob vrios
ngulos distintos.
Comunidade Jurdica (ou de Juristas): Classe de praticantes da Cincia Jurdica,
que compartilham valores e conhecimentos semelhantes, pois submetidos
iniciao cientfica similar, mesma literatura tcnica e experincia profissional
congnere
2
.
Deciso Jurdica: a implementao de uma conduta de acordo com a Norma
Jurdica, podendo ser adjetivada de judicial quando tomada por uma autoridade no
exerccio da jurisdio, na qualidade de rgo de reviso das condutas praticadas
em Sociedade, com poder de imposio mediante emprego da fora intimidativa ou
fsica.
Direito: nstituto artificialmente criado para cristalizar os parmetros morais e ticos
de tomada de deciso e para fixar as consequncias quanto sua observncia ou
no, as quais so reforadas institucionalmente, mediante estruturas polticas
criadas para esta finalidade.
Doutrina Jurdica: Escritos tcnicos sobre temas jurdicos, produzido por Juristas,
como integrantes da comunidade cientfica voltada resoluo de problemas neste
campo de estudo.
tica: Conjunto de parmetros valorativos convergentes em determinado grupo de
pessoas ou comunidade individualmente identificvel, de modo a orientar e delimitar
as deliberaes tomadas perante o agrupamento.
1
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoIues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2009.
2
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoIues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2009. p. 222.
Fontes Jurdicas: So os argumentos tericos (elementos de determinao)
admitidos pelo Direito como legtimos limitadores para tomada de decises em uma
Sociedade especfica.
InterdiscipIinaridade: a interseco de dois ou mais ramos cientficos, para fins
de investigao de determinado fenmeno sem sujeio s limitaes decorrentes
da fragmentao do conhecimento.
Jurisprudncia: Texto que expressa as decises j tomadas por determinada
instituio, principalmente o Poder Judicirio, a respeito de assuntos com relevncia
jurdica.
Juristas: So os integrantes da Comunidade Jurdica, ou seja, os praticantes da
Cincia Jurdica, nos cenrios acadmico ou forense.
JusnaturaIismo: Paradigma da Cincia do Direito que afirma a existncia de uma
ordem jurdica universalmente vlida, historicamente invarivel e axiologicamente
superior quela produzida pelo Estado, a qual decorreria da prpria natureza
humana e seria afervel somente pela boa razo.
MoraI: Escala de valores de cada pessoa, voltada ao direcionamento daquilo que
certo ou errado, de acordo com seu conhecimento adquirido, de modo a orientar as
suas deliberaes.
Norma Jurdica: o resultado da produo normativa na modalidade aplicao,
com pretenso de correo, consistente na articulao das Fontes Jurdicas para
formulao de um direcionamento de conduta diante de determinados fatos aferidos
por aproximao, sem olvidar de eventuais influxos de outras reas do
conhecimento, a serem admitidos a depender da argumentao quanto sua
relevncia na espcie.
Ordenamento Jurdico: [Para os captulos 1 e 2:] o conjunto de Normas de um
mesmo sistema jurdico. [Para os captulos 3 e 4:] o conjunto sistmico de
elementos de determinao adotados em determinada comunidade, sob a forma
estrutural de uma rbita centralizada formal e materialmente pela Constituio.
Paradigma: uma matriz disciplinar ou base terica, ou seja, indica o conjunto de
realizaes universalmente aceitas que, durante certo perodo de tempo, fornece
problemas e solues modulares para determinada comunidade cientfica
3
.
Positivismo Jurdico (ou Juspositivismo): Paradigma da Cincia Jurdica
caracterizado, principalmente, pela separao entre Direito e Moral, formao do
Ordenamento Jurdico exclusivamente ou prevalecentemente por regras positivadas,
construo de um sistema jurdico escalonado s pelo critrio de validade formal,
aplicao do Direito posto mediante subsuno e discricionariedade judicial (judicial
discretion ou interstitial legislation) para resoluo dos chamados casos difceis
(hard cases)
4
.
Ps-positivismo: Conjunto de diversas propostas que visam substituir o Paradigma
do Positivismo Jurdico, mediante a superao de seus principais problemas, com o
objetivo de reger a Cincia Jurdica com hegemonia, por relevante perodo de
tempo.
Princpio Jurdico: So os valores aos quais se atribui fora de determinao na
produo normativa, tanto nas fases de positivao como de aplicao, mediante
construo argumentativamente vinculada ao Ordenamento Jurdico.
Pragmatismo Jurdico: Classificao das propostas ps-positivistas que rejeitam
digresses tericas altamente abstratas e focam anlises empricas da realidade das
operaes de deliberao judicial, com o objetivo de estimular que os juzes
assumam a atitude poltica voltada para a construo de uma Sociedade de maior
valor agregado (valor este a ser especificado de acordo com cada proposio),
ainda que em detrimento das limitaes decorrentes de uma busca pela coerncia
com os parmetros jurdicos e morais estabelecidos no passado.
ProcedimentaIismo Jurdico: Classificao das propostas ps-positivistas que,
mediante a instituio de procedimentos e regras quanto aos argumentos
admissveis em discursos normativos, buscam promover a majorao da
3
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoIues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2009. p. 13 e
228-234.
4
ZANON JUNOR, Orlando Luiz. A revoluo na teoria do Direito. mbito Jurdico, Rio Grande, n.
103, 2012. Disponvel em: www.ambito-juridico.com.br. Acesso em: 15.10.2012.
racionalidade das decises judiciais e, assim, aproxim-las do ideal do consenso
obtido democraticamente.
Regra Jurdica: um padro de julgamento fictcio, tipicamente juspositivista e
admitido por algumas proposies ps-positivistas, consubstanciado em uma
suposta razo definitiva de dever ser (mandamento definitivo), passvel de aplicao
mediante a operao lgica dedutiva de subsuno.
SubstanciaIismo Jurdico: Classificao das propostas ps-positivistas baseadas
na possibilidade de controle do resultado material das decises judiciais, com o
objetivo de assegurar a promoo do contedo principiolgico ou axiolgico da
Constituio ou da Moral.
Texto LegisIativo (e Texto LegaI): Construo gramatical que limita a amplitude
decisria das pessoas em determinada Sociedade, amarrando as expectativas
quanto s consequncias de aes dentro da respectiva tradio interpretativa.
SUMRIO
RESUMO 11
ABSTRACT 12
RESUMEN 13
RIASSUNTO 14
INTRODUO 15
1 O POSITIVISMO JURDICO 27
1.1 OS PARADGMAS DA CNCA JURDCA 27
1.1.1 A histria da cincia atravs de Paradigmas 27
1.1.2 Jusnaturalismo e Positivismo Jurdico 3 8
1.2 VERSES CLSSCAS DO POSTVSMO JURDCO 43
1.2.1 A teoria pura de Kelsen 43
1.2.2 O conceito de Direito de Hart 51
1.2.3 O Positivismo Jurdico de Bobbio 60
1.3 CRTCA AO PARADGMA DO POSTVSMO JURDCO 74
1.3.1 Caractersticas do Positivismo Jurdico 74
1.3.2 Crtica dos postulados juspositivistas 90
2 A CRISE DO POSITIVISMO JURDICO 126
2.1 A TEORA DOS DRETOS FUNDAMENTAS DE ALEXY 126
2.1.1 Caractersticas do Ps-positivismo de ponderao 126
2.1.2 A ponderao de Princpios Jurdicos 147
2.2 A TEORA LBERAL DE DWORKN 157
2.3 A TEORA HERMENUTCA DE STRECK 200
2.4 A TEORA PRAGMTCA DE POSNER 228
2.5 SNTESE DO PS-POSTVSMO 251
3 SUBSDIOS TERICOS PARA UM NOVO PARADIGMA 256
3.1 HERANAS DO POSTVSMO JURDCO 256
3.2 CONTRBUES PS-POSTVSTAS 266
3.3 OUTROS ELEMENTOS RELEVANTES 302
4 TEORIA COMPLEXA DO DIREITO 327
4.1 UM NOVO COMEO 327
4.1.1 Cincia Jurdica 327
4.1.2 Direito 330
4.2 TEORA DAS FONTES JURDCAS 333
4.3 TEORA DO ORDENAMENTO JURDCO 35 6
4.3.1 A pirmide hierrquica e a teia inconstil 35 6
4.3.2 O sistema jurdico orbital 359
4.4 TEORA DA NORMA JURDCA 364
4.5 TEORA DA DECSO JURDCA 380
CONCLUSES 38 4
CONCLUSIONE 410
REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS 4 34
11
RESUMO
A presente Tese est inserida na linha de pesquisa Principiologia Constitucional e
Poltica do Direito. O objetivo investigatrio da presente Tese de Doutorado consiste
em apresentar uma indita e original proposio ps-positivista de Paradigma para
Cincia Jurdica, como alternativa vivel para superar os problemas que minam a
credibilidade do modelo do Positivismo Jurdico, sem implicar retrocesso ao padro
do Jusnaturalismo, no tocante s suas quatro plataformas elementares, consistentes
nas teorias da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da Deciso. O estudo
abrange a anlise da estrutura das revolues cientficas de Kuhn, das teorias
juspositivistas de Kelsen, Hart e Bobbio e, ainda, das propostas ps-positivistas de
Alexy, Dworkin, Streck e Posner, sem descuidar de referncias adicionais,
pertinentes ao tema.
PaIavras-chave: Jusnaturalismo, Positivismo Jurdico, Ps-positivismo, Paradigma e
Teoria do Direito
12
ABSTRACT
This thesis is included in the line of research about Constitutional Principles and
Policy of Law. The objective of this text is to present a new and unpublished pos-
positivist proposition that overcomes the main problems of the paradigm of Legal
Positivism, without regression to Jusnaturalism, namely the separation between Law
and Morality, the exclusivity (or prevalence) of Rule, the construction of a tiered
system only by the criterion of formal validity and the use of judicial discretion to
resolve the so-called hard cases. The study covers the analysis of the structure of
scientific revolutions developed by Kuhn, the positivist theories of Kelsen, Hart and
Bobbio and also the post-positivist theories developed by Alexy, Dworkin, Streck and
Posner, without neglecting additional references that are relevant to the topic.
Keywords: Jusnaturalism, Legal Positivism, Post-positivism, Paradigm and Theory
of Law
13
RESUMEN
Esta tesis se incluye en la lnea de investigacin de los Principios Constitucionales y
del Poltica del Derecho. El objetivo es presentar una nueva e indita proposicin
post-positivista que supere los problemas principales del paradigma del Positivismo
Jurdico, sin regresin a el iusnaturalismo, a saber, la separacin entre Derecho y
Moral, la exclusividad (o la prevalencia) de la Regla, la construccin de un sistema
escalonado slo por el criterio de validez formal y la discrecin judicial para resolver
los casos difciles. El estudio abarca el anlisis de la estructura de las revoluciones
cientficas de Kuhn, las teoras de Kelsen, Hart y Bobbio y tambin las propuestas
post-positivistas de Alexy, Dworkin, Streck e Posner, sin dejar de lado las referencias
adicionales que sean relevantes para el tema.
PaIabras cIave: usnaturalismo, Positivismo jurdico, Post-positivismo, Paradigma y
Teora del Derecho.
14
RIASSUNTO
Questa tesi incluso nella linea di ricerca dei Principi Costituzionale e Politica del
Diritto. L'obiettivo quello di presentare una nuova e inedita proposizione pos-
positivista che supera i problemi principali del paradigma del Positivismo Giuridico,
senza regressione alla Giusnaturalismo, ossia la separazione tra Diritto e Morale,
nella esclusivit (o la prevalenza) delle Regole, nella costruzione di un sistema solo
con il criterio di validit formale e nella discrezionalit giudiziale per risolvere i casi
difficili. Lo studio riguarda l'analisi della struttura delle rivoluzioni scientifiche di Kuhn,
degli teorie di Kelsen, Hart e Bobbio e anche delle proposte post-positiviste di Alexy,
Dworkin, Streck e Posner, senza trascurare riferimenti supplementari che sono
rilevanti per la argomento.
ParoIe chiave: Giusnaturalismo, Positivismo Giuridico, Post-positivismo, Paradigma
e Teoria del Diritto.
15
INTRODUO
O objetivo investigatrio da presente Tese de Doutorado consiste em
apresentar uma indita e original proposio ps-positivista de Paradigma para
Cincia Jurdica, como alternativa vivel para superar os problemas que minam a
credibilidade do modelo do Positivismo Jurdico, sem implicar retrocesso ao padro
do Jusnaturalismo, no tocante s suas quatro plataformas elementares, consistentes
nas teorias da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da Deciso.
O objetivo institucionaI do presente texto cientfico, por sua vez, a
obteno do ttulo de Doutor em Cincia Jurdica pelo Curso de Doutorado em
Cincia Jurdica da Univali.
Como justificativa de pesquisa, destaca-se que os cenrios acadmico
e forense brasileiros efervescem em uma revoluo na teoria do Direito,
caracterizada pela substituio gradual dos principais postulados do modelo terico
do Juspositivismo, que j no mais oferece respostas adequadas aos problemas
jurdicos, mormente em decorrncia da diversidade de valores que dimanam de uma
sociedade amplamente heterognea, do progressivo acentuamento da
complexidade dos casos submetidos ao questionamento jurisdicional e da ampliao
da reflexividade transnacional, dentro outros fatores.
Notadamente, a Comunidade Jurdica brasileira se encontra diante de
questes que no encontram soluo satisfatria dentro do Paradigma do
Positivismo Jurdico, at ento predominante. Sem embargo, a aplicao isolada das
Regras positivadas no permite a construo de respostas adequadas aos casos
que vm se apresentando perante a jurisdio, forando os juzes a se socorrerem
de Princpios, de polticas, de solues pragmticas ou de outros padres de
julgamento, isolada ou cumulativamente, para os resolverem. De outro lado, firmou-
se o entendimento de que a Moral vem quebrando as barreiras que a separavam do
Direito positivo e, assim, percebeu-se sua inafastvel influncia sobre o contedo do
Ordenamento Jurdico. Tambm a simples subsuno dos fatos Norma positiva,
como forma de aplicao do Direito proposta pelos juspositivistas, no responde
16
mais complexidade dos problemas surgidos nos meios acadmicos e forenses.
Todas estas anomalias demonstram a crise do Juspositivismo e, consequentemente,
reclamam a sua substituio por uma nova matriz disciplinar, que possa responder a
estas e outras perplexidades e, assim, reger a Cincia Jurdica na ps-
modernidade
5
.
Embora um novo Paradigma ainda no se tenha estabelecido firmemente
perante a Comunidade de Juristas, verifica-se a proposio de diversas alternativas
para o devir da Cincia do Direito, de perfis procedimentalista, substancialista ou
pragmatista, com aspectos discrepantes das bases positivistas antes
predominantes. Com efeito, a literatura especializada e a Jurisprudncia, em geral,
tm manifestado sua discordncia quanto s principais caractersticas do
Positivismo Jurdico, marcadamente criticando a separao entre Direito e Moral, a
formao do Ordenamento exclusivamente (ou prevalecentemente) por Regras
positivadas, a construo de um sistema escalonado s pelo critrio de validade
formal e a discricionariedade judicial para resoluo dos chamados casos difceis
(hard cases).
Tal contexto histrico demonstra uma ampla insatisfao com a teoria do
Direito positivista, ensejando uma abertura para anlise filosfica de suas quatro
plataformas elementares, consistentes nas teorias da Norma, das Fontes, do
Ordenamento e da Deciso. Outrossim, o objetivo principal das propostas de
superao, ora chamadas de ps-positivistas, justamente articular um novo
complexo de bases tericas que permita o salto paradigmtico do modelo
juspositivista atual para outro que, simultaneamente, seja descritivamente mais fiel
realidade concreta (aspecto emprico ou descritivo da cincia) e esteja
prescritivamente melhor concatenado com a tradio democrtica (funo cientfica
normativa ou prescritiva), sobretudo sem implicar regresso ao antigo e superado
5
AGRA, Walber de Moura. Neoconstitucionalismo e superao do positivismo. In: DMOULS,
Dimitri. DUARTE, cio Oto. Teoria do direito neoconstitucionaI: superao ou reconstruo do
positivismo jurdico. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 431-446. p. 445: "A crise do positivismo se
acentua, na medida em que as normas estabelecidas nas decises judiciais no so determinadas
a priori, mas sim construdas pelo intrprete. A moralizao do direito, as crticas preciso da
subsuno, o papel desempenhado pelos princpios, a axiologia das normas, etc., fazem com que
os parmetros tradicionais no sirvam mais para descrever essa realidade concreta.
17
modelo jusnaturalista.
Quanto estrutura, o texto foi dividido em quatro sees sequenciais,
sendo que, a primeira, fornece uma aproximao com o significado de Cincia
Jurdica e com o conceito e as caractersticas do Positivismo Jurdico, o qual ainda
o Paradigma mais difundido entre os Juristas brasileiros; a segunda, apresenta uma
leitura das mais difundidas propostas de superao da atual base terica, com
relao s trs principais vertentes do Ps-positivismo, consistentes nas
proposies procedimentalista, substancialista e pragmatista; a terceira, por sua vez,
procura consolidar os elementos filosficos e cientficos constantes dos trechos
anteriores, bem como acrescentar mais contedo terico, com vistas a permitir a sua
convergncia em uma nova matriz disciplinar; e, a quarta, por fim, apresenta uma
indita e original base terica para compreenso da Norma, das Fontes, do
Ordenamento e da Deciso, como uma alternativa de novo substrato modular de
trabalho para a Comunidade Jurdica.
Sem embargo, a parte inicial da primeira seo do trabalho trata de
noes introdutrias sobre a Cincia Jurdica, com destaque para explicao sobre o
funcionamento do progresso cientfico e quanto s caractersticas do modelo
disciplinar ainda predominante no ensino acadmico brasileiro, justamente o
Juspositivismo. Com efeito, esta seo comea com a apresentao da estrutura
das revolues cientficas, consoante as bases epistemolgicas estabelecidas por
Thomas Samuel Kuhn, com o escopo de ampliar os horizontes de compreenso
acerca da substituio de um modelo disciplinar por outro ao longo da histria da
cincia. Na continuidade, so expostas algumas linhas bsicas sobre os dois
principais Paradigmas do Direito, consistentes nos modelos do Jusnaturalismo e do
Positivismo Jurdico, de modo a, simultaneamente, firmar quais as conquistas j
alcanadas, que no podem ser esquecidas por uma proposio terica para o devir
da Cincia Jurdica, bem como expor os principais problemas a serem superados. E,
depois, so expostas caractersticas destacadas de trs verses do Positivismo
Jurdico, estrategicamente escolhidas por sua relevncia e projeo nos mbitos
acadmico e forense, tanto nos sistemas legislados (civil law, statutory law ou code
18
based legal system) quanto consuetudinrios (common law ou judge made law),
consistentes nas propostas de Hans Kelsen, Herbert Lionel Adolphus Hart e
Norberto Bobbio. Por fim, aps apresentar os aspectos destacados de cada uma das
referidas trs construes de teoria do Direito, oferece-se uma sntese das principais
crticas j tecidas pelos opositores ps-positivistas, com vistas a desvelar a crise
paradigmtica que aflige o Juspositivismo.
Na segunda seo, por sua vez, apresentam-se algumas propostas de
ultrapassagem do Juspositivismo mais difundidas no cenrio jurdico internacional,
consistentes nas construes teorticas de Robert Alexy, Ronald Myles Dworkin,
Lenio Luiz Streck e Richard Allen Posner. A proposio de Alexy segue premissas
procedimentalistas para ilustrar algumas possveis solues para as anomalias
existentes na matriz terica anterior, cabendo adiantar a meno chamada Lei da
Coliso e Metarregra da Proporcionalidade, esta ltima reiteradamente invocada
em trabalhos cientficos e em peas forenses. Na sequncia, sero expostas duas
proposies ps-positivistas de vis substancialista, desenvolvidas por Dworkin e
Streck, as quais j geraram significativas discusses nos cenrios acadmico e
forense brasileiros. Tais propostas discrepam das abordagem de cunho
procedimental, principalmente por se esforarem em trabalhar a verdade das
proposies jurdicas, independentemente da obteno de amplo consenso, mas
com especial cuidado para evitar um retorno de cunho metafsico ao modelo do
Jusnaturalismo. O final desta parte contm, ainda, a apresentao da j difundida
corrente pragmatista, representada por seu expoente Posner, que vem desafiando
as teorias formalistas com ideias de inspirao realista, adaptacionista,
consequencialista e interdisciplinar, com especial enfoque na importncia de
ferramentas extradas da cincia econmica como parmetros para tomada de
decises jurdicas.
Na terceira seo, efetua-se a convergncia das bases tericas antes
expostas com acrscimos relevantes, no sentido de apresentar elementos
adequados conformao de um novo Paradigma da Cincia Jurdica. Com este
desiderato, inicialmente, sero discutidas eventuais caractersticas do Positivismo
19
Jurdico que ainda merecem ser preservadas e, na sequncia, discutidos os
elementos das proposies ps-positivistas que sero adotados para fins
conclusivos desta pesquisa. Ao final, apresenta-se algumas contribuies tericas
adicionais, relevantes para a estruturao de um novo modelo disciplinar.
Na quarta e ltima seo, finalmente, apresentada uma proposta de
matriz disciplinar para Cincia Jurdica, no tocante s teorias da Norma, das Fontes,
do Ordenamento e da Deciso. Nesta parte, o trabalho assume um carter mais
nitidamente propositivo, como alis toda produo cientfica deve ser, haja vista que
apenas tecer crticas contra modelos vigentes no resulta em efeitos teis
Sociedade, apesar de alguns "estudiosos se orgulharem de se atriburem uma
funo de apenas se oporem a teses vigentes, confundir e criar dvidas (aqueles
dos clichs "estou a para confundir ou "apresento crticas s pelo bem do debate),
sem apresentar alternativas racionais, de modo a inocentemente reduzirem sua
importncia no campo acadmico
6
.
Ao final, sero apresentadas as Concluses acerca da investigao
cientfica em tela, de modo a resumir os principais pontos da pesquisa e destacar os
pontos com pretenso de originalidade e ineditismo.
No concernente metodoIogia empregada, registra-se que, na fase de
investigao foi utilizado o mtodo indutivo, na fase de tratamento de dados o
cartesiano, e, o texto final foi composto na base lgica dedutiva.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as tcnicas do
referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliogrfica
7
. Cabe
referir que, neste trabalho, as categorias principais esto grafadas com a letra inicial
em maiscula e os seus conceitos operacionais so apresentados em glossrio
prvio ao desenvolvimento do tema.
6
POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. V: "Uma
abordagem meramente crtica no resiste ao tempo, e mesmo as crticas devastadoras deixam de
s-lo quando o crtico no pe nada no lugar das runas que quer gerar.
7
PASOLD, Cesar Luiz. MetodoIogia da pesquisa jurdica: Teoria e prtica. 12 ed. rev. So Paulo:
Conceito, 2011.
20
Optou-se tambm por evitar as citaes longas de trechos dos autores
pesquisados no corpo do texto, privilegiando-se a parfrase e, quando importante
para facilitar a compreenso, a transcrio apenas de segmentos curtos. A finalidade
desta forma de redao reside em ampliar a coerncia estrutural do texto e, assim,
permitir uma leitura mais fluda e concatenada. Contudo, para ilustrar a fidelidade na
exposio de ideias e suplementar o contedo trabalhado, foram estrategicamente
inseridas notas de rodap com transcries ou anotaes que abordam temas
correlatos aos desenvolvidos no corpo do texto, cuja consulta , diferentemente do
que algumas vezes se verifica em trabalhos acadmicos, efetivamente uma escolha
adicional (embora no suprflua) para o leitor
8
.
AIgumas ressaIvas, contudo, precisam ser bem destacadas antes de se
permitir o ingresso no texto de desenvolvimento da Tese de Doutorado propriamente
dito.
Primeiro, assinala-se que a leve assimetria de volume entre as sees
desta Tese de Doutorado reflete o fato de que, em investigaes cientficas
propositivas como a presente, caracterstico que a coleta de bases tericas
efetuada nos dois captulos iniciais certamente tenha dimenses superiores quando
comparada com a posterior consolidao de dados e com a apresentao de
resultados, constantes das duas divises finais. Mesmo assim, procurou-se efetuar
uma ponderao equilibrada entre, de um lado, manter a coerncia na diviso do
texto sem perda de contedo ou acrscimo suprfluo ao referente proposto e, de
outro, preservar dentro do possvel a esttica no tocante dimenso dos captulos.
Segundo, ressalva-se que as snteses das teorias expostas (de Kelsen,
Hart, Bobbio, Alexy, Dworkin, Streck e Posner) logicamente no tm o objetivo
inalcanvel de simplesmente substituir a leitura dos textos integrais, mas to
somente de expor os aspectos destacados relevantes para a compreenso do
referente proposto, com o objetivo de viabilizar as discusses posteriores.
Terceiro, cabe acentuar que este estudo, embora tenha um vis
8
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. 21 ed. So Paulo: Perspectiva, 2007. p. 131-133.
21
nitidamente filosfico e analtico, no descuida da chamada funo social da
pesquisa cientfica, to reclamada pela academia brasileira. Sem embargo, o insight
que gerou o interesse inicial por esta investigao sobreveio justamente no exerccio
da atividade profissional do autor, como magistrado em busca de solues para
diversas causas concretas, que no conseguia encontrar fundamentos bastantes
para sua atividade deliberativa nos postulados juspositivistas ou na proposio ps-
positivista de Alexy, a qual vinha adotando como marco terico desde a graduao
no Curso de Direito. Ora, no momento de decidir, se por um lado a subsuno no
passava de uma mera reduo da realidade na qual no se podia justificar
satisfatoriamente a soluo para o caso, tampouco a chamada ponderao de
interesses se apresentava como uma alternativa vivel, porquanto ao invs de
oferecer solues, assumia a forma de uma mera racionalizao de fundamentos
inconscientes, escondidos sob o rtulo de mandamentos de otimizao. Assim, o
esforo na construo desta teoria nasceu da necessidade de encontrar descries
e respostas mais adequadas para a tradio jurdica brasileira, no intuito de
efetivamente formar uma nova gerao de Juristas que tenham um conhecimento
mais fiel da realidade e possuam ferramentas mais adequadas para o desempenho
da sua profisso, de modo que possam auxiliar na construo de um sistema
jurdico mais sofisticado. Se tiver sucesso, este trabalho, de um lado, atender aos
anseios do grupo dos chamados "tericos, que alegam se dedicar livremente ao
estudo das teses enquanto deixam o "trabalho braal para outros, bem como, de
outra margem, no ser desprezado pela ala dos chamados "prticos, os quais
sustentam renegar a teoria abstrata por acharem que ela no oferece respostas aos
seus problemas dirios. Ora, se de um lado ftil a produo puramente teortica
cuja abstrao to elevada ao ponto de parecer uma fico utpica, tambm, de
outro lado, no se pode renegar a importncia do conhecimento terico para
obteno de resultados prticos racionais, caso contrrio se poderia cogitar de
liberar espao queimando as bibliotecas, como fez o personagem do romance O
Nome da Rosa, de Umberto Eco
9
(hodiernamente, ele deletaria bancos de dados).
Sem embargo, a ideia que teoria e prtica caminham juntas, porquanto uma
9
ECO, Umberto. O nome da rosa. Rio de Janeiro: Record, 2009.
22
representa a base de conhecimento necessria para o bom desempenho da outra,
no sentido de que uma ao eficaz (ou de bons resultados) aquela bem
fundamentada teoricamente (ou qualitativamente embasada), ou seja, preciso
conhecer para agir
10
.
Quarto, a discusso que se aventa neste trabalho no se resolve
meramente quanto ao rtulo (ou nomenclatura) para uma teoria, haja vista a aura de
descrdito que atualmente circunda as alcunhas Jusnaturalismo e Positivismo
Jurdico. Neste particular cabe acentuar, a um, que o objetivo da pesquisa no
estabelecer um contraponto ao Juspositivismo, no sentido de uma corrente de
pensamento a ser combatida, mas sim de propor solues para alguns problemas
especficos das verses clssicas de tal linha de pensamento (ou seja, no se rejeita
uma proposio que, embora se intitule juspositivista, supere as referidas
insuficincias ou deficincias). Tanto assim que no se declarou filiao a uma
corrente ps-positivista especfica, optando-se por convergir elementos tericos,
tanto juspositivistas quanto ps-positivistas, num esforo para resolver os problemas
diagnosticados na teoria do Direito. E, a dois, cabe acentuar que o texto aqui
desenvolvido foi intitulado com a expresso ampla de Teoria Complexa do Direito
tambm para evitar carimbos como jusnaturalista, juspositivista, neopositivista,
neoconstitucionalista, procedimentalista, substancialista ou pragmatista. Certamente
no faltaro vozes tentando classificar a proposta aqui cunhada em razo de sua
proximidade, em algum ponto, com as formulaes tericas de autores pertencentes
a alguma das vertentes antes mencionadas, porm, desde j se descarta uma
inteno pessoal do autor neste sentido, pois a convergncia de elementos
extrados da base terica, no seu entender, forma uma nova rede de articulao de
ideias e de aplicaes prticas, que merece, no mnimo, considerao apartada da
produo j publicada. Em sntese, este no um texto em busca de aceitao
dentro de uma das correntes j existentes, mas sim uma proposta que merece ser
analisada por seu efetivo contedo, o qual se pretende indito e original, ainda que
10
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 454: "Os juristas
so sempre filsofos, pois a doutrina faz parte da anlise de cada jurista sobre a natureza do
direito, mesmo quando mecnica e de contornos pouco ntidos.
23
mediante rearticulao de elementos j antes lanados. Outrossim, tentar enxerg-la
com os olhos do velho, com o intuito de encaix-la em um rtulo classificatrio
anteriormente existente, revelar-se- um esforo desesperanado.
Quinto, possvel verificar que esta investigao cientfica envolve a
apresentao e a discusso de considervel substrato doutrinrio de origem
estrangeira, mormente porque alguns dos autores mais citados tiveram formao
intelectual na ustria, na Alemanha, na tlia, na nglaterra ou nos Estados Unidos
da Amrica. Mesmo assim, as suas proposies tericas no foram analisadas como
abstraes explicativas da realidade em geral ou prescritivas de solues para
quaisquer cenrios (embora alguns aparentemente tivessem tal inteno
universalista), mas sim como teses jurdicas inegavelmente vinculadas s tradies
jurdicas de sua origem. Logo, precisa ser registrado que a apreciao da base
terica envolveu um significativo esforo para desmistificar as eventuais pretenses
de universalidade.
Sexto, cabe acentuar uma outra decorrncia da considerao exposta no
pargrafo anterior, consistente no fato de que, muito embora tenha sido
empreendido um esforo para que a anlise dos destaques tericos levasse em
conta os aspectos culturais da origem de sua produo, a posterior convergncia de
elementos para construo de uma nova base disciplinar teve como foco a avaliao
das peculiaridades que melhor se adequam cultura prevalecente no no pouco
heterogneo cenrio jurdico brasileiro. Em outras palavras, a anlise da doutrina
estrangeira no desconsiderou as especificidades inerentes ao centro de produo,
enquanto, de outro lado, a importao de ideias teve como filtro analtico a
assimilao ao contexto cultural brasileiro (em sentido amplo). Metaforicamente, da
mesma maneira que ocorre em um transplante de rgos entre pessoas diversas, a
absoro de ideais demanda um extenso exame de compatibilidade. Ainda assim,
muito provvel que a proposio terica aqui desenvolvida possua elementos cujo
grau de abstrao autoriza sua importao para outras realidades distintas da
brasileira, embora esforos neste sentido sejam deixados para terceiros
interessados.
24
Alis, neste ponto cabe muito bem ressaltar que a Repblica Federativa
do Brasil j no pode ser mais considerada como um pas perifrico que meramente
importa teorias aplicadas nos pases autointitulados de desenvolvidos (sem demrito
para os importantes estudos de comparao entre sistemas jurdicos). E isto no
decorre simplesmente do atual momento econmico favorvel, que a alou ao
patamar de stima potncia global. Com efeito, j perceptvel h algum tempo que
o cenrio jurdico brasileiro no mais simplesmente colonizado pelas teses
jurdicas produzidas em outros locais do globo, ainda que no se possa negar mais
os efeitos da interdependncia de conhecimento (em sentido amplo) entre as mais
diversas culturas terrestres. Notadamente, apesar dos efeitos transnacionais da
globalizao, possvel perceber que o sistema jurdico brasileiro j possui
caractersticas prprias e especficas bem sedimentadas, reflexivas de um histrico
intercruzamento entre os padres jurisprudencial (common law ou judge made law) e
codificado (civil law, statutory law ou code based legal system). Mas, no s isto,
tambm se constata uma gradativa substituio de doutrinas arcaicas por novas
frmulas brasileiras e, concomitantemente, um esforo conjugado do sistema
judicirio para abandonar mtodos de resoluo de controvrsia que aqui se
mostraram ineficientes, outrora trazidos do exterior (notadamente da Europa), por
novas estratgias de perfil nitidamente brasileiro, as quais vm casando com a forte
tendncia de informatizao e digitalizao de processos pelos tribunais deste pas.
Neste sentido, j possvel verificar um fenmeno similar ao que ocorreu nos
Estados Unidos da Amrica, cujo sistema jurdico se tornou to diferente daquele da
nglaterra que, atualmente, j se pode acentuar severas diferenas entre eles, a
comear pelo controle de constitucionalidade norte-americano. De modo similar, as
terras brasileiras j so um significativo centro produtivo de conhecimento jurdico,
do qual os estudiosos da periferia (inclusive da europeriferia, sob a perspectiva ora
adotada) poderiam (e at fariam bem) extrair ferramentas inovadoras e modernas
para implantar em seus respectivos cenrios
11
. Seguindo nesta linha de raciocnio,
11
MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes. 2
ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2009. p. 13: "O Brasil, um Pas de dimenses continentais,
deveria ser, enquanto 'portentoso laboratrio do futuro', para uma tal teoria do direito que de resto
foi aceita tanto pela Corte Constitucional Federal quanto pela corte constitucional espanhola, com
uma srie de concepes parciais nas suas respectivas jurisprudncias) um terreno frtil: um
25
este estudo representa uma das evidncias da capacidade brasileira de inovar,
dentre muitas outras, como os projetos de processamento eletrnico de disputas
judiciais. Novamente empregando metforas, o reconhecimento da autonomia
jurdica brasileira bem refletida pela arquitetura da sede do Supremo Tribunal
Federal, que deixou ruir as antigas colunas de cariz europeu e, em seu lugar, ergueu
um monumento modernidade, funcionalidade e ao futuro, digno do novo mundo
e certamente inspirador para o velho.
E, stimo, por fim, admite-se que uma empreitada visando a superao
de um Paradigma cientfico pode ser interpretada como excessivamente ambiciosa,
rdua demais para fins de doutoramento ou mesmo indicadora de uma coragem
ingnua. ambiciosa, porquanto envolve analisar criticamente a obra de Juristas de
elevado renome, que h dcadas vem debatendo sobre o tema, com o declarado
objetivo de tentar construir um novo modelo; e, consideravelmente rdua, pois
envolve um grande volume de material, para analisar o pensamento de cada um dos
expoentes (por exemplo, Dworkin e Posner, cada um, tm mais de trs mil pginas
de livros escritas sobre o tema), sem descurar da necessidade de acrescentar
estudos de outros escritores de menor projeo, consoante as referncias
selecionadas para pesquisa
12
.
Mas a maior dificuldade reside, em verdade, no fato de que, em linha
geral, os professores da academia se encontram, de uma forma ou de outra,
vinculados ao prprio Paradigma que se pretende criticar ou esto alinhados com
uma das propostas ps-positivistas que sero objeto de anlise. Da que,
certamente, a defesa de uma proposta diferente, que subverte compromissos
tericos j enraizados, um risco muitssimo elevado para o pesquisador que
campo de atuao para o caminho rumo a um novo paradigma que finalmente merea esse
nome.
12
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. 21 ed. So Paulo: Perspectiva, 2007. p. 112: "[Sobre a
humildade cientfica:] Como quer que seja, fichei-o e levei em conta sua opinio, no s porque
preciso registrar todas as opinies expressas sobre o nosso tema, mas porque nem sempre as
melhores ideias nos vm dos autores maiores. [.] isto a humildade cientfica. Todos podem
ensinar-nos alguma coisa. [.] O fato que precisamos ouvir com respeito a todos, sem por isso
deixar de exprimir juzos de valor ou saber que aquele autor pensa de modo diferente do nosso e
est ideologicamente distante de ns.
26
pretende obter aprovao e, assim, conseguir um ttulo acadmico.
Todavia, um risco calculado. A mentalidade do Programa de Ps-
Graduao da Universidade do Vale do taja (Univali) especialmente aberta a
propostas inovadoras. Ainda que seus eminentes professores possam vir a discordar
dos resultados encontrados, reiteradamente tm demonstrado ampla aceitao e
interesse na proposio de alternativas racionais aos modelos disciplinares
enraizados. Mesmo que os acadmicos possam eventualmente falhar (o que, neste
caso, implicar aceitao de alguma das propostas ps-positivistas j cunhadas,
ainda que com adaptaes), so sempre estimulados a propor teses estranhas
quelas j estabelecidas na cultura cientfica.
E, justamente em decorrncia dos estmulos decorrentes desta
mentalidade acadmica aberta e incentivadora, que se prope a presente
investigao para um novo Paradigma da Cincia Jurdica. Ao final, eventualmente a
generalidade da Comunidade Jurdica poder at entender que a proposta no
"melhor que as j existentes ou, ento, que "fracassada e merece ser
descartada. Mas sempre h o "risco de eventual sucesso, capaz de resultar em
progresso na linha de pesquisa da Poltica do Direito, e, assim, impulsionar ainda
mais incisivamente esta instituio na sua notvel escalada de sucesso e de
insero internacional.
Feitas estas consideraes propeduticas, resta possvel ingressar no
desenvolvimento da Tese de Doutorado propriamente dita.
27
CAPTULO 1
O POSITIVISMO JURDICO
1.1 OS PARADIGMAS DA CINCIA JURDICA
1.1.1 A histria da cincia atravs de Paradigmas
Esta primeira seo de texto apresenta noes introdutrias sobre a
Cincia Jurdica, com destaque para explicao sobre o funcionamento do
progresso cientfico e quanto s caractersticas do modelo disciplinar do
Juspositivismo, ainda predominante no ensino acadmico brasileiro. Com efeito,
neste primeiro subttulo, resume-se a estrutura das revolues cientficas, consoante
as bases epistemolgicas estabelecidas por Thomas Samuel Kuhn, com o escopo
de ampliar os horizontes de compreenso acerca da substituio de um modelo
disciplinar por outro ao longo da histria da cincia. No segundo subttulo, por sua
vez, so expostas caractersticas destacadas de trs verses do Positivismo
Jurdico, estrategicamente escolhidas por sua relevncia e projeo nos mbitos
acadmico e forense, tanto nos sistemas legislados (civil law, statutory ou code
based legal system) quanto consuetudinrios (common law ou judge made law),
consistentes nas propostas de Hans Kelsen, Herbert Lionel Adolphus Hart e
Norberto Bobbio. E, por fim, no terceiro subttulo, so destacados os aspectos
principais do Juspositivismo, de acordo com as referidas trs construes de teoria
do Direito e, na continuidade, oferecida uma sntese das principais crticas j tecidas
pelos opositores ps-positivistas, com vistas a desvelar a crise paradigmtica que
aflige o Juspositivismo.
Feita esta breve apresentao, cabe iniciar afirmando que a cincia se
destaca em importncia perante as demais modalidades de compreenso da
realidade, pois amplifica a racionalidade na produo e no compartilhamento de
saberes, mediante o desenvolvimento de metodologia rigorosa para sistematizao,
28
controle, reviso e segurana na disseminao de argumentos
13
. Justamente por
pressupor a observncia de requisitos especficos, o conhecimento cientfico inspira
maior confiabilidade do que as abordagens mticas, religiosas, vulgares (senso
comum) e, em certa medida, filosficas. O emprego de tcnicas e mtodos
adequados ao estudo de diversos campos possibilitou humanidade a cognio dos
fenmenos e, consequentemente, viabilizou o prognstico dos fatos naturais e a
previsibilidade das condutas
14
.
Apesar da elevada confiana depositada no resultado das pesquisas
efetuadas pelos cientistas, os estudos epistemolgicos revelaram que o trabalho
deles no resulta apenas em acrscimo gradual totalidade do conhecimento ao
longo da histria, mas tambm uma progressiva substituio de saberes antigos por
novos, inclusive quanto prpria metodologia empregada para fins investigatrios.
Ou seja, as descobertas cientficas (ou invenes) no apenas acumulam novas
tecnologias, mas tambm desmentem entendimentos anteriores, inclusive mediante
o desenvolvimento de novas teorias.
Thomas Samuel Kuhn, embora com formao na rea da fsica,
desenvolveu importantes estudos sobre a histria da cincia, no sentido de que o
progresso cientfico no ocorre gradual e cumulativamente, mas sim mediante
sucessivas revolues, atravs das quais a comunidade de estudiosos adota um
novo Paradigma (matriz disciplinar ou base terica) que no est sujeito crise
instalada no modelo anterior
15
.
H trs conceitos operacionais imprescindveis para compreenso da
estrutura das revolues cientficas delineada por Kuhn, consistentes em, primeiro, o
13
MEZZAROBA, Orides. MONTERO, Cludia Servilha. ManuaI de metodoIogia da pesquisa no
direito. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 41-44.
14
POSNER, Richard Allen. ProbIemas de fiIosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.
83: "Embora esse mtodos de investigao de investigao ofeream apenas um apoio
contingente s proposies e as 'verdades' que eles demonstram (ou que, pelo menos, levam as
pessoas a aceitar) sejam frequentemente transitrias, para a maioria das pessoas na sociedade
moderna o mtodo cientfico o modelo de investigao objetiva tamanho tem sido o sucesso
da cincia em alterar tanto nossa concepo de mundo quanto o prprio mundo.
15
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoIues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2009. p. 9-
17.
29
de comunidade cientfica, que a classe de praticantes de uma especialidade da
cincia, a qual compartilha valores e conhecimentos semelhantes, pois submetida
iniciao cientfica similar, mesma literatura tcnica e experincia profissional
congnere
16
. O segundo conceito o de Paradigma, que representa uma matriz
disciplinar ou base terica, ou seja, indica o conjunto de realizaes universalmente
aceitas que, durante certo perodo de tempo, fornece problemas e solues
modulares para determinada comunidade cientfica
17
. Ainda importa esclarecer o
conceito de revoluo, consistente em uma espcie de reconstruo dos
compromissos tericos de determinada comunidade cientfica, implicando a
substituio do Paradigma vigente por outro
18
.
Fixados tais conceitos, possvel analisar cronologicamente a proposta
de Kuhn, no sentido de que, inicialmente, existe um perodo pr-paradigmtico, ou
seja, em que a comunidade cientfica no dispe de uma teoria de base para o
desenvolvimento de sua rea de conhecimento.
Nessa fase, os vrios estudiosos efetuam propostas de modelos para
explicar os fenmenos investigados, competindo entre si por hegemonia dentro do
contexto acadmico. A defesa de argumentos prossegue, atravs de metodologia
apropriada, at que remanesam poucas correntes cientficas, dentre as quais uma
ir preponderar, por motivos tcnicos (e, eventualmente, polticos).
Com a consagrao de uma matriz disciplinar unssona (ou, ao menos,
virtualmente pacfica), firma-se uma escola de pensamento no seio da comunidade
cientfica, de modo que as vozes dissonantes vo sendo gradualmente esquecidas
ou ento tm seus trabalhos desconsiderados pela maioria, inaugurando-se o
perodo paradigmtico
19
.
16
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoIues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2009. p. 222.
17
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoIues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2009. p. 13 e
228-234.
18
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoIues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2009. p. 125
e 227.
19
42.
30
Durante a fase paradigmtica, tambm chamada de cincia normal, a
comunidade cientfica emprega as bases tericas compartilhadas para resoluo de
diversos problemas (solucionar quebra-cabeas), procurando responder s
indagaes de acordo com os conceitos, mtodos e instrumentos proporcionados
pelo Paradigma.
Alguns cientistas escrevem manuais para educar os profissionais de
acordo com os postulados expressos pelo Paradigma, de modo a permitir a
consecuo das investigaes correspondentes. Tal literatura contm resumos da
teoria de base e, assim, institui uma educao rigidamente baseada no Paradigma,
que substitui a leitura dos prprios estudos elementares acerca da sua origem (ou
seja, uma doutrina alternativa ao estudo dos chamados clssicos).
A relevncia da adoo de um modelo terico elementar reside,
principalmente, em permitir que os cientistas aprofundem consideravelmente
aspectos de sua rea de especialidade, haja vista passarem a dispor de ferramentas
bsicas para tal detalhamento. Gradualmente, as pesquisas aprimoram a correlao
entre as bases tericas e a realidade emprica, articulando cada vez mais o prprio
Paradigma.
Contudo, enquanto perdurar a mesma teoria de base, as pesquisas visam
encontrar respostas somente dentro da sua abrangncia, ignorando elementos que
no se enquadram no seu contexto. No cenrio regido por um Paradigma, as
invenes ou achados discrepantes so simplesmente ignorados ou desacreditados,
haja vista que a cincia normal no se prope descoberta de novidades
dissonantes do status quo.
Porm, acaso alguma investigao resulte em elementos disconformes
cuja importncia no pode ser desconsiderada, o cientista formula adendos pontuais
(ou ad hoc) matriz terica, que permitem o encaixe da descoberta aos padres
adotados pela comunidade cientfica (ou seja, transformam o inesperado em
esperado)
20
. Outrossim, a comunidade cientfica costuma resistir contra teorias ou
20
31
explicaes que atentem contra a tradio e os costumes em vigor, porquanto tais
novidades subvertem seus compromissos tericos bsicos
21
.
A crise na cincia somente se instaura quando a comunidade cientfica
se depara com uma situao que, a despeito de esforos e de modificaes
pontuais na matriz terica, no encontra resoluo dentro do Paradigma. sto
porque, "se, depois de aplicar uma teoria repetidas vezes para a soluo de
problemas, o problema permanece sem soluo, chega-se concluso de que a
teoria no serve. Enquanto as ferramentas funcionam e os problemas so
resolvidos, no a abandonamos
22
.
Os cientistas tomam conscincia da crise apenas ao no conseguirem
mais se esquivar da anomalia encontrada, justamente porque o substrato contido
nos manuais profissionais, ou seja, sua base terica (e doutrinria), no fornece
subsdios adequados para soluo satisfatria do problema. Com efeito, a aberrao
ao sistema geralmente s reconhecida com muita dificuldade, depois de
efetivamente frustradas as expectativas de adaptao do novo cenrio matriz
disciplinar predominante. Mais ainda, a anormalidade somente cognoscvel
exatamente porque se destaca do pano de fundo proporcionado pelo Paradigma.
mporta anotar, por outro lado, que a anomalia no decorre necessariamente de uma
nova descoberta bsona ao Paradigma, podendo ainda ser instalada por uma nova
proposta terica, que se apresente de forma mais clara, melhor sistematizada ou
mais coerente com a realidade emprica, quando comparada com o estalo vigente.
A anomalia anuncia o preldio para renovao da cincia normal,
mediante a substituio do modelo terico por um novo, que no est sujeito s
deficincias encontradas no anterior e que permite superar as inseguranas
108-109: "Quando em lgica, matemtica ou cincia faz-se uma descoberta que aceitamos como
verdadeira, e que est em desacordo com nossas crenas, no jogamos fora todas as velhas
crenas; em vez disso, tentamos ajustar a nova descoberta a nosso sistema de crenas de um
modo que provoque uma perturbao mnima nesse sistema.
21
76.
22
ALVES, Rubem. FiIosofia da cincia: introduo ao jogo e a suas regras. 13 ed. So Paulo:
Loyola, 2008.
32
profissionais, mesmo que no oferea respostas para todos os problemas do
respectivo setor.
A crise pronuncia, ento, a etapa revoIucionria ou de cincia
extraordinria, durante a qual os cientistas elaboraram propostas para uma nova
matriz paradigmtica, capaz de superar a anomalia e, assim, reger a cincia normal
na resoluo dos problemas vindouros.
Os manuais profissionais escritos de acordo com o Paradigma em crise
entram em descrdito, justamente porque seu contedo comea a ser questionado,
por no fornecer respostas satisfatrias aos temas duvidosos.
Trata-se de um cenrio revolucionrio para cincia, muito similar ao
perodo pr-paradigmtico antes explicitado, em que as vertentes tericas
concorrem entre si por supremacia nos limites do respectivo crculo acadmico.
A revoluo implica a permuta de uma base terica por outra, de modo a
evitar a ocorrncia de um vcuo no ramo cientfico (um perodo sem cincia),
segundo critrios complexos que, de forma convergente, ensejam a opo por um
padro disciplinar em detrimento dos demais. A aceitao de uma nova teoria, ao
invs das demais alternativas, envolve uma complexidade de parmetros, como, por
exemplo, a possibilidade de resolver os problemas que ensejaram a crise do
Paradigma pretrito, a maior clareza ou simplicidade estrutural, a melhor
sistematicidade dos conceitos ou mesmo a crena de que possa melhor avanar nas
questes suscitadas no campo de investigao, dentro muitos outros. O novo
Paradigma escolhido costuma invocar na comunidade cientfica a f de que seus
postulados tcnicos proporcionaro um efetivo progresso na sua rea de estudos
23
.
mporta acrescentar que, no curso da revoluo, geralmente se constata o
emprego da filosofia, como manancial de racionalidade questionadora e de
criatividade, para fins de criticar o modelo anterior e permitir a proposio de uma
nova rede lgica. Notadamente, enquanto o Paradigma se mostra suficiente para
23
145.
33
resoluo dos problemas propostos, a filosofia parece apresentar pouca utilidade
prtica, entretanto, ela se revela determinante para o diagnstico e a superao de
uma crise, mediante a revoluo paradigmtica. Afinal, para os praticantes da
cincia normal, os filsofos questionadores dos postulados bsicos de uma cincia
s so desejveis quando, num ambiente de crise, revelarem-se teis propositores
de alternativas racionais.
O estgio ps-paradigmtico, emergente da revoluo cientfica, indica
uma nova fase de cincia normal, em que os cientistas estaro diante de um cenrio
completamente novo para prosseguir nas suas pesquisas, muito embora o mundo
concreto efetivamente no tenha mudado.
O novo marco terico estimula a segurana profissional e inaugura
possibilidades alternativas de resoluo de problemas. Outrossim, os conceitos, as
ferramentas e os mtodos anteriores precisam ser readequados ao novo Paradigma,
enquanto, simultaneamente, desenvolve-se uma nova etapa na pesquisa cientfica.
Os novos manuais passam a incorporar as bases tericas mais modernas
e, a partir de ento, uma nova gerao de cientistas formada de acordo com a
literatura tcnica inovadora, ao mesmo tempo em que aqueles resistentes
aceitao do novo modelo vo gradualmente sendo ignorados e esquecidos, salvo
para fins de registros histricos
24
.
Kuhn forneceu diversos exempIos de transies paradigmticas, como
aquelas decorrentes dos estudos de Nicolau Coprnico (Mikolaj Kopernik) na
astronomia (teoria heliocntrica), de saac Newton na fsica (os pressupostos da
mecnica clssica, como as leis da gravidade, da inrcia, da dinmica e da ao e
reao, reproduzidas na Philosophiae Naturalis Principia Mathematica) e de Antoine
Laurent Lavoisier na qumica (superao do Paradigma do flogisto). Nas trs
situaes mencionadas, determinadas dificuldades especficas encontradas pelos
astrnomos, fsicos e qumicos geraram um contexto de crise, que ensejou a ruptura
24
218.
34
com o sustentculo terico anterior e o simultneo salto para outro Paradigma
(consagrado em nome daqueles ilustres pensadores), cuja adoo permitiu o
progresso da respectiva disciplina. No obstante, importa assinalar que as
atividades desenvolvidas sob a gide do modelo anterior no podem ser
consideradas meramente no cientficas, ainda que seus pressupostos tenham sido
ultrapassados ou readequados s novas bases tericas, mormente porque, alm de
regerem a respectiva esfera cientfica durante certo perodo de tempo, permitiram o
diagnstico da anomalia que franqueou o prximo passo no desenvolvimento da
cincia.
Tendo em conta os ensinamentos do professor norte-americano, acima
sintetizados, pode-se conceber cincia como a atividade cognitiva, explicativa e
preditiva da realidade, efetuada com base em metodologia (mtodos e tcnicas)
racional, para fins de sistematizar, disseminar, controlar, rever e conferir segurana
produo do conhecimento, dentro dos quadros de um determinado Paradigma. De
acordo com tal conceito operacional, a cincia regida, em cada perodo de tempo,
por um grupo especfico de Paradigmas setoriais, que determinam a consecuo
das atividades de pesquisa e profissionais na respectiva rea. A matriz terica pode
ser compreendida em dois mbitos complementares, consistentes, primeiro, no seu
aspecto descritivo, que visa estabelecer um padro de leitura da realidade emprica,
e, segundo, nos seus elementos prescritivos, os quais dizem respeito aos
mecanismos para avaliar o contexto ftico e permitir proposies sobre ele.
Dentre os diversos ramos da cincia, por bvio, importa ao presente texto
a Cincia Jurdica, a qual dedicada ao estudo especfico da Moral, da tica e do
Direito. No se desconsidera o entendimento de que existem vrias Cincias
Jurdicas, entre elas a filosofia do Direito, a teoria do Direito, a histria do Direito, a
sociologia do Direito, a criminologia, a dogmtica jurdica, a Jurisprudncia terica e
a poltica da produo do Direito, dentre eventuais outras
25
. Contudo, parece mais
25
GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 37:
"A cincia do direito produz enunciados sobre o seu objeto, isto , produz enunciados sobre o
direito. Sucede que no h apenas uma cincia do direito, porm um conjunto de cincias do
direito. Assim, entre as cincias do direito, encontramos a Filosofia do Direito, a Teoria Geral do
Direito, a Histria do Direito, a Sociologia do Direito, a Dogmtica Jurdica ou Jurisprudncia
35
adequado entender que tais focos de estudos se encontram integralmente
englobados na expresso mais ampla Cincia Jurdica (no singular), na qualidade de
subdivises tericas, porquanto todos voltados ao mesmo objeto de anlise (o
Direito) e, assim, vinculados, em maior ou menor grau, mesma matriz disciplinar.
Nessa rea do saber, possvel aferir a existncia de dois Paradigmas
centrais, consistentes nos modelos do Jusnaturalismo e do Positivismo Jurdico
(Juspositivismo)
26
.
No se olvida da existncia de diversas vertentes tericas setoriais,
constitudas dentro (ou nos limites) das duas referidas matrizes disciplinares, ou
mesmo representando propostas de aperfeioamento ou superao delas, a
exemplo das escolas dos glossadores, dos comentadores, dos pandectistas, dos
historicistas
27
, da exegese (cole de le!g"se)
28
, do Direito livre
29
, da Jurisprudncia
terica.
26
BOBBO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de fiIosofia do direito. So Paulo: cone,
2006. p. 15: "Toda tradio do pensamento jurdico ocidental dominada pela distino entre
'direito positivo' e 'direito natural', distino que, quanto ao contedo conceitual, j se encontra no
pensamento grego e latino; o uso da expresso 'direito positivo' , entretanto, relativamente
recente, de vez que se encontra apenas nos textos latinos medievais.
27
BOBBO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006.
p. 45: "No campo filosfico-jurdico, o historicismo teve, de fato, sua origem com a escola histrica
do direito, que surgiu e se difundiu particularmente na Alemanha entre o fim do sculo XV e o
comeo do sculo XX, sendo o seu maior expoente Savigny. E p. 53: "Como j ressaltamos, a
escola histrica do direito (e o historicismo em geral) podem ser considerados percursores do
positivismo jurdico somente no sentido de que representam uma crtica radical do direito natural,
conforme concebia o iluminismo, isto , como um direito universal e imutvel deduzido pela razo.
Ao direito natural a escola histrica contrape o direito consuetudinrio, considerado com a forma
genuna do direito, enquanto expresso imediata da realidade histrico-social e do #ol$geist
[esprito do povo].
28
p. 77: " neste modo de entender que o art. 4 que se fundou a escola dos intrpretes do Cdigo
Civil [de Napoleo], conhecida como 'escola da exegese' (cole de le!g"se); esta foi acusada de
%etichismo da lei, porque considerava o Cdigo de Napoleo como se tivesse sepultado todo o
direito precedente e contivesse em si as normas para todos os possveis casos futuros, e
pretendia fundar a resoluo de quaisquer questes na inten&'o do legislador.
29
LUO, Antonio Enrique Prez. Teora deI derecho: una concepcin de la experiencia jurdica. 9
ed. Madrid: Tecnos, 2010. p. 90-91, especialmente p. 90: "Es outra direccin importante del
sociologismo jurdico que se inicia em Europa principalmente em Francia y Alemania a
comienzos del siglo XX y que, en sus posiciones ms radicales, va mucho ms alla que la
jurisprudencia de intereses, reclamanado la liberdad del juez dictar sentencias em caso de
lagunas no sobre la base del derecho legislado o jurisprudencial existente, sino de acuerdo com
el sentido de justicia predominante en la comunidad; de manera que tendr de investigar, para
resolver qualquer conflicto de intereses, las convicciones morales o sentimientos de justicia
imperantes en ese momento em la comunidad, aplicando en definitiva una especie de 'derecho
natural' cuyos principios non seran eternos e imutables, sino flexibles y sujetos a variaciones,
36
dos conceitos ((egri%%sjurispruden))
30
, da Jurisprudncia de interesses
(Interessenjurispruden))
31
, do realismo jurdico
32
, dos estudos jurdicos crticos
(critical legal studies)
33
e da Jurisprudncia de valores
34
. Todavia, ultrapassa o
objetivo cientfico do presente trabalho, inclusive em razo de limitaes fsicas,
discorrer sobre todas eventuais correntes doutrinrias ramificadas, cabendo tratar
essencialmente sobre os dois efetivos supedneos tericos da Cincia do Direito,
acima identificados.
puesto que se modifican junto a los cambios que va experimentando la propria sociedad que les
da vida. E KAUFMANN, Arthur. A problemtica da filosofia do direito ao longo da histria. In:
KAUFMANN, Arthur. HASSEMER, Winfried. (Org.). Introduo fiIosofia do direito e teoria
do direito contemporneas. 2 ed. Traduo de: Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 2009. p. 174-176.
30
KAUFMANN, Arthur. A problemtica da filosofia do direito ao longo da histria. In: KAUFMANN,
Arthur. HASSEMER, Winfried. (Org.). Introduo fiIosofia do direito e teoria do direito
contemporneas. 2 ed. Traduo de: Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2009. p. 167-170. Especialmente, p. 169: "Trao caracterstico da jurisprudncia de
conceitos, que no tem de estar, forosamente, dependente do positivismo, a deduo de
princpios a partir de meros conceitos; por exemplo, do conceito 'pessoa jurdica', retira-se a
consequncia de que a pessoa jurdica, enquanto 'pessoa', suscetvel de ser ofendida e de ser
incriminada. Os conceitos servem de fonte do conhecimento.
31
p. 98: "[...] jurisprudncia dos interesses (Interessenjurispruden)), uma corrente jurdica surgida na
Alemanha, na segunda metade do sculo XX, e segundo a qual o juiz deve resolver as
controvrsias tendo em conta os interesses efetivamente em jogo. E, DMOULS, Dimitri.
Positivismo jurdico: ntroduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico.
So Paulo: Mtodo, 2006. p. 148: "Uma matriz claramente juspositivista encontra-se na escola
alem conhecida como 'jurisprudncia de interesses' *nteressenjurisprudenz), [...] A jurisprudncia
dos interesses insiste no papel determinante da deciso que o legislador tomou no momento da
criao da norma, aps ponderao de interesses conflitantes. O julgador deve reconstruir essa
deciso, buscando elementos histricos e sociolgicos que lhe permitam identificar os interesses
sociais que o legislador quis tutelar. Tarefa do julgador preservar esses interesses no caso
concreto que o legislador no poderia prever nem regulamentar de forma exaustiva. E
KAUFMANN, Arthur. A problemtica da filosofia do direito ao longo da histria. In: KAUFMANN,
Arthur. HASSEMER, Winfried. (Org.). Introduo fiIosofia do direito e teoria do direito
contemporneas. 2 ed. Traduo de: Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2009. p. 173-174.
32
GARCA, Manuel Calvo. Teora deI derecho. 2 ed. Madrid: Tecnos, 2010. p. 35: "As, por ejemplo,
realistas y positivistas coincidem em la bsqueda de unos planteamientos cientficos capaces de
generar um conocimiento objetivo de los fenmenos jurdicos y em el postulado ideolgico de la
speracin entre derecho y moral. Sin embargo, ms all de estas concomitancias, los realistas se
apartan del positivismo jurdico em aspectos fundamentales como la defensa de una concepcin
'fctica' de la realidad jurdica frenta a la concepcin predominantemente normativista del
positivismo, em la identificacin de las fuentes del derecho y, em general, em la defensa de una
propuesta antiformalista como estrategia de acercamiento a la consideracin de los fenmenos de
creacin y aplicacin del derecho. PECES-BARBA, Gregorio. FERNNDEZ, Eusebio. ASS,
Rafael de. Curso de teora deI derecho. 2 ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 35: "Desde el
reduccionismo realista se hace depender el concepto de validez del de eficacia, afirmando que las
autnticas normas jurdicas son las normas eficaces, las que realmente son aplicadas y cumplidas.
En este sentido, el realismo es el resultado de un escepticismo ante las normas. En efecto, debe
ser entendido como una reaccin frente al formalismo jurdico y a la idea del Derecho propuesta
37
Assim, na seo seguinte, importa aproveitar as bases epistemolgicas
antes alinhavadas para expor breves linhas acerca do desenvolvimento dos
referidos dois Paradigmas, os quais regeram determinantemente a Cincia Jurdica
ao longo da histria.
por ste, em la que el concepto de sistema lgicamente cerrado y perfecto, junto a la construccin
formal de conceptos jurdicos desempean un papel muy importante. BOBBO, Norberto. O
positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 142: "Uma corrente
jurdica contempornea (surgida no incio do sculo passado), que pode ser considerada
pertencente ao positivismo jurdico entendido em sentido genrico, embora se diferencia do
positivismo em sentido estrito, sustenta que insuficiente a definio do direito baseada no
requisito nico da validade, sendo necessrio, pelo contrrio, introduzir tambm o requisito
eficcia. [.] A doutrina desta corrente, que conhecida como escola realista do direito, pode ser
resumida da seguinte maneira: direito o conjunto de regras que so efetivamente seguidas numa
determinada sociedade. E, DMOULS, Dimitri. Positivismo jurdico: ntroduo a uma teoria do
direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 150: "O realismo
jurdico considera que a atividade do jurista intrprete do direito se limita a previses sobre as
futuras decises das autoridades competentes e anlise dos fatores que influenciam as decises
reais, assim como ao estudo de seu impacto (consequncias sociais). Dessa forma, rejeita-se a
distino entre o carter normativo do direito que visto como ser (e no dever ser), como
conjunto de fatos, isto , de decises efetivamente tomadas (ou condutas assumidas) em relao
a um caso e empiricamente constatveis.
33
POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p.
XXV: "Tratava-se, basicamente, de uma retomada do realismo jurdico de uma tica radicalmente
intransigente. [.] Os adeptos dos estudos jurdicos crticos, por sua vez, afirmavam que o direito
no passa de poltica e que o mesmo acontece com as cincias sociais (a no ser, talvez, a
teoria crtica influenciada pelo marxismo), especialmente a anlise econmica do direito, contra a
qual esses estudiosos dirigiram suas baterias. E, DWORKN, Ronald. Justice for hedgehogs.
Cambridge-MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011, p: 143-144: "The rise and
fall of what was called 'critical legal studies' in American law schools provides an even better
example of the same phenomenon. The 'Crits', as they called themselves, were anxious to debunk
the widespread assumption that law is the product of legal officials trying to work out a coherent set
of principles of personal and political morality for the regulation of social and commercial
interaction. Crits aimed to expose the contradictions in legal doctrine produced by powerful groups
pursuing their own interests rather than the impact of moral and political principle.
34
LARENZ, Karl. MetodoIogia da cincia do direito. 5 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009. p.
163-172, especialmente p. 163-164: "As leis so, de acordo com esta concepo, pelo menos no
mbito do Direito privado, instrumentos de regulao de conflitos de interesses previsveis e
tpicos entre particulares ou grupos sociais, de tal modo que um interesse tenha de ceder e outro
na exacta medida em que este possa prevalecer. Esta 'prevalncia' consubstancia uma valorao,
para a qual o legislador pode ser determinado pelos mais diversos motivos. [.] As valoraes do
legislador assim identificadas permitem extrair resultados, quer para interpretao da lei, quer
como, em certas circunstncias, para a resoluo de casos, por ele no directamente regulados,
mas a tratar analogamente luz de critrios de valorao. A concepo exposta corresponde de
uma 'Jurisprudncia de valorao', que at hoje continua praticamente a ser tida como pacfica e
reconhecida sobretudo no domnio da actividade jurisprudencial.
38
1.1.2 JusnaturaIismo e Positivismo Jurdico
Os dois Paradigmas que historicamente regeram a Cincia Jurdica so o
Jusnaturalismo e o Juspositivismo, os quais predominaram na articulao das bases
do Direito. Sem embargo, ainda que possam ser levantadas relevantes escolas
setoriais (como aquelas citadas anteriormente), foram as duas redes tericas ora
nomeadas que efetivamente regeram os trabalhos da comunidade jurdica, como
suas pilastras mais elementares, no curso do processo civilizatrio. Por isto, cabe
apresentar as caractersticas gerais de cada uma das duas, com vistas a justificar o
desenvolvimento de uma nova base terica, que responda s anomalias atualmente
problematizadas nos cenrios acadmico e forense.
O modelo do JusnaturaIismo foi o mais duradouro, pois predominou na
cultura jurdica ocidental por mais de dois mil anos, desde o perodo da chamada
antiguidade clssica at a afirmao do Positivismo Jurdico em meados do sculo
XX, sem olvidar de ainda persistir a aceitao de seus postulados por grupos
minoritrios de pensadores nos tempos atuais
35
. Certamente que ultrapassa o
objetivo proposto e excede os limites fsicos deste trabalho aprofundar as diversas
peculiaridades do longo desenvolvimento da teoria do Direito natural, cabendo
apenas expor suas caractersticas principais e indicar os motivos que levaram at
sua superao paradigmtica.
A caracterstica mais marcante de tal Paradigma da Cincia do Direito
consiste em afirmar a existncia de uma ordem jurdica universalmente vlida,
historicamente invarivel e axiologicamente superior quela produzida pelo Estado,
a qual decorreria da prpria natureza humana e seria afervel somente pela boa
razo. Nesta linha de raciocnio, o Direito natural seria anterior e hierarquicamente
mais elevado do que a legislao, cabendo apenas ser racionalmente reconhecido e
incorporado ao sistema positivo para fins sancionatrios
36
.
35
FARALL, Carla. Le grandi correnti deIIa fiIosofia deI diritto: dai greci ad Hart. Torino: G.
Gappichelli, 2011. p. 09-41.
36
ATENZA, Manuel. EI sentido deI derecho. 6 ed. Barcelona: Ariel, 2010. p. 100: "Todos (o, al
menos, la inmensa mayora de) los autores que se califican a si mismos o que son calificados de
iusnaturalistas parecen haber defendido estas dos tesis: 1) adems, y por encima, del Derecho
positivio (de la ley humana) exuste un Derecho natural, esto es, un conjunto de normas y de
39
Em termos prticos, o Jusnaturalismo identifica duas ordens de Normas
distintas, consistentes, a primeira, no Direito natural (jus gentium), de vis universal,
invarivel e superior, e, a segunda, na legislao positiva (jus civile), caracterizada
pela validade local e mutabilidade histrica
37
. Da decorreria a existncia de
prerrogativas racionais que suplantariam aquelas previstas na lei estatal, cabendo
ao rgo aplicador do Direito apenas reconhecer tal superioridade e, assim, aplicar a
Norma natural em detrimento daquela fixada pelos governantes. Para os seguidores
desta corrente de pensamento, a lei positivada que ofende o Ordenamento Jurdico
natural injusta e, portanto, inaplicvel (non est le! sed corruptio legis)
38
.
Exemplo de tal concepo embrionria da teoria do Direito encontrada
na clssica pea teatral Antgona, escrita por Sfocles, que narra o conflito social
instaurado acerca do direito de um determinado cidado a uma sepultura condigna.
Segundo se depreende da narrativa, os gregos conferiam elevada importncia ao
leito do descanso eterno, que para eles consubstanciava um direito inerente
natureza humana, haja vista os severos sofrimentos atribudos pela mitologia grega
ao homem sem tumba. Entretanto, o governante Creonte resolveu condenar o
cidado Polinice sano extrema de no ter seu corpo enterrado, como penalidade
pelos atos cometidos em vida. Neste contexto, instaura-se um inconcilivel conflito
entre o suposto direito ao enterro em tmulo, de cunho natural, perante a Norma
principios vlidos para todos los tiempos y lugares; 2) el Derecho (el Derecho positivo) slo es tal
si concuerda (a menos, em sus principios fundamentales) com el Derecho natural, esto es, si es
justo. PECES-BARBA, Gregorio. FERNNDEZ, Eusebio. ASS, Rafael de. Curso de teora deI
derecho. 2 ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. p.296-300, especialmente p. 297: "En esta definicin
aparecen los rasgos bsicos de la teora iusnaturalista: se trata de una teora que defiende la
existencia de un +erecho distinto al +erecho positivo, anterior y superior a l y que pravelace em
caso de conflicto com el mismo. Adems, puede conocerse por parte de sus destinatarios. LUO,
Antonio Enrique Prez. Teora deI derecho: una concepcin de la experiencia jurdica. 9 ed.
Madrid: Tecnos, 2010. p. 70-74. E BOBBO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia
do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 22-23.
37
p. 17: "Assim, no incio das Institui&,es se encontra a trplice distino entre jus naturale, jus
gentium e jus civile. A primeira categoria (jus naturale) definida como 'quod natura omnia
animalia docuit' no nos interessa porque estamos examinando a categoria do jus gentium que
corresponde ao conceito de direito natural, bem como o de jus civile corresponde ao nosso
conceito de direito positivo.
38
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 47:
"Poderamos definir a corrente do direito natural como aquela corrente de pensamento jurdico
segundo a qual uma lei, para ser lei, deve ser conforme a justia.
40
positiva, ditada pelo gestor pblico, que rejeitava expressamente o sepultamento
39
.
As crticas em face de tal linha de pensamento repousam na dificuldade
de se estabelecer quais so os ditos direitos superiores com lastro apenas no
argumento de racionalidade, em face de sua impreciso e ambiguidade, as quais
implicam uma opo axiolgica insuscetvel de comprovao, carente de
previsibilidade e de difcil sindicabilidade (accountability)
40
. Tambm a variao do rol
dos direitos considerados essenciais ao longo do processo civilizatrio contraria os
argumentos de invariabilidade e de universalidade, na forma como aceita pelos
jusnaturalistas. E, alm disso, demonstrou-se historicamente equivocada a tese de
que os direitos naturais so superiores e independem de prvia positivao, haja
vista que sua eficcia imprescinde do expresso reconhecimento pela ordem jurdica
positiva.
Em acrscimo de tais deficincias tericas insuperveis, os momentos
histricos de formao do Estado moderno e de ampliao da codificao escrita
promoveram a derrocada do modelo jusnaturalista. Sem embargo, de um lado, o
Estado reclamou o monoplio da produo legislativa e, concomitantemente,
estabeleceu a prevalncia das disposies estatais sobre todas as demais Fontes
Jurdicas
41
. E, de outra margem, a vitria dos movimentos de codificao escrita,
39
SFOCLES. Antgona. Disponvel em: www.ebooksbrasil.com.br. Acesso em: 25.09.2009.
40
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 48-49:
"Apenas com uma condio poderamos concordar em reconhecer como direito unicamente aquilo
que justo: com a condio de que a justia fosse uma verdade evidente ou no mnimo
demonstrvel como uma verdade matemtica e, portanto, nenhum homem pudesse ter dvidas
sobre o que justo ou injusto. E essa na realidade sempre foi a pretenso do jusnaturalismo nas
suas vrias fases histricas. [.] Mas, ento, se a observao da natureza no oferece um apoio
suficiente para determinar o que justo e o que injusto de modo universalmente reconhecvel, a
reduo da validade justia s pode levar a uma nica e grave consequncia: destruio de
um dos valores fundamentais em que se apoia o direito positivo (entenda-se o direito vlido), o
valor da certe)a.
41
p. 28-29: "Antes da formao do Estado moderno, de fato, o juiz ao resolver as controvrsias no
estava vinculado a escolher exclusivamente normas emanadas do rgo legislativo do Estado,
mas tinha uma liberdade de escolha na determinao da norma a aplicar; podia deduzi-la das
regras do costume, ou ainda daquelas elaboradas pelos juristas, ou, ainda, podia resolver o caso
baseando-se em critrios equitativos, extraindo a regra do prprio caso em questo segundo
princpios da razo natural. Todas estas regras estavam no mesmo nvel, de todas podia o juiz
obter normas e aplicar e, portanto, todas, na mesma proporo, constituam 'fontes do direito'. [.]
com a formao do Estado moderno subtrada ao juiz a faculdade de obter as normas a aplicar
na resoluo das controvrsias por normas sociais e se impe a obrigao de aplicar apenas as
41
cujo marco histrico inaugural pode ser representado pela edio do Cdigo Civil de
Napoleo na Frana, firmou a imposio dos enunciados positivados em face dos
postulados jusnaturalistas
42
.
Assim, as referidas rachaduras na construo terica do Jusnaturalismo
foram gradualmente ruindo o Paradigma, que j no conseguia mais se sustentar
perante a ampliao da magnitude atribuda ao Direito posto pela autoridade estatal,
com base principalmente no argumento de que conferia maior confiabilidade e
previsibilidade na aplicao da Norma, ou seja, atingia maior segurana jurdica
(maior grau de certeza)
43
.
Nesse cenrio de crise paradigmtica, a teoria decorrente dos estudos de,
principalmente, Thomas Hobbes
44
, Jeremy Bentham
45
, John Austin
46
, Hans Kelsen e
Herbert Lionel Adolphus Hart, lastrada na prevalncia ou unicidade da Regra positiva
como padro de julgamento, aplicvel mediante subsuno, assumiu o status de
matriz disciplinar preponderante, haja vista que superava as principais anomalias da
rede lgica anterior, que eram justamente a baixa previsibilidade da conduta
aceitvel pela Norma e a reduzida sindicabilidade das decises jurisdicionais.
Mais recentemente, os trabalhos de Norberto Bobbio e de Luigi Ferrajoli
tm contribudo para manuteno do modelo juspositivista, com alguns reparos
crticos pontuais (correes ad hoc). No Brasil, Dimitri Dimoulis escreveu obra
normas postas pelo Estado, que se torna, assim, o nico criador do direito.
42
p. 119: "Logo, o positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao, se realiza
quando a lei se torna a fonte exclusiva ou de qualquer modo, absolutamente prevalente do
direito, e seu resultado ltimo representado pela codificao.
43
p. 40: "A subordinao dos juzes lei tende a garantir um valor muito importante: a segurana do
direito, de modo que o cidado saiba com certeza se o prprio comportamento ou no conforme
a lei.
44
DMOULS, Dimitri. Positivismo jurdico: ntroduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 68: "Em razo disso, Hobbes tido
como o mais importante precursor do positivismo jurdico, apesar das diferenas com a
perspectiva juspositivista moderna que, teoricamente, se resumem no fato de Hobbes justificar e
legitimar o direito positivo em vista de sua capacidade de ordenar e pacificar a sociedade.
45
p. 91-100.
46
p. 101-118.
42
especificamente defendendo a manuteno do Positivismo Jurdico, num esforo de
refutao das diversas vertentes adversrias, mediante a construo de uma
proposta de interpretao que denominou pragmatismo poltico-jurdico
47
.
O Juspositivismo o modelo da Cincia do Direito desenvolvido
academicamente pelo trabalho dos referidos filsofos, que vem regendo as
pesquisas e profisses da comunidade jurdica desde meados do sculo XX
48
. Entre
os seus aspectos mais marcantes, cabe mencionar a separao entre Direito e
Moral, a formao do Ordenamento Jurdico exclusivamente (ou, ao menos,
prevalecentemente) por Regras positivadas, a construo de um sistema
escalonado s pelo critrio de validade formal, a aplicao do Direito posto mediante
subsuno e a discricionariedade judicial para resoluo dos chamados casos
difceis (hard cases)
49
. Tais peculiaridades foram cunhadas pelos cientistas do Direito
justamente para assegurar uma vinculao dedutiva (subsuno) da autoridade lei
(Direito posto), num esforo para afastar as incertezas e inseguranas decorrentes
do uso ilimitado de uma suposta razo superior, lastrada em alegados valores
morais absolutos e inquestionveis, ficticiamente vlidos e eficazes em todo tempo e
lugar
50
.
Na sequncia deste trabalho, sero apresentadas as caractersticas mais
relevantes de trs verses doutrinrias clssicas do Positivismo Jurdico,
47
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 73: "Essa opo metodolgica no
objetiva esconder nosso posicionamento pessoal que consiste em uma franca e plena adeso ao
juspositivismo.
48
MORERA, Eduardo Ribeiro. O momento do positivismo. In: DMOULS, Dimitri. DUARTE, cio
Oto. Teoria do direito neoconstitucionaI: superao ou reconstruo do positivismo jurdico. So
Paulo: Mtodo, 2008. p. 233-245. p. 233: "No se pode esquecer que o positivismo jurdico teve no
final do sculo XX a importante funo de superar as incertezas causadas pela aplicao da
teoria do direito jusnaturalista.
49
ZANON JUNOR, Orlando Luiz. A revoluo na teoria do Direito. mbito Jurdico, Rio Grande, n.
103, 2012. Disponvel em: www.ambito-juridico.com.br. Acesso em: 15.10.2012.
50
DMOULS, Dimitri. ManuaI de introduo ao estudo do direito. 4 ed. So Paulo: RT, 2011. p.
90-98, especialmente p. 98: "Finalmente, a referncia ao direito natural, como conjunto de regras
superiores e estveis no tempo e no espao que exprime os valores da justia, uma constante
da filosofia e da doutrina jurdica ocidental, mas revela-se tambm repleta de problemas. No
havendo acordo sobre o contedo do direito natural, a posio dos jusnaturalistas de que o direito
natural prevalece em caso de conflito com o direito positivo, pelo menos quando esse ltimo
provoca extremas injustias, revela-se como uma tentativa ideolgica para legitimar (ou
deslegitimar) o direito vigente, segundo opinies subjetivas.
43
estrategicamente selecionadas para bem ilustrar as peculiaridades de tal matriz
disciplinar da Cincia Jurdica, de modo a viabilizar a posterior anlise crtica de
seus principais postulados, e, inclusive, verificar sobre a necessidade de adoo de
uma nova base terica.
1.2 VERSES CLSSICAS DO POSITIVISMO JURDICO
1.2.1 A teoria pura de KeIsen
Hans Kelsen se dedicou ao desenvolvimento de uma teoria do Direito
pura, ou seja, isenta de quaisquer interferncias externas, fossem elas metafsicas,
ideolgicas, polticas, morais ou mesmo decorrentes de outros ramos do
conhecimento, com vistas ao atingimento de objetividade e de exatido cientficas
51
.
Ou seja, seu princpio metodolgico fundamental era expurgar todos os elementos
que considerava estranhos ao Direito
52
, razo pela qual sua construo ser aqui
identificada por "Positivismo Jurdico puro.
Para o fundador do purismo jurdico, sequer a justia poderia ser
considerada como parmetro de julgamento, ante o carter relativista e subjetivista
dos juzos de justo e de injusto
53
. No se olvida que os sistemas de valores no so
criaes arbitrrias de indivduos isolados, mas sim fenmenos construdos
socialmente, ou seja, culturalmente produzidos de acordo com as relaes
intersubjetivas dos grupos sociais
54
. Mesmo assim, no seria possvel extrair uma
ideia universal de justia, mas to somente conhecer as concepes de justeza para
cada grupo social determinado, de acordo com os valores temporariamente
emergentes em seu interior. Por isto, os critrios de justia representam ideais
variveis e irracionais, inadequados anlise cientfica do Direito, justamente por
51
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. X.
52
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 1.
53
54
KELSEN, Hans. Teoria geraI do direito e do Estado. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p.
11.
44
serem inacessveis cognio humana
55
.
Logo, para alcanar maior grau de objetividade para Cincia Jurdica, o
autor restringiu o Direito to somente ao conjunto de Normas que compem a ordem
positiva estatal e, assim, construiu um Positivismo Jurdico purificado
56
.
O ncleo do pensamento do autor sobre o tema pode ser extrado
principalmente de trs obras, consistentes em Teoria Pura do Direito
57
, onde pela
primeira vez consolidou a sua proposta juspositivista para o padro jurdico romano-
germnico (civil law, statutory law ou code based legal system), em Teoria Geral do
Direito e do Estado
58
, em que o autor reformulou alguns aspectos da sua proposio
terica, inclusive para fins de abranger tambm o sistema de Direito jurisprudencial
(common law ou judge made law), e em Teoria Geral das Normas
59
, que um texto
mais aprofundado e especfico sobre as Regras Jurdicas, publicado postumamente.
A anlise proposta se resume s trs obras antes referidas, que foram analisadas
com vistas a extrair os principais aspectos da teoria do Direito kelseniana relevantes
para o referente proposto, consoante abaixo alinhavado.
Primeiro, cabe notar que, para o autor, o termo Norma significa algo que
deve ser ou acontecer (-ollen), ou seja, designa uma Regra indicativa daquilo que
precisa ocorrer, com especial foco no estabelecimento de direcionamentos para
conduta humana
60
. O acontecer ftico (inclusive o comportamento humano) que est
de acordo com a Norma qualificado como jurdico (lcito), porque foi como deveria
ser, enquanto aquilo que estiver em desarmonia com ela considerado antijurdico
55
19: "Trata-se, na verdade, de uma parfrase eufemstica para o doloroso fato de que a justia
um ideal inacessvel cognio humana.
56
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 5 e
especialmente 118: "Neste sentido, a Teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tendncia
antiideolgica. Comprova-se esta sua tendncia pelo fato de, na sua descrio do Direito positivo,
manter este isento de qualquer confuso com um Direito 'ideal' ou 'justo'. Que representar o Direito
tal como ele , e no como ele dever ser; pergunta pelo Direito real e possvel, no pelo direito
'ideal' e 'justo'. Neste sentido uma teoria do Direito radicalmente realista, isto , uma teoria do
positivismo jurdico.
57
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
58
KELSEN, Hans. Teoria geraI do direito e do Estado. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
59
KELSEN, Hans. Teoria geraI das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986.
60
45
(ilcito), pois no ocorreu como previsto. Outrossim, a Norma serve como "esquema
de interpretao, pois segundo ela que o Jurista cientfico conhece e descreve a
realidade ftica
61
.
Segundo, prosseguindo nesta linha de raciocnio, o pensador em exame
ressaltou que o sentido jurdico da faticidade no decorrncia do ser natural das
coisas (-ein), segundo o critrio de causalidade, como ocorre nas Cincias
chamadas naturais ou causais, mas sim resultado da anlise da situao segundo
as Normas estabelecidas
62
. Enquanto as Cincias naturais so regidas pela lei da
causalidade, a Cincia do Direito tem como princpio ordenador a imputao
63
.
Justamente nesta diferenciao entre as Cincias causais (estudam o ser) e jurdica
(trata do dever ser) reside um aspecto central do pensamento de Kelsen. Para ele, a
Cincia Jurdica se dedica ao estudo exclusivo da Norma, ou seja, anlise do que
deve ser, diferenciando-se das demais Cincias consideradas naturais, a exemplo
da fsica e da qumica, as quais tm como escopo o conhecimento do ser, ou seja,
do que efetivamente
64
.
Terceiro, cabe destacar que nem todas as Normas so um dever ser
objetivamente vlido e vinculante para todos, pois somente ostentam tal
caracterstica aquelas que foram produzidas por algum com competncia (ou
poder) previamente estabelecida em uma Regra hierarquicamente superior
65
. Para
ilustrar tal aspecto de sua teoria, Kelsen explica que a ordem de um ladro para que
lhe seja entregue uma certa quantia em dinheiro no consubstancia um dever ser
objetivamente vlido, porquanto nenhuma Norma superior lhe outorga tal poder,
61
62
KELSEN, Hans. Teoria geraI das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. 33: "O
dualismo de causalidade e imputao serve de base ao dualismo de Cincia Natural Causal, como
a Fsica, Qumica, Biologia, Psicologia e as Cincias Sociais Normativas, como tica e Cincia do
Direito. o dualismo lgico-fundamental de ser e dever-ser que aqui se manifesta.
63
64
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 6-8 e,
especialmente p. 84: "Determinando o Direito como norma (ou, mais exatamente, como um
sistema de normas, como uma ordem normativa) e limitando a cincia jurdica ao conhecimento e
descrio de normas jurdicas e s relaes, por estas constitudas, entre fatos que as mesmas
normas determinam, delimita-se o Direito em face da natureza e a cincia jurdica, como cincia
normativa, em face de todas as outras cincias que visam o conhecimento, informado pela lei da
causalidade, de processos reais.
65
46
enquanto, de outro lado, o comando de um fiscal da Fazenda Pblica cobrando
valores ao errio vinculante, pois tal competncia lhe franqueada pela legislao
tributria, a qual, por sua vez, foi produzida por parlamentares no exerccio de
prerrogativas previstas na Constituio
66
. As disposies constitucionais, em
sequncia ascendente, retiram sua validade de uma Regra superior fundante, cuja
existncia pode ser apenas pressuposta, a qual Kelsen designou de Norma
fundamental (.rundnorm)
67
. Tal disposio de validade ltima no
necessariamente, nem geralmente, a Constituio vigente, mas sim uma Norma
primeira e suprema que inaugurou a ordem jurdica de determinado Estado e ainda
lhe confere juridicidade
68
.
Da conclui-se, a um, que a Norma fundamental institui um Ordenamento
Jurdico unitrio, pois, abaixo dela, apenas podem ter validade (ou seja, existncia)
as disposies que com ela so compatveis
69
, e, a dois, que tal sistema
estruturado segundo uma ordem de Normas escalonadas pelo critrio de validade
formal, cuja hierarquia, em sequncia sucessiva, compreende a Constituio, as
emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinrias, os decretos
governamentais, os atos normativos da administrao pblica e, finalmente, a
Norma de Deciso (individual) dos agentes pblicos no exerccio de suas funes
70
.
66
67
especialmente 217: "Mas a indagao do fundamento de validade de uma norma no pode, tal
como a investigao de causa de um determinado efeito, perde-se no interminvel. Tem de
terminar numa norma que se pressupe a ltima e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela
tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria
de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade j no pode ser derivada de uma
norma mais elevada, o fundamento de sua validade j no pode ser posto em questo. Uma tal
norma pressuposta como a mais elevada, ser aqui designada como norma fundamental
(.rundnorm).
68
169: "Todos esses atos pertencem a uma mesma ordem jurdica porque a origem de sua validade
pode ser remontada direta ou indiretamente primeira constituio. Pressupe-se que a
primeira constituio seja uma norma jurdica de carter obrigatrio, e a formulao da preposio
a norma fundamental dessa ordem jurdica.
69
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 33: "Uma
'ordem' um sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de todas elas terem o mesmo
fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa como veremos
uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa
ordem.
70
47
A referncia ao parmetro de validade apenas formal significa que uma
Norma inferior no integra validamente o sistema por possuir contedo compatvel
com uma Regra superior, mas to somente porque foi criada formalmente de acordo
com ela, razo pela qual o Direito positivo pode ter qualquer contedo
71
.
A validade, ento, decorre de uma sequncia dinmica de delegaes de
competncias da autoridade superior inferior, para estabelecer Normas
independentemente do seu contedo, salvo se, excepcionalmente, tais restries
conteudsticas forem expressamente formalizadas no preceito de maior hierarquia
72
.
Frente a tais consideraes, pode-se delinear outro ponto de suma
relevncia para a teoria do Direito em exame, justamente a configurao do
Ordenamento Jurdico como uma pirmide escalonada de Normas segundo critrio
de validade meramente formal, cujo pice a Constituio do Estado. No se pode
olvidar que Kelsen no empregou o termo "pirmide ao tratar da ordem escalonada
de Normas, contudo, tal figura geomtrica bem representa a visualizao grfica de
sua teoria da ordem jurdica e, justamente por isto, amplamente empregada pela
doutrina, de modo a justificar sua adoo neste trabalho.
Quarto, para Teoria Pura do Direito, a interpretao jurdica se encontra
estreitamente ligada com a formatao escalonada do Ordenamento Jurdico, acima
delineada. Com efeito, para proposio terica em foco, interpretao a operao
mental que fixa o sentido das Normas superiores para, de acordo com elas,
constituir a Norma que vai fundamentar a Deciso do rgo jurdico (administrativo,
legislativo ou judicirio)
73
.
71
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 221: "Uma
norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, quer dizer, porque o seu contedo
pode ser deduzido pela vida de um raciocnio lgico do de uma norma fundamental pressuposta,
mas porque criada por uma forma determinada em ltima anlise, por uma forma fixada por
uma norma fundamental pressuposta. [.] Por isso, todo e qualquer contedo pode ser Direito.
72
165: "A norma fundamental apenas estabelece certa autoridade, a qual, por sua vez, tende a
conferir poder de criar normas a outras autoridades. As normas de um sistema dinmico tm de
ser criadas atravs de atos de vontade por indivduos que foram autorizados a criar normas por
alguma norma superior. Essa autorizao uma delegao. O poder de criar normas delegado
de uma autoridade para outra autoridade; a primeira a autoridade superior, a segunda a
inferior.
73
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 387: A
48
Assim, a aplicao do Direito apenas uma nova escala (ou fase) da
dinmica do Ordenamento, pois compreende a apreciao do significado das
disposies mais altas na hierarquia para montagem de um novo degrau na parte
inferior da pirmide.
Sob este prisma, uma Deciso de um rgo com competncia jurdica (a
exemplo da judicial) no tem carter simplesmente declaratrio, pois no descobre
um Direito j pronto e acabado de antemo, mas sim constitutivo, na medida em que
cria uma Norma inferior com efeitos sobre uma situao especfica (geralmente a
resoluo de uma questo individual)
74
. Por isto, a criao e a aplicao do Direito
so exatamente a mesma coisa, porque refletem a fixao de uma Norma inferior de
acordo com a superior
75
. Somente as hipteses de mera aplicao de uma sano
ao caso concreto e de criao da Norma fundamental pressuposta no so atos
simultaneamente criadores e aplicadores da Norma, pois consubstanciam hipteses
limtrofes da teoria dinmica sob foco
76
.
A interpretao, de acordo com tal dinmica interna ordem jurdica,
conduzida por subsuno, ou seja, mediante a fixao de correspondncia lgica da
Norma inferior com a superior
77
. preciso considerar, entretanto, que as
determinaes decorrentes das Normas superiores nunca so completas, restando
sempre uma margem, maior ou menor, para livre apreciao do rgo aplicador. Por
isto, as Normas do escalo superior possuem o carter de um quadro, janela ou
moldura (/ahmen) a ser preenchido pelo rgo aplicador/criador do Direito
78
. Ao
interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do
Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior.
74
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 261-262.
75
195: "Que a criao de Direito seja, ao mesmo tempo, aplicao de Direito uma consequncia
imediata do fato de que todo ato criador de Direito deve ser determinado pela ordem jurdica.
76
195.
77
KELSEN, Hans. Teoria geraI das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. 339-340:
"Contanto que a relao de correspondncia que existe entre duas normas seja uma relao de
subsuno, uma relao lgica que existe entre o conceito mais geral (abstrato) e o menos geral
(abstrato) ou entre o conceito geral (abstrato) e uma representao concreta (conceito individual).
[.] Contanto que tal subsuno seja um processo lgico de pensamento, que se realizada na
fundamentao de validade de uma norma pela validade de uma outra norma, a Lgica aplicvel
na relao entre normas. Esta relao no nenhuma concluso, e sim uma relao lgica.
78
49
completar tal espao de conformao (a moldura), o intrprete exerce um ato de
vontade que pode resultar em mais de uma consequncia adequada s Normas
superiores e, portanto, admitida pelo Direito
79
.
Logo, outra caracterstica da proposta positivista de Kelsen consiste na
discricionariedade para criao/aplicao da Norma, diante das possibilidades
estabelecidas pelo Ordenamento Jurdico, que autorizam a existncia de mais de
uma resposta correta (adequada ao Ordenamento) para resoluo de cada caso
80
.
Quinto, o autor expe ainda que, no seu entender, a ordem jurdica se
diferencia das demais ordens sociais, a exemplo da Moral e da religio, em face do
carter coativo de suas Normas. Muito embora as demais ordens sobre condutas
humanas tambm possam estabelecer sanes para hiptese de descumprimento
de suas Normas, ainda que de cunho transcendental, somente o Direito estabelece
reprimendas socialmente imanentes, que so executveis independentemente da
vontade do infrator, atravs de estruturas organizadas
81
.
Sob esta tica, as Normas que no contm sanes diretamente, a
exemplo das permissivas ou de competncia, so consideradas como no-
autnomas, haja vista que sua juridicidade decorre de estarem em ligao essencial
com outras que estatuem penas coercitivas
82
.
Portanto, como quinta caracterstica da teoria jurdica em tela, pode-se
assinalar a coercitividade das Normas Jurdicas, mediante o uso socialmente
organizado da fora
83
.
79
80
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 396: "A
interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com mximo cuidado, a fico de que uma norma
jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao: a interpretao
'correta'. sto uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da
segurana jurdica. Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal
somente realizvel aproximativamente.
81
82
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 57 e 61.
83
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 60: " por isso,
de rejeitar uma definio do Direito que o no determine como ordem de coao, especialmente
porque s atravs da assuno do elemento coao no conceito de Direito este poder ser
distintamente separado de toda e qualquer ordem social, e porque, com elemento coao, se toma
por critrio um fator sumamente significativo para o conhecimento das relaes sociais e
50
Sexto, alm de estabelecer tal diferena entre o Direito e a Moral, como
ordens sociais de caractersticas diversas, Kelsen prope a separao entre ambas,
sob os argumentos de que, a um, a legitimao moral das Normas Jurdicas
irrelevante Cincia Jurdica, pois ela deve apenas conhecer e descrever seu
objeto, prescindindo da aprovao ou desaprovao de seu contedo
84
, e, a dois,
no cientificamente comprovvel a existncia de uma Moral absoluta, vlida em
todos os tempos e em qualquer parte, havendo apenas diversos padres morais
relativos e subjetivos, que variam para cada Sociedade e, desta forma, so
imprestveis para apreciao valorativa do Direito com efeitos gerais
85
.
Nessa trilha lgica, a Norma Jurdica poderia ser considerada moralmente
aceitvel ou no de acordo com determinado sistema de Moral relativa, sem que da
se possa extrair uma avaliao racional pautada em um juzo inequvoco e
universalmente justificvel. Sem embargo, uma Norma poderia ser classificada como
moralmente legtima para uma ordem moral especfica e, simultaneamente, como
insustentvel para outra, de sorte a evidenciar ser prescindvel a avaliao da
moralidade do Direito para outra finalidade que no a de "prestar politicamente bons
servios
86
.
De tal argumentao, extrai-se a sexta caracterstica da matriz terica
positivista sob comento, consistente na absoluta ruptura entre o Direito e a Moral,
como ordens sociais distintas e independentes.
altamente caracterstico das ordens sociais a que chamamos 'Direito'; e mais especialmente ainda
porque s ento ser possvel levar em conta a conexo que existe na hiptese mais
representativa para o conhecimento do Direito, que a do moderno direito estadual entre o
Direito e o Estado, j que este essencialmente uma ordem de coao e uma ordem de coao
centralizadora e limitada no seu domnio territorial de validade.
84
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 77: "A
necessidade de distinguir o Direito da Moral e a cincia jurdica da tica significa que, do ponto de
vista do conhecimento cientfico do Direito positivo, a legitimao deste por uma ordem moral
irrelevante, pois a cincia jurdica no tem de aprovar ou desaprovar seu objeto, mas apenas tem
de o conhecer e descrever.
85
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 78: "A tese,
rejeitada pela Teoria Pura do Direito mas muito espalhada na jurisprudncia tradicional, de que o
Direito, segundo a sua prpria essncia deve ser moral, de que uma ordem social imoral no
Direito, pressupe, porm, uma Moral absoluta, isto , uma Moral vlida em todos os tempos e em
toda parte.
86
51
Stimo, Kelsen tambm nega que os Princpios tenham carter jurdico,
ainda que possam influenciar o legislador e o juiz no momento de criao e
aplicao da Norma
87
. Para ele, os Princpios so elementos estranhos ao Direito,
porquanto decorrem de postulados extrados da Moral, da poltica ou do costume, de
modo que no podem ter o carter de espcie normativa.
O purismo do Direito pressupe que apenas as Regras positivamente
vlidas integram o Ordenamento Jurdico, ainda que a sua criao tenha recebido
influxos de Princpios morais ou de quaisquer outros tipos de influncias, de valores
ou de interesses.
Portanto, a stima caraterstica da teoria positivista em enfoque consiste
em negar juridicidade a qualquer padro de julgamento diferente da Regra positiva,
a exemplo de Princpios ou polticas.
1.2.2 O conceito de Direito de Hart
Herbert Lionel Adolphus Hart props aprimoramentos ao Paradigma do
Positivismo Jurdico, no sentido de aperfeioar o entendimento do Direito, da Moral e
da coero como fenmenos sociais distintos, mas relacionados entre si
88
.
Seus estudos tiveram o objetivo de superar as propostas lanadas por
Jeremy Bentham e John Austin, bem como, em parte, foram influenciados pelas
obras de Hans Kelsen. Aps o refinamento das teses juspositivistas de tais autores e
87
KELSEN, Hans. Teoria geraI das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. 145-156,
em especial p. 148: "Como princpios do 'Direito' podem-se indicar os princpios que interessam
Moral, Poltica ou Costume, s enquanto eles influenciem a produo de normas jurdicas pelas
competentes autoridades do Direito. Mas eles conservam seu carter como princpios da Moral,
Poltica e Costume, e precisam ser claramente distinguidos das normas jurdicas, cujo contedo a
eles corresponde. Que eles so qualificados como princpios de 'Direito', no significa como a
palavra parece dizer que eles so Direito, que tm o carter jurdico. O fato de que eles
influenciem a produo de normas jurdicas no significa como Esser aceita que eles estejam
'positivados', i.e., sejam partes integrantes do Direito positivo. [.] A produo de normas jurdicas
tambm influenciada por fatores diferentes dos princpios da Moral, da Poltica, do Costume,
p.ex., por interesses de certos grupos de subordinados do Direito, sem que se conceda a estes
interesses carter de 'Direito'.
88
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. X.
52
das contribuies decorrentes dos debates promovidos em face de Lon Luvois Fuller
e, posteriormente, de Ronald Myles Dworkin, a sua teoria assumiu o aspecto de um
Positivismo Jurdico brando ou flexvel (so%t legal positivism)
89
.
A compreenso de Hart sobre a teoria do Direito pode ser extrada,
principalmente, do seu texto O Conceito de Direito (includo o posfcio acrescentado
postumamente)
90
e do conjunto de dezessete artigos cientficos que escreveu sobre
o tema, publicados organizadamente no livro Ensaios sobre Teoria do Direito e
Filosofia
91
. A anlise em tela se limita ao referido substrato, porquanto suficiente para
formao de um quadro dos principais elementos informadores do Positivismo
Jurdico brando, de modo a atender ao referente deste trabalho.
No ocioso assinalar, desde o incio, que a abordagem de Hart
voltada principalmente ao sistema consuetudinrio ingls (common law ou judge
made law), motivo pelo qual atenta para outros aspectos daqueles mais enfatizados
por Kelsen.
naugurando a sntese analtica, ressalta-se a discordncia de Hart quanto
ao entendimento de que o sistema jurdico est fundamentado na obedincia
habitual da maioria das pessoas, localizadas sobre um determinado territrio, s
ordens apoiadas por ameaas proferidas por um indivduo ou por um grupo de
indivduos soberanos, que, por sua vez, no obedecem habitualmente a ningum,
como anteriormente havia proposto Austin
92
. Aps expor as falhas de tal doutrina,
atravs de exemplos alinhavados em longas pginas, o jurista ingls props que o
conceito de Direito est, em verdade, apoiado em duas diferenas estruturais
89
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 323: "Em primeiro
lugar, ignora minha aceitao explcita de que a norma de reconhecimento pode incorporar, como
critrios de validade jurdica, a obedincia a princpios morais ou valores substantivos; assim,
minha doutrina consiste no que se tem sido chamado de 'positivismo brando' (so%t positivism), e
no, como quer a verso de Dworkin, num positivismo 'dos simples fatos'.
90
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
91
HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e fiIosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
92
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 23-102 e,
especialmente, p. 129: "Segundo a teoria criticada no Captulo V, os fundamentos de um sistema
jurdico consistem numa situao em que a maioria dos integrantes de um grupo social obedece
habitualmente s ordens, apoiadas por ameaas, da pessoa ou pessoas soberanas, que, por sua
vez, no obedecem a ningum.
53
bsicas, consistentes, primeiro, na incluso de um aspecto interno (subjetivo) s
Normas, e, segundo, na combinao entre duas modalidades distintas e
interdependentes de Regras Jurdicas. Alm disto, complementarmente, Hart
apresentou modificaes tericas ao Positivismo Jurdico quando, em terceiro,
admitiu que as Normas possuem uma zona de incerteza, de modo a inviabilizar a
sua aplicao em todos os casos por mera deduo lgica (subsuno), e, quarto,
apontou a existncia de uma relao entre o Direito e a Moral, embora ainda como
ordens sociais distintas e separadas. Cada um destes aspectos ser apresentado
pormenorizadamente na sequncia.
Quanto ao primeiro ponto, Hart intuiu que as Normas no poderiam ser
examinadas apenas pelo ponto de vista externo, como sendo o hbito de obedincia
das pessoas s ordens de uma entidade soberana.
No basta a habitualidade de comportamento para que se identifique a
existncia de uma Norma, pois a externalizao de condutas, ainda que
convergentes dentro de determinado grupo social, no implica a compreenso de
que tal forma de agir geral e, tampouco, que merece ser conservada.
Notadamente, o aspecto externo deve ser consolidado ao mbito
subjetivo interno para consubstanciar uma Norma, de modo que a sua existncia
dependa de ser encarada como um padro social geralmente aceito e
recomendvel. Cabe destacar que o aspecto interno no trata de um mero
sentimento, mas sim da manifestao de juzos quanto obedincia das Regras de
conduta. Esta atitude crtica e reflexiva (inclusive, autocrtica) refora a exigncia
social de submisso Regra e assevera a reprimenda diante de desvios
comportamentais
93
.
Em segundo, Hart defendeu que o Direito no composto apenas por
93
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 75: Por outro lado, para
que exista uma norma social, preciso que pelo menos algumas pessoas encarem o
comportamento em questo como um padro geral a ser seguido pelo grupo como um todo. Uma
norma social tem um aspecto 'interno', alm do aspecto externo que compartilha com um hbito
social e que consiste no comportamento costumeiro e uniforme que um observador poderia
registrar.
54
Regras de conduta proferidas por um ente soberano e reforadas por ameaas, pois
a complexidade do Direito demonstra a existncia de uma segunda modalidade
especfica de Norma, a qual no trata do estabelecimento de deveres sob pena de
sano.
Com efeito, h um tipo de Norma parasitrio e secundrio com relao ao
bsico ou primrio, cujo mbito se restringe introduo, excluso ou alterao de
Regras, bem como outorga de poderes pblicos ou privados para produo de
obrigaes
94
. Esta outra espcie normativa versa exclusivamente sobre a criao,
extino ou modificao do modelo bsico de Normas, de modo a atuar em um nvel
diferente do sistema jurdico, na qualidade de Metarregras (ou seja, como Regras
sobre Regras).
Segundo Hart, as referidas Normas secundrias podem ainda ser
classificadas em, a um, Normas de reconhecimento (rule o% recognition), as quais
so a fonte de identidade, de autoridade e de validade das demais Regras de uma
mesma ordem jurdica
95
; a dois, em Normas de modificao, que estabelecem os
processos para alterao das Normas primrias e fixam as competncias para
celebrao de negcios jurdicos
96
; e, a trs, em Normas de julgamento, que
94
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p.105: "[...] j vimos, no
Captulo , a necessidade de discriminar, se quisermos fazer justia complexidade de um
sistema jurdico, entre dois tipos diferente de normas, embora relacionados. As normas de um tipo,
que pode ser considerado o tipo bsico ou primrio, exigem que os seres humanos pratiquem ou
se abstenham de praticar certos atos, quer queiram, quer no. As normas do outro tipo so, num
certo sentido, parasitrias ou secundrias em relao s primeiras, pois estipulam que os seres
humanos podem, ao fazer ou dizer certas coisas, introduzir novas normas do tipo principal,
extinguir ou modificar normas antigas ou determinar de vrias formas sua incidncia, ou ainda
controlar sua aplicao. As normas do primeiro tipo impem deveres; as do segundo tipo outorgam
poderes, sejam pblicos ou privados.
95
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 122: "Essa norma
especifica as caractersticas que, se estiverem presentes numa determinada norma, sero
consideradas como indicao conclusiva de que se trata de uma norma do grupo, a ser apoiada
pela presso social que exercer.
96
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 124-125: "A soluo
para o carter est0tico do regime de normas primrias consiste na introduo do que
denominaremos 'normas de modificao'. A forma mais elementar de uma norma desse tipo a
que autoriza algum indivduo ou grupo de pessoas a introduzir novas normas primrias para
orientar a vida do grupo, ou de uma classe dentro dele, e a eliminar normas antigas. [.] Pois
essas normas possibilitam a elaborao de testamentos, transferncias de propriedade e muitas
outras estruturas de direitos e deveres criados voluntariamente que caracterizam a vida num
regime de direito, embora, evidentemente, uma forma elementar de norma que confere certo
poder tambm esteja subentendida na instituio moral de promessa ou compromisso.
55
dispem sobre os processos judiciais, em todos os seus aspectos
97
.
Prosseguindo na segunda caracterstica (Direito composto por Normas
primrias e secundrias), Hart asseverou que as Regras de reconhecimento so o
embrio da ideia de validade jurdica, haja vista representarem o elemento de
conexo do Ordenamento Jurdico, pois somente atravs delas se identificam quais
as Normas integrantes de um mesmo sistema
98
.
As Normas de reconhecimento, ento, representam a referncia ltima de
um sistema jurdico (ultimate rule), sendo que, dentre elas, uma o parmetro
supremo de referncia (supreme rule), na medida em que constitui o elemento
central de pertena e de validade de todas as demais Regras integrantes de um
mesmo sistema jurdico
99
.
Da a semelhana com a proposio de Kelsen, acerca da
fundamentao da ordem jurdica em uma Norma pressuposta (hipottica), como o
pice de um sistema jurdico escalonado segundo critrios de validade formal
100
.
97
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p.125: "A forma mnima
de julgamento consiste nessas determinaes, de modo que denominaremos 'normas de
julgamento' as normas secundrias que outorgam poderes de formul-las. Alm de identificar os
indivduos que devero julgar, essas normas tambm definem os procedimentos a serem
seguidos. Como as outras normas secundrias, estas se situam em nvel diferente do das normas
primrias: embora possam ser reforadas por normas adicionais que imponham aos juzes o dever
de julgar, elas no impem deveres, mas conferem poderes judiciais e um status especial s
declaraes judiciais sobre o no-cumprimento de obrigaes.
98
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 123: "Pelo fato de apor
s outras normas o selo de autoridade, ela introduz, embora de modo embrionrio, a ideia de um
sistema jurdico, pois as normas j no constituem um conjunto de elementos isolados e
desconexos, mas se acham unificadas de uma forma simples. Alm disso, j temos, no mero ato
de identificar certa como como uma dentre uma srie autorizada de normas, o embrio da ideia de
validade jurdica.
99
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 126: "A norma de
reconhecimento que estabelece os critrios para avaliar a validade de outras normas do sistema ,
num sentido importante, que procuraremos esclarecer, uma norma ltima (ultimate rule); e quando,
como geralmente ocorre, houver critrios hierarquizados por ordem de subordinao e primazia
relativa, um deles ser considerado supremo (supreme).
100
especialmente 217: "Mas a indagao do fundamento de validade de uma norma no pode, tal
como a investigao de causa de um determinado efeito, perde-se no interminvel. Tem de
terminar numa norma que se pressupe a ltima e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela
tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria
de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade j no pode ser derivada de uma
norma mais elevada, o fundamento de sua validade j no pode ser posto em questo. Uma tal
norma pressuposta como a mais elevada, ser aqui designada como norma fundamental
56
Porm, a principal diferena entre a Norma fundamental kelseniana e a Norma de
reconhecimento hartiniana reside no carter emprico da segunda, na medida em
que no se trata de um preceito hipottico, mas sim concretamente demonstrado,
ante seu efetivo emprego na atividade de identificao de outras Normas do
sistema, pelas pessoas sujeitas sua incidncia, principalmente nos cenrios
acadmico e forense
101
. Outrossim, enquanto Kelsen apenas pressups a existncia
de uma Norma superior s demais dentro de uma ordem jurdica, Hart, de outro
lado, sustentou que a existncia desta Regra ltima afervel factualmente, razo
pela qual optou por adotar nomenclatura diversa daquela utilizada pelo jurista
austraco
102
.
Encerrando quanto segunda caracterstica, importa destacar a
insistncia de Hart no sentido de que a unio de Normas primrias e secundrias
representa a chave para compreenso do conceito de Direito, porquanto se trata da
questo central de identificao e de conformao de um sistema jurdico.
Todavia, o autor advertiu que a ordem jurdica, na rea perifrica (ou seja,
afastada do ncleo composto por Regras primrias e secundrias), tambm
integrada por elementos de natureza diferente, os quais no foram expressamente
identificados em sua abordagem analtica
103
. Alis, em ps-escrito publicado
postumamente, consta a retratao do jurista britnico quanto insuficincia de seu
(.rundnorm).
101
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 131: "Em geral, a
norma de reconhecimento no explicitamente declarada, mas sua existncia fica demonstrada
pela forma como se identificam normas especficas, seja pelos tribunais ou outras autoridades,
seja por indivduos particulares ou seus advogados e assessores jurdicos.
102
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 375-376: "A
terminologia de Kelsen, que classifica a norma fundamental como uma 'hiptese jurdica' (ibid.
XV), 'hipottica' (ibid. 396), 'uma norma ltima postulada' (ibid. 113), uma 'norma que existe na
conscincia jurdica' (ibid. 116), 'uma suposio' (ibid. 396), obscurece ou mesmo destoa
completamente do ponto de vista enfatizado neste livro, qual seja, que o problema de determinar
'quais so os critrio de validade jurdica em qualquer sistema jurdico' uma questo de fato.
103
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 128: "[...] embora a
combinao de normas primrias e secundrias merea o lugar central que ora lhe concedido,
por explicar muitos aspectos do direito, ela no pode, por si s, esclarecer todos os problemas. A
juno das normas primrias e secundrias se situa no centro de um sistema jurdico; mas no
constitui o todo, e, medida que nos afastarmos do centro, teremos de conciliar, das formas
descritas em captulos posteriores, elementos de natureza diferente (grifou-se).
57
trabalho no tocante discusso sobre os Princpios Jurdicos
104
.
No tocante terceira caracterstica do Positivismo Jurdico flexvel, cabe
anotar o desenvolvimento da ideia de que as Normas apresentam uma zona de
incerteza, que inviabiliza a sua aplicao por mera deduo lgica (subsuno) em
determinadas situaes, e, consequentemente, implica a inafastabilidade do poder
discricionrio das autoridades (especialmente as jurisdicionais) para criar a Norma
em casos duvidosos.
Sem embargo, as construes normativas, em razo de limitaes
lingusticas, no conseguem contemplar todas as hipteses de aplicao futura, de
modo a resguardar um certo grau de amplitude de escolha autoridade encarregada
da sua concretizao
105
. Em outros casos, o prprio legislador pode optar por
conferir maior margem de manobra ao rgo aplicador, para que ele encontre a
soluo mais adequada dentre diversas opes enquadrveis nos limites
normativos.
Seja qual for a tcnica legiferante adotada, a verdade que as Regras
apresentam textura aberta (open te!ture), no sentido de que os padres de
comportamento, ainda que sejam operacionalizados com certa tranquilidade na
grande maioria dos casos que se apresentem, acabaro por revelar um grau de
impreciso em algum ponto.
Nesses chamados casos difceis (hard cases), o rgo aplicador do
Direito no encontr uma resposta preestabelecida (uma Norma elaborada a priori)
no Ordenamento Jurdico e, consequentemente, ser forado a uma escolha
104
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 339: "Muito se deve a
Dworkin por ter demonstrado e ilustrado a importncia e a funo dos princpios no pensamento
jurdico, e foi de fato um grave erro de minha parte no ter enfatizado sua fora no-conclusiva.
Mas, ao usar a palavra 'norma', no pretendi absolutamente afirmar que os sistemas jurdicos
incluem apenas normas do tipo 'tudo ou nada' ou quase conclusivas.
105
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 166-167: "Se o mundo
no qual vivemos tivesse apenas um nmero finito de caractersticas, e estas, juntamente com
todas as formas sob as quais podem se combinar, fossem conhecidas por ns, poderamos ento
prever de antemo todas as possibilidades. [.] Poder-se ia tudo saber e, como tudo seria
conhecido, algo poderia ser feito em relao a todas as coisas e especificado antecipadamente
por uma norma. Esse seria um mundo adequado a uma jurisprudncia 'mecnica'.
58
discricionria (judicial discretion), entre diversas opes existentes nos limites
semnticos da Norma, de modo a construir a soluo mais adequada s
circunstncias (uma Norma lavrada a posteriori)
106
. Logo, especificamente no caso
da jurisdio, verifica-se que as aberturas da tecitura normativa ensejam o exerccio
do poder legislativo intersticial (interstitial legislation) dos juzes, como nico meio
disponvel para resoluo da contenda
107
.
Constatam-se aqui, novamente, estreitas semelhanas com a construo
positivista de Kelsen, no sentido de que h um espao interpretativo (uma moldura)
para construo discricionria da Norma de Deciso em cada caso concreto,
mediante um processo constitutivo do Direito
108
. Sem embargo, Hart igualmente
compreende que, em se tratando de casos difceis (hard cases), as Normas no so
elaboradas atravs de mero raciocnio lgico dedutivo da hierarquia superior para
inferior (subsuno), muito embora no tenha desenvolvido mais amplamente o
desenrolar de tal operao cognitiva
109
.
Finalmente, o quarto ponto de destaque diz respeito ao abrandamento
da separao juspositivista entre o Direito e a Moral, no concernente admisso de
que as referidas ordens sociais, embora ainda distintas e separadas, apresentam
pontos de intercruzamento
110
.
106
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 171: "Nesses casos, a
autoridade encarregada de estabelecer as normas deve evidentemente exercer a sua
discricionariedade, e no h possibilidade de tratar a questo levantada pelos vrios casos como
se pudesse ser resolvida por uma nica soluo correta a priori, e no por uma soluo que
represente um equilbrio razovel entre diversos interesses conflitantes.
107
HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e fiIosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 118.
108
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 388: "A norma
do escalo superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs
do qual aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao,
de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo
normativa ou de execuo que se aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este
ato.
109
HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e fiIosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 69-
70: "Se uma zona de penumbra de incerteza deve envolver todas as regras jurdicas, ento sua
aplicao a casos especficos na rea da zona de penumbra no pode ser uma questo de
deduo lgica e, assim, o raciocnio dedutivo, que tem sido festejado por geraes como a
prpria perfeio do raciocnio humano, no pode servir de modelo para aquilo que os juzes ou,
na verdade, qualquer pessoa, deveriam fazer para acomodar casos especficos a normas gerais.
110
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 221: "Existe, em todas
as comunidades, uma sobreposio parcial dos contedos das obrigaes morais e jurdicas,
embora as exigncias das normas jurdicas sejam mais especficas e cercadas de excees mais
59
Para Hart, as diretrizes jurdicas e morais se influenciam reflexivamente,
haja vista que a moralidade invade o Direito nas convices compartilhadas pelos
legisladores e juzes nas oportunidades de produo normativa
111
e, tambm, as
Regras positivas conformam os padres de conduta intersubjetivamente
compartilhados no cenrio social, de modo a conferir novos delineamentos
Moral
112
. O referido influxo intenso ao ponto de que a prpria eficcia das Regras
Jurdicas comprometida quando elas esto fortemente em desacordo com os
postulados morais
113
.
Todavia, mesmo apesar de tais correlaes, a Moral no pode ser
encarada como um critrio corretivo do Direito, como sugere a frmula cunhada por
Gustav Radbruch
114
, haja vista que no tem condies de revogar as Regras postas
pela autoridade estatal e tampouco de inserir novas Normas no sistema jurdico
115
.
Portanto, reside aqui a principal caracterstica do Positivismo Jurdico
brando, justamente a aceitao de que os influxos morais so inerentes ao Direito,
minuciosas que as de suas equivalentes morais.
111
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 263: "O direito de todos
os Estados modernos mostra em inmeros pontos a influncia tanto da moral social aceita quanto
de ideias morais mais abrangentes. Essas influncias ingressam no direito quer abrupta e
explicitamente, atravs da legislao, quer silenciosamente e pouco a pouco, atravs do processo
judicial.
112
HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e fiIosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 59:
"Em primeiro lugar, eles [Bentham e Austin] jamais negaram que, como fato histrico, o
desenvolvimento de sistemas jurdicos tivesse sido fortemente influenciado pela opinio moral e,
inversamente, que os padres morais tivessem sido profundamente influenciados pelo Direito, de
modo que o contedo de muitas leis refletisse normas ou princpios morais.
113
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 229: "[...] todavia, o
direito perde, muito frequentemente, essas batalhas contra a moral arraigada, e a norma moral
continua em pleno vigor ao lado das leis que probem o que a moral impe; e, p. 264: "Nenhum
'positivista' poderia negar esses fatos ou recusar-se a admitir que a estabilidade dos sistemas
jurdicos depende em parte desses tipos de correspondncia com a moral. Se isso o que se
postula como a ligao necessria entre o direito e a moral, sua existncia deve ser reconhecida.
114
RADBRUCH, Gustav. FiIosofia do direito. So Paulo: Martins fontes, 2004. p. 66: "S a moral
pode fundamentar a fora obrigatria do direito. [.] Pode-se falar somente de normas jurdicas,
de dever ser jurdico, de validade jurdica e de deveres jurdicos quando o imperativo jurdico for
abastecido pela prpria conscincia com a fora de obrigao moral.
115
60: "O que tanto Bentham como Austin estavam ansiosos em afirmar eram duas coisas bem
simples: primeiro, que na ausncia de um preceito constitucional ou legal expresso, o mero fato de
uma norma violar os padres da moral no implicava que ela deixasse de ser uma regra jurdica;
e, inversamente, o mero fato de uma norma ser moralmente desejvel no poderia implicar que
fosse uma regra jurdica.
60
muito embora, a um, a Moral seja entendida como uma ordem social distinta e
separada e, a dois, as Regras Jurdicas detenham uma primazia hierrquica sobre
os ditames morais.
Da abordagem acima sintetizada, percebe-se que Hart aprofundou o
estudo do Paradigma juspositivista no tocante correlao entre Direito e Moral e
teoria da Norma Jurdica. Todavia, ao contrrio de Kelsen, no desenvolveu uma
abordagem focalizada das demais trs plataformas da teoria jurdica, consistentes
nas teorias do Ordenamento Jurdico, das Fontes e da Deciso jurisdicional, apenas
tangenciando alguns aspectos de tais temas. Da que o chamado Positivismo
Jurdico brando representa, a grosso modo, apenas a modificao pontual da matriz
disciplinar no atinente aos dois pontos referidos, ao admitir o intercruzamento entre
Direito e Moral e ao desenvolver o conceito de Regra Jurdica.
1.2.3 O Positivismo Jurdico de Bobbio
Norberto Bobbio organizou uma teoria do Direito positivista com base no
legado terico de Hans Kelsen
116
. Segundo o prprio cientista italiano, seus estudos
representam "ora um complemento, ora um desenvolvimento da obra kelseniana
117
,
porm, sob o vis de um Positivismo Jurdico "crtico, pois pretensamente "no
rgido nem ideologicamente conotado
118
.
O pensamento de Bobbio sobre a teoria do Direito pode ser extrado de
dois cursos que ministrou na Universidade de Turim (1niversit2 di 3orino), nos anos
de 1957-58 e 1959-60, que resultaram em duas obras homnimas, bem conhecidas
116
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 11: "Kelsen
era familiar entre os juristas e filsofos do direito da poca. Fiz dele um dos meus autores e, no
campo da teoria do direito, o autor por excelncia.
117
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 187.
118
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 187: "Os
temas prprios do positivismo jurdico esto continuamente presentes em minhas aulas, tanto que
a etiqueta sob a qual eu mesmo rotulei a concepo do direito neles representada a do
positivismo, embora teoricamente no rgido nem ideologicamente conotado, que chamei de
'crtico'.
61
da academia jurdica brasileira, intituladas Teoria da Norma Jurdica
119
e Teoria do
Ordenamento Jurdico
120
. Posteriormente, ambos os textos foram ampliados e
aglutinados em um nico volume, chamado de Teoria Geral do Direito
121
, que ser
empregado como referncia primria nesta parte do trabalho. Adicionalmente, a
temtica abordada no livro Da Estrutura Funo: Novos Estudos de Teoria do
Direito
122
, composto por dez artigos, nos quais o autor traa consideraes acerca da
importncia dos estudos tanto da funo do sistema jurdico, outrora analisado
apenas sob o enfoque estrutural, quanto do seu aspecto promocional.
Antes de iniciar a exposio, lembra-se que o autor em tela, homem de
reconhecida formao cultural enciclopdica, seguia a tradio acadmica de
explicitar as principais vertentes tericas existentes sobre os temas e, somente
depois de analis-las criticamente, geralmente atravs das tcnicas de dades e
trades
123
, apresentava suas concluses ou expunha eventual filiao a alguma
corrente. Logicamente que, por no se tratar de um resumo das obras que ele
escreveu sobre o assunto, sero abordados apenas os pontos efetivamente
relevantes ao referente proposto, partindo-se diretamente para os resultados das
anlises, sem esmiuar todas as eventuais teorias que foram explicadas ou
cotejadas.
Em primeiro, cabe referir que, para o autor, as Normas Jurdicas so
proposies prescritivas, ou seja, um conjunto de palavras cujo significado visa
influenciar o comportamento humano
124
. Percebe-se, ento, que a Norma
analisada segundo critrios formais, ou seja, considerada de acordo com sua
estrutura, independentemente do seu contedo
125
. mporta destacar que o autor
119
BOBBO, Norberto. Teoria da norma jurdica. 4 ed. So Paulo: Edipro, 2008.
120
BOBBO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: UnB, 1999.
121
122
BOBBO, Norberto. Da estrutura funo: Novos estudos de teoria do direito. Barueri:
Manole, 2007.
123
PASOLD, Cesar Luiz. Ensaio sobre a tica de Norberto Bobbio. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2008. p. 222-223.
124
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 64-66: "A
tese aqui sustentada a de que as normas jurdicas pertencem categoria geral das proposies
prescritivas. [.] Quando afirmamos que uma norma jurdica uma proposio, queremos dizer
que ela um conjunto de palavras que possuem um significado.
125
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 61: "O
62
difere proposio (palavras com significados) de enunciado (texto), porquanto a
forma gramatical e lingustica pode variar sem implicar alterao da significao
respectiva
126
. Outrossim, a proposio normativa (significado) pode resultar da
interpretao de enunciados diversos (significantes).
Contudo, a experincia normativa engloba uma ampla variedade de
proposies prescritivas, a exemplo dos preceitos religiosos, das obrigaes morais,
das Regras sociais, dos ditames dos costumes, das observaes de boa educao,
da etiqueta (pequena tica), dentre outras
127
. Por isto, Bobbio se dedicou a analisar
outros caracteres, alm da normatividade do comportamento, que fossem peculiares
somente s Normas Jurdicas, de modo a diferenci-las das demais, chegando
concluso de que o melhor critrio para tanto o da resposta institucionalizada
violao.
Com efeito, a previso da aplicao de sanes, de forma igual e por
instituies previamente organizadas, seria a caracterstica mais marcante das
Normas Jurdicas, consubstanciando o parmetro mais adequado para diferenciao
com relao s demais Regras sociais, a exemplo daquelas de cunho moral
128
. No
se pode olvidar, ainda, ser desnecessrio que cada Norma individualizada apresente
uma reprimenda especfica, bastando que a heterotutela seja possvel em razo da
coercitividade do Ordenamento Jurdico compreendido em seu todo, de modo que
ponto de vista a partir do qual nos propomos a estudar a norma jurdica neste curso pode ser
denominado formal. formal no sentido de que consideraremos a norma jurdica
independentemente do seu conte4do, ou seja, na sua estrutura.
126
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 64-65: "Por
'enunciado' entendo a forma gramatical e lingustica que um determinado significado expresso,
motivo pelo qual a mesma proposio pode ter enunciados diversos, e o mesmo enunciado pode
exprimir proposies diversas.
127
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 17: "As
normas jurdicas, as quais dedicaremos ateno de modo particular, so apenas uma parte da
experincia normativa. Alm das normas jurdicas, existem preceitos religiosos, regras morais,
regras sociais, regras dos costumes, regras daquela tica menor que a etiqueta, regras da boa
educao e assim por diante.
128
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 152: Ento,
com base nesse critrio, chamaremos de 'normas jurdicas' aquelas cuja execuo garantida por
uma sano externa e institucionalizada. No pretendemos alar este critrio a critrio exclusivo.
Vamos nos limitar a dizer que ele serve para circunscrever uma esfera de normas que em geral
so chamadas de jurdicas, talvez melhor do que qualquer outro critrio.
63
as consequncias da conduta estejam estabelecidas no sistema
129
. Portanto, no
pensamento do jurista em exame, as Normas Jurdicas so proposies prescritivas
que pertencem a um Ordenamento cuja eficcia reforada pelo estabelecimento
de respostas institucionalizadas s violaes (sanes aplicveis em caso de
ilcitos)
130
.
Complementando, o filsofo italiano entende que a Norma Jurdica pode
ser submetida a trs valoraes distintas, segundo os critrios de justia, conforme
sua correspondncia aos valores ltimos que inspiram a ordem jurdica (mbito
deontolgico)
131
; de validade, consoante sua existncia ftica perante o sistema
(ontolgico)
132
; e, de eficcia, mediante a apreciao dos efeitos produzidos no
cenrio social, ainda que por fora do emprego de meios coercitivos
(fenomenolgico)
133
. No curso em que trata do Ordenamento Jurdico, todavia, o
conceito de validade aperfeioado, para significar a pertinncia de uma Norma a
129
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 159: "Uma
sada seria negar s normas no sancionadas o carter de norma jurdica. Mas uma soluo
radical desnecessria. A dificuldade pode ser resolvida de outro modo, ou seja, observando que,
quando falamos de uma sano organizada como elemento constitutivo do direito, referimo-nos
no s normas singulares, mas ao ordenamento normativo considerado em seu todo, razo pela
qual dizer que a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de qualquer outro tipo de
ordenamento no implica que todas as normas desse sistema sejam sancionadas, mas apenas
que a maior parte o seja.
130
"Naquela ocasio determinamos a norma jurdica por meio da sano, e a sano por meio das
caractersticas da e!terioridade e da institucionali)a&'o, da a definio de norma jurdica como
aquela norma 'cuja execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada'.
131
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 37-38: "O
problema da justia o problema da correspondncia ou no da norma aos valores ltimos ou
finais que inspiram determinado ordenamento jurdico. [.] Colocar-se o problema da justia ou
no de uma norma equivale a se colocar o problema da correspondncia entre o que real e o
que ideal. Por isso costuma-se chamar o problema da justia de problema deontol5gico do
direito.
132
problema da validade o problema da e!istncia da regra enquanto tal, independentemente do
juzo de valor sobre o fato de ela ser justa ou no. Enquanto o problema da justia resolvido com
um juzo de valor, o problema da validade resolvido com um juzo de fato. [.] Trata-se, caso se
queira adotar uma terminologia familiar entre os filsofos do direito, do problema ontol5gico do
direito.
133
problema da e%ic0cia de uma norma o problema de saber se essa norma ou no seguida pelas
pessoas a quem se destina (os chamados destinatrios da norma jurdica) e, caso seja violada,
seja feita valer com meios coercitivos pela autoridade que a estabeleceu. [...]Tambm aqui, para
usar a terminologia cientfica, embora em sentido diferente do costumeiro, pode-se dizer que o
problema da eficcia das regras jurdicas o problema %enomenol5gico do direito.
64
um determinado sistema
134
.
Ademais, reproduz a orientao de Hart, no sentido de que alm das
Normas de conduta, que visam regular o comportamento humano, h aquelas de
estrutura, as quais tratam das condies e dos procedimentos para a produo
normativa
135
.
Segundo, Bobbio desenvolve o Positivismo Jurdico crtico sob a tica do
Ordenamento (nomodinmica), ao invs de focar a Normas individualmente
consideradas (nomoesttica)
136
. Tal mudana de perspectiva representa um avano
s propostas kelseniana (sistema jurdico dinmico) e hartiniana (conjunto de Regras
primrias e secundrias), na medida em que, mediante compreenso das partes
pelo todo e vice-versa, coloca em evidncia os principais problemas do Direito.
Notadamente, os primeiros expoentes do Positivismo Jurdico, Jeremy
Bentham e John Austin, no responderam a vrios questionamentos posteriores
justamente porque focaram seus estudos nas Normas isoladamente. Muito embora
os autores nomeados tenham apresentado contedo terico muito importante para
evoluo da Cincia Jurdica (a exemplo do tema referente imperatividade das
Normas), no puderam desenvolver satisfatoriamente as questes relacionadas com
os critrios de pertinncia das Regras ao sistema, com as antinomias entre preceitos
legais e com as lacunas, pois tais problemas merecem uma anlise sistemtica, que
ultrapassa a considerao das Normas separadamente
137
. Bobbio, por sua vez,
134
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 221: "A
pertinncia de uma norma a um ordenamento o que se chama de validade.
135
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 198: "Em
todo ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro tipo de normas, que se
costuma chamar de normas de estrutura ou de competncia. So aquelas normas que no
prescrevem a conduta que se deve ter ou no mas prescrevem as condies e os procedimentos
por meio dos quais so emanadas normas de conduta vlidas.
136
"Enquanto existem muitos estudos particulares sobre a natureza da norma jurdica, no existe, at
hoje, a menos que estejamos enganados, sequer um estudo completo e orgnico sobre todos os
problemas que a existncia de um ordenamento jurdico suscita. [.] Nomoest0tica e
Nomodin6mica: a primeira considera os problemas relativos norma jurdica; a segunda, aqueles
relativos ao ordenamento jurdico.
137
"Repetindo, a norma jurdica era a nica perspectiva por meio da qual o direito era estudado: o
ordenamento jurdico era, quando muito, um conjunto de muitas normas, mas no o objeto
65
aprofundou os referidos assuntos de forma mais adequada e completa, porquanto
partiu da nomodinmica de Kelsen e da tipologia normativa de Hart para tratar dos
questionamentos relacionados com a unidade, a coerncia e a completude do
Ordenamento Jurdico.
Sob o prisma de anlise do autor em comento, a definio de Direito no
um problema da teoria da Norma Jurdica, mas sim da teoria do Ordenamento
Jurdico
138
. Sem embargo, o conceito de Direito se confunde com o de Ordenamento
Jurdico, pois ambos so o conjunto sistemtico de Normas Jurdicas
139
. Ademais,
so as caractersticas de assimilao, de coercibilidade e de eficcia do
Ordenamento que condicionam as Normas, no o contrrio, de modo a revelar que
atravs do estudo da integralidade do sistema que se compreende as suas partes
140
.
Outrossim, nesta trilha lgica, as problemticas centrais da teoria do Direito
(unidade, coerncia e completude) sero focadas sob o vis da ordem jurdica,
considerada como um conjunto concatenado de Normas inter-relacionadas.
Terceiro, quanto ao problema da unidade do Ordenamento Jurdico,
verifica-se que a dificuldade reside em estabelecer os critrios para determinar a
pertena das Normas ao sistema.
Nesse particular, Bobbio emprega as mesmas respostas j oferecidas por
Kelsen e Hart, porm, apresenta algumas diferenas com relao aos temas da
qualidade da Norma fundamental e da complexidade das Fontes Jurdicas, ou seja,
das origens das Normas
141
.
autnomo de estudo, com os seus problemas particulares e diversos.
138
"Se, como parece, s se consegue dar uma resposta sensata para essa pergunta, isso significa
que o problema da definio do direito encontra o seu mbito apropriado na teoria do
ordenamento, e no na teoria da norma.
139
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 15 e 185.
140
"Essa inverso pode ser expressa sinteticamente da seguinte forma: enquanto para a teoria
tradicional um ordenamento jurdico se compe de normas jurdicas, para a nova perspectiva
normas jurdicas so aquelas que passam a integrar um ordenamento jurdico. Em outros termos:
no existem ordenamentos jurdicos porque existem normas jurdicas distintas de normas no
jurdicas; mas existem normas jurdicas porque existem ordenamentos jurdicos distintos de
ordenamentos no jurdicos. O termo 'direito', na acepo mais comum de direito objetivo, indica
um tipo de sistema normativo, no um tipo de norma.
141
66
Com efeito, o autor reproduz a teoria kelseniana da construo
progressiva do Direito, de acordo com os degraus de uma pirmide de Normas
escalonada pelo critrio formal (de autoridade), em cujo pice se encontra a Norma
fundamental
142
. Segundo tal estrutura hierrquica, a atividade jurgena
simultaneamente execuo e produo, pois a Deciso da autoridade implica a
execuo do preceito superior para criao do inferior, na dinmica gradual do
Ordenamento Jurdico
143
. Outrossim, a pertena de uma Norma ao sistema afervel
mediante sua referncia, atravs das etapas da pirmide jurdica, at a Norma
mxima pressuposta, que confere validade e unidade a todo o sistema
144
. Tal
assunto j foi devidamente explicado e ilustrado anteriormente, de modo que
importa, nesta quadra do trabalho, tratar de duas peculiaridades da doutrina
bobbiana, atinentes qualificao da Norma mxima e classificao das Fontes
Jurdicas.
Acerca da Norma fundamental, Bobbio repete Kelsen, no sentido de que
se trata do fundamento abstrato e pressuposto da ordem jurdica. Ou seja, no adota
a posterior modificao de Hart, no sentido de justificar empiricamente a existncia
de uma Norma de reconhecimento. Todavia, o pensador de Turim apresenta uma
leve alterao no conceito operacional kelseniano, para definir a Norma mxima
como aquela pressuposta que confere ao poder constituinte a competncia para
dificuldade de identificar todas as normas que constituem um ordenamento jurdico resulta do fato
de que geralmente essas normas no derivam de uma nica %onte. Podemos distinguir os
ordenamentos jurdicos em simples e comple!os, conforme as normas que os compem sejam
derivadas de uma nica fonte ou de vrias fontes.
142
"Adotamos aqui a teoria da construo gradual do ordenamento jurdico, elaborada por Kelsen.
Essa teoria serve para dar uma explicao da unidade de um ordenamento jurdico complexo. O
ncleo dessa teoria que as normas de um ordenamento n'o est'o todas no mesmo plano.
Existem normas superiores e normas inferiores.
143
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 213: "Em
uma estrutura hierrquica, como aquela do ordenamento jurdico, os termos 'execuo' e
'produo' so relativos, pois a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, e!ecutiva
e produtiva: executiva em relao norma superior; produtiva em relao norma inferior.
144
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 222: "Desse
modo podemos responder que possvel estabelecer a pertinncia de uma norma a um
ordenamento: remontando de grau em grau, de poder em poder, at a norma fundamental. [.]
Ento diremos que a norma fundamental o critrio supremo que permite estabelecer a
pertinncia de uma norma jurdica a um ordenamento; em outras palavras, o %undamento de
validade de todas as normas do sistema.
67
produzir a Constituio e, assim, fundar o Ordenamento Jurdico
145
. Ou seja, o
preceito fundamental pressuposto, para o jusfilsofo em comento, corresponde
autorizao de competncia ao legislador constituinte primrio, para inaugurar um
novo sistema de Direito.
Acerca das Fontes Jurdicas, de outro lado, o professor italiano as
conceitua como todos os fatos e atos que alimentam a atividade jurgena
146
. O
conceito operacional dado no plural porque no existem concretamente ordens
jurdicas simples, isto , em que h apenas uma nica origem do Direito, como
naqueles exemplos meramente didticos, em que aparecem somente os
personagens do legislador, que estabelece as Regras, e do sdito, que as recebe
para cumprimento
147
.
Logo, o referido autor admite a complexidade do Ordenamento Jurdico,
sob o argumento de que sua composio recebe influxos normativos de diversos
canais
148
, por dois motivos fundamentais, consistentes em, a um, limite externo, que
a recepo pelo Estado de Normas preexistentes na Sociedade, ainda que de
conotao moral, religiosa, costumeira etc
149
; e, a dois, limite interno, o qual se refere
145
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 220: "Dado
o poder constituinte como poder ltimo, devemos pressupor ento uma norma que atribua ao
poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas: essa norma a norma %undamental.
[.] Note bem: a norma fundamental no expressa. Mas ns a pressupomos para fundar o
sistema normativo.
146
"Podemos aqui aceitar uma definio que se tornou comum: 'fontes do direito so aqueles fatos e
aqueles atos de que o ordenamento jurdico depende para produo de normas jurdicas.
147
"Podemos distinguir os ordenamentos jurdicos em simples e comple!os, conforme as normas que
os compem sejam derivadas de uma nica fonte ou de vrias fontes. Os ordenamentos jurdicos
que constituem a nossa experincia de historiadores e de juristas so complexos. A imagem de
um ordenamento composto de apenas dois personagens, o legislador, que pe as normas, e os
s4ditos, que as recebem, puramente didtica.
148
complexidade de um ordenamento jurdico deriva do fato de que a necessidade de regras de
conduta em qualquer sociedade to grande que no existe poder (ou rgo) capaz de satisfaz-
la sozinho.
149
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 205: "1.
nenhum ordenamento nasce num deserto; metforas parte, a sociedade civil em que se vai
formando um ordenamento jurdico, como o do Estado, no uma sociedade natural,
absolutamente desprovida de leis, mas uma sociedade em que vigem normas de vrios tipos,
morais, sociais, religiosas, comportamentais, costumeiras, convencionais e assim por diante. O
novo ordenamento que surge nunca elimina completamente as estratificaes normativas que o
precederam: parte daquelas regras passa a integrar, atravs de uma recepo expressa ou tcita,
68
necessidade do poder soberano delegar competncia legiferante a rgos e
pessoas, com vistas viabilizar atualizao normativa, a exemplo da criao de
agncias reguladoras, dos poderes negociais conferidos aos particulares etc
150
.
Tais limitaes, embora conformem fronteiras ao sistema jurdico, no
afastam a sua qualidade unitria, pois mesmos as Regras delegadas reportam, em
ltima instncia, Norma fundamental nica
151
.
Quarto, no concernente coerncia do Ordenamento Jurdico, a
dificuldade ocorre principalmente quando duas ou mais Normas manifestam
incompatibilidade entre si e, por isto, no podem coexistir harmonicamente dentro do
mesmo sistema normativo, sob pena de acarretarem incertezas, por dificultarem a
previsibilidade das consequncias de determinadas condutas
152
.
Notadamente, a ordem jurdica constitui um sistema justamente porque as
Normas que a compem so coerentes umas com as outras, formando um todo
ntegro
153
. Destarte, o Direito deve conter mecanismos que permitam a resoluo de
eventuais inconsistncias, mediante excluso dos preceitos conflitantes, para fins de
viabilizar a segurana jurdica
154
.
o novo ordenamento, que, desse modo, surge limitado pelos ordenamentos anteriores. [.]
Podemos falar nesse caso de um limite e!terno do poder soberano.
150
"Nessa caso, a multiplicao das fontes no deriva, como nos casos considerados sub 1, de uma
limitao proveniente do exterior, ou seja, do choque com uma realidade normativa pr-
constituda, com que tambm o poder soberano se deve deparar, mas de uma autolimita&'o do
poder soberano, que subtrai a si mesmo uma parte do poder normativo para atribu-lo a outros
rgos ou organismos, de algum modo dependentes dele. Pode-se falar nesse caso de limite
interno do poder normativo originrio.
151
"Quando falamos de uma complexidade do ordenamento jurdico, decorrente da presena de
fontes reconhecidas e de fontes delegadas, acolhemos e reunimos numa teoria unitria do
ordenamento jurdico tanto a hiptese dos limites externos quanto a dos limites internos.
152
"Quando existem duas normas antinmicas, ambas vlidas, e, portanto, ambas aplicveis, o
ordenamento jurdico no consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por
parte do cidado, de prever com exatido as consequncias jurdicas da prpria conduta, nem a
justia, entendida como igual tratamento das pessoas que pertencem mesma categoria.
153
"Entendemos por 'sistema' uma totalidade ordenada, ou seja, um conjunto de organismos, entre os
quais existe uma certa ordem. [.] Pois bem, quando nos perguntamos se um ordenamento
jurdico constitui um sistema, perguntamo-nos se as normas que o compem esto em relao de
compatibilidade entre si e em que condies possvel essa relao.
154
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 239: "[...]
69
O fenmeno da incompatibilidade de duas ou mais Normas do mesmo
Ordenamento Jurdico, com relao a pelo menos dois de seus mbitos de validade
(temporal, espacial, pessoal e/ou material), tecnicamente chamado de
antinomia
155
. As antinomias que podem ser suprimidas mediante o emprego de
critrios fornecidos pelo sistema so chamadas de meramente aparentes, enquanto
aquelas que no comportam soluo dentro do sistema so designadas de reais
156
.
Cabe, ento, apresentar a verso bobbiana de como se deve portar o Jurista
positivista quando diante de cada uma dessas hipteses.
As antinomias aparentes, como a prpria nomenclatura indica, podem ser
resolvidas mediante a aplicao de trs critrios clssicos da doutrina juspositivista,
consistentes na prevalncia hierrquica da Regra superior sobre a inferior (le!
superior derogat legi in%eriori)
157
, na revogao cronolgica da Regra anterior pela
posterior (le! posterior derogat legi priori)
158
e na preferncia especial da Regra
especfica sobre a genrica (le! specialis derogat legi generali)
159
.
Cabe acrescentar, ainda, que as Metarregras da hierarquia e da
especialidade so consideradas fortes e, portanto, ambas prevalecem perante a da
cronologia, em caso de eventual conflito. Assim, uma lei posterior e inferior cede
perante a anterior e superior, enquanto, da mesma forma, uma Norma mais recente
diz-se que um ordenamento jurdico constitui um sistema porque nele no podem coexistir normas
incompat7veis. Nessa caso, 'sistema' equivale a validade do princpio que exclui a
incompatibilidade das normas. Se num ordenamento passam a existir norma incompatveis, uma
das duas ou ambas devem ser eliminadas.
155
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 246: "Aps
esses esclarecimentos, podemos redefinir antinomia jurdica como aquela situao que se verifica
entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e com o mesmo mbito
de validade.
156
157
critrio hierrquico, tambm chamado de le! superior, aquela com base no qual, de duas normas
incompatveis, prevalece aquela hierarquicamente superior: le! superior derogat in%eriori.
158
critrio cronolgico, tambm chamado de le! posterior, aquele com base no qual, de duas
normas incompatveis, prevalece aquela sucessiva: le! posterior derogat priori.
159
terceiro critrio, chamado precisamente de le! specialis, aquele com base em que, de duas
normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: le!
specialis derogat generali.
70
e geral no sobrepe a antiga especial
160
.
Todavia, h duas situaes hipotticas em que a incidncia de tais
parmetros no consegue, por si s, afastar a incongruncia e, portanto, se est
diante de uma antinomia real para o Paradigma do Positivismo Jurdico. O primeiro
caso ocorre quando os dois parmetros fortes (hierarquia e especialidade) so
passveis de aplicao e, ento, concorrem entre si, sem uma forma segura para
escolha daquele que deve prevalecer; e, o segundo, o da insuficincia dos
critrios, ou seja, quando se estiver diante de Normas incompatveis de mesma
hierarquia, contemporneas e gerais, de modo que nenhuma das Metarregras serve
para dirimir a antinomia. Em ambos os cenrios, o intrprete no encontrar
respostas dentro da matriz disciplinar e, portanto, ter que se socorrer do poder
discricionrio, da mesma forma como j referiram Kelsen e Hart
161
.
Quinto, no tocante completude do Ordenamento Jurdico, Bobbio
discorreu sobre a viso juspositivista clssica, segundo a qual existe uma Norma
para regular cada caso concreto, de sorte que a ordem jurdica no apresente
lacunas
162
. Muito embora o chamado dogma da completude seja considerado uma
das pedras angulares do Positivismo Jurdico
163
, o autor em questo admite ser
invivel a construo de um complexo normativo que fornea solues padronizadas
para todos os conflitos futuros e, muito menos, promova a renovao de Regras em
160
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 263-264.
161
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 257: "sso
significa, em outras palavras, que no caso de um conflito em que no se possa aplicar nenhum
dos trs critrios, a soluo confiada liberdade do intrprete: poderemos quase falar de um
verdadeiro poder discricionrio do intrprete, ao qual confiada a resoluo do conflito segundo a
oportunidade, valendo-se de todas as tcnicas hermenuticas que so usadas h tempos e
consolidadas tradicionalmente pelos juristas, e no se limitando a aplicar uma regra nica.
162
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 271: "Por
'completude' entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para
regular cada caso. Tendo em vista que a ausncia de uma norma costuma ser chamada de
'lacuna' (em um dos sentidos do termo 'lacuna'), 'completude' significa 'ausncia de lacunas'. Em
outras palavras, um ordenamento completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para
regular cada caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com
uma norma extrada do sistema.
163
dogma da completude, ou seja, o princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para
fornecer ao juiz uma soluo para cada caso, sem recorrer equidade, foi dominante, e em parte
o at hoje, na teoria jurdica continental de origem romanstica. considerado por alguns como
um dos aspectos salientes do positivismo jurdico.
71
velocidade suficiente para acompanhar os momentos de rpidas transformaes da
Sociedade
164
. Ento, em substituio confiana na oniscincia do legislador,
encarou a questo da completude sob o prisma de que a ordem jurdica realmente
incompleta e, bem por isto, depende do estabelecimento de critrios para
complement-la quando, aparentemente, no fornece Norma para equacionar o
conflito, de maneira a evitar o juzo de non liquet (ou juzo de no claro, o qual
afastaria a responsabilidade de decidir diante da ausncia de previso abstrata
clara).
Com efeito, considerando a indiscutvel falta de preceitos legais para
regncia de todos os casos conflituosos emergentes em Sociedade, a completude
do Ordenamento Jurdico somente pode se sustentar na aplicao de uma de duas
Normas implcitas, consistentes em, primeira, na Norma geral permissiva (ou espao
jurdico vazio), no sentido de que h liberdade para agir de qualquer modo quando
ausente limitao normativa
165
, conforme inclusive j havia sugerido Kelsen
166
; ou,
segundo, na Norma geral exclusiva, a qual estabelece a proibio ou vedao de
tudo aquilo no expressamente autorizado pelo plexo jurdico
167
.
Nessa linha de raciocnio, a lacuna jurdica seria caracterizada pela
ausncia de uma previso normativa expressa que, ento, enseja a contradio
entre duas Normas supletivas antagnicas, uma delas pela permisso e a outra pela
proibio (Normas gerais permissiva ou exclusiva)
168
.
Porm, no foram construdos critrios seguros e satisfatrios para se
optar por uma das duas situaes (permisso ou proibio gerais), de modo a
revelar que efetivamente existe um buraco na tecitura normativa, no preenchvel
por uma permisso total ou uma vedao ampla. Outrossim, Bobbio forosamente
164
165
166
212-215.
167
168
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 291: "[...] a
lacuna se verifica no pela ausncia de uma norma expressa para a regulamentao de um
determinado caso, mas pela ausncia de um critrio para escolha de qual das duas regras gerais,
aquela e!clusiva e aquela inclusiva, deva ser aplicada.
72
reconheceu a existncia de vcuos no Ordenamento Jurdico, ou seja, a sua
incompletude
169
.
Ante tal constatao, importa estabelecer quais os critrios pelos quais
pode ser complementado, evitando que conflitos sejam deixados sem soluo
170
.
A doutrina em questo sustenta que o Ordenamento Jurdico pode ser
complementado por duas frmulas distintas, consistentes em, primeira,
heterointegrao, quando se socorre de elementos externos, como a aplicao de
Normas do Direito natural, do costume ou de outros complexos normativos, bem
como na hiptese de franquear a criatividade do juiz, para decidir com equidade
171
;
ou, segunda, autointegrao, acaso estabelea formas de integrao relacionadas
exclusivamente com a fonte dominante (a lei positiva, no caso), mediante o emprego
da analogia (analogia legis ou ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio), da
interpretao analgica (analogia iuris ou interpretao extensiva) ou dos chamados
princpios gerais do Direito
172
.
No ponto, importa assinalar uma diferena marcante com relao obra
de Kelsen, consistente na relativao da orientao juspositivista de que o
Ordenamento Jurdico seria composto apenas por Regras devidamente
promulgadas ou outorgadas pelo Estado. Notadamente, Bobbio afirmou que os
princpios gerais do Direito, extrados implicitamente da integridade do sistema, so
considerados Normas, ao lado das Regras positivas. Todavia, no se pode olvidar
que o professor italiano lhes confere apenas a funo supletiva (autointegrao), ou
seja, de elementos internos ao sistema que auxiliam a tarefa interpretativa de
supresso de lacunas
173
.
169
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 293: "O fato
de a soluo no ser mais bvia, isto , de no se poder extrair do sistema nem uma soluo nem
a soluo oposta, revela que o ordenamento , no final das contas, incompleto.
170
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 299: "Se
um ordenamento jurdico, estaticamente considerado, no completo, a no ser por meio da
norma geral exclusiva, todavia, dinamicamente considerado, pode ser completado.
171
172
173
BOBBO, Norberto. Teoria geraI do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 308-311,
especialmente p. 309: "Os princpios gerais, a meu ver, so apenas normas fundamentais ou
normas generalssimas do sistema. [.] Para mim no resta dvida: os princpios gerais so
73
E, sexto, pertinente acentuar duas outras diferenas entre as verses
positivistas de Kelsen e Bobbio, consistentes aos avanos nos estudos da funo do
sistema jurdico e do aspecto promocional do Direito.
O escritor italiano, em exames esparsos, posteriores queles que
originaram seu curso de teoria do Direito, resolveu aprofundar a anlise das funes
da ordem jurdica, antes estudada com enfoque apenas na sua estrutura
174
.
Notadamente, para ele, importava discutir no apenas a forma e o contedo do
Direito, mas tambm, adicionalmente, qual a sua serventia dentro do sistema social
considerado em seu todo
175
. Assim, destacou a importncia do Ordenamento
Jurdico no apenas como forma de controle de condutas desviantes, mas tambm
de direcionamento social
176
.
Ademais, entre as funes do Direito, o autor destacou a importncia da
promoo de condutas socialmente favorveis, alm da mera represso de desvios
de comportamento
177
. Para ele, a relevncia da funo promocional do Direito reflete
na gradual mudana da conformao do Estado, representada pela passagem do
modelo meramente protecionista para o programtico
178
. Assim, ao contrrio de
normas como todas as outras.
174
Manole, 2007. p. X: "O predomnio da teoria pura do direito no campo dos estudos jurdicos teve
por efeito que os estudos de teoria geral do direito foram orientados, por um longo perodo, mais
em direo anlise da estrutura dos ordenamentos jurdico do que anlise de sua funo.
175
Manole, 2007. p. X: "Em relao ao sistema social considerado em seu todo, em todas as
articulaes e inter-relaes, o direito um subsistema que se posiciona ao lado dos outros
subsistemas, tais como o econmico, o cultural e o poltico, e em parte se sobrepe e contrape a
eles. Ora, aquilo que o distingue dos outros subsistemas, junto aos quais constitui o sistema social
em seu todo, a funo.
176
Manole, 2007. p. 79: "Creio, portanto, que hoje seja mais correto definir o direito, do ponto de vista
funcional, como forma de controle e de dire&'o social.
177
Manole, 2007. p. 7: "Na literatura filosfica e sociolgica, o termo 'sano' empregado em
sentido amplo, para que nele caibam no apenas as consequncias desagradveis da
inobservncia das normas, mas tambm as consequncias agradveis da observncia,
distinguindo-se no genus sano, duas species: as sanes positivas e as sanes negativas.
178
Manole, 2007. p. 71: "O fenmeno do direito promocional revela a passagem do Estado que,
quando intervm na esfera econmica, limita-se a proteger esta ou aquela atividade produtiva para
si, ao Estado que se prope tambm a dirigir a atividade econmica de um pas em seu todo, em
direo a este ou aquele objetivo a passagem do Estado apenas protecionista para o Estado
programtico.
74
Kelsen, que atribuiu importncia secundria aos preceitos normativos
incentivadores
179
, Bobbio conferiu-lhes relevncia similar s sanes legais, de modo
a justificar a gradual expanso de sua insero nos Ordenamentos
contemporneos
180
.
Feitas essas ponderaes, cabe apresentar um quadro geral das
principais caractersticas da teoria do Direito positivista e, em continuidade, efetuar a
respectiva apreciao crtica, consoante exposto na sequncia.
1.3 CRTICA AO PARADIGMA DO POSITIVISMO JURDICO
1.3.1 Caractersticas gerais do Positivismo Jurdico
A anlise crtica do Positivismo Jurdico perpassa, primeiro, pela sntese
de suas caractersticas gerais, mediante apreciao das verses clssicas antes
expostas, consoante desenvolvido na sequncia deste subitem, e, segundo, pela
verificao da correo de tais aspectos centrais, de modo a justificar se merecem
ser mantidos, modificados ou suprimidos, nos termos delineados no prximo
subttulo.
Entretanto, antes de impulsionar a apresentao das peculiaridades
principais do Juspositivismo, importa traar algumas ressalvas inaugurais, para
melhor compreenso do tema.
179
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 37: "As
modernas ordens jurdicas tambm contm, por vezes, normas atravs das quais so previstas
recompensas para determinados servios, como ttulos e condecoraes. Estas, porm, no
constituem caracterstica comum a todas as ordens sociais a que chamamos Direito nem nota
distintiva da funo essencial destas ordens sociais. Desempenham apenas um papel
inteiramente subalterno dentro destes sistemas que funcionam como ordens de coao.
180
Manole, 2007. p. X: "Essa funo no nova. Mas nova a extenso que ela teve e continua a
ter no Estado contemporneo: uma extenso em contnua ampliao, a ponto de fazer parecer
completamente inadequada, e, de qualquer modo, lacunosa, uma teoria do direito que continue a
considerar o ordenamento jurdico do ponto de vista de sua funo tradicional puramente protetora
(dos interesses considerados essenciais por aqueles que fazem as leis) e repressiva (das aes
que a eles se opem).
75
De incio, importa lembrar que o Positivismo Jurdico, desenvolvido por
autores como Bentham, Austin, Kelsen, Hart e Bobbio, no guarda uma relao de
pertinncia com a corrente filosfica do Positivismo, fundada por sidore Auguste
Marie Franois Xavier Comte. Ou seja, no se est tratando da verso jurdica de
uma corrente mais ampla ou que lhe serve de supedneo. O Juspositivismo no
espcie do gnero Positivismo, mas sim uma corrente de pensamento autnoma,
que se contrape ao anterior modelo do Jusnaturalismo, no sentido de estabelecer a
predominncia da legislao em face das demais Fontes Jurdicas, em detrimento
do chamado Direito natural
181
.
Tambm importante ter em mente que os movimentos que plasmaram o
Paradigma juspositivista no guardam entre si uma perfeita similitude, mas apenas
compartilham alguns caracteres nucleares, que conformam o modelo disciplinar.
Notadamente, mesmo os cientistas que expressamente se comprometeram com
uma determinada matriz terica podem discordar com relao a alguns de seus
aspectos. Exemplificativamente, Bentham e Savigny so comumente mencionados
como expoentes do Positivismo Jurdico, todavia, o primeiro era defensor da
legislao (civil law, statutory ou code based legal system) em detrimento da
produo judiciria do Direito (common law ou judge made law), enquanto o
segundo tinha posio diversa, pois entendia que a modalidade consuetudinria, por
ser extrada do seio social, melhor refletia o esprito do povo (#ol$geist) ou a
conscincia comum do povo (der allgemeine #ol$sbewusstein)
182
. Ademais, as obras
181
p. 15: "A expresso 'positivismo jurdico' no deriva daquela de 'positivismo' em sentido filosfico,
embora no sculo passado tenha havido uma certa ligao entre os dois termos, posto que alguns
positivistas jurdicos eram tambm positivistas em sentido filosfico: mas em suas origens (que se
encontram no sculo XX) nada tem a ver com o positivismo filosfico tanto verdade que,
enquanto o primeiro surge na Alemanha, o segundo surge na Frana. A expresso 'positivismo
jurdico' deriva da locuo direito positivo contraposta quela de direito natural. Tambm,
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 66: " inegvel que os partidrios do
PJ [Positivismo Jurdico] foram influenciados pelo positivismo filosfico, como se percebe na
tendncia de rejeitar teses metafsicas e/ou idealistas sobre a natureza do direito, concentrando-se
em fatos demonstrveis, tais como a criao de normas jurdicas pelo legislador poltico. Mas isso
no significa que os partidrios do PJ aceitem todas as ideias historicamente designadas como
positivistas. FARALL, Carla. Le grandi correnti deIIa fiIosofia deI diritto: dai greci ad Hart.
Torino: G. Gappichelli, 2011, p. 44-46: "Positivismo filosofico e positivismo giuridico si differenziano
fino dalla definizione, anche se sembrano accomunati dal termine positivismo.
182
76
de alguns autores se dedicam a certos pontos doutrinrios e ignoram outros, de
modo a inviabilizar um quadro comparativo completo de seu posicionamento com
relao a todas as caractersticas compreendidas pelo Paradigma. Por exemplo,
Kelsen confere especial destaque dinmica do Ordenamento Jurdico, enquanto
Hart deixa de aprofundar tal ponto, preferindo discorrer alongadamente acerca do
conceito de Direito e das peculiaridades das Normas Jurdicas individualmente
consideradas, consoante se pode perceber da sntese antes alinhavada. Outrossim,
a montagem de um quadro das principais caractersticas de um modelo disciplinar
implica sejam extrados os detalhes que, em geral, so compartilhados ou no
expressamente rejeitados pelos seus principais expoentes, consoante o esforo
terico apresentado na sequncia.
Feitas estas consideraes preliminares, foca-se a apresentao das
cinco principais caractersticas do Positivismo Jurdico, consistentes, primeiro, na
separao entre Direito e Moral; segundo, na formao do Ordenamento Jurdico
exclusivamente (ou preponderantemente) por Regras positivadas; terceiro, na
construo de um sistema jurdico escalonado s pelo critrio de validade formal;
quarto, na aplicao do Direito posto mediante subsuno; e, quinto, na
discricionariedade judicial (judicial discretion ou interstitial legislation) para resoluo
dos chamados casos difceis (hard cases).
Quanto ao primeiro ponto (separao entre Direito e MoraI), os
juspositivistas, em geral, defendem a tese de que as questes morais so
autnomas e independentes das jurdicas. sto porque o Direito compreende a
apreciao de fatos sociais devidamente especificados (social %act thesis ou social
sources o% the law), produzidos segundo parmetros formais previamente
estabelecidos, sobre os quais podem ser formulados julgamentos de vlido e
invlido, enquanto a Moral, de outro lado, resolve-se em torno apreciaes materiais
e valorativas (axiolgicas), atinentes a juzos de bom ou mal, certo ou errado e de
justo ou injusto.
p. 57-62 e 96-100. E, POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo:
Martins Fontes, 2011. p. 235-237.
77
No seu entender, o Direito composto exclusivamente (ou
prevalecentemente) por Normas efetivamente postas ou admitidas pela autoridade
competente (como, por exemplo, a legislao ou os precedentes reiterados pela
jurisdio), cujo descumprimento implica uma consequncia institucionalizada,
expressamente prevista. Como a produo jurdica efetuada mediante observncia
de critrios meramente formais, o Direito pode ter qualquer contedo, a depender
dos valores e interesses que guiaram a vontade do rgo estatal que o elaborou.
Assim, por se tratar de um fenmeno ftico (e no axiolgico), o Direito pode ser
objeto da Cincia Jurdica, na medida em que um jurista pode estud-lo de maneira
similar quela que um fsico ou qumico observa a natureza e, consequentemente,
formular enunciados tericos sobre o objeto de sua anlise
183
.
A Moral, de outro lado, pode at influenciar a vontade da autoridade
pblica (legislador, juiz ou qualquer outro agente pblico), porm, consubstancia
uma ordem de conduta separada e com caractersticas distintas, sem fora
suficiente para suplantar uma Norma Jurdica. Difere do Direito por no dispor sobre
qual a conduta efetivamente fixada, mas apenas atribuir um carter de bom ou mal
(justo ou injusto) s aes humanas. As sanes morais, diferentemente das
jurdicas, refletem-se apenas na prpria conscincia ou, quando externadas, no
possuem um carter institucionalizado, ainda que possam se mostrar eficazes em
determinadas situaes. Ademais, o contedo da Moral amplamente varivel e de
difcil aferio, mesmo dentro do territrio de um mesmo Estado, haja vista que
reflete os parmetros altamente subjetivos fludos nos diversos grupos sociais. Em
decorrncia de tais caractersticas, os juspositivistas entendem que a Moral deve ser
ignorada pelos Juristas
184
, pois no contempla um juzo seguro do que efetivamente
183
p. 136: "O positivismo jurdico representa, portanto, o estudo do direito como %ato, no como valor:
na definio do direito deve ser excluda toda qualificao que seja fundada num juzo de valor e
que comporte distino do prprio direito em bom ou mau, justo e injusto. O direito, objeto da
cincia jurdica, aquele que efetivamente se manifesta na realidade histrico-social; o
juspositivismo estuda tal direito real sem se perguntar se alm deste existe tambm um direito
ideal (como aquele natural), sem examinar se o primeiro corresponde ou no ao segundo e,
sobretudo, sem fazer depender a validade do direito real da sua correspondncia com o direito
ideal; [...].
184
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 169: "Mas mesmo os juspositivistas
78
a orientao correta para o comportamento humano e, assim, sua incorporao
acarretaria severa insegurana jurdica
185
.
Embora central ao Paradigma do Positivismo Jurdico, a tese da
separao entre Direito e Moral admite gradaes, cabendo destacar duas
modalidades comumente mencionadas pela literatura especializada, consistentes
em, de um lado, o Juspositivismo exclusivo (e!clusive legal positivism, hard
positivism ou nonincorporationism), que advoga a tese da excluso absoluta das
questes morais do objeto da Cincia Jurdica
186
, e, de outro, a verso inclusiva
(inclusive legal positivism, so%t positivism ou incorporationism), lastrada na chamada
tese da indiferena, segundo a qual a moralidade no est necessariamente
afastada ou inserida no mbito do Direito, consubstanciando uma questo
meramente contingente, a depender do que o Texto Legal expressa
187
.
Dentre os autores analisados, pode-se concluir que a verso juspositivista
que no negam a existncia objetiva da moral dominante (e, mais raramente, da moral crtica)
consideram que seu estudo carece de interesse no mbito da teoria do direito.
185
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V 1. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003. p. 250: "O positivismo jurdico pretende, ao contrrio, fazer jus funo da
estabilizao de expectativas, sem ser obrigado a apoiar a legitimidade da deciso jurdica na
autoridade impugnvel de tradies ticas.
186
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 276: "Positivismo jurdico excIusivo
(PJE). Abordagem no mbito do positivismo jurdico stricto senso, afirmando que a moral no pode
ser utilizada em nenhuma hiptese como critrio de identificao do direito positivo
(reconhecimento de sua validade e realizao da sua interpretao). Algo juridicamente vlido
quando (e porque) corresponde a fatos sociais que podem lhe conceder essa validade, nunca
adquirindo os mandamentos morais relevncia jurdica. E, DWORKN, Ronald. A justia de toga.
So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 266: "A primeira delas o positivismo 'exclusivo', que insiste
na tradicional tese positivista de que aquilo que o direito exige ou probe no pode jamais
depender de qualquer critrio moral.
187
ALEXY, Robert. On the concept and the nature of law. Ratio Juris, Oxford, v. 21, n. 3, p. 281-299,
2008. p. 285-286: "Within positivism, the distinction between exclusive and inclusive positivism is
the most important division where the relation between law and morality is concerned. Exclusive
positivism, as advocated most prominently by Joseph Raz, maintains that morality is necessarily
excluded from the concept of law (Raz 1979, 47). Exclusive positivism stands in a relation of
contrariety to non-positivism, which claims that morality is necessarily included in the concept of
law, that is to say, necessarily not excluded there-from. nclusive positivism, as defended, for
instance, by Jules Coleman, counts as the rejection of both exclusive positivism and nonpositivism.
t says that morality is neither necessarily excluded nor necessarily included. The inclusion is
declared to be a contingent or conventional matter (Coleman 1996, 316) turning on what the
positive law in fact says (grifou-se). E, DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins
Fontes, 2010, p. 266: "A segunda modalidade de positivismo o positivismo 'inclusivo', que
permite a introduo de critrios morais no texto para identificar o direito vlido, mas somente se a
comunidade jurdica tiver adotado uma conveno que assim o determine.
79
de Kelsen pode ser classificada como exclusiva, pois confere maior destaque
cisso entre Direito e Moral, haja vista seu entendimento de que o purismo jurdico
essencial ao carter objetivo da Cincia do Direito. Ademais, sua teoria apresenta
um certo "pessimismo moral, ao preferir que o Direito tenha qualquer contedo,
desde que respeitadas as formas de delegao de competncia para sua criao,
diante da sua rejeio possibilidade de que eventuais influxos morais possam
contaminar o contedo jurdico e, assim, gerar indeterminabilidade quanto
orientao expressa pela prescrio normativa
188
.
De outro lado, a proposio de Hart pode ser entendida como aproximada
da inclusiva, pois ele expressamente admitiu que a produo normativa recebe
influxos morais, que conformam o contedo das Regras Jurdicas, mormente para
adapt-las s peculiaridades dos grupos sociais que devem receb-las e cumpri-las.
Embora muitos autores possam negar tal classificao, ela perceptvel tambm no
seu posicionamento quanto ao aspecto interno dos comandos jurdicos, no sentido
de que estes somente so efetivamente respeitados quando espelham valores
compartilhados socialmente. Tanto assim que sua variante do Positivismo Jurdico
foi por ele mesmo designada de branda (so%t legal positivism), exatamente porque
admite influxos da Moral no Direito, ainda que se tratem de ordens sociais distintas e
apartadas.
Contudo, ambas verses (exclusiva e inclusiva) advogam que a validade
de uma Norma nunca pode ser julgada de acordo com aspectos externos, a exemplo
da Moral
189
, razo pela qual diferem da generalidade das proposies ps-
positivistas, para as quais h uma conexo necessria entre juridicidade e
188
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 458: "Essa questo tem em Kelsen o seu corifeu. Mas Kelsen era
um pessimista moral, uma espcie de ctico que apostava em uma moral relativista. Para ele, a
questo de vinculao do direito moral se apresentava problemtica, porque no h como
sustentar uma moral absoluta vlida e vigente em todos os lugares e em todos os tempos que
possa servir como parmetro para determinao dos contedos das normas jurdicas.
189
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 115: "O termo 'formal' indica to
somente que, na viso juspositivista, a validade da norma nunca pode ser julgada de acordo com
critrios de mrito externos, isto , decorentes de outros sistemas normativos (adequao moral,
poltica, econmica, tcnica, cientfica, artstica etc).
80
moralidade
190
. Notadamente, como esclarece Robert Alexy, as verses ps-
positivistas da teoria do Direito podem ser enquadradas em trs modalidades
distintas: a um, aquelas em que a Moral sempre prevalece perante o Direito, de
modo que um dispositivo imoral invlido; a dois, as que os preceitos morais
suplantam as disposies positivas em determinadas hipteses especficas (ou
restritas), a exemplo da conhecida frmula cunhada por Gustav Radbruch, segundo
a qual somente a injustia extrema no considerada jurdica; e, por ltimo, a trs,
as propostas em que a moralidade jamais pode contrariar os limites positivamente
fixados, embora sempre admitam alguma forma de correlao entre ambas ordens
normativas, dentro da margem de manobra do intrprete, de modo a se
aproximarem do Juspositivismo inclusivo
191
.
No concernente ao segundo aspecto (Direito formado
excIusivamente ou prevaIecentemente por Regras Jurdicas), o Positivismo
Jurdico pressupe que o Direito formado exclusivamente (ou ao menos
preponderantemente) por Regras Jurdicas, como sinnimo de Normas Jurdicas
positivadas, devidamente fixadas pelos parlamentares (no sistema codificado) ou
estabelecidas em precedentes judiciais anteriores (no modelo judicirio ou
consuetudinrio)
192
. No primeiro cenrio (civil law, statutory law ou code based legal
190
2008. p. 285-286: "Within positivism, the distinction between exclusive and inclusive positivism is
the most important division where the relation between law and morality is concerned. [...] Non-
positivism, in arguing not only that morality is not necessarily excluded, but also that it is
necessarily included, is contrary to both forms of positivism (grifou-se).
191
ALEXY, Robert. Effects of DefectsAction or Argument? Thoughts about Deryck Beyleveld and
Roger Brownsword's Law as a Moral Judgment. Ratio Juris, Oxford, v. 19, n. 2, p. 169-179, 2006.
p. 170: "Non-positivism can determine the effect on legal validity that stems from the inconsistency
of law with moral principles in any of three different ways. The question, in other words, pertains to
the effects of moral defects on legal validity. t might be the case that legal validity is affected in no
way at all, or that legal validity is lost in some cases, or that it is lost in all cases.
192
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 68: "sso indica que ser positivista no
mbito jurdico significa escolher como exclusivo objeto de estudo o direito que posto por uma
autoridade e, em virtude disso, possui validade (direito positivo); e, p. 131: "Partindo dessa
delimitao negativa, o PJ stricto sensu afirma a absoluta identidade entre o conceito de direito e o
direito e%etivamente posto pelas autoridades competentes, isto , pelas autoridades que, em ra)'o
de uma constela&'o de poder, possuem a capacidade de impor o direito. E FERRAJOL, Luigi.
Principia iuris: teora del derecho y de la democracia. V 1. Madrid: Trotta, 2011. p. 395-457.
Especialmente, p. 396: "Las normas son reglas que pertenecen al derecho positivo em cuanto son
efectos jurdicos puestos o causados por actos (T8.11, T8.12). Obviamente, em tanto que reglas,
las normas son signi%icados de preceptos (T8.13), a los que vienen asociadas em cada caso
81
system), a Regra Jurdica o resultado da interpretao de um texto elaborado pelo
legislador, no sentido de reconstruir sua inteno ao prolatar o dispositivo normativo,
como se fosse um procedimento de adivinhao de qual teria sido a soluo dada
pelo rgo legiferante, acaso diante do caso concreto. E, no segundo (common law
ou judge made law), a Regra Jurdica pode ser extrada no s da legislao, mas
tambm do texto de um precedente anterior, num esforo de verificar qual seria a
soluo que teria sido dada pelo Poder Legislativo para reger o novo caso, nos
pontos relevantes em que precisamente similar ao julgamento anterior. Em ambas
hipteses, a interpretao e a aplicao do Direito so consideradas, pela
generalidade dos juspositivistas (com a notvel ressalva de Kelsen), como
meramente reprodutoras de sentidos j previamente fixados por Regras Jurdicas
anteriores, que j guardam a resposta para soluo do novo problema emergido no
tecido social.
Os demais padres de conduta que podem eventualmente influenciar a
formao de uma Deciso Jurdica, a exemplo dos Princpios, das polticas e dos
costumes, dentre outros, somente so aceitos de acordo com a fora e a
abrangncia que a legislao ou o precedente lhes atribui expressamente. E, neste
particular, a ordem positivada geralmente lhes confere um carter meramente
supletivo ou integrativo
193
.
Nessa linha de raciocnio, o Estado o nico produtor do Direito
efetivamente vlido, haja vista que os preceitos normativos que estabelece so
preponderantes perante quaisquer outros, porquanto detentor do monoplio das
atividades legiferante e judiciria. As demais disposies normativas ou decises
emanadas de outros entes, ainda que aceitas socialmente, so consideradas
externas ao Direito e, portanto, passveis de serem ignoradas e, acaso necessrio,
mediante interpretacin jurdica.
193
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 303-304: " impossvel negar que o direito do modelo liberal-
individualista (formal-burgus) estava assentado no modelo de regras. Moral, poltica, tudo fora
expungido. E, para tanto, as regras tinham determinada funo. Os princpios que eram os
'gerais do direito' tinham a funo positivista de 'fechar' o sistema, que explicitavam mais
fortemente a prerrogativa de os juzes agirem de forma discricionria.
82
dominadas pelo poder pblico soberano
194
.
No atinente terceira caracterstica (Ordenamento Jurdico
escaIonado peIo critrio de vaIidade formaI), destaca-se que a doutrina
juspositivista concebe a ordem jurdica como um complexo sistemtico de Regras
Jurdicas, devidamente escalonado em degraus hierrquicos, de acordo com
parmetros formais de legitimidade para produo do Direito, que pode ser
visualizado como uma pirmide
195
.
Padres de julgamento distintos das Regras Jurdicas positivadas (como
Princpios Jurdicos, Moral, polticas etc) no integram o Ordenamento Jurdico e,
assim, somente so admitidos quando h uma disposio legal expressamente
admitindo sua incidncia, a exemplo dos preceitos que admitem a integrao de
lacunas mediante o emprego dos chamados princpios gerais do Direito
196
.
Como caractersticas, o sistema jurdico juspositivista considerado
unitrio, porque consubstancia um corpo nico de disposies prevalecentes sobre
todos os demais eventualmente existentes sobre uma mesmo territrio ou com fora
sobre determinado grupo social; completo, porquanto apresenta critrios para
194
p. 164: "A doutrina juspositivista das fontes assume os movimentos da situao acima descrita,
isto , da existncia de ordenamentos jurdicos complexos e hierarquizados, e sustenta que a
fonte predominante, quer dizer, a fonte que se encontra no plano hierrquico mais alto, a lei,
visto que ela a manifestao direta do poder soberano do Estado e que os outros fatos ou atos
produtores de normas so apenas fontes subordinadas.
195
p. 197-198: "Consideramos particularmente importante a teoria do ordenamento jurdico para
efeito da caracterizao do positivismo jurdico, porque atravs dela chega-se ao corao desta
corrente jurdica. [.] a teoria do ordenamento foi 'inventada', isto , introduzida e! novo pelo
prprio positivismo. [.] A teoria do ordenamento jurdico encontra a sua mais coerente expresso
no pensamento de Kelsen. Por isso podemos considerar este autor como o clmax do movimento
juspositivista, depois do que comea sua decadncia, isto (sem metfora), sua crise. E
FERRAJOL, Luigi. Principia iuris: teora del derecho y de la democracia. V 1. Madrid: Trotta,
2011. p. 430-436. Especialmente p. 432: "'Ordinamiento' es, o bien el conjunto de las normas
instituidas por una misma norma institutiva, o bien el conjunto de las normas de grado subordinado
a una mista norma dentica. [.] 'Norma de reconocimiento' es, o bien la norma institutiva del
conjunto de las normas que forman un ordenamiento, o bien la norma dentica de grado
supraordenado a ellas.
196
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 11-12:
"Quem identifica o direito com a lei escrita, ou seja, quem defende a tese do positivismo legal deve
afirmar que, nos casos duvidosos, a deciso determinada por fatores extrajurdicos. Totalmente
diversa a compreenso do no positivista. Como no identifica o direito com a lei, para ele, a
deciso tambm pode ser determinada pelo direito, se a lei no a estipular de modo coercitivo.
83
resoluo de todos eventuais casos futuros (inexistncia de lacunas), e coerente,
pois devidamente articulado para evitar contradies (ausncia de antinomias)
197
.
Dentre os autores estudados, percebe-se que Kelsen o que se dedicou
mais profundamente ao tema do Ordenamento Jurdico, ao invs de focar apenas o
estudo das Normas Jurdicas individualmente consideradas. dele a proposio de
que o complexo jurdico formado por um conjunto de imperativos escalonados
hierarquicamente, segundo parmetros de validade formal, cujo posto mximo
ocupado pela Norma fundamental. Posteriormente, Norberto Bobbio, que
expressamente se declarou um adepto da teoria kelseniana
198
, apresentou
desenvolvimentos, no sentido de representar a estruturao da hierarquia formal das
Normas Jurdicas sob a forma de uma pirmide
199
e, ainda, de tratar dos chamados
dogmas da unidade, da completude e da coerncia, em estudo especfico sobre o
tema
200
. Outrossim, as peculiaridades desta caracterstica especfica da doutrina
juspositivista podem ser extradas das snteses acima alinhavadas acerca das
proposies de ambos referidos autores, sendo desnecessrio reproduzir tal
contedo.
Abaixo, encontra-se colacionada uma representao grfica do
Ordenamento Jurdico dinmico, sob a tica kelseniana (figura-1
201
):
197
p. 198: "A teoria do ordenamento jurdico se baseia em trs caracteres fundamentais a ela
atribudos: a unidade, a coerncia, a completude; so estas trs caractersticas que fazem com
que o direito no seu conjunto seja um ordenamento e, portanto, uma entidade nova, distinta das
normas singulares que o constituem.
198
199
"Costuma-se representar a estrutura hierrquica de um ordenamento com a figura da pir6mide,
razo pela qual se fala tambm de construo em pirmide do ordenamento jurdico. Nessa
pirmide, o vrtice ocupado pela norma fundamental; a base constituda pelos atos executivos.
Se olharmos a pirmide de cima para baixo, veremos uma srie de processos de produ&'o
jur7dica; se olharmos de baixo para cima, veremos, ao contrrio, uma srie de processos de
e!ecu&'o jur7dica.
200
BOBBO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: UnB, 1999.
201
Grfico composto pelo autor deste trabalho, com base em KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
84
Cabe anotar que a clareza conceitual e a simplicidade estrutural da
proposta terica em exame, facilmente perceptveis do contedo antes alinhavado,
foram determinantes para ampla aceitao da teoria do Direito positivista. Como
exemplos de sua extensa projeo, cabe mencionar que, na Amrica Latina, Carlos
Santiago Nino montou um quadro da hierarquia formal do Ordenamento Jurdico
argentino, com base na doutrina juspositivista
202
. Na academia brasileira, Trcio
Sampaio Ferraz, em sua anlise crtica, no apresentou alternativa estrutural
"pirmide kelseniana
203
. E, mais recentemente, Luigi Ferrajoli partiu da teoria
piramidal para considerar o Ordenamento Jurdico como um conjunto de Normas
(significados) escalonadas em nveis (mundo de significados), cujo pice a Norma
de reconhecimento (segundo ele, um refinamento da categoria Norma
fundamental)
204
.
Cabe acentuar que Ronald Myles Dworkin, com a finalidade de criticar tal
tese juspositivista, comparou-a com um teste de pedigree, haja vista que confere
202
NNO, Carlos Santiago. Introduo anIise do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p.
178-182.
203
FERRAZ JUNOR, Trcio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 148.
204
FERRAJOL, Luigi. Principia iuris: teora del derecho y de la democracia. V 1. Madrid: Trotta,
2011. p. 432-433.
85
importncia determinante origem formal de determinado preceito normativo,
independentemente de seu contedo. Com efeito, segundo a proposio em tela, os
preceitos normativos podem ter qualquer teor, desde que sua concepo tenha
observado o procedimento preestabelecido e tenha sido conduzida pela autoridade
competente, em estrita consonncia com o escalonamento formalmente estruturado
da ordem jurdica
205
.
Outrossim, sob a tica juspositivista, o Ordenamento Jurdico
consubstancia o conjunto unitrio, coerente e completo de todas as Regras Jurdicas
j devidamente fixadas pela autoridade formalmente legitimada. Ao aplicador,
bastaria se socorrer deste manancial de respostas pr-fixadas pelo rgo produtor
do Direito para descobrir a soluo dos casos concretos, consoante mtodos
interpretativos elaborados pelos Juristas. E, em caso de ambiguidades, lacunas ou
antinomias, seria necessrio se socorrer de critrios devidamente preestabelecidos,
de modo a reservar a incidncia de padres de julgamento externos somente em
casos especificamente autorizados.
Acerca da quarta pecuIiaridade (apIicao por subsuno), os
juspositivistas sustentam que as Normas Jurdicas so direcionadas ao juiz, a quem
cabe aplic-las atravs de um procedimento lgico dedutivo, chamado de subsuno
dos fatos aos Textos Normativos, com vistas a descobrir a resposta latente
preestabelecida pelo legislador ou em precedente judicial anterior, que servir como
soluo para o novo caso que se apresenta perante a jurisdio.
Com efeito, as Normas Jurdicas no seriam imperativos estabelecidos
com o objetivo principal de direcionar as condutas sociais, mas sim de orientar a
205
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 28:
"O direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente
pela comunidade com o propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo
poder pblico. Essas regras especiais podem ser identificadas e distinguidas com o auxlio de
critrios especficos, de testes que no tem a ver com seu contedo, mas com o seu pedigree ou
maneira pela qual foram adotadas ou formuladas. Esses testes de pedigree podem ser usados
para distinguir regras jurdicas vlidas de regras jurdicas esprias (regras que advogados e
litigantes erroneamente argumentam ser regras de direito) e tambm de outros tipos de regras
sociais (em geral agrupadas como 'regras morais') que a comunidade segue mas no faz cumprir
atravs do poder pblico (27-28).
86
jurisdio na represso dos eventuais comportamentos desviantes. Em razo de tal
foco no carter coativo inerente aos imperativos jurdicos, o juiz deve ser entendido
como seu principal destinatrio, cabendo-lhe desvendar qual a resposta que
conferem, antecipadamente, para as hipteses futuras de aplicao. Apenas
secundariamente que os imperativos so direcionados ao cidado, a quem cabe
optar pelo cumprimento da Norma Jurdica ou, alternativamente, pela submisso
sano institucionalizada, aplicada mediante atuao dos magistrados
206
.
Assim, cabe ao juiz efetuar a interpretao e aplicao das Normas
Jurdicas ao casos concretos, na qualidade de seu destinatrio principal, mediante o
procedimento lgico dedutivo de subsuno. De acordo com tal processo decisrio,
o intrprete deve primeiro fixar a amplitude da Norma Jurdica previamente dada
pelo legislador ou encontrada em um precedente, que consubstancia a premissa
maior, e, depois, encaixar as peculiaridades fticas de um determinado caso, que
correspondem s premissas menores, dentro dos quadros normativos previamente
fixados, segundo uma lgica meramente dedutiva. Nesta operao mental,
apresenta-se uma diviso entre uma primeira etapa puramente interpretativa, na
qual o juiz busca os significados latentes de uma disposio legal, e uma segunda
fase aplicativa, em que os fatos recebem os influxos decorrentes da normatizao
previamente fixada. Tambm h uma diviso fictcia entre questes de Direito e de
fato, pois o magistrado juspositivista deve inicialmente conhecer a legislao e, em
separado e depois, tomar cincia da ocorrncia factual para, mediante silogismos
lgicos, estabelecer os quadrantes jurdicos capazes de solucionar os problemas
fticos.
digno de destaque o carter meramente reprodutivo que a generalidade
206
p. 195: "Concluindo: na doutrina do imperativismo jurdico ocorreu uma evoluo na qual pode-se
distinguir duas fases, qualificveis respectivamente como imperativismo ingnuo e imperativismo
cr7tico. 1) Imperativismo ingnuo (que vai de Hobbes a Austin e ao qual pertence o prprio Thon)
considera o direito como um conjunto de comandos dirigidos pelo soberano aos cidados, sem
analisar ulteriormente a estrutura do imperativismo jurdico. 2) Imperativismo cr7tico (que tem como
um dos seus maiores expoentes Kelsen) precisa os caracteres do imperativo jurdico sob dois
aspectos: a) a norma jurdica um imperativo hipottico; b) a norma jurdica um imperativo que
se dirige no aos cidados, mas aos juzes.
87
dos juspositivistas atribuem atividade judicante, a qual consistiria em receber as
Normas previamente estabelecidas como critrios de soluo para problemas
futuros, sem a criao de parmetros de conduta novos e especficos, os quais
poderiam colocar em risco a segurana jurdica, ao causarem surpresa aos cidados
(jurisdicionados)
207
. Sob esta tica, vigora o dogma de que o Direito consubstancia
um conjunto de Regras Jurdicas dadas de antemo pela autoridade competente,
com a finalidade de reger os casos futuros, de modo a conferir certeza quanto s
consequncias dos comportamentos humanos. Ocorrendo um problema (um conflito
entre particulares, por exemplo), caber ao juiz se limitar a enquadrar os fatos
litigiosos dentro das margens semnticas de uma Norma Jurdica dada a priori, de
forma mecanicista, evitando a criao de solues ad hoc e e! post %acto, que
seriam imprevisveis para as partes
208
. Logo, a subsuno considerada a forma
adequada de aplicao da legislao (ou dos imperativos extrados da
Jurisprudncia), justamente porque, ao privilegiar a mera reproduo de sentidos e
evitar a produo normativa independente do juiz, preserva o valor da certeza do
Direito.
Cabe referir, por fim, que a descrio acima referida, quanto ao carter
meramente reprodutivo da atividade jurisdicional no Paradigma do Positivismo
Jurdico, no ignora o entendimento diverso de Kelsen (adotado tambm por outros
juspositivistas), no sentido de que a Deciso Judicial representa a "produo de
uma nova Norma Jurdica, de cunho individual (ou seja, para reger um caso
especfico), de modo a inaugurar mais uma escala na dinmica do Ordenamento
Jurdico. Notadamente, o referido autor discrepa quanto aos demais membros da
corrente juspositivista ao admitir que a interpretao no um ato declaratrio de
um Direito preexistente, mas sim a produo de uma Regra Jurdica especfica para
207
p. 164: "[...] o positivismo jurdico concebe a atividade da jurisprudncia como sendo voltada no
para produ)ir, mas para reprodu)ir o direito, isto , para explicitar como meios puramente lgico-
racionais o contedo de normas jurdicas.
208
p. 133: "[...] o positivismo jurdico sustenta a teoria da interpreta&'o mecanicista, que na atividade
do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito
(empregando uma imagem moderna, poderamos dizer que o juspositivismo considera o jurista
uma espcie de rob ou de calculadora eletrnica).
88
o caso concreto, embora limitada pelos parmetros traados pelas disposies de
hierarquia superior. Todavia, tambm ele adota o posicionamento de que a operao
de interpretao e aplicao do Direito ocorre mediante o procedimento lgico
dedutivo de subsuno, em conformidade com os demais defensores da doutrina
juspositivista, embora lhe confira um carter criativo e no meramente reprodutor.
A subsuno juspositivista pode ser representada consoante o seguinte
esquema grfico, em que os limites normativos funcionam como premissas maiores,
dentro das quais o intrprete exerce sua discricionariedade, para fins de encaixe dos
fatos como premissas menores (figura 2):
E, sobre o quinto atributo (discricionariedade judiciaI), o
Juspositivismo admite que o juiz dever empregar discricionariedade na
interpretao e na aplicao do Direito (judicial discretion), no sentido de produzir a
Regra Jurdica que reputar mais adequada para resoluo do caso concreto
submetido jurisdio (interstitial legislation), em se tratando dos chamados casos
difceis (hard cases), nos quais a ambiguidade dos textos normativos (legislao e
precedentes), as lacunas ou as antinomias permitem a adoo de solues diversas
para uma mesma hiptese concreta, de modo a ensejar insegurana
(imprevisibilidade) quanto soluo correta a ser oferecida pela jurisdio, apesar
da existncia de um extenso leque de preceitos legais previamente fixados pela
autoridade competente.
Embora todos os elementos tericos do Juspositivismo estejam voltados
finalidade de ampliao do valor da segurana jurdica (certeza do Direito), os
Juristas vinculados a este Paradigma da Cincia Jurdica reconhecem que h limites
89
na capacidade de conformao da Deciso Judicial, representados pela inexistncia
de frmulas capazes de disciplinar completamente a atividade do juiz. Tais limitaes
se manifestam constantemente nos quadros do modelo terico, principalmente de
duas formas distintas.
Primeiro, atravs da ambiguidade inerente linguagem, que acarreta a
incerteza ou indeterminabilidade das construes textuais e, consequentemente,
amplia a chamada margem de manobra do intrprete, que acaba possuindo opes
para decidir de maneiras ou intensidades diferentes. Para representar tal amplitude
de aplicao, Kelsen afirmou que a Regra Jurdica pode ser representada
metaforicamente como a moldura de um quadro (ou ainda uma esquadria ou janela),
dentro da qual o magistrado pode encaixar a soluo que reputar mais adequada,
observados os limites gramaticais da disposio legal, que servem de fronteira final
de sua atividade. Hart, de outro lado, tratou do tema se referindo a zonas cinzentas
de indeterminao existentes em certos imperativos, em que a textura normativa se
apresenta porosa (open te!ture), facultando ao intrprete a possibilidade de escolha
quanto soluo que entender mais condizente para dirimir a causa. Ou seja,
apesar de o texto normativo (a legislao ou o precedente judicial) estabelecer uma
importante limitao atividade decisria do juiz, servindo como baliza fixada pela
representao poltica (e, idealmente, democrtica), ele no tem um grau de
determinabilidade suficiente para expurgar por completo a possibilidade de atuao
discricionria.
E, segundo, tambm a existncia de falhas na completude (lacunas) e na
coerncia (antinomias) do Ordenamento Jurdico acabam por criar insegurana
(imprevisibilidade) quanto resposta que pode ser oferecida pela jurisdio, haja
vista que franqueiam opes ao rgo aplicador do Direito, a serem escolhidas
mediante o exerccio de sua discricionariedade. Exemplificativamente, em se
tratando de lacunas, o juiz poder optar em aplicar a analogia, os princpios gerais
do Direito, os costumes ou a equidade (e eventuais outros padres normativos), de
modo a dispor de alternativas quanto integrao da ordem jurdica. E, no caso de
antinomias, nada veda a existncia de duas disposies contraditrias que sejam do
90
mesmo nvel hierrquico, simultneas e especficas, de modo a permitir ao
magistrado a escolha da Deciso discricionariamente, como j alertou Bobbio, na
sntese antes efetuada. Ou seja, tambm por estes motivos a matriz disciplinar
juspositivista no d conta de assegurar a certeza jurdica e, assim, acaba por
admitir uma certa margem de manobra ao juiz
209
.
Portanto, os juspositivistas entendem que efetivamente h um limite
possibilidade de conformao da atividade decisria da jurisdio e, como soluo,
propem que o juiz faa uso de sua discricionariedade para produzir a soluo que
reputar mais adequada ao caso concreto.
Considerando as cinco caractersticas gerais expostas, pode se confirmar
o conceito antes oferecido, no sentido de que o Positivismo Jurdico o Paradigma
da Cincia Jurdica caracterizado, principalmente, pela separao entre Direito e
Moral, formao do Ordenamento Jurdico exclusivamente (ou prevalecentemente)
por Regras positivadas, construo de um sistema jurdico escalonado s pelo
critrio de validade formal, aplicao do Direito posto mediante subsuno e
discricionariedade judicial (judicial discretion ou interstitial legislation) para resoluo
dos chamados casos difceis (hard cases).
De acordo com tal conceito operacional, as quatro plataformas centrais da
teoria do Direito positivista so caracterizadas da seguinte forma: a) as Fontes
Jurdicas so exclusivamente os Textos Normativos elaborados pela autoridade
competente (legislao e precedentes, conforme a vinculao ao civil law ou ao
common law), salvo autorizao normativa expressa para o acesso a outros
elementos; b) as Normas so apenas as Regras Jurdicas devidamente positivadas
(ou, ao menos preponderantemente, acaso expressamente admitido o recurso a
outros padres de julgamento, como j mencionado); c) o Ordenamento Jurdico
corresponde a uma pirmide de imperativos legais, escalonados hierarquicamente
de acordo com critrios formais de validade, cujo pice a Norma fundamental
209
Tempo Brasileiro, 2003. p. 259: "Ora, a representao unidimensional do direito, como um sistema
de regras destitudo de princpios, impe a seguinte concluso: colises entre regras geram uma
indeterminabilidade da situao jurdica, que s pode ser superada decisionisticamente.
91
pressuposta; e, d) a Deciso Jurdica tomada atravs do procedimento lgico
dedutivo de subsuno, mediante o qual o juiz enquadra os fatos que lhe so
apresentados dentro dos moldes de uma disposio normativa, socorrendo-se da
sua prpria discricionariedade em casos difceis.
No prximo subttulo, segue a indicao justificada dos pontos de tal
matriz disciplinar que reclamam supresso ou modificao e, tambm, daqueles
aspectos que merecem ser preservados.
1.3.2 Crtica aos postuIados juspositivistas
O Paradigma do Positivismo Jurdico foi desenvolvido durante um extenso
perodo de tempo, mediante o esforo de expoentes como Bentham, Austin, Kelsen,
Hart e Bobbio, vindo a prevalecer sobre o anterior modelo do Jusnaturalismo,
principalmente por melhor atender ao valor da segurana jurdica, pois garante maior
previsibilidade quanto s consequncias dos comportamentos humanos. Ainda
atualmente, possvel afirmar que o ensino jurdico brasileiro est calcado nas suas
teses centrais, expostas no tpico anterior.
Todavia, o modelo juspositivista est sendo alvo de severas crticas, que
visam demonstrar a incorreo dos seus principais postulados tericos, com vistas a
ensejar a revoluo cientfica que, gradualmente, implicar a sua superao
paradigmtica por uma outra teoria do Direito, nos moldes explicitados por Kuhn,
consoante a sntese apresentada no incio deste trabalho.
Ressalta-se que tal movimento de oposio cientfica deve considerar que
o Positivismo Jurdico no necessariamente "um mal a ser combatido, sob o
argumento de que teria permitido a formao de regimes totalitrios, a exemplo do
Fascismo na tlia e do Nacional-Socialismo (Nazismo) na Alemanha
210
. Com efeito,
210
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 257-264, especialmente 257-258: "O
juspositivismo apresentado como teoria que traiu a causa do direito, como garantia (ou pelo
menos tentativa) de pacificao, justia, solidariedade social etc., enganou os operadores jurdicos
92
rejeita-se a alegao de que a substituio do Juspositivismo por alguma teoria que
adote valores morais (materiais) pode, por si s, evitar a adoo de governos de
cunho ditatorial. Tal argumento, conhecido por reductio ad 8itlerum, uma falcia,
haja vista que tanto uma teoria que atente para a tese da separao entre Direito e
Moral, como outra que defenda o contrrio, so passveis de conformar a construo
de um Ordenamento Jurdico com as caractersticas daqueles dois antes
mencionados
211
. mporta considerar que os partidrios do regime nazista defendiam
a preservao de uma "Moral superior aos preceitos positivos, instituindo um
suposto modelo estatal de justia (.erechtig$eitsstaat) em detrimento do Estado de
Direito (/echtsstaat), porm, com bases nas suas consideraes particulares acerca
da "Moral, marcadas pelo nacionalismo, pelo racismo e pela violncia
212
. Para tanto,
o Terceiro /eich fomentou uma interpretao sem limites da legislao pelo
aplicador (unbegrent)te 9uslegung), justamente para permitir que os textos legais
existentes na Alemanha fossem derrogados pelos mximos "valores e pelas
alegadas "necessidades do "povo alemo de ento, em flagrante oposio com os
postulados tericos juspositivistas
213
. Alis, curioso destacar que Hans Kelsen, um
e ofereceu cobertura terica a um regime criminoso. [.] O raciocnio nesses casos conhecido
como reductio ad 8itlerum. Quando se pretende rejeitar uma teoria ou viso poltica, afirma-se que
ela foi adotada pelo regime nazista ou, pelo menos, que correspondia ideologia nazista. sso
permite rejeitar imediatamente essa teoria ou viso poltica, j que ningum aceitaria, em nossos
dias, defender o pensamento nazista.
211
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Positivismo jurdico e autoritarismo poltico: a falcia da
reductio ad 8itlerum. In: DMOULS, Dimitri. DUARTE, cio Oto. Teoria do direito
neoconstitucionaI: superao ou reconstruo do positivismo jurdico. So Paulo: Mtodo, 2008.
p. 103-127.
212
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 257-264, especialmente 261: "O
nazismo queria instituir um 'Estado de justia' (.erechtig$eitsstaat), abandonando o modelo de
Estado de direito (/echtsstaat) que era criticado como formalista e individualista. Os juristas
prximos ao nazismo criticavam os ideais de segurana jurdica e as formalidades jurdicas;
exaltavam os valores do povo alemo, exigindo a 'eticizao' da aplicao do direito que os juzes
deveriam impor, distanciando-se do 'pensamento com base na lei' (.eset)esden$en). O
positivismo era visto como negao do ideal de justia e o prprio Hitler declaro que, no Terceiro
/eich, o direito coincide com a moralidade.
213
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 257-264, especialmente 261: "Com a
exceo da legislao que visava o combate dos adversrios polticos e de minorias tidas como
inimigas do Estado, o regime nazista no introduziu importantes modificaes no ordenamento
jurdico alemo. Os meios empregados foram a ilegalidade governamental e a reinterpretao do
direito em vigor, invocando 'valores' e 'necessidades' do povo alemo. Nesse mbito, as
autoridades estatais realizaram a denominada unbegrent)te 9uslegung (interpretao sem limites),
adotando uma postura que contraria frontalmente os ensinamentos do positivismo jurdico.
93
dos expoentes do Positivismo Jurdico, era judeu e foi perseguido pelo regime
nazista, enquanto seu opositor cientfico, Carl Schmitt, cujas teses sustentam a
necessidade da construo de um sistema flexibilizado por critrios morais, esteve
historicamente prximo do nazismo
214
. Da ser possvel concluir que no a opo
terica que permite classificar um regime estatal especfico como bom ou mal, haja
vista que tal abordagem depende do debate acerca da ideologia que o atravessa e
dos princpios morais que so conservados pelos grupos sociais que tem condies
fticas de poder para efetivamente implementar, modificar ou extinguir o Direito
215
.
Neste sentido, acusar o Juspositivismo de causar o Fascismo ou Nazismo " como
criticar a teoria atmica por ter levado destruio de Hiroshima e Nagasaki
216
.
Portanto, a anlise acerca da opo entre um modelo juspositivista ou ps-positivista
deve atentar para as qualidades especficas de cada proposta terica, no sentido de
promover uma superao de carter cientfico, ao invs de se confundir com falcias
do tipo ora examinado
217
.
Tampouco o Juspositivismo pode ser considerado equivocado
simplesmente porque implica a priso do juiz letra seca da lei (boca da lei ou, em
expresso francesa, (ouche de la :oi) e, assim, impede sejam promovidos os
valores sociais, como se tem ouvido falar nos meios forenses e acadmicos
brasileiros, principalmente aps a promulgao da Constituio da Repblica
214
MORERA, Eduardo Ribeiro. O momento do positivismo. In: DMOULS, Dimitri. DUARTE, cio
Oto. Teoria do direito neoconstitucionaI: superao ou reconstruo do positivismo jurdico. So
Paulo: Mtodo, 2008. p. 233-245. p. 235: "Todavia, todos aqueles que seguiram tal afirmao [de
Radbruch, no sentido de que o Positivismo Jurdico causou o nazismo] no se lembram que o
mesmo Kelsen defendeu um Tribunal Constitucional independente de todos os poderes e seu
principal adversrio, Carl Schmitt, este sim a servio do regime social nacionalista alemo,
sustenta que o Tribunal Constitucional deveria ficar a cargo do chefe do executivo.
215
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 257-264.
216
POSNER, Richard Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.
225.
217
POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 155-170,
especialmente p. 163: "Tendo ressaltado a recusa dos juzes a se confinarem a um literalismo
estrito, o autor [ngo Mller] naturalmente no endossa a desgastada afirmao de que a
educao jurdica e a cultura alems eram demasiadamente positivistas. Seu livro refuta a
afirmao, outrora popular entre os estudiosos de teoria do direito nos Estados Unidos (sobretudo
nos crculos catlicos), de que o positivismo jurdico, ao rejeitar as limitaes do direito natural
sobre a criao e a aplicao das leis, foi um dos fatores que levaram ascenso do
totalitarismo.
94
Federativa do Brasil de 1988 (CRFB)
218
. preciso reiterar que o Paradigma do
Positivismo Jurdico foi desenvolvido justamente em razo da crise paradigmtica
219
do anterior modelo do Jusnaturalismo, orientando-se em uma vinculao dedutiva da
autoridade lei superior (subsuno) num esforo para afastar as incertezas e
inseguranas decorrentes do uso ilimitado de uma suposta razo superior, lastrada
em alegados valores morais absolutos e inquestionveis, ficticiamente vlidos e
eficazes em todo tempo e lugar
220
.
Outrossim, sem pretenses de fugir do referente para tratar da histrica
vantagem da substituio do modelo do Direito natural pelo Juspositivismo (trabalho
que certamente demandaria muitas pginas dedicadas especialmente a tal questo),
importa reprisar a afirmao de que a proposta deste texto no retornar ao padro
anterior, mas sim verificar quais os vcios da matriz terica atual e, diante deles,
lanar bases para uma possvel superao, de vis ps-positivista. Reitera-se que o
objetivo no retroceder aos parmetros do modelo superado (Jusnaturalismo) e
tampouco desprezar as vantagens do Paradigma predominante (Juspositivismo),
mas sim partir das conquistas j alcanadas para, num esforo terico, propor
elementos para contribuir no desenvolvimento de um nova matriz disciplinar, mais
adequada ps-modernidade.
Justamente por isso, foi adotada a denominao Ps-positivismo para
designar as correntes que visam superar as deficincias do modelo atual, mediante
a proposio de novas alternativas aos eventuais problemas diagnosticados. No se
olvida, porm, que algumas verses deste movimento de substituio paradigmtica
possam ser apelidadas de no-positivistas, por simplesmente no adotarem
algumas de suas teses centrais (a exemplo da proposta de Robert Alexy), ou mesmo
antipositivistas, no sentido de se dedicarem declaradamente ao combate terico
contra seus principais postulados (como, exemplificativamente, a construo
doutrinria de Ronald Myles Dworkin).
218
219
220
DMOULS, Dimitri. ManuaI de introduo ao estudo do direito. 4 ed. So Paulo: RT, 2011. p.
90-98.
95
Feitas estas consideraes propeduticas, pertinente analisar
criticamente as cinco caractersticas principais da matriz disciplinar juspositivista,
com o intuito de verificar se merecem ser mantidas, modificadas ou suprimidas.
Sobre a separao entre Direito e MoraI, esta no pode prevalecer nos
moldes como proposta pelos juspositivistas, haja vista que, primeiro, so inegveis
os reflexos entre tais ordens sociais, que se conformam mutuamente, a despeito da
vontade de purificao cientfica e de preservao da objetividade das disposies
normativas; e, segundo, os temas morais esto intrinsecamente interligados com as
questes jurdicas, porquanto voltados ao sentido material (axiolgico) finalstico do
Direito, que disciplinar a tomada de decises corretas, boas e justas (e no
qualquer deliberao, a despeito de seu contedo).
Antes de adentrar na anlise deste tema, cabe apenas ressalvar que as
crticas quanto separao entre Direito e Moral no afastam a vinculao da
generalidade das propostas ps-positivistas quanto tese da origem social das
Normas (social thesis ou social sources o% the law), ou seja, de que ambas as
referidas ordens so produtos culturais. Notadamente, raros so os jusfilsofos que
ainda defendem a existncia de alguma normatividade metafsica, ou seja, extrada
do "corao do homem, da "boa razo ou de alguma "fora divina, consoante a
doutrina do Jusnaturalismo. Outrossim, h prevalncia de uma aceitao ampla (dos
juspositivistas e de seus opositores tericos srios) quanto origem social de ambos
os mencionados sistemas de conduta, porquanto decorrem de produo humana e,
portanto, so aferveis faticamente, ainda que de forma fluda
221
.
Feita essa breve ressalva, quanto ao primeiro aspecto (inafastabilidade da
221
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 82: "Na atualidade, a construo
jusnaturalista parece ter sucumbido ao peso terico de seus crticos. So rarssimos os autores
que continuam afirmando que o verdadeiro direito est escrito 'no corao do homem' ou na
'natureza humana' e que o direito natural constitui o alicerce do direito positivo. Em virtude disso,
as teses do PJ [Positivismo Jurdico] lato sensu so aceitas pela quase totalidade dos estudiosos
do direito. Mesmo um autor que destaca as fortes ligaes entre o direito positivo, a moral e a
justia e se diz jusnaturalista, como o caso de Philip Soper, admite que a criao do direito
decore de 'ao ou vontade humana'. Dito de outra forma, mesmo quem n'o se considera
positivista aceita plenamente a positividade do direito moderno.
96
influncia moral na produo normativa), assevera-se a inviabilidade das
autoridades pblicas escaparem totalmente das questes de moralidade poltica ao
estabelecerem Textos Normativos (fase de positivao) ou tomarem decises (etapa
de interpretao e aplicao), haja vista que a deliberao quanto s opes
disponveis perpassa invariavelmente por anlises axiolgicas, no tocante
alternativa melhor (que pode ser a economicamente mais adequada, a mais justa
etc), ainda que, logicamente, os parmetros dependam da carga de conhecimento e
das convices pessoais de cada um, bem como das foras que acomodam tal
conjunto de influncias.
Sem embargo, na fase de positivao, os legisladores inegavelmente
discutem os argumentos de cunho moral que ressonam no parlamento, de modo que
a sua produo normativa reflete tais influxos axiolgicos
222
. Por sua vez, os
intrpretes a aplicadores (notadamente os juzes), ainda que se esforcem na adoo
de uma postura imparcial, no so autmatos isolados capazes de suspender
integralmente seus preconceitos (no sentido de pr-juzos) ao efetuarem a leitura
dos textos legislativos e jurisprudenciais e, assim, as suas deliberaes acabam por
conferir um significado com contornos morais, em maior ou menor grau de
acomodao
223
.
222
ZANON JUNOR, Orlando Luiz. Direitos humanos e moral: os valores morais nas fases de
positivao e de aplicao dos direitos humanos. Sequncia, Florianpolis. n. 60, p. 109-132,
2010, p. 123: "nicialmente, quanto fase de positivao, cabe assinalar que os valores
emergentes dos embates polticos prvios configuram o substrato inicial para criao das normas,
consubstanciando a razo de existncia do ordenamento jurdico. Com efeito, a atividade criadora
do direito voltada para o fim de disciplinar a multiplicidade de aes e omisses possveis no
cenrio social e econmico, com enfoque na proteo de determinados interesses e na promoo
de certos valores. O elemento anmico do legislador , ento, condicionado pela moral
compartilhada em determinado contexto histrico. Da que a relao de complementaridade entre
direito e moral verificvel desde o nascedouro do preceito normativo. E, HABERMAS, Jrgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade. V 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p.
145: "Alm do mais, uma diviso regional entre as competncias da moral e do direito de acordo
com domnios de ao pblicos e privados no faz sentido, uma vez que a formao da vontade
do legislador poltico se estende tambm aos aspectos morais da matria a ser regulamentada.
223
ZANON JUNOR, Orlando Luiz. Direitos humanos e moral: os valores morais nas fases de
positivao e de aplicao dos direitos humanos. Sequncia, Florianpolis. n. 60, p. 109-132,
2010, p. 125: "No que concerne a este segundo momento, em que se verifica a manifestao dos
valores subjacentes ao direito, cabe assinalar que o aplicador, seja qual for (um particular
contratando, um gestor pblico ou um juiz, por exemplo), condicionar moralmente a finalidade da
norma, ainda que mediante a suspenso de seus preconceitos pessoais em favor dos princpios e
regras que extrai do sistema normativo, de modo a harmonizar o direito moral compartilhada no
contexto histrico da interpretao. Nessa linha de raciocnio, o intrprete percebe/concebe a
97
Portanto, insustentvel a crena de uma total neutralidade axiolgica,
de modo a revelar a inegvel inter-relao entre Direito e Moral, tanto na fase de
positivao, como tambm na etapa de interpretao e aplicao. O Direito objetiva
determinar quais as decises passveis de serem tomadas em Sociedade e,
consequentemente, implica juzos de valor
224
. A proposio juspositivista que
sustenta a total desvinculao ou a indiferena entre tais ordens normativas
altamente criticvel, justamente porque invivel a proposio de uma blindagem
eficaz da interpretao e da aplicao dos preceitos jurdicos em face da moralidade
poltica, de sorte que os Juristas no devem se esquivar em discutir tal tema ou
simplesmente extern-lo artificialmente da Cincia Jurdica
225
.
Os adeptos do Juspositivismo defenderam a ruptura entre moralidade e
juridicidade como um meio de evitar a contaminao do Direito por aspectos
materiais amplamente subjetivos (juzos de certo ou errado, bom ou mal e justo ou
injusto), que poderiam prejudicar a objetividade na interpretao e aplicao das
Normas Jurdicas e, assim, gerar imprevisibilidade quanto s consequncias do
comportamento humano. Porm, ainda que louvvel tal inteno (a palavra
empregada propositadamente, pois a limpeza de cunho anti-ideolgica tambm,
por si, uma opo ideolgica)
226
, a excluso do mbito do Direito da questo moral
norma do texto atravs de atividade intelectual que no pode ser compreendida afastada da moral
que compartilha intersubjetivamente no contexto histrico. sto porque, primeiro, o dispositivo
normativo no perceptvel fora do cenrio onde seu contedo deve se concretizar; e, segundo, o
valor no algo embutido em algum lugar secreto do preceito ou do diploma onde se insere,
esperando para ser encontrado. Pelo contrrio, o valor compartilhado intersubjetivamente e
condiciona a extrao da norma como resposta resoluo do caso apresentado. Da o papel da
moral na fase de aplicao, como critrio de harmonizao da norma no momento de sua
implementao ftica.
224
ATENZA, Manuel. EI sentido deI derecho. 6 ed. Barcelona: Ariel, 2010. p. 40: "El Derecho es una
forma de regular la conducta de la gente y ello envuelve necesariamente juicios de valor.
225
ATENZA, Manuel. EI sentido deI derecho. 6 ed. Barcelona: Ariel, 2010. p. 112-113: "Pues bien, si
prescindimos de la cuestin terminolgica, lo que queda es la necesidade de vincular el Derecho
com la moral, si se quiere comprender (no slo describir o explicar externamente) el
funcionamiento de nuestros sistemas jurdicos y operar em ellos. El reconocimiento de una
realidad como jurdica, como Derecho vlido, no puede hacerse sin recurrir a la moral, puesto que
la aceptacin de la regla de reconocimiento del sistema(a diferencia de lo que opinaba Hart)
implica necesariamente em un juicio moral. Y los juicios morales son tambin necesarios para
llevar a cabo las operaciones de producir, aplicar e interpretar el Derecho. Adems, una teora del
Derecho verdaderamente interesante, que pretenda servir para la prctica, no puede limitarse a
describir el Derecho desde fuera, sino que tiene que asumir, al menos hasta cierto punto, una
perspectiva interna o hermenutica.
226
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 7 ed. So Paulo:
98
representa, em verdade, uma fuga de tal problema complexo (e mutvel), que
irrefutavelmente reflete na produo normativa, ao influenciar a atividade dos
legisladores e juzes
227
.
Tambm sob a tica cientfica no se justifica que os Juristas descuidem
do estudo da Moral, apenas porque se trata de um tema complexo e varivel, para
construir uma Cincia do Direito pura e outra talvez impura (como a tica, que para
Kelsen o ramo de estudo da moralidade
228
). Considerando que os influxos morais
so inafastveis (no faticamente possvel uma efetiva blindagem do ser humano
racional com relao Moral), consoante acima explicitado, cabe Cincia Jurdica
internalizar tal tema e, assim, traar proposies sobre ele, com vistas a promover a
disseminao de conhecimentos e aprimorar sua rea de estudos. Com efeito, a
externalizao dos problemas morais uma simples fico que somente serve ao
fim poltico de tentar justificar o mito simblico de uma Cincia Jurdica objetiva e
neutra. Logo, os Juristas no podem se furtar ao diagnstico do problema e, por se
debruarem sobre o campo de estudos das ordens sociais, tm a atribuio
cientfica (funo social) de propor solues que permitam uma mais fiel e ampla
compreenso da realidade e, consequentemente, promovam um progresso
civilizatrio mais inclusivo e dignificante da condio humana.
Acerca do segundo aspecto (relao entre os objetivos do Direito e a
Saraiva, 2009. p. 181: "Em sntese, pode-se chegar concluso de que o rgido formalismo de
Kelsen reflete certa posio dominante das cincias humanas, em determinado momento do
desenvolvimento poltico econmico das sociedades burguesas liberais contemporneas.
Porquanto, ainda que se busquem teorizaes aparentemente conformistas e no engajadas ao
ditame dessas sociedades, na verdade, sob tais frmulas tcnicas, ocultam-se ideologias e
intentos do prprio jogo da 'neutralidade', objetivando fins 'impuros'. De fato, a suposta
'cientificidade' e a propalada 'neutralidade' kelsenianas no deixaram de ser tambm ideologias,
pois sua 'Grundnorm' transformou-se em instrumento de legitimao de inmeras ordens poltica-
jurdicas: tanto de Estados do capitalismo liberal-burgus quanto de Estados que viveram certo
tipo de socialismo burocrtico.
227
35: "O pragmatismo aplicado ao direito no mximo tira dos juzes a alegao de estarem
engajados numa atividade cientfica neutra de casar os fatos com as leis, em vez de numa
atividade basicamente poltica de formulao e aplicao de polticas pblicas chamadas de
direito.
228
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 67: "Essas
outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designao de Moral e a disciplina dirigida ao
seu conhecimento e descrio pode ser designada tica.
99
Moral), cabe asseverar que uma das finalidades centrais do sistema jurdico reside
justamente em estabelecer critrios e limites para tomada de decises que sejam
corretas, boas e justas, no apenas quaisquer deliberaes previsveis, a despeito
de seu contedo. Como uma construo cultural (produzida pela Sociedade)
229
, o
Direito tem uma finalidade a desempenhar, a qual no pode ser simplesmente
ignorada ou excluda, sob pena de acarretar uma contradio lgica insupervel,
consistente na criao de um produto para desempenhar uma funo (disciplinar
corretamente a vida social) e, simultaneamente, liberao de que atinja tal objetivo
(admitir que qualquer tipo de regramento de conduta vlido a despeito de seu
contedo, desde que previsvel objetivamente). Segundo Jrgen Habermas, "se a
poltica se servisse da forma do direito para qualquer tipo de fins, destruiria a funo
prpria do direito e feriria as condies de criao do direito e do poder poltico
230
,
razo pela qual "a poltica e o direito tm que estar afinados com a moral numa
base comum de fundamentao ps-metafsica , mesmo que os pontos de vista
moral no sejam suficientemente seletivos para a legitimao de programas de
direito
231
. Logo, tambm por ser a prpria razo de criao histrica do Direito, este
deve se dedicar a disciplinar de forma correta (certa, boa e justa) a conduta humana,
sob pena de se privilegiar um sistema social sem funcionalidade especfica (ou que
no atende satisfatoriamente tal necessidade).
Sem embargo, nessa quadra da histria, em que se tem em perspectiva
um Estado Constitucional Democrtico, na expresso empregada por Gustavo
Zagrebelsky
232
e por Jos Joaquim Gomes Canotilho
233
, no se pode admitir a
existncia de um Ordenamento Jurdico a despeito de qualquer contedo,
229
GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 20:
"Nvel de um todo complexo a estrutura social global , o direito nela se compe e resulta da sua
prpria interao com os demais nveis desse todo complexo. [.] Produto cultural, o direito ,
sempre, fruto de uma determinada cultura. Por isso no pode ser concebido como um fenmeno
universal e atemporal.
230
Tempo Brasileiro, 2003. p. 171.
231
232
ZAGREBELSKY, Gustavo. EI derecho dctiI: Ley, derechos, justicia. 9 ed. Madrid: Trotta, 2009.
p. 33-41.
233
CANOTLHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucionaI e teoria da Constituio. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 87.
100
justamente porque as leis fundamentais, por via de regra, contemplam parmetros
de perfil axiolgico. preciso reconhecer que as Normas Jurdicas devem ter
legitimidade moral, ainda que tal apreciao seja axiolgica e, portanto, relativa e
subjetiva
234
. Caber ao processo comunicativo, de vis jurdico e democrtico, o
esforo para formao de consensos (ou maiorias) sobre quais os padres que
devem prevalecer no Ordenamento normativo em determinado perodo histrico
235
.
Sob esta tica, a apresentao das Normas Jurdicas com qualquer
contedo, ou seja, a despeito da sua legitimidade moral, outro problema que torna
insustentvel a teoria do Direito juspositivista, haja vista que, primeiro, so inegveis
e inafastveis os influxos morais na atividade jurgena e, segundo, a prpria
finalidade histrica da normatizao reside em estabelecer quais so as condutas
corretas, boas e justas. Bem assim, ao lado do pilar de validade formal da estrutura
normativa, preciso tratar tambm das pilastras morais e axiolgicas que, de forma
simultnea, conferem sustentao ao sistema
236
.
Portanto, de acordo com os dois aspectos antes destacados, no se pode
cogitar, ento, da simples opo por uma modalidade inclusiva do Positivismo
Jurdico (a exemplo da proposio de Hart), ao invs de uma verso exclusiva
234
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Mestre Jou, 1968. p. 288: "Mas, por causa da
sua funo social, o poder do Estado no deve contentar-se com a legalidade tcnico-jurdica; por
necessidade da sua prpria subsistncia, deve tambm preocupar-se da justificao moral das
suas normas jurdicas ou convencionais positivas, procurar a legitimidade.
235
Tempo Brasileiro, 2003. p. 60: "De outro lado, a positividade do direito no pode fundar-se
somente na contingncia de decises arbitrrias, sem correr o risco de perder seu poder de
integrao social. O direito extrai a sua fora muito mais da aliana que a positividade do direito
estabelece com a pretenso legitimidade. Nessa ligao reflete-se o entrelaamento estrutural
entre a aceitao, que fundamenta os fatos, e a aceitabilidade exigida por pretenses de validade,
que j estava introduzida no agir comunicativo e na ordem social mais ou menos natural, na forma
de tenso entre facticidade e validade.
236
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 38: "O direito no uma ordem lgica
nem uma simples estrutura. Possui carter poltico que se exprime em tomadas de posio, em
prticas e teorias situadas no tempo e no espao e apoiadas em opes substanciais ('de
contedo') que o estudioso no pode ignorar, mesmo quando se preocupa com a anlise de
elementos estruturais, comuns em vrios ordenamentos. E DWORKN, Ronald. O direito da
Iiberdade: a leitura moral da constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 5:
" evidente que as opinies dos juzes sobre a moralidade poltica influenciam suas decises
constitucionais; e, embora fosse fcil para eles explicar essa influncia pelo fato de a Constituio
exigir uma leitura moral, eles nunca o fazem.
101
(como a de Kelsen), no sentido de apenas admitir que, eventualmente, as
contingncias polticas e sociais so confluentes com os temas jurdicos e, assim,
estabelecem contornos na atividade jurgena. Tal soluo no parece ser a mais
adequada, considerando que h uma necessria relao ftica entre Direito e Moral
(primeiro ponto) e que a prpria finalidade histrica do conhecimento jurdico
justamente permitir a tomada de decises corretas, boas e justas (segundo ponto).
Outrossim, necessrio se socorrer de uma proposio ps-positivista neste
particular, que articule uma adequada confluncia entre moralidade e juridicidade.
No concernente prevaIncia das Regras Jurdicas, incorreta a
proposio juspositivista de que o Direito se resume a um conjunto de imperativos
legislativos, porquanto h outros elementos que inegavelmente conformam a
atividade jurgena, a exemplo da Moral (como j antes assinalado), dos Princpios
Jurdicos e das polticas, dentre eventuais outros. Todavia, merece ser respeitada a
tese juspositivista que atribui apenas a prevalncia, mas no a exclusividade, das
disposies legais escritas sobre os demais padres decisrios, com a ressalva da
viabilidade do controle principiolgico de constitucionalidade, j incorporada
inexoravelmente na tradio jurdica de diversos pases, inclusive da Repblica
Federativa do Brasil.
Aprofundando ambas afirmaes, cabe acentuar a falha descritiva do
argumento juspositivista no sentido de que a ordem jurdica seria composta to
somente de Regras postas pelo Estado, ainda que sua insero tenha sido
influenciada por critrios morais, polticos, ideolgicos ou interesses de quaisquer
outras ordens, a exemplo da proposio terica de Kelsen
237
. Porm, respeitvel a
verso atenuada de tal concepo do Direito, no sentido de que a legislao escrita
no o nico parmetro de julgamento, porm, sempre prevalecente sobre os
demais, em razo do monoplio estatal da produo normativa
238
, consoante exps
237
KELSEN, Hans. Teoria geraI das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. 145-156,
em especial p. 148.
238
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 115: "O termo 'formal' indica to
somente que, na viso juspositivista, a validade da norma nunca pode ser julgada de acordo com
critrios externos, isto , decorrentes de outros sistemas normativos (adequao moral, poltica,
econmica, tcnica, cientfica, artstica etc).
102
Hart
239
.
Com efeito, quanto primeira assertiva (s as Regras Jurdicas so
Direito), cabe assinalar que, quando o parlamentar se baseia em um elemento
extrado da Moral para produo de um Texto Legislativo, deve se supor que tal texto
foi "moralmente contaminado. Tambm quando o juiz, ou outro rgo aplicador do
Direito, produz uma Norma Jurdica para fundamentar uma Deciso concreta com
base em um Princpio Jurdico, se estar diante do ingresso de um elemento
diferente da Regra positiva na ordem jurdica. Tais exemplos demonstram que, "nos
discursos jurdicos, surgem no somente argumentos imanentes ao direito, mas
tambm argumentos ticos, empricos e pragmticos
240
. No se pode negar, ainda,
que tais influxos diversos da legislao positiva so empregados comumente e,
portanto, no podem ser desconsideradas pelo cientista do Direito
241
.
Tanto assim que Ronald Myles Dworkin, em seu ataque geral declarado
ao Positivismo Jurdico, demonstrou que existem diversos padres que influenciam o
magistrado na construo da Norma que fundamenta uma Deciso concreta, dos
quais reputou legtimos os Princpios (principles) e as Regras (rules) e, de outro
lado, rejeitou as polticas (policies), sem olvidar da existncia de outros tipos de
argumentos no especificados
242
. Embora o entendimento do referido Jurista seja
objeto de anlise mais adiante, cabe adiantar tal colocao para registrar que,
diferentemente dos juspositivistas, reconheceu a existncia de diversos aspectos
239
60 e, especialmente, p. 347: "Assim, sejam as leis moralmente boas ou ms, justas ou injustas, os
direitos e deveres exigem ateno como pontos focais no funcionamento do sistema jurdico, que
tem importncia suprema para os seres humanos e independe dos mritos morais das leis.
240
241
2008. p. 283: "The everyday life of law is full of hard cases that cannot be decided simply on the
basis of what has been authoritatively issued.
242
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 35-46,
especialmente p. 36: "Minha estratgia ser organizada em torno do fato de que, quando os
juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigaes jurdicos, particularmente
naqueles casos difceis nos quais nossos problemas parecem mais agudos, eles recorrem a
padres que no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios, polticas e
outros tipos de padres. Argumentarei que o positivismo um modelo de e para um sistema de
regras e que sua noo central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os
papeis importantes desempenhados pelos padres que no so regras (grifou-se).
103
normativos e passou a enfrentar o problema, ao invs de simplesmente tax-los de
estranhos Cincia Jurdica e esquec-los.
Alis, o prprio Hart, aps as provocaes acadmicas de Dworkin,
reconheceu expressamente que sua viso foi incompleta, ao desconsiderar a
importncia de outros padres de julgamento para a Cincia Jurdica. Com efeito,
inicialmente seu entendimento era de que o sistema seria formado centralmente
(principalmente) por Normas Jurdicas primrias (Regras coercitivas de conduta) e
secundrias (Metarregras de reconhecimento, de modificao e de julgamento), com
eventuais outros elementos distintos na periferia
243
. Porm, aps o mencionado
dilogo acadmico, acabou por reconhecer o equvoco do Juspositivismo neste
particular e, consequentemente, admitiu que deixou de examinar outros padres de
julgamento de alta relevncia para a compreenso do Direito, a exemplo dos
Princpios Jurdicos
244
.
Acrescenta-se que, para fins do escorreito desenvolvimento de uma nova
teoria do Direito, possvel apontar, desde o incio, um conjunto de elementos que
historicamente tem servido para conformar a Norma Jurdica, consistentes em, a um,
os Textos Legislativos, que so vinculantes e devem ser levados a srio
245
, a dois, os
Princpios Jurdicos, j inseridos na tradio do Direito, a trs, a Jurisprudncia
gradualmente construda, a quatro, a Doutrina elaborada pelos cientistas jurdicos
246
,
a cinco, as Polticas Executivas desenvolvidas pelo Governo, a seis, os padres
morais compartilhados intersubjetivamente, e, a sete, os Costumes reiteradamente
verificados no cenrio social, sem olvidar de, a oito, outros elementos
interdisciplinares, passveis de auxiliar na construo argumentativa da soluo.
Todos estes oito elementos so candidatos a auxiliarem na atividade jurgena e,
portanto, ingressarem no contedo da ordem jurdica, mediante uma conjuno
centrpeta das diversas consideraes tcnicas (viewpoints) sobre a legitimidade, a
243
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 128.
244
245
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. p. 20 e 102.
246
STRECK, Lenio Luiz. Crise de paradigmas: Devemos nos importar, sim, com o que a doutrina
diz. Disponvel em: <www.leniostreck.com.br. Acesso em: 12 abril 2011.
104
validade e a pertinncia de cada um deles.
Veja-se bem que no se est afirmando que todo e qualquer elemento
pode integrar a ordem jurdica, haja vista que muito importante a delimitao de
quais so as Fontes legtimas do Direito (tema que ser objeto de estudo, na
sequncia). A crtica aqui estabelecida apenas no sentido de que a teoria do
Direito no pode simplesmente ignorar que existem outros diversos padres de
julgamento que conformam a produo normativa e que, portanto, merecem ser
considerados como fraes, legtimas ou ilegtimas, do sistema. Uma situao
admitir que existem tais elementos suscetveis de influenciar a produo normativa,
tanto na formatao dos Textos Legislativos, como na fixao das Decises
executivas ou jurisdicionais. Outra completamente distinta qualific-los de
elementos estranhos ordem jurdica e, assim, isol-los artificialmente, como
propem uma parcela do movimento juspositivista, a exemplo de Kelsen. Tais
elementos existem de fato e, por isto, reclamam a ateno do cientista jurdico.
Logo, forosa a ilao de que a formao unidimensional do
Ordenamento Jurdico incompleta, justamente porque no abarca os diversos
outros padres que inegavelmente conformam as Decises Jurdicas
247
.
Porm, no tocante segunda afirmao (o Texto Legislativo sempre
prevalece sobre os demais padres de julgamento), esta merece ser respeitada e
mantida por uma proposta de superao ps-positivista, haja vista que, acaso no
for conferida tal preferncia legislao escrita, geralmente confeccionada segundo
padres democrticos modernos (como se verifica formalmente no cenrio brasileiro
atual), estar se permitindo que o rgo decisor possa fazer preponderar sua
247
NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da
sua metodoIogia e outros. V 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 52: "Trata-se agora tambm
do reconhecimento, no s de que o sistema jurdico haver hoje de pensar-se aberto e
constituendo, mas sobretudo de que deixou ele de ser normativisticamente unidimensional (i. ,
constitudo apenas por normas, no sentido dogmtico estrito desse conceito, e qualquer que seja a
origem dessas normas ou mesmo que no sejam elas exclusivamente normas legais), pois se
revela como normativisticamente pluridimensional desde logo, e essencial, com uma dimenso
normativa que transcende, intencional e juridicamente, as normas formais e que dada pelos
valores e princ7pios normativo-jurdicos, os regulativos e constitutivos fundamentos normativos de
todo o sistema juridicamente vigente.
105
apreciao pessoal sobre as opes fixadas legitimamente, em flagrante retrocesso
no processo civilizatrio.
Com efeito, desconsiderar a importncia das limitaes impostas pelos
textos positivos significa, nesta linha de pensamento, um retorno indevido aos
postulados do Jusnaturalismo, o qual relativizava a importncia da legislao em
face de supostos direitos naturais, altamente abstratos e flexveis, capazes de
comportar qualquer tipo de soluo, mormente em sociedades complexas e
altamente heterogneas, como a brasileira. Alis, seria um esforo infrutfero insistir
em positivar diversas orientaes para tomada de deciso e, ao mesmo tempo,
admitir que elas possam ser simplesmente desconsideradas com base em
argumentos fictcios, calcadas em supostos postulados naturais que, a bem da
verdade, no passam de uma retrica para amparar o ponto de vista de determinada
autoridade, em detrimento de preceitos democraticamente criados.
Entretanto, importa registrar que os Textos Normativos infraconstitucionais
podem ser mitigados, em determinadas hipteses e de acordo com processos
especficos, quando contrariem os Princpios Jurdicos estabelecidos em alada
constitucional, em sistemas jurdicos que assimilaram o controle de
constitucionalidade, a exemplo da tradio jurdica brasileira.
Encontra-se assentado, neste cenrio, que os preceitos
infraconstitucionais podem ser invalidados pela aplicao de Princpios
constitucionais, cuja interpretao/concretizao est sujeita a influxos da
moralidade
248
. Embora se repugne o subjetivismo na apreciao moral da legislao
positiva, no se pode afastar a necessidade do controle de constitucionalidade das
leis positivas, ainda que com base em Princpios lidos eticamente, em sede de um
248
DWORKN, Ronald. O direito da Iiberdade: A Ieitura moraI da constituio norte-americana.
So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 2: "A maioria das constituies contemporneas expe os
direitos do indivduo perante o governo numa linguagem extremamente ampla e abstrata, como a
Primeira Emenda Constituio norte-americana, que estabelece que o Congresso no pode
fazer nenhuma lei que diminua a 'liberdade de expresso'. A leitura moral prope que todos ns
juzes, advogados e cidados interpretemos e apliquemos estes dispositivos abstratos
considerando que eles fazem referncia a princpios morais de decncia e justia.
106
Estado Constitucional Democrtico
249
. Assim, o exerccio do controle de
constitucionalidade, representa, sob esta tica, uma forma vlida e amplamente
aceita de invalidao dos preceitos infraconstitucionais por critrios de julgamento
diversos, notadamente os Princpios Jurdicos e a Moral.
Portanto, diante de tal contexto, apresenta-se correta a tese da
impossibilidade da superao dos dispositivos legais, embora se admita que os
sistemas jurdicos modernos tm, de uma forma ou de outra e dentro de certos
parmetros preestabelecidos, fixado a possibilidade de se negar efeitos aos Textos
Normativos infraconstitucionais que contrariem Princpios Jurdicos (e,
consequentemente, temas morais), desde que estes tenham alada fundamental
(constitucional).
Perante as duas colocaes acima alinhavadas, possvel justificar que
os diversos elementos de determinao das Normas Jurdicas precisam ser
conhecidos e estudados pela Cincia do Direito (mais especificamente pela
dogmtica jurdica), inclusive para fins de auxiliar na prescrio daqueles que so
juridicamente aceitveis e devem ser tomados em conta pelo legislador e pelo rgo
aplicador, bem como dos que merecem ser desprezados. Logicamente, as
afirmaes antes reduzidas tornam ntida a falseabilidade da pretenso juspositivista
de que o Direito formado apenas por Regras Jurdicas, embora merea ser
preservada a tese de que a legislao positiva deve sempre prevalecer sobre os
demais parmetros que podem influenciar a atividade jurgena, com a ressalva do
controle principiolgico de constitucionalidade.
Acerca do Ordenamento Jurdico, acentua-se que a doutrina
juspositivista tambm merece aperfeioamentos, haja vista que a estrutura de uma
pirmide de Regras Jurdicas escalonadas segundo critrios formais precisa de
adaptaes para, primeiro, assimilar os demais parmetros de julgamento admitidos
249
STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido conforme minha conscincia. Porto Alegre: Do
Advogado, 2010. p. 102-103: "Mas, ateno: essa crtica ao subjetivismo que ,
fundamentalmente, uma crtica ao pragmati(ci)smo no implica a submisso do Judicirio a
qualquer legislao que fira a Constituio, entendida no seu todo principiolgico. Legislativos
irresponsveis que aprovem leis de convenincia merecer'o a censura da jurisdi&'o
constitucional.
107
(a exemplo dos Princpios Jurdicos e da Moral); segundo, mais fielmente explicar a
relao complexa e reflexiva dos diversos padres jurdicos entre si, nos quadros de
um mesmo sistema; e, terceiro, melhor ilustrar a posio estrutural da Norma
fundamental, considerando seus aspectos poltico e axiolgico, os quais aderem ao
seu carter formal.
Quanto primeira assertiva, cabe reiterar o que j foi explicitado acima,
no tocante existncia de outros elementos, alm da Regra Jurdica, no interior do
sistema normativo, os quais precisam ser devidamente tratados pela teoria do
Direito.
No tocante segunda colocao, importa assinalar que a dinmica
unidirecional da pirmide jurdica, no sentido de cima para baixo, proposta
inicialmente por Kelsen, no reflete a complexidade das interaes entre as diversas
Fontes Jurdicas que se articulam no interior do Ordenamento Jurdico. sto porque,
mediante a observao da atividade da jurisdio, possvel constatar que o rgo
aplicador no segue uma linha reta de raciocnio partindo da Constituio, passando
pela legislao intermediria, at chegar na Norma de Deciso, ou seja, ele no
simplesmente desliza linearmente do pice at a base da pirmide. Diferentemente,
a atividade do intrprete e aplicador se apresenta dispersa entre os diversos
elementos que extra do complexo normativo para elaborar a sua Deciso, os quais
so apreciados de acordo com movimentos multidirecionais, diversos da simples
descida do topo at a base, inclusive em razo da inter-relao e da reflexividade
entre os critrios que sero adotados.
Como exemplo, imagine-se a situao hipottica de um juiz que tem ao
seu encargo a resoluo de um caso criminal de trnsito, como leses fsicas
causadas por um atropelamento culposo. nicialmente, por certo que no pode
desconsiderar o contedo da Constituio, que o elemento central de um
determinado Ordenamento Jurdico. Porm, a leitura dos preceitos constitucionais,
na hiptese vertente, ser irradiada por extratos dos subsistemas criminal e
processual penal, os quais justamente apoiam a fixao dos critrios de
108
desaprovao e de punio da conduta concreta em anlise. Ademais, sua anlise
no pode olvidar dos imperativos legais extrados da legislao de trnsito. Ento, a
operao mental do juiz no se reduz a uma descida dos preceitos constitucionais,
passando pelos criminais, processuais e de trnsito, at chegar na Deciso, como
podem pretender os juspositivistas (mormente Kelsen). Na verdade, sua leitura da
Constituio e dos estatutos processual, repressivo e de trnsito reflexiva e
irradiante, entre os subsistemas envolvidos. Outrossim, ao invs de uma linearidade,
de cima para baixo, h uma irradiao multireflexiva e complexa entre os preceitos
da Constituio, da legislao penal, do processo criminal e da disciplina de trnsito,
de modo a conformar a sua Deciso jurisdicional.
Consequentemente, tambm sob esta tica, a estrutura da ordem jurdica
merece ser revista, haja vista que a forma piramidal, cuja dinmica meramente
linear de cima para baixo, no representa adequadamente os movimentos que se
operam no interior do sistema.
E, sobre a terceira colocao, necessrio repensar o posicionamento da
Norma fundamental dentro do sistema jurdico, haja vista que sua colocao no topo
de uma pirmide escalonada visa apenas satisfazer um critrio de validao formal
das disposies que se colocam abaixo dela, contudo, no representa
adequadamente a fora material que irradia sobre os demais elementos do
Ordenamento Jurdico
250
.
Em estudo anterior, no qual se exps alguns argumentos inaugurais da
presente pesquisa, foi defendida a hiptese de que a Constituio no o vrtice de
um sistema formado puramente por Regras Jurdicas escalonadas pelo critrio
meramente formal, mas sim um texto jurdico com inegvel carter poltico e
250
DUARTE, cio Oto Ramos. POZZOLO, Susanna. NeoconstitucionaIismo e positivismo
jurdico: As faces da teoria do direito em tempos de interpretao moraI da constituio. 2
ed. So Paulo: Landy, 2010. p. 81: "Esse modelo jurdico [constitucionalismo] representa uma
viso universalista do direito constitucional, a qual representa uma dimenso axiolgica do
jurdico, em que os valores no so simplesmente expresses de um ponto de vista, mas a
expresso de um ideal moral universal. Nesse modelo, a Constituio no somente 'norma de
autorizao' e limite do direito infraconstitucional; esta apresenta um contedo que sustenta todo o
sistema jurdico.
109
axiolgico, que assume a posio de centralidade formal e material (ou seja,
conteudstica) em uma ordem jurdica de feies orbitais. Nesta linha de
pensamento, o ncleo do Ordenamento Jurdico formado por uma pauta de
princpios estruturantes, impressos na Constituio, que consubstancia o pilar de
sustentaes formal e material de todo o sistema
251
.
Portanto, diante da tripla argumentao apresentada, justifica-se a
necessidade de repensar a estrutura piramidal da verso juspositivista de
Ordenamento Jurdico, de modo a melhor sistematizar a confluncia multidirecional
e irradiante dos diversos padres de julgamento sobre os pilares formais e materiais
de uma Norma fundamental.
No tocante apIicao do Direito por subsuno, a proposio
juspositivista merece ser superada, para melhor representar a realidade (aspecto
descritivo da Cincia Jurdica), haja vista que as Normas Jurdicas faticamente no
correspondem a solues oferecidas de antemo pelo rgo legiferante (premissas
maiores), antes de surgidos os casos concretos (premissas menores), de modo a
inviabilizar um raciocnio meramente lgico dedutivo. Ademais, como decorrncia da
afirmao anterior, o fenmeno da subsuno no efetivamente demonstra a
atividade interpretativa e aplicativa da jurisdio, a qual complexa e se desenvolve
diferentemente do mero encaixe dos fatos em preceitos legais, atravs de um
procedimento silogstico.
Quanto s objees acima expostas, importa ressaltar a incorreo da
presuno juspositivista de que as Normas Jurdicas so previses de resposta para
problemas futuros que, quando falhas ou imprecisas, demandam a atividade
criadora discricionria do rgo aplicador do Direito. Tal entendimento encontra-se
expresso, ainda que com algumas diferenas analticas, nas obras de Hart
(somatrio de Regras primrias e secundrias com textura aberta)
252
e, com
aperfeioamentos, de Kelsen (Normas escalonadas e a moldura de interpretao)
253
.
251
ZANON JUNOR, Orlando Luiz. A centralidade material da constituio. mbito Jurdico, Rio
Grande, n. 95, 2011. Disponvel em: www.ambito-juridico.com.br. Acesso em: 01.12.2011.
252
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 161-199.
253
110
Para Hart, as Normas Jurdicas so padres de conduta fixados pela
autoridade competente (Direito posto), com fora coercitiva, criadas para reger a
vida em Sociedade. Porm, em se tratando de casos difceis, quando o rgo
aplicador encontra imprecises na tarefa de deduzir a resposta correta prefixada no
Ordenamento Jurdico, ele deve exercer o poder legislativo intersticial e
discricionrio para fixar o imperativo aplicvel na situao concreta, de modo a
superar a textura aberta decorrente das limitaes lingusticas
254
.
Tal verso positivista no se sustenta, pois o Texto Legal (do qual se
extra o imperativo) no apresenta nenhuma resposta de antemo, tratando-se de
uma orientao escrita, com finalidade limitativa da amplitude decisria
255
. Ou seja,
antes da efetiva ocorrncia de um caso (concreto ou imaginado), no h nenhuma
resposta preestabelecida, mas apenas uma construo gramatical (um texto)
256
.
Somente com a efetiva ocorrncia de um problema na faticidade (concreta ou
hipoteticamente), que surge a pergunta que ir movimentar a operao
interpretativa e aplicativa do rgo judicante, que passar a produzir a Norma
Jurdica, segundo as balizas traadas pelo enunciado normativo e de acordo com os
detalhes da situao ftica
257
. Portanto, no h Norma Jurdica em abstrato, ou seja,
254
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 351: "Para que possa
proferir uma deciso em tais casos, o juiz no dever declarar-se incompetente nem remeter os
pontos no regulamentados ao poder legislativo para que este decida, como outrora defendia
Bentham, mas ter de exercer a sua discricionariedade e criar o direito referente quele caso, em
vez de simplesmente aplicar o direito estabelecido j existente. Assim, nesses casos no
regulamentados juridicamente, o juiz ao mesmo tempo cria direito novo e aplica o direito
estabelecido, o qual simultaneamente lhe outorga o poder de legislar e restringe esse poder.
255
DMOULS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 253-254: "A distino entre espao de
interpretao (cognitiva) e espao de concretizao (volitiva) constitui uma importante
autolimitao dos intrpretes que devem se ater ao texto, estabelecendo o limite a partir do qual a
interpretao no possvel.
256
GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/apIicao do direito. 5 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 29: "Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcanamos a norma jurdica,
para ento caminharmos at a norma de deciso, aquela que confere soluo ao caso. Somente
ento se d a concretizao do direito. Concretiz-lo produzir normas jurdicas gerais nos
quadros de soluo de casos determinados [Mller].
257
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 549-550: "Desde j embora essa discusso j esteja
esclarecida no decorrer da obra , necessrio (re)lembrar que, para os efeitos aqui pretendidos,
a palavra norma representa o produto da interpreta&'o de um te!to, isto , o produto da
interpretao da regra jurdica realizada a partir da materialidade principiolgica. Se sempre h um
princpio atrs de uma regra, a norma ser o produto dessa interpretao, que se d na applicatio.
[.] Desse modo, no pode haver um conceito de norma que seja prvio e anterior ao caso a ser
111
antes dos fatos, da mesma forma que inexistem respostas antes das perguntas, de
sorte a demonstrar a necessidade de aperfeioamento deste ponto da doutrina
juspositivista, com vistas a ampliar sua fidelidade descritiva (mbito descritivo da
Cincia Jurdica).
A leitura desatenta dessa considerao (inexistncia de Normas Jurdicas
em abstrato), poderia levar a uma objeo, baseada no fato de que, atravs do
estudo cientfico do Direito (em instituies de ensino superior, por exemplo), mesmo
realizado em sede meramente hipottica, seria possvel a extrao de Normas
Jurdicas, o que faria sucumbir a presente exposio, na medida em que haveria
uma Regra de conduta antes da ocorrncia de um caso concreto. Todavia, tal crtica
incorreta, haja vista que as atividades de abstrao somente so possveis atravs
de efetivos casos, ainda que os respectivos detalhes tenham resultado da
criatividade (ou imaginao) de um estudioso, de acordo com os quais se torna
possvel a interpretao dos Textos Legais e, assim, a produo de Normas
258
.
Jamais um determinado dispositivo legal representa uma Norma Jurdica por si s,
haja vista que esta s surge quando h a atividade de interpretao e de aplicao,
diante de uma caso (ainda que hipoteticamente imaginado), mediante a interferncia
de um intrprete que pretende resolv-lo.
Portanto, merece aprimoramento tal verso da teoria do Positivismo
Jurdico, capitaneada por Hart, de que a Norma Jurdica uma resposta
preestabelecida, fixada pelo rgo legiferante, que oferece solues para os futuros
casos concretos, mediante o processo dedutivo e lgico de subsuno (encaixe dos
fatos nas respostas prefixadas). sto porque, como j dito, antes da ocorrncia de
um caso (ainda que hipoteticamente imaginado), no h como se efetuar a
interpretao de textos necessria para produo da Norma.
A proposio terica de Kelsen, por ser mais refinada no ponto,
decidido. Portanto, a norma e, mxime, a normatividade do direito emerge da conflituosidade
prpria do caso.
258
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moraI: justificao e aplicao. So
Paulo: Landy, 2004. p. 60: "[...] quem falar de uma norma, assim como de uma regra, no sentido
relevante para a regra, associa a ela a ideia de alguns casos que so iguais entre si e nos quais,
por isso, a norma pode ser aplicada.
112
aparentemente superaria a dificuldade acima descrita, porquanto estabelece que a
aplicao do Direito uma atividade efetivamente produtiva, no sentido de que cada
caso especfico demanda a construo de uma resposta nica (Norma individual),
salvo excees raras. Como j visto, para o Jurista austraco, h uma construo
gradual e escalonada da ordem jurdica, no sentido de que as Normas superiores
(legisladas ou extradas de precedentes judiciais) conformam a atividade do rgo
aplicador, que ir produzir (criativamente) uma Regra inferior individual para reger a
situao concreta. Assim, para ele, a atividade de produo normativa uma cadeia
dinmica inserida na pirmide do Ordenamento Jurdico, em que novas Normas so
criadas com bases nas preexistentes, ou seja, a resposta especfica e individual
deve ser produzida dentro das margens de possibilidade das solues mais amplas
e genricas. Da que, no interior da moldura representada pela disposio normativa
superior, o rgo aplicador estaria livre para estabelecer as balizas do comando
individual inferior.
Todavia, cabe notar que tal verso incorre no mesmo equvoco da
proposio de Hart, ao admitir a existncia de Normas Jurdicas em abstrato, nas
quais o jurista pode se basear para produzir o imperativo individual. Como j dito,
antes de iniciada a atividade interpretativa, h apenas textos legais, inexistindo uma
efetiva Norma que possa guiar a atividade do rgo aplicador. Assim, como j se se
discorreu anteriormente ao se tratar da necessidade de modificao da estrutura do
Ordenamento Jurdico, a atividade produtiva do rgo aplicador se resolve atravs
de anlises complexas e reflexivas entre diversos padres de julgamento (dentre
eles Textos Legais, de graus de hierarquia diversos), aos quais aderem os fatos. Ou
seja, apenas aps a pergunta surgida na faticidade (caso concreto) que o rgo
aplicador inicia a complexa atividade cognitiva, balizada pelo seu conhecimento dos
enunciados normativos escritos, que ir resultar em uma resposta especfica (Norma
Jurdica). Assim, sequer existe a chamada moldura kelseniana antes de iniciada a
operao mental de interpretao, de modo a demonstrar a necessidade de
refinamento da teoria juspositivista neste particular, para que melhor explique como
as construes lxicas limitam a atividade jurisdicional. Em outros termos, no
113
existem respostas antes de sequer formuladas as perguntas, ou seja, no h como
se estabelecer que a ordem jurdica composta por respostas genricas e amplas
(molduras), dentro das margens semnticas das quais o rgo aplicador ir
encontrar uma soluo (Norma). As solues jurdicas so construdas somente a
partir da provocao do caso concreto, ocorrido na faticidade ou hipoteticamente
imaginado, que ir motivar o rgo aplicador a dar uma resposta, ainda que limitado
por padres de julgamento, a exemplo dos Textos Legais.
Mas no apenas a a proposio kelseniana demanda aprimoramentos,
pois tambm a descrio da subsuno escalonada no reflete fielmente a
realidade. Sem embargo, para o autor em tela, a produo do Direito ocorre na
prpria dinmica do Ordenamento, seguindo uma linha sempre descendente,
dividida em tantas etapas quantos forem os degraus da hierarquia.
Exemplificativamente, o constituinte derivado poderia modificar a Constituio
mediante uma emenda, enquanto o legislador, por sua vez, observaria a alterao
constitucional para editar a lei ordinria e, ao final, o juiz se basearia na mencionada
disposio infraconstitucional para decretar uma Norma individual na resoluo de
um caso concreto. Porm, no isto que efetivamente ocorre, de modo a revelar
que a construo terica de Kelsen um plano ideal sem paralelo na realidade
ftica. sto porque, consoante demonstra a experincia, o rgo aplicador do Direito,
diante de um caso, difcil ou fcil (ambos se resolvem da mesma forma, embora o
segundo possa parecer evidente, de resoluo automtica), enxerga a ordem
jurdica como um todo ntegro e, dela, procura extrair os mais diversos elementos
para produo da resposta (Norma Jurdica) que ir resolver o problema (caso). De
tal convergncia de aspectos, a serem ponderados segundo operao mental do
intrprete, que resulta na Norma Jurdica que responder pergunta inaugurada
pelo caso concreto (ou hipottico)
259
.
259
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 492: "O
direito no esgotado por nenhum catlogo de regras ou princpios, cada qual com seu prprio
domnio sobre uma diferente esfera do comportamento. Tampouco por alguma lista de autoridades
com seus poderes sobre parte de nossa vidas. O imprio do direito definido pela atitude, no
pelo territrio, o poder ou o processo. [.] uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida
poltica no mais amplo sentido. uma atitude contestadora que torna todo cidado responsvel
por imaginar quais so os compromissos pblicos de sua sociedade com os princpios, e o que
tais compromissos exigem em cada nova circunstncia.
114
Retome-se o exemplo anterior, do juiz que est diante de certo caso
criminal hipottico, envolvendo um suposto delito de trnsito. Ele pode, primeiro,
identificar alguns Textos Normativos que lhe parecem pertinentes ao tema, extrados
da Constituio, dos cdigos penal, processual criminal e de trnsito, bem como do
regulamento do rgo de fiscalizao de trfego. Todavia, tais Textos podem no
parecer suficientes para resoluo do problema, persistindo ainda dvidas quanto ao
melhor desfecho. Consultando a integralidade dos documentos legais antes
referidos, o magistrado percebe que dois Princpios, quando articulados com os
Textos Legais que ele destacou, permitem a formao de uma resposta, embora
ainda no esteja completamente certo de que seja a melhor. Ento, buscando auxlio
na Doutrina especializada (de Direito e de engenharia automotiva, supondo que esta
ltima tambm fosse pertinente espcie), o juiz influenciado por argumentos
tcnicos em determinado sentido, podendo at mudar a sua opinio inicial, quando
sequer havia ainda consultado a legislao. Adicionalmente, em consulta ao esclio
jurisprudencial de dois tribunais, o juiz acaba por confirmar que os contornos de uma
Deciso que formava em sua mente (e, portanto, tinha como sendo sua opinio
desejada para o equacionamento da demanda), orienta justamente a modificar um
dos pontos acessrios da sua soluo final. E, em acrscimo, ainda que se esforce
em desconsiderar seus preconceitos morais sobre o caso, alguns argumentos deste
teor acabam exercendo inegvel influncia na sua operao interpretativa
260
. Ao
final, todos estes padres de julgamento convergem, em uma estrutura
argumentativa (que depois ser reduzida linguisticamente em um texto escrito ou em
voz gravada digitalmente), sob o formato de uma Norma Jurdica que fundamentar
sua Deciso, a qual est sujeita fiscalizao democrtica (accountability).
O exemplo acima ilustra, embora brevemente o fenmeno de
conformao de uma Norma Jurdica, que muito pouco tem de semelhante com a
categoria subsuno, ainda que nos moldes produtivos (e no meramente
260
p. 237: "[...] a interpretao do direito feita pelo juiz no consiste jamais na simples aplicao da lei
com base num procedimento puramente lgico. Mesmo que disso no se d conta, para chegar
deciso ele deve sempre introduzir avaliaes pessoais, fazer escolhas que esto vinculadas ao
esquema legislativo que ele deve aplicar.
115
reprodutivos) propostos por Kelsen. Sem embargo, o referido fenmeno tipicamente
positivista (subsuno) consubstancia uma reduo exageradamente simplista da
realidade, pois a Norma Jurdica produzida por uma operao mental complexa,
que envolve diversos elementos de determinao alm das Normas superiores
261
. As
investigaes neurocientficas, alis, tem apontado para a inviabilidade de se aceitar
seriamente uma reduo to extremada da complexidade da atividade de raciocnio
ao ponto de visualiz-la como um mero silogismo lgico, limitado ao encaixe de
premissas menores dentro dos quadros das maiores
262
. Consoante Atahualpa
Fernandez, estudioso da abordagem interdisciplinar entre neurologia e temas
jurdicos, " preciso aceitar a iniludvel presena de elementos no lgicos e, em
geral, a intruso do valorativo no raciocnio jurdico, de modo que "resulta no
aceitvel nem legtimo o seguir considerando a tarefa hermenutica como uma
operao ou conjunto de operaes regidas exclusivamente pela silogstica dedutiva
ou cognoscitiva
263
. Nesta perspectiva preciso considerar que, como j
mencionado, diversos padres de julgamento convergem de vrios ngulos para
influenciar a criao da Norma Jurdica, no sendo aceitvel a tese de que ocorre
apenas o encaixe de uma Regra inferior nos moldes de outra que lhe superior,
mediante um simples silogismo.
Muito embora a subsuno represente um esforo louvvel de explicar
cientificamente como ocorre a delimitao da atividade cognitiva do juiz, a realidade
ftica demonstra que os Textos Legais representam lindes ao rgo aplicador de
forma distinta, de modo a atestar a necessidade da Cincia Jurdica encontrar uma
explicao mais coerente com a complexidade da atividade decisria. mporta
261
POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 13: "A
distribuio em cascata que caracteriza o direito norte-americano (a legislao sobrepe ao
common law, as leis federais se sobrepe s estaduais e o direito constitucional se sobrepe s
leis em geral e ao common law no mbito estadual e federal), o carter indisciplinado de nosso
legislativo, juntamente com a complexidade de nossa sociedade e a heterogeneidade moral da
populao, impem aos juzes uma responsabilidade de exerccio criativo do direito que
impossvel de se honrar atravs da aplicao literal de normas existentes ou do raciocnio
analgico a partir de casos precedentes a tcnica convencional de que se valem os juzes para
lidar com a novidade.
262
FERNANDEZ, Atahualpa. Argumentao jurdica e hermenutica. So Paulo: mprensa
Jurdica, 2009. p. 124-129.
263
FERNANDEZ, Atahualpa. Argumentao jurdica e hermenutica. So Paulo: mprensa
Jurdica, 2009. p. 127.
116
perceber que a limitao da amplitude de deliberao no se opera por intermdio
de uma moldura ou janela (resposta genrica e ampla preestabelecida), mas sim de
alguma outra forma, a ser esclarecida por alguma proposio ps-positivista que
mais fielmente represente a confluncia dos vrios padres de julgamento.
A aposta juspositivista de que a produo normativa ocorre por
subsuno linear, do pice (Norma fundamental) at a base (Norma de Deciso) do
sistema jurdico, ou seja, mediante o estabelecimento da Norma inferior por mera
deduo da superior, atravs de um ato de vontade subsuntivo, simplifica
excessivamente o fenmeno complexo e multidisciplinar da hermenutica jurdica
264
.
Nesse particular, cabe lembrar os ensinamentos de Edgar Morin, no sentido de que
se deve ter cuidado ao limitar demais os fenmenos na tentativa de descrev-los
cientificamente, pois a reduo exagerada da complexidade pode causar cegueira
quanto totalidade dos aspectos que compem a realidade
265
. Tendo isto em conta,
no se pode olvidar que a subsuno uma abreviao fenomenolgica deste tipo,
que merece ser superada (ou aprimorada) tecnicamente. Como bem ressalta
Friedrich Mller, "fica evidente que o positivismo jurdico, ao conceber o direito como
um sistema sem lacunas, a deciso como uma subsuno estritamente lgica e com
a supresso dos elementos do ordenamento social no espelhados no texto da
norma, deixa-se levar por uma fico inaceitvel na prtica
266
.
A insuficincia da teoria da moldura pode ser verificada faticamente na
atividade forense cotidiana, pelo reiterado recurso a formas diversas de solucionar
264
p. 221: "O juspositivismo tem uma concepo formalista da cincia jurdica, visto que na
interpretao d absoluta prevalncia s formas, isto , aos conceitos jurdicos abstratos e s
dedues puramente lgicas que se possam fazer com base neles, com prejuzo da realidade
social que se encontra por trs de tais formas, dos conflitos de interesse que o direito regula, e
que deveriam (segundo os adversrios do positivismo jurdico) guiar o jurista na sua atividade
interpretativa.
265
MORN, Edgar. Introduo ao pensamento compIexo. 3 ed. Porto Alegre: Sulina, 2007. p. 13-
14: "Por isso o conhecimento necessita ordenar os fenmenos rechaando a desordem, afastar o
incerto, isto , selecionar os elementos da ordem e da certeza, precisar, clarificar, distinguir,
hierarquizar... Mas tais operaes, necessrias inteligibilidade, correm o risco de provocar a
cegueira, se elas eliminam os outros aspectos do complexus; e, efetivamente, eu o indiquei, elas
nos deixaram cegos.
266
ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2009. p. 20.
117
os casos pelos rgos judicantes, exatamente em razo da inexistncia de
respostas preestabelecidas pela ordem jurdica que possam autorizar a tcnica da
subsuno. Exemplificativamente, as Cortes Constitucionais alem
((undesver%assungsgericht BVerfG) e brasileira (Supremo Tribunal Federal - STF)
tm efetuado a ponderao de interesses ou valores, ainda que de forma
assistemtica e sem observncia das receitas criadas por alguns autores ps-
positivistas, justamente para contornar a ausncia de Normas Jurdicas prvias e,
assim, resolver determinados casos considerados difceis (hard cases), mediante a
articulao de preceitos legais com Princpios Jurdicos. Uma busca atravs dos
sistemas informatizados de consulta de Jurisprudncia dos tribunais brasileiros
revelar um considervel nmero de acrdos com a meno ponderao e
proporcionalidade, ainda que aplicadas de forma incongruente e assistemtica, num
esforo jurisdicional para responder aos problemas concretos, justamente ante a
insuficincia da chamada subsuno.
Nessa linha de raciocnio, embora a teoria da Deciso Judicial baseada
na subsuno goze de ampla aceitao acadmica, nos moldes de Hart ou mesmo
na refinada verso kelseniana, ela se encontra empiricamente incorreta ou, ao
menos, excessivamente simplista, porquanto o rgo aplicador no enxerga a
situao ftica a ser resolvida atravs dos limites de uma janela representada pela
Norma superior, mediante um procedimento silogstico
267
.
Portanto, em sntese, importa ter em mente que as Normas Jurdicas no
podem ser conceituadas corretamente como esquemas de interpretao, sob a
forma de molduras (ou janelas), dentro dos quais h um conjunto de solues
vlidas, encontrveis mediante o procedimento lgico dedutivo de subsuno. A
construo de um novo Paradigma da Cincia Jurdica deve ter em perspectiva que,
primeiro, antes da existncia efetiva do caso (concreto ou imaginado), h apenas um
267
341: "Com base apenas no que afirmei at agora, j deve estar claro que a concepo tradicional
que associa o raciocnio do common law induo e a interpretao das leis deduo
enganosa. nterpretao no deduo, ainda que quando um conceito extrado de uma lei por
meio de interpretao o juiz possa proceder dedutivamente (por exemplo, a lei de monoplio e
concorrncia desleal [-herman 9ct] por interpretao probe a formao de quartis, X um
cartel, portanto X proibido).
118
conjunto de Textos Legais, os quais somente vo influir na construo de uma
Norma Jurdica (resposta) aps inaugurado o processo cognitivo, atravs do impulso
inaugural (start) representado pela questo quanto soluo correta de um
problema especfico, concreto ou imaginado (pergunta). E, segundo, que a produo
normativa no ocorre por subsuno linear, do pice (Norma fundamental) at a
base (Norma de Deciso) do sistema jurdico, ou seja, mediante o estabelecimento
da Norma inferior por mera deduo da superior. Ou seja, uma proposta de
superao, de vis ps-positivista, deve considerar que a hermenutica jurdica
envolve, mais acertadamente, uma convergncia de vrios padres de julgamento,
que dimanam de diversos ngulos de forma reciprocamente irradiante, para
conformao de uma Norma (resposta) que resolver o caso concreto (pergunta).
E, quanto discricionariedade para resoIuo dos casos difceis, a
proposta juspositivista precisa ser aprimorada para reduzir ainda mais a margem de
manobra do rgo aplicador e, assim, aumentar o grau de previsibilidade das
Decises jurisdicionais e, consequentemente, ampliar a taxa de satisfao da
segurana jurdica, mas sem descuidar da legitimao moral
268
.
Com efeito, a ideologia de base da teoria juspositivista da subsuno
(tambm conhecida aplicao silogstica) visava atender a uma das principais
finalidades do Direito, consistente justamente no desenvolvimento de uma atividade
decisria guiada pelas formas legais, de modo a preservar a segurana jurdica, na
medida em que estabelece limites atividade do juiz e, consequentemente, amplia a
previsibilidade das consequncias das condutas em sociedade. Ora, quanto menos
opes tem o rgo aplicador, mais provvel que o cidado possa prever qual a
268
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 335: "Esclarecendo
melhor e para bem entender as crticas aqui lanadas, o positivismo pode ser traduzido pelos
seguintes aspectos (suas teses centrais): a) que a existncia (vigncia e validade) do direito em
uma dada sociedade depende das prticas dos membros dessa sociedade; so, pois, as fontes
sociais do direito; b) que a validade de uma norma independe de sua 'validade' moral; trata-se,
pois, da separao entre direito e moral (secularizao); c) que as normas jurdicas de um
ordenamento no 'cobrem' todas as hipteses de aplicao; isto quer dizer que haver 'casos
difceis' que no sero solucionveis pelas normas jurdicas existentes; da o recurso
discricionariedade, poder 'delegado' aos juzes ( neste ponto que o positivismo se liga
umbilicalmente ao sujeito solipsista -elbsts;chtiger da modernidade).
119
escolha que ser feita, incentivando a certeza do Direito
269
.
A inteno juspositivista era de que o valor da segurana jurdica
alcanasse elevados patamares de satisfao atravs da subsuno, na medida em
que a autoridade judicante efetivamente resolveria todos os casos simples
uniformemente (easy cases ou clear cases) e conseguiria dar a soluo legal exata
para os casos peculiares (hard cases), evitando solues incongruentes entre si e
que causassem surpresas aos envolvidos (solues ad hoc ou criadas e! post
%acto), atravs de um mtodo com feies mecanicistas.
Alis, em geral, h um acordo entre juspositivistas e os ps-positivistas
srios quanto importncia da preservao do valor da certeza jurdica para o
Direito, haja vista que a funo principal do instituto reside justamente em
estabelecer limites quanto s deliberaes que so socialmente aceitveis (e
promover as louvveis) e, assim, gerar previsibilidade quanto s decorrncias de
uma atuao desviante ou virtuosa.
Sob esta tica, acaso a tcnica da subsuno tivesse atingido seu
objetivo, ao longo do perodo em que permaneceu em ampla aceitao, poderia se
afirmar que o Positivismo Jurdico teria efetivamente superado os problemas tpicos
da corrente anterior do Jusnaturalismo, a qual foi gradualmente sendo abandonada
(apesar das resistncias ainda eventualmente existentes) justamente por causa da
sua baixa capacidade de controlar as decises do rgo aplicador, acarretando
constantes e severas quebras de expectativa na aplicao do Direito. Ou seja, se a
teoria da Deciso Judicial juspositivista, calcada na subsuno, tivesse xito
histrico quanto aos seus aspectos emprico (descrevesse com alto grau de
fidelidade a realidade ftica) e deontolgico (atingisse as finalidades a que se
prope, justamente a de efetivamente limitar a atividade decisria a contento), os
ps-positivistas srios pouco ou nada teriam a reclamar neste ponto especfico.
269
a lei.
120
Ora, nenhum ps-positivista que considere as caractersticas e funes
tpicas do Direito sustentaria uma maior liberdade decisria ao rgo aplicador, pois
isto simplesmente atenta contra a prpria razo originria dos institutos normativos,
que reside justamente em limitar as deliberaes, de modo a organizar a vida em
Sociedade, em ateno ao valor da segurana jurdica, o qual justamente balizou as
teorias contratualistas clssicas de Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques
Rousseau (e, mais recentemente, com profundas modificaes, John Rawls). Sem
embargo, a fico terica da passagem do chamado estado de natureza para o
societrio, atravs da celebrao do contrato social, representa a renncia da
amplssima liberdade pessoal com vistas a obter, em troca, um grau superior de
segurana social. E o Direito justamente o instituto que tem esta importante
funo, de delimitar a amplitude de possibilidade das deliberaes, com vistas a
assegurar uma convivncia harmnica, segundo tal clssica abordagem ideolgica,
ainda atualmente persistente (e que, aqui, no ser objeto de aprofundamento
especfico, em razo da delimitao do referente de pesquisa)
270
.
Acaso a teoria jurdica conferisse maior liberdade ao rgo decisor,
haveria um retrocesso ao modelo anterior jusnaturalista, em que as decises eram
tomadas mais livremente, ampliando as incertezas quanto aos resultados das
condutas em sociedades. A origem do Juspositivismo est calcada justamente na
necessidade de se ampliar os controles sobre a tomada de Deciso dos rgos
produtores do Direito, de modo a permitir a sindicabilidade democrtica das
deliberaes tomadas em nome e em prol da Sociedade
271
. Eventual descaso com o
valor da segurana jurdica recomenda, ainda que no diretamente, a retroao do
Direito s fases pretritas de menor aperfeioamento tcnico (tipicamente medieval),
270
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 513: "Note-se: se a histria do direito uma histria de superao
do poder arbitrrio, ento podemos afirmar que o que se procurar enfrentar o locus onde a
deciso privilegiada acontece, o lugar onde a decis'o ocorre. Nessa medida, a histria do direito
tambm uma histria de superao ou enfrentamento do problema da discricionariedade
(arbitrariedade).
271
p. 38: "[...] a liberdade do juiz de pr normas extraindo-as do seu prprio senso da equidade ou da
vida social pode dar lugar a arbitrariedades nos confrontos entre os cidados, enquanto que o
legislador, pondo normas iguais para todos, representa um impedimento para a arbitrariedade do
poder judicirio.
121
em que se atribua aos detentores do poder (nas feies executivas, legislativas e
judicirias do soberano) a faculdade para livremente tomar, subjetivamente, as
solues que reputassem mais adequadas para reger as situaes concretas,
inclusive franqueando-lhes a possibilidade de solucionar os casos de acordo com as
suas opinies pessoais sobre o que certo ou errado, conforme o que entendem
subjetivamente por moralmente justo ou injusto ou, ainda, consoante sua percepo
particular do que economicamente vivel ou invivel
272
.
O problema que a operao mental de subsuno um instituto que
no espelha a realidade ftica e, tampouco, atingiu suficientemente sua finalidade de
limitar a atividade decisria do rgo aplicador, consoante j antes explicitado.
Notadamente, no representa adequadamente a manifestao ftica (aspecto
emprico da Cincia) da atividade decisria e, como se ver adiante, no logrou
atingir o grau de objetividade e certeza na aplicao do Direito (mbito deontolgico
da Cincia).
Com efeito, os prprios juspositivistas foram os primeiros a encarar o
problema da discricionariedade judicial (judicial discretion), confirmando que os
mtodos de interpretao cunhados pelo Paradigma do Positivismo Jurdico, apesar
de seus esforos, ainda franqueiam uma larga margem para o exerccio da livre
atividade discricionria do rgo aplicador, nos chamados casos difceis (hard
cases), em razo da ambiguidade da linguagem (open te!ture) ou das eventuais
lacunas e antinomias, consoante j se esclareceu exaustivamente acima. Diversos
aspectos ligados s peculiaridades do movimento juspositivista impediram que os
seus expoentes fossem alm da moldura kelseniana (Normas como esquemas de
interpretao) e, assim, conseguissem delimitar a amplitude de opes deixadas ao
intrprete.
272
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 60-61: "Se o intrprete pode submete o
direito a avaliaes de convenincia, talvez seria melhor abandonarmos os 'pretextos' jurdicos e
substituir o direito escrito pela elaborao de discursos tericos apresentados por oradores
especializados ou simplesmente pela escolha de pessoas sbias e honestas, encarregadas da
resoluo informal dos conflitos, tal como ocorria nas aldeais indgenas ou em cidades medievais
e como ainda hoje se verifica em comunidades carentes.
122
O resultado disso que, hodiernamente, ainda persistem as crticas com
relao s incertezas quanto aos resultados da atividade executiva e judiciria do
Estado, no sentido de que o cidado nem sempre consegue prever, ainda que
obtenha a ajuda tcnica de um bom profissional da rea (um advogado ou consultor
jurdico), quais sero as consequncias de seus atos, para que possa alinhar sua
conduta de acordo com o Direito (ou, ao menos, saiba os riscos dos
comportamentos desviantes). Mais do que isto, a ampla liberdade interpretativa que
a doutrina juspositivista concede aos juzes tem servido de pretexto para que se
admitam respostas diversas por tribunais distintos, gerando severa ruptura na
segurana jurdica. Neste cenrio, a discricionariedade judicial vem disfarada pela
designao independncia funcional, a qual certamente demanda uma nova
configurao mais democrtica. Ora, a referida expresso (independncia funcional),
normalmente atribuda aos profissionais da rea do Direito (juzes, promotores e
advogados), no significa independncia quanto ao cumprimento da lei, haja vista
que, em sede democrtica, todos tm suas decises submetidas ordem jurdica,
sob pena de descambar em discricionariedade ou mesmo arbitrariedade.
Logo, tambm no tocante ampla margem de discricionariedade que
confere ao intrprete, a proposio juspositivista precisa ser substituda (ou
aprimorada), de modo a ampliar o atingimento dos valores de segurana jurdica e,
concomitantemente, da democracia
273
.
Fechadas as cinco crticas, que esclareceram os problemas referentes
aos aspectos centrais do Juspositivismo, preciso reconhecer que tal modelo
representou um importante passo no desenvolvimento da Cincia Jurdica, cujos
273
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 248: "A resposta juspositivista quase
nunca oferece ao aplicador uma soluo imediata e definitiva do caso, pois costuma enumerar
vrias alternativas decisrias, cabendo ao aplicador escolher. sso no admitido pelos moralistas
que se referem resposta certa no sentido de escolha da melhor soluo para o caso concreto. E
p. 226-227: "O aplicador pode ser influenciado por diversos fatores: medo, conformismo,
convico moral, patriotismo, clculo de interesse econmico. Mas isso no justifica uma postura
de resignao perante o carter inevitavelmente poltico e subjetivo das decises do intrprete,
nem invalida as tentativas de elaborar critrios de objetividade na interpretao. Aquilo que ocorre
na prtica no oferece argumentos para abdicar da tentativa terica de indicar os mtodos
corretos.
123
mritos precisam ser atribudos a autores como Bentham, Austin, Kelsen, Hart e
Bobbio, dentre outros. Todavia, uma vez constatadas anomalias (ou equvocos) na
base terica, justifica-se um esforo cientfico no sentido de implementar retificaes
ou promover aprimoramentos, ainda que, para tanto, seja necessrio superar os
elementos basilares do modelo vigente (ainda que parcialmente) e,
consequentemente, propor as bases de uma nova matriz disciplinar.
Sem embargo, a crise do Paradigma do Positivismo Jurdico j foi admita
por Bobbio, apesar de ter se declarado expressamente vinculado s teses centrais
de tal movimento. Em estudo publicado pela primeira vez em 1971
274
, o autor italiano
chegou a admitir a decadncia do modelo, mormente em face da emergncia de
outras Fontes Jurdicas alm do Texto Legislativo, que condicionam as decises
tomadas no cenrio capitalista contemporneo, caracterizado por rpidas, intensas e
conflituosas transformaes em escala global
275
. Segundo ele, a obra de Kelsen
pode ser considerada como "o clmax do movimento juspositivista, depois do que
comea sua decadncia, isto (sem metfora), sua crise
276
.
Nessa linha de pensamento, muito embora o Positivismo Jurdico tenha
representado um avano com relao ao Paradigma anterior do Jusnaturalismo, os
seus elementos basilares se encontram atualmente em desuso ou sob severas
crticas, franqueando a ilao de que se desvela a crise do modelo.
sto porque a Comunidade Jurdica se encontra diante de problemas que
no encontram soluo satisfatria dentro do Paradigma juspositivista, at ento
predominante. Sem embargo, as Regras positivadas no apresentam respostas
adequadas aos casos que vm se apresentando perante a jurisdio, forando os
274
Manole, 2007. p. XV: "Il diritto [O direito], in :e scien)e umane in Italia, oggi, l Mulino, Bolonha,
1971, p. 259-77.
275
Manole, 2007. p. 41: "Um dos aspectos pelo qual se manifesta a crise do positivismo jurdico a
crescente conscincia da emergncia de outras fontes do direito, que minam o monoplio da
produo jurdica detido pela lei em uma sociedade em rpida transformao e intensamente
conflituosa, como a sociedade capitalista na atual fase de desenvolvimento.
276
p. 198.
124
juzes a se socorrerem de Princpios, de polticas, de solues pragmticas ou de
outros padres de julgamento, isolada ou cumulativamente, para os resolverem. De
outro lado, a Moral vem quebrando as barreiras que ficticiamente a separavam do
Direito positivo e, assim, influenciando abertamente o contedo do Ordenamento
Jurdico. Tambm a simples subsuno dos fatos Norma positiva, como forma de
aplicao do Direito proposta pelos juspositivistas, no responde mais
complexidade dos problemas surgidos nos meios acadmicos e forenses. Todas
estas anomalias demonstram a crise do Juspositivismo e, consequentemente,
reclamam a sua substituio por uma nova matriz disciplinar, que possa responder a
estas e outras perplexidades e, assim, reger a Cincia Jurdica por um relevante
espao de tempo, ao menos at eventual nova ruptura cientfica
277
.
A instalao da crise na teoria do Direito acarreta o processo de revoluo
cientfica, nos moldes propostos por Kuhn, caracterizado pela substituio gradual
dos principais postulados do modelo terico do Juspositivismo, que j no mais
oferece respostas adequadas aos problemas sociais, mormente em decorrncia do
acentuamento da complexidade nas relaes intersubjetivas, da ampliao da
interdisciplinaridade e da progresso da reflexividade transnacional.
Os juristas que apregoam a necessidade de ruptura paradigmtica,
alcunhados de ps-positivistas, tm apresentado severas objees aos elementos
centrais das teorias dos referidos autores, em um esforo de reviso da teoria do
Direito em suas quatro plataformas constitutivas, consistentes nas teorias das
Fontes, da Norma, do Ordenamento e da Deciso Judicial.
Embora uma nova matriz disciplinar comum ainda no se tenha
estabelecido firmemente perante a Comunidade Jurdica, verifica-se a proposio de
diversas alternativas para o devir da Cincia do Direito, de perfis procedimentalista,
277
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 60: "Das teorias do discurso fenomenologia hermenutica,
passando pelas teorias realistas (que deslocam o polo da tenso interpretativa na direo do
intrprete), os ltimos cinquenta anos viram florescer teses que tinham objetivos comuns no
campo jurdico: superar o modelo de regras, resolver o problema da incompletude das regras,
refundar a relao 'direito-moral', solucionar os 'casos difceis' (no 'abarcados' pelas regras) e a
(in)efetividade dos textos constitucionais (compromissrios e dirigentes).
125
substancialista ou pragmatista, com aspectos discrepantes das bases positivistas
antes predominantes. Outrossim, o objetivo principal das propostas de superao
justamente articular um novo complexo de bases tericas que permitam o salto
paradigmtico do modelo juspositivista atual para outro que, simultaneamente, seja
descritivamente mais fiel realidade concreta, esteja prescritivamente melhor
concatenado com a democracia cosmopolita e, sobretudo, no implique regresso
ao antigo e superado modelo jusnaturalista.
Portanto, esta investigao cientfica se caracteriza por um esforo em
lanar algumas colaboraes para formao de uma nova teoria do Direito, livre dos
vcios acima elencados. Embora a tarefa de propor uma teoria pronta e acabada
seja herclea, nada veda que sejam, ao menos, apontadas algumas direes, por
inspirao do perfil de reformador de Paradigma, mencionado por Kuhn, ao tratar da
estrutura das revolues cientficas
278
.
Com tal desiderato, partindo da anlise crtica acima deduzida, preciso
estruturar uma nova teoria do Direito, de vis ps-positivista, que, dentre outras
coisas, primeiro, considere a inegvel influncia de diversos outros padres de
julgamento, alm das Regras positivas, na produo normativa; segundo, proponha
uma dinmica multidirecional, reflexiva e complexa da interpretao jurdica; e,
terceiro, contemple o tema da legitimidade moral das Normas Jurdicas, como
questo inerente e intrnseca ao direito.
Em sntese, estas colocaes sobre o tema demonstram a crise do
Positivismo Jurdico e, consequentemente, a necessidade da construo de um
novo Paradigma, cujas bases, alis, j vm se formando nos contextos acadmico e
forense, sob a designao coletiva de Ps-positivismo, consoante as propostas
abordadas na seo seguinte, nos pontos em que relevantes para o referente deste
trabalho.
278
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoIues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2009. p. 122:
"Quase sempre, os homens que fazem essa invenes fundamentais so muito jovens ou esto
h pouco tempo na rea de estudo cujo paradigma modificam.
126
CAPTULO 2
A CRISE DO POSITIVISMO JURDICO
2.1 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ALEXY
2.1.1 Caractersticas do Ps-positivismo de ponderao
Nesta segunda seo de texto, apresentam-se algumas das propostas de
ultrapassagem do Juspositivismo mais difundidas no cenrio jurdico internacional,
consistentes nas construes tericas procedimentalista de Robert Alexy,
substancialistas de Ronald Myles Dworkin e Lenio Luiz Streck e, por fim, pragmatista
de Richard Allen Posner, nesta ordem. O objetivo verificar as diferenas de
abordagem com relao ao Positivismo Jurdico, mormente no tocante aos
problemas verificados em suas cinco teses centrais.
Robert Alexy, professor da <hristian=9lbrechts=1niversit>t, de Kiel na
Alemanha, desenvolveu uma teoria do Direito de carter "no positivista (ps-
positivista)
279
com o escopo de responder indagaes sobre direitos fundamentais
280
,
a qual ser aqui identificada pela expresso "de ponderao, em razo do destaque
que confere para o sopesamento de Princpios Jurdicos.
A sua proposta considerada analtica e dogmtica, porquanto lastreada
na "dissecao sistemtico-conceitual do direito vigente
281
, no sentido de elaborar
uma doutrina estrutural das prerrogativas constitucionais voltada " tarefa prtica da
Cincia Jurdica
282
. No desenvolvimento de tal propsito, seu principal substrato de
anlise a Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo
((undesver%assungsgericht) e sua ideia guia "a questo acerca da deciso correta
e da fundamentao racional no mbito dos direitos fundamentais, de modo a
revelar seu carter normativo-analtico
283
.
279
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 3.
280
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 25.
281
282
283
127
Antes de discorrer sobre a referida proposio, importa alertar que o autor
considera a dogmtica jurdica como sendo um conjunto de enunciados com
contedo normativo, referentes legislao e aplicao do Direito, embora no
necessariamente vinculados com sua descrio, mas concatenados coerentemente
e devidamente estruturados dentro de uma Cincia Jurdica que funciona
institucionalmente
284
. A dogmtica jurdica "desenvolve uma funo de informao,
promove o ensino e aprendizagem da matria jurdica e, com isso, sua capacidade
de transmisso
285
.
Cabe ainda asseverar que a teoria de Alexy especificamente delineada
em torno do Direito Constitucional alemo, o qual construdo na tradio europeia
continental (civil law, statutory law ou code based legal system). Mesmo assim, sua
teoria foi importada por juristas de outros pases da famlia romano-germnica, em
razo de suas clareza conceitual e preciso estrutural, mormente pelo esforo no
emprego de palavras com sentidos tcnicos precisos, que facilitam a compreenso
de seus conceitos. Com efeito, Joaquim Jos Gomes Canotilho afirma que a riqueza
de formas da Constituio aponta "para necessidade dogmtica de uma clarificao
tipolgica da estrutura normativa
286
, justamente nos moldes a que se prope Alexy.
No cenrio brasileiro, conhecidos estudiosos do Direito tm, aparentemente,
adotado algumas proposies do jusfilsofo alemo, a exemplo de Gilmar Ferreira
Mendes
287
e de Virglio Afonso da Silva
288
, ainda que com algumas adaptaes.
O Ps-positivismo de ponderao desenvolvido por Alexy pode ser
284
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 252: "Da sntese das exigncias
contidas nestas cinco condies resulta a seguinte definio: uma dogmtica do Direito (1) uma
srie de enunciados que (2) se referem legislao e aplicao do Direito, mas que no se
podem identificar com sua descrio, (3) esto entre si numa relao de coerncia mtua, (4)
forma-se dentro de uma Cincia do Direito que funciona institucionalmente e (5) tm contedo
normativo.
285
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 264.
286
CANOTLHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucionaI e teoria da constituio. 7 ed.
287
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, nocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Augusto Gonet. Curso
de direito constitucionaI. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 52-61.
288
SLVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So
Paulo: Malheiros, 2009. p. 44-56.
128
extrado principalmente da obra Conceito e Validade do Direito
289
e do livro Teoria
dos Direitos Fundamentais
290
, os quais tratam especificamente dos temas referente
Norma, Deciso e ao Ordenamento Jurdicos. Mesmo assim, para melhor
compreenso do pensamento do autor, imprescindvel complementar o contedo
de tais estudos com as bases tericas expostas nos tomos Teoria da Argumentao
Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Fundamentao Jurdica
291
,
Constitucionalismo Discursivo
292
e Direito, Razo, Discurso: Estudos Para a Filosofia
do Direito
293
, bem como com as discusses expostas em diversos artigos publicados
no peridico /atio ?uris. Com lastro em tal substrato, possvel proceder anlise
das caractersticas da teoria de Alexy, nos pontos em que importa para o referente
do presente estudo.
A primeira caracterstica digna de destaque diz respeito adoo da tese
"no positivista de que existe uma necessria vinculao entre o Direito e a
Moral
294
. Todos os modelos juspositivistas so expressamente rejeitados, sob o
argumento de que invariavelmente defendem alguma modalidade de separao
entre as referidas ordens sociais
295
.
Para fundamentar sua opo terica, Alexy aduz que os sistemas
jurdicos so caracterizados por possurem uma pretenso correo, ou seja,
devem possibilitar que suas Normas e as Decises tomadas com bases nelas
possam ser justificadas (argumento da correo)
296
. Para ele, defeituoso sustentar
argumentativamente a instalao ou a manuteno de uma ordem social sem que os
289
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
290
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.
291
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
292
ALEXY, Robert. ConstitucionaIismo discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2008.
293
ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Do
Advogado, 2010.
294
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 4: "Em
contrapartida, todas as teorias no positivistas defendem a tese da vincula&'o. Esta determina que
o conceito de direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais.
295
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 3: "Todas as
teorias positivistas defendem a tese da separa&'o. Esta determina que o conceito de direito deve
ser definido de modo que no inclua elementos morais.
296
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 41: "A
pretenso de correo um elemento necessrio do conceito de direito.
129
legisladores apresentem raciocnios com vistas formao do convencimento
acerca das suas virtudes
297
. gualmente uma deliberao judicial apresentar
contradio performativa (erro conceitual) acaso no esteja fundamentada na
escorreita aplicao do Direito
298
.
Acontece que, para satisfazer tal pretenso correo, os participantes
do sistema jurdico
299
se socorrem de argumentos morais, mesmo quando presentes
dispositivos legais expressos que possam fundamentar suas decises, de modo a
demonstrar a existncia de uma conexo necessria entre Direito e Moral
300
.
Os juspositivistas tecem diversas crticas tese da vinculao, as quais
so fundamentadamente retorquidas por Alexy, seja mediante o emprego da
chamada frmula Radbruch, segundo a qual somente a injustia legal extrema no
pode ser considerada Direito
301
, ou mesmo atravs do argumento dos Princpios,
consoante exposto na sequncia.
A um, os positivistas argumentam que a incluso de elementos morais no
Direito acarreta indeterminao lingustica, pois no seria possvel apontar qual o
comando moral que substituiria uma determinada lei acoimada de injusta (crtica
lingustica). Contra tal estratgia, Alexy sustenta que o participante do processo de
aplicao do Direito (o juiz, por exemplo) tem a obrigao de apresentar os
argumentos morais contrrios incidncia do preceito legal injusto, com vistas a
satisfazer a pretenso de correo, e, consequentemente, de definir qual o comando
jurdico apto para resolver a controvrsia
302
.
297
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 44-45.
298
299
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 30: "[...] a
perspectiva do participante adotada por quem, num sistema jurdico, participa de uma
argumentao sobre o que nele ordenado, proibido, permitido e autorizado.
300
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 47: "[...] os
participantes de um sistema jurdico nos mais diversos nveis formulam necessariamente uma
pretenso correo. Se e na medida em que essa pretenso tem implicaes morais, fica
demonstrada a existncia de uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral.
301
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 48: "Nessa
verso [do argumento da injustia], as normas individuais de um sistema perdem o carter jurdico
quando determinado limiar da injustia ou da iniquidade transposto. Sua variante mais conhecida
a frmula de Radbruch [.].
302
130
A dois, os juspositivistas defendem que atribuir fora jurdica aos critrios
morais retira a clareza do sistema jurdico, haja vista que a interpretao de cada
dispositivo dependeria de demorada discusso acerca das polmicas questes
filosficas envolvidas (crtica da clareza). Este comentrio no merece aceitao,
pois a simplicidade (ou evidncia) do Direito no pode existir s custas da
construo da melhor resposta jurdica. Ademais, os Juristas esto acostumados a
operar com conceitos complexos, de modo que os prejuzos decorrentes da falta de
simplicidade no so suficientes para justificar a excluso da Moral
303
.
A trs, pode ser suscitada a objeo da eficcia, no sentido de que as leis
postas pelo Estado seriam aplicadas pelas autoridades pblicas ainda que os ps-
positivistas, em sede acadmica, argumentassem que so inquas, por
desrespeitarem parmetros morais. Tal assertiva repelida ao fundamento de que a
crtica moral ao Direito tem o condo de justificar a tomada de medidas pelos
prprios agentes pblicos, de modo a franquear o saneamento de injustias legais,
ao menos quando o regime de governo for fraco ou a autoridade pblica assumir os
riscos de enfrentar as iniquidades de um governo repressor
304
.
A quatro, os juspositivistas podem alegar que a adoo de critrios morais
acarreta imprevisibilidade e insegurana jurdica, porque amplia sensivelmente a
subjetividade das deliberaes, ao admitir que Normas injustas podem ser
desconsideradas ou suprimidas. Contrapondo-se a esta crtica, Alexy afirma que as
perdas de segurana seriam mnimas, porquanto somente preceitos que acarretam
injustias extremas, logo de segura recognio, teriam sua incidncia afastada. Com
efeito, a frmula Radbruch privilegia preponderantemente o valor da segurana
jurdica, o qual somente cederia em favor da justia material em casos limites, nos
quais a preservao absoluta do dispositivo legal refletiria "certa dose de
fanatismo
305
.
A cinco, poderia se prosseguir na objeo exposta imediatamente acima,
303
304
305
131
acrescentando que a injustia extrema de difcil cognio e insuscetvel de
fundamentao racional (argumento do relativismo). No ponto, o autor alemo
remete para exposio constante do livro Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria
do Discurso Racional como Teoria da Fundamentao Jurdica
306
, no sentido da
possibilidade de "fundamentabilidade de julgamentos morais
307
. Ademais,
menospreza a crtica de que um juiz poderia fazer mau uso de um conceito ps-
positivista de Direito, como, por exemplo, refutando a aplicao de um preceito legal
protetivo com base em fundamentos de uma "moral nazista, sob a tica de que se
trata de uma desvantagem irrelevante do Ps-positivismo, considerando o amplo
consenso atual acerca da necessidade de promoo e defesa dos direitos
fundamentais
308
.
A seis, os juspositivistas alegam que um conceito ps-positivista de
Direito antidemocrtico, porquanto permite ao magistrado negar aplicao a um
preceito legal elaborado pelos legisladores legitimamente eleitos. O professor em
questo considera que tal objeo no tem fora, diante da constatao de que o
controle judicial de constitucionalidade, ainda que mediante o reforo de Princpios
Jurdicos lidos moralmente, amplamente difundido em muitos regimes
democrticos, encontrando sede na prpria Norma fundamental
309
.
A sete, possvel defender que o reconhecimento da injustia legal
intil, haja vista que o prprio legislador teria condies de revogar uma iniquidade,
mediante a aprovao de preceitos com efeito retroativo (argumento da inutilidade).
Para Alexy esta crtica tambm no prospera, ao argumento da necessidade de se
prover meios para superao de injustias na hiptese de inrcia do rgo produtor
de Textos Legislativos, inclusive para o fim de tutelar direitos fundamentais
310
.
A oito, os juspositivistas defendem que o conceito ps-positivista de
Direito pode levar indevida frustrao do Princpio de que no h reprimenda
306
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
307
308
309
310
132
criminal sem prvia cominao legal (nulla poena sine lege), porquanto algum
poderia ser condenado por um tribunal adepto do Ps-positivismo, por praticar
conduta em estrita consonncia com a legislao vigente, porm acoimada de
extremamente injusta. Hart exemplifica a objeo com base em um caso concreto
decidido pelo Tribunal de Justia de Bamberg em 1949, em que uma mulher foi
condenada priso, porque teria causado propositalmente a morte de seu marido
durante o Terceiro /eich, mediante denncia oral autoridade nazista de que ele
havia criticado Hitler, de modo a ensejar lhe fosse aplicada a legislao criminal
ento vigente, que estabelecia a pena de morte ao fato. O professor alemo rebate a
crtica, dizendo que a injustia extrema no poderia suplantar o Princpio da
irretroatividade da legislao apenadora. Mas, ainda acrescenta que prefere uma
outra rplica, no sentido de admitir que a mulher denunciante poderia ser
justificadamente punida, pois tinha plena conscincia da injustia que cometeu no
momento em que efetuou a comunicao, de modo que "no se trata de produzir
normas que fundamentem uma punibilidade com ajuda de um conceito no
positivista de direito, e sim em derrubar uma injustia legal que acarreta uma
excluso da punibilidade
311
.
Por fim, ainda como estratgia para defender a tese da vinculao, Alexy
sustenta que os Princpios so componentes necessrios tanto do Direito como
tambm da Moral, de modo que o seu emprego para resoluo de casos
controvertidos (hard cases) implica, por vias oblquas, a conexo entre ambas
ordens sociais
312
. Mais do que isto, sob a perspectiva ps-positivista, o intrprete
deve obrigatoriamente se valer dos Princpios Jurdicos para resolver os casos
difceis, no lhe sendo facultado desconsider-los, nem quando diante de uma
margem de manobra (ou de uma zona de textura aberta) decorrente de imprecises
lingusticas
313
. Outrossim, a admisso de carter jurdico aos Princpios imprescinde
311
312
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 92: "Este
consiste no fato de os princpios, primeiramente, de acordo com a tesa da incorporao, serem
componentes necessrios do sistema jurdico e, em segundo lugar, de acordo com a tese da
moral, de inclurem necessariamente aqueles que integram uma moral. Essa dupla propriedade de
pertencer ao mesmo tempo moral e ao direito significa que a deciso do juiz em casos
duvidosos deve ser interpretada de forma diferente do que acontece nas teorias positivistas.
313
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 84: "Em
133
da aceitao da tese da vinculao
314
.
Portanto, tanto em razo da necessidade de pretenso correo, como
tambm em virtude da incorporao de Princpios, constata-se uma conexo
inafastvel entre Direito e Moral.
Em segundo, assinala-se que Alexy conceitua Direito como um sistema
de Normas que, concomitantemente, so formuladas com pretenso correo, tm
eficcia social global (ou ao menos possuem possibilidade de efeitos gerais), no
so extremamente injustas e esto adequadas aos parmetros de uma Norma
fundamental pressuposta, cuja aplicao pode se apoiar em Princpios ou em outros
argumentos normativos
315
.
Na primeira parte de tal conceito, encontra-se a pretenso correo,
sem a qual uma determinada ordem no pode ser considerada jurdica
316
. A segunda
parcela, de sua vez, trata da relao entre os trs elementos essenciais da
definio, consistentes em eficcia social, correo material e legalidade,
respectivamente
317
. Por fim, o terceiro trecho diz respeito ideia de que tudo aquilo
contrapartida a isso [ao modelo juspositivista], o argumento dos princpios diz que o juiz tambm
est legalmente vinculado no mbito da abertura do direito positivo, ou seja, do direito
estabelecido e eficaz, e isso de uma maneira que cria uma vinculao necessria entre direito e
moral.
314
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 93-94: "Ao
menos uma parte dos argumentos com os quais o juiz fundamenta a concluso de sua
ponderao tem, quanto ao seu contedo, o carter de argumentos morais. Disso resulta que a
pretenso correo jurdica necessariamente vinculada deciso inclui uma pretenso
correo moral. Nesse sentido, nos sistemas jurdicos cujos princpios jurdico-positivos possuem
um contedo moralmente exigido ou ao menos admissvel, existe uma conexo necessria entre o
direito e a moral correta.
315
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 151: "O
direito um sistema normativo que (1) formula uma pretenso correo, (2) consiste na
totalidade das normas que integram uma constituio socialmente eficaz em termos globais e que
no so extremamente injustas, bem como na totalidade das normas estabelecidas em
conformidade com essa constituio e que apresentam um mnimo de eficcia social ou de
possibilidade de eficcia e no so extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princpios e
outros argumentos normativos, nos quais se apoia e/ou deve se apoiar o procedimento de
aplicao do direito para satisfazer a pretenso correo.
316
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 152:
"Sistemas normativos que no formulam explcita ou implicitamente uma pretenso correo no
so sistemas jurdicos.
317
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 152: "Na
segunda parte da definio, determina-se a relao entre os trs elementos clssicos da definio:
a legalidade conforme o ordenamento, a eficcia social e a correo material.
134
que servir para fins de fundamentar uma Deciso, no mbito de abertura do Direito
(margem de manobra ou zona de textura aberta), passa a integrar o sistema jurdico,
a exemplo dos Princpios e de outros elementos normativos
318
.
Tal conceito abrange tanto a dimenso real do Direito, referente fora e
coero imprescindveis para lhe assegurar eficcia social, como tambm o
espectro ideal, representando pela pretenso de correo moral das Normas
estabelecidas
319
.
Logo, para o autor, a validade de uma Norma Jurdica depende,
simultaneamente, de sua eficcia social global, ou seja, de sua observncia geral
pela Sociedade, em detrimento inclusive de eventuais outras ordens de conduta,
mediante a admisso espontnea ou a aplicao de sanes aos recalcitrantes
320
;
de sua justificao moral, logo uma Norma individualmente considerada somente
vlida se no ensejar injustia extrema, consoante a frmula Radbruch
321
; e, de sua
compatibilidade com a Norma fundamental pressuposta, a qual fixa as Fontes
geradoras de direitos e, assim, estabelece quais os elementos integrantes de um
mesmo Ordenamento Jurdico
322
.
318
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 154-155:
"No mbito de abertura do direito, tudo aquilo em que se apoia e/ou deve apoiar-se quem aplica o
direito para satisfazer a pretenso correo integra o direito. Assim, os princpios ainda que
no possam ser identificados como princpios jurdicos em virtude dos critrios de validade da
constituio e outros argumentos normativos que fundamentam a deciso tornam-se
componentes do direito.
319
2008. p. 290: "This might be termed the dual-nature thesis. A central element of the real dimension
of law is coercion or force. A central element of its ideal dimension is a claim to correctness, wich
includes a claim to moral correctness and wich, if violated, implies legal defectiveness in normal
cases and legal invalidity in extreme cases.
320
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 110 e 107,
respectivamente: "Um sistema jurdico que no seja socialmente eficaz em termos globais entra
em colapso como sistema jurdico e "Um sistema normativo que no se impe a outros
ordenamentos coativos no socialmente eficaz em termos globais.
321
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 110: "As
normas individuais perdem seu carter jurdico e, com isso, sua validade jurdica quando so
extremamente injustas.
322
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 126-127: "A
definio do status de uma norma fundamental dificultada pelo fato de ela ter trs funes
completamente diversas a cumprir. [.] A primeira funo consiste em possibilitar a transio de
um ser para um dever. [.] Por isso, norma fundamental compete uma segunda funo. Ela
precisa determinar quais fatos devem ser vistos como criadores de direito. Ao faz-lo, estabelece
os critrios do que direito. [.] A terceira funo est na institui&'o da unidade.
135
Em terceiro, cabe referir a vinculao de Alexy vertente ps-positivista
chamada de procedimentalista, discursiva ou argumentativa, segundo a qual a
racionalidade na construo de normas, nos mbitos acadmico e forense, depende
da sua formao atravs de um discurso conduzido segundo Regras estabelecidas,
que visam promover a correo do resultado
323
. De acordo com ele, "da
possibilidade de uma argumentao jurdica racional dependem no s o carter
cientfico da Cincia do Direito, mas tambm a legitimidade das decises
judiciais
324
. Mais do que isto, a prpria justia da Deciso est condicionada ao
cumprimento dos estritos critrios argumentativos pelos participantes do discurso
jurdico
325
.
Conforme Alexy, "os discursos so um conjunto de aes interconectadas
nos quais se comprova a verdade ou correo das proposies
326
. Muito embora tal
comprovao discursiva certamente no tenha condies de atingir uma certeza
definitiva, a conduo da argumentao segundo Regras prefixadas garante a
racionalidade do resultado, expe explicitamente os fundamentos decisrios e,
consequentemente, viabiliza um controle mais amplo da produo normativa
327
.
Fixada esta ideia, apesar deste estudo no estar especificamente voltado
anlise da argumentao jurdica, cabe destacar quatro aspectos relevantes da
proposta terica de Alexy.
A um, importa assinalar o entendimento de que o "discurso jurdico, de
323
Advogado, 2010. p. 103: "A teoria do discurso uma teoria procedimental da correo prtica.
Segundo ela, uma norma , ento, correta e, por conseguinte, vlida, quando ela pode ser o
resultado de um determinado procedimento, ou seja, de um discurso prtico racional.
324
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. X.
325
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 33-34: "Uma norma ou um
mandamento singular que satisfaam os critrios determinados pelas regras dos discurso podem
ser qualificados de justos.
326
327
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 179: "O cumprimento destas
regras certamente no garante a certeza definitiva de todo o resultado, mas caracteriza o
resultado como racional.
136
cunho acadmico ou forense, uma modalidade especfica do gnero "discurso
prtico geral
328
. Justamente por isto, em seu livro especfico sobre o tema, o autor
analisa um grupo significativo de estudos da filosofia da linguagem (notadamente
textos de Stevenson, Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin, Baier, Habermas e
Perelman), com vistas construo da estrutura do discurso prtico geral
329
, para,
na sequncia, apresentar as caractersticas peculiares referentes ao discurso
jurdico, como um caso especial
330
.
Para o escritor em tela, "nos discursos jurdicos trata-se da justificao de
um caso especial de proposies normativas, as decises jurdicas
331
. Outrossim,
ao lado das Regras e formas comuns ao discurso geral, so estabelecidas outras
adicionais especficas argumentao jurdica, de modo a viabilizar a construo de
Normas Jurdicas de modo racional e cientfico, consoante a Tabela de Regras
constante do apndice do livro antes mencionado
332
. Entre tais Regras, esto "a
liberdade de contradio, a universalidade no sentido de um uso consistente dos
predicados empregados, a clareza conceitual-idiomtica, a verdade emprica, a
considerao das consequncias, o ponderar, a troca de papis e a anlise do
nascimento de convices morais
333
.
A dois, cabe assinalar que as teorias discursivas, embora visem
assegurar a racionalidade da construo normativa e viabilizar o controle das
decises, promovem apenas um resultado formalmente correto
334
. Sem embargo, os
328
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 31: "O que se pretende
desenvolver uma teoria analtico-normativa do discurso jurdico. De importncia central para isso
a ideia de que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral. [.] No discurso
jurdico, trata-se de um caso especial, porque a argumentao jurdica ocorre sob uma srie de
condies limitadoras.
329
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 45-205.
330
331
332
333
ALEXY, Robert. ConstitucionaIismo discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2008. p. 26.
334
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 295: "A teoria do discurso uma
137
procedimentalistas ainda no alcanaram a elaborao de critrios que assegurem a
obteno de um resultado substancialmente correto, a exemplo do que
supostamente ocorre com as demais reas do conhecimento
335
. Da que, para teoria
em tela, a anlise da correo do resultado est relacionada com a observncia
aproximada das Regras do discurso, independentemente da obteno de um
consenso
336
.
Com efeito, as teorias procedimentalistas admitem a relatividade das
solues produzidas atravs do discurso, pois a argumentao jurdica pode resultar
em decises diversas para um mesmo caso, ainda que observadas integralmente as
Regras do dilogo. Da resulta a rejeio de Alexy quanto tese de que para toda
hiptese existe uma nica resposta correta (the one right answer thesis), a exemplo
daquela desenvolvida por Ronald Myles Dworkin. A negativa de aceitao est
calcada no fato de que no existem critrios que permitam confirmar se uma
determinada soluo a nica certa para um caso especfico, razo pela qual tal
tese possui um carter absoluto impossvel de ser comprovado
337
. Por isto, o autor
em exame prefere estabelecer que "uma nica resposta correta a finalidade a que
teoria procedimental. Segundo ela, uma norma s correta se pode ser resultado de um
procedimento definido por meio das regras do discurso.
335
fundamentao jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 284: "Tampouco nas cincias
naturais, que foram com frequncia contrapostas Cincia do Direito como paradigma de
verdadeiras cincias, pode-se falar da formao de uma segurana definitiva. [.] No a
produo de segurana que constitui o carter racional da Cincia do Direito, mas o cumprimento
de uma srie de condies, critrios ou regras, os quais este trabalho tenta evidenciar. Sua
apresentao sistemtica pode ser vista como uma explicao do conceito de argumentao
jurdica racional.
336
Advogado, 2010. p. 95: ", por conseguinte, no acertado imputar teoria do discurso que ela
considera o consenso como %undamento para a correo ou a verdade. No o consenso, mas a
realizao do procedimento segundo as regras do discurso o critrio de correo verdadeiro da
teoria do discurso.
337
Advogado, 2010. p. 95: "Seu defeito que a suposio, que est na sua base, da existncia,
independente de um procedimento, de uma resposta unicamente correta para cada questo
prtica apresenta uma tese ontolgica, que no s difcil de fundamentar, mas tambm no
muito plausvel. Respostas para questes prticas baseiam-se, sem dvida, no s, mas
essencialmente, tambm em interpretaes de interesses e ponderaes de interesses. No pode
ser aceito que, sobre essa base, para cada questo prtica sempre somente possvel,
rigorosamente, uma resposta. A tese da existncia de uma resposta unicamente correta para cada
questo apresenta, com isso, pelo menos, no mbito do prtico, uma fico ontolgica que no
pode ser justificada.
138
se deve aspirar, ou seja, uma pretenso meramente ideal do discurso jurdico
(justamente a pretenso de correo)
338
.
A trs, refere-se o entendimento do autor no sentido de que a coerncia
amplia a racionalidade da argumentao dentro de um sistema jurdico e, assim,
merece ser promovida, em que pese as dificuldades para tanto. Tal manifestao
favorvel coerncia, como fator de aprimoramento do discurso, reflete um certo
grau de aderncia tese da necessidade de preservao da integridade do Direito
(law as integrity), desenvolvida por Ronald Myles Dworkin
339
.
Para Alexy, o conceito de coerncia est diretamente relacionado com a
fundamentao jurdica, no sentido de que se trata da escorreita articulao das
diversas proposies normativas integrantes de um mesmo sistema
340
. Da sua
diferena com a definio de consistncia, a qual diz respeito inexistncia de
contradies lgicas em um mesmo Ordenamento Jurdico
341
. Outrossim, com vistas
delimitar o tema em questo, o nomeado autor dispe acerca de uma srie de
Regras que, se observadas na conduo do discurso jurdico, ampliam as ligaes
harmnicas de todo conjunto de Normas, cuja transcrio e discusso ultrapassam
os objetivos deste estudo.
A importncia da coerncia reside em aperfeioar a racionalidade
discursiva, porque uma construo articulada de Normas, explorada
institucionalmente, permite reunir, examinar, estabilizar, controlar e evoluir a
produo jurdica ao longo do tempo. Ademais, facilita a tarefa do intrprete, haja
vista que ele pode se apoiar em proposies j revisadas mltiplas vezes, de modo
338
339
ALEXY, Robert. ConstitucionaIismo discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2008. p. 117-
118.
340
ALEXY, Robert. ConstitucionaIismo discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2008. p. 119:
"Sobre essa base deve ser dada a determinao geral subsequente do conceito de coerncia:
Quanto melhor a estrutura da fundamentao de uma classe de declaraes, tanto mais
coerente essa classe de declaraes.
341
ALEXY, Robert. ConstitucionaIismo discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2008. p. 118:
O conceito de coerncia deve ser distinguido daquele de consistncia. Uma teoria consistente se
ela no mostrar nenhuma contradio lgica.
139
a facilitar a fundamentao das Decises
342
.
E, a quatro, consigna-se o posicionamento do autor quanto equivalncia
entre interpretao e argumentao jurdicas, sob a justificativa de que a atribuio
de sentidos deve objetivar a pretenso de correo e ser revisvel publicamente.
Esta proposio terica evidencia o carter procedimentalista da teoria de Alexy,
haja vista que, de certa forma, submete a hermenutica teoria do discurso.
Sem embargo, o autor sob foco entende que interpretao em sentido
amplo "designa o entendimento do sentido de todos os objetos, que foram
produzidos por sujeitos no quadro de sua capacidade, para unir com esses objetos
um sentido
343
. A interpretao jurdica, por sua vez, distingue-se por seu carter
prtico ou normativo, porquanto "nela sempre se trata imediatamente ou
mediatamente disto, o que, em um sistema jurdico, ordenado, proibido e permitido
e para o que ele autoriza
344
.
De acordo com o escritor em questo, as vises na estrutura do entender,
no quadro da Cincia do Direito, desenvolvem-se entre trs modalidades distintas de
crculos hermenuticos: o primeiro concerne relao entre a pr-compreenso e o
texto, que remete para crtica quanto contribuio das experincias do intrprete
para o resultado da interpretao (postulado da reflexo)
345
; o segundo diz respeito
s relaes entre as partes e o todo, no sentido de que o entendimento acerca de
uma Norma especfica pressupe a compreenso da integralidade do sistema ao
qual ela pertence e, complementarmente, o conhecimento da totalidade depende do
pensar de suas parcelas constitutivas (postulado da coerncia)
346
; e, o terceiro se
342
ALEXY, Robert. ConstitucionaIismo discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2008. p. 129.
343
Advogado, 2010. p. 61.
344
345
Advogado, 2010. p. 64: "Sobre uma 'pr-compreenso' deve ser entendida uma hiptese com a
qual o intrprete aproxima-se do texto. Essa hiptese expressa uma presuno ou esperana do
intrprete sobre a soluo correta do problema jurdico pendente de deciso. Seu contedo
determinado pelas enformaes do mundo da vida e pelas experincias profissionais do intrprete.
A imagem do crculo quer dizer que entre o texto da norma e a hiptese de interpretao tem lugar
um efeito mtuo.
346
140
refere relao entre Norma e fato, no sentido de que a compreenso demanda a
percepo e a considerao das inmeras caractersticas de ambos (postulado da
completude)
347
.
Acontece que a teoria do crculo hermenutico tem apenas o objetivo
estrutural de explicar a atividade cognitiva e expor os problemas que lhe so
inerentes, razo pela qual deixa de oferecer critrios substanciais para resolver a
questo do controle pblico e racional da correo de uma interpretao
348
.
Por isso, tal tema de fundamental importncia deve ser resolvido no
mbito da teoria da argumentao, haja vista que somente atravs do discurso
possvel compartilhar intersubjetivamente os fundamentos que justificam o resultado
de uma determinada interpretao. Logo, a reviso quanto correo da produo
normativa depende da vinculao entre a atividade psquica (e interna) de
compreenso e o procedimento argumentativo (e intersubjetivo) de
fundamentao
349
.
Advogado, 2010. p. 64-65: "Por um lado, o entender de uma norma pressupe o entender do
sistema de normas, ao qual ela pertence. Por outro, o entender de um sistema de normas no
possvel sem que as normas particulares, que pertencem a ele, sejam entendidas. [.] O problema
consiste na produo de unidade ou coerncia. Ela tarefa da interpretao sistemtica.
347
Advogado, 2010. p. 65: "Normas so universal-abstratas. Os fatos, aos quais elas devem ser
aplicadas, so individual-concretos. Normas contm poucas caractersticas, fatos, potencialmente
infinitamente muitas. [.] Pelo menos, est claro que o problema somente ento pode ser
resolvido, quando todas as caractersticas do fato e todas as caractersticas nas normas
possivelmente correspondentes so consideradas.
348
Advogado, 2010. p. 65: "A teoria do crculo hermenutico no pode, com isso, solucionar o
problema da interpretao correta de uma norma jurdica, porque ela no contm os critrios
substanciais para correo de uma interpretao. Como nela trata-se de uma mera teoria
estrutural, isso tambm no o seu objetivo.
349
Advogado, 2010. p. 65-66: A interpretao compe-se, por isso, da escolha entre vrias
alternativas de interpretao em virtude de argumentos. A justificao ou fundamentao da
interpretao escolhida por argumentos deve ser distinguida do processo real de obteno do
resultado. No primeiro caso, trata-se do processo da justificao (process os justi%ication), no
segundo, do processo da descoberta (process o% discovery). A justificao uma atividade
argumentativa, a descoberta uma psquica. Sem dvida, existem entre ambas as atividades
conexes estreitas. No primeiro plano da teoria da interpretao jurdica, contudo, est o
procedimento argumentativo. Somente ele acessvel intersubjetivamente e, por conseguinte,
revisvel objetivamente. Somente no seu quadro possvel um uso pblico da razo. Se com
interpretaes promovida uma pretenso de correo e se o cumprimento dessa pretenso deve
ser revisvel publicamente, ento vale a proposio: interpretao argumentao. A isso
corresponde que em sistemas jurdicos modernos regularmente existe um dever de
141
A quarta caracterstica consiste na opo por um conceito semntico de
comando jurdico, calcado na diferenciao entre enunciado normativo (ou ainda
texto, dispositivo ou preceito normativo) e Norma
350
. Neste quadro, enunciado
normativo a construo gramatical constante do instrumento em si, ou, em outros
termos, a frase formada por modais denticos de dever, proibio e permisso.
Norma Jurdica, por sua vez, o significado que se d para determinado enunciado
normativo, ou seja, o produto da interpretao de um dispositivo
351
.
O quinto aspecto da teoria normativa de Alexy reside na ideia de que a
Norma (gnero) somente pode ser uma Regra ou um Princpio (espcies), sendo
que as diferenas qualitativas entre tais padres jurdicos representam, para o autor
em discusso, "a base da teoria da fundamentao e a "chave para soluo de
problemas centrais da dogmtica, consubstanciando "uma das colunas-mestras do
edifcio da teoria dos direitos fundamentais
352
.
Segundo esta linha terica, a ordem jurdica apresenta dois planos
distintos e complementares, na medida em que "atrs e ao lado das regras esto
princpios
353
. mporta esclarecer ainda que "a distino entre regras e princpios no
uma distino entre textos, mas entre normas e que " tarefa do intrprete definir
se a norma, produto da interpretao, uma regra ou um princpio
354
.
Conforme Alexy, as Regras Jurdicas so "mandamentos definitivos
355
,
pois contm "determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente
possvel, de modo que consubstanciam "normas que so sempre ou satisfeitas ou
no satisfeitas. Se uma regra vale, ento deve se fazer exatamente aquilo que ela
fundamentao judicial e na cincia do direito so solucionados problemas pela considerao de
argumentos-pr e contra.
350
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 53-58.
351
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 184: "Uma
norma aquilo que um enunciado normativo expressa.
352
353
ALEXY, Robert. ConstitucionaIismo discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
p. 65.
354
Paulo: Malheiros, 2009. p. 57.
355
ALEXY, Robert. ConstitucionaIismo discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
p. 64.
142
exige; nem mais, nem menos
356
.
Em decorrncia da reduzida margem de manobra que deixam ao
intrprete, sua aplicao ocorre mediante mera operao lgica de subsuno
357
, ou
seja, cabe ao aplicador apenas verificar se a situao ftica controvertida se sujeita
aos limites normativos da Regra para fins de ensejar sua incidncia. Sem embargo,
a subsuno um procedimento dedutivo, que observa os ditames da lgica e se
desenvolve em dois estgios de justificao distintos: no primeiro, o intrprete deduz
o julgamento legal com bases nas premissas jurdicas e fticas (fase interna); e, no
segundo, ele expe a argumentao que fundamenta as premissas empregadas na
etapa anterior (fase externa)
358
.
Havendo duas Regras antagnicas no sistema, o conflito resolvido no
mbito da validade, atravs da introduo de uma clusula de exceo, que retira a
aplicabilidade de uma delas ao caso concreto, ou ento, mediante o reconhecimento
de invalidade de alguma das duas para resoluo da controvrsia, extirpando-a do
Ordenamento Jurdico
359
.
Notadamente, ausente uma previso de exceo, a anlise de validez
reside na aplicao dos critrios de resoluo de antinomias j adotados pelos
juspositivistas, segundo os quais a Regra superior revoga a inferior (le! superior
derogat legi in%eriori), a Regra posterior revoga a anterior (le! posterior derogat legi
priori) e a Regra especial revoga a genrica (le! specialis derogat legi generali),
salvo previso diversa e especfica no Ordenamento Jurdico
360
.
Logo, considerando isoladamente a modalidade normativa Regra, no
356
357
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 85: "Sua
forma caracterstica [das regras] a subsuno.
358
ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: A structural comparison. Ratio Juris, Oxford, v.
16, n. 4, p. 433-449, 2003. p. 433-435: "The Subsumption Formula is an attempt to formalize this
deductive strutcture by the means of standart logic. [.] This shows that here, too, two stages or
levels of justification of a legal judgement can be distinguished. The first consists of the deduction
of the legal judgement from premisses as represented in the Subsumption Formula.. [.] The
second stage or level concerns the justification of the premisses used in the internal or first-order
justification.
359
360
143
so constatveis diferenas substanciais com relao teoria juspositivista da
Norma, cabendo a afirmao de que se trata de padro de julgamento incorporado
sem maiores modificaes pela proposta terica de Alexy.
Os Princpios Jurdicos, de outro lado, so Normas que ordenam a
realizao de algo dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes,
consubstanciando mandamentos de otimizao, na medida em que podem ser
satisfeitos em diversos graus
361
. Diante de tal conceito, constata-se que a nica
diferena entre valores e Princpios decorre apenas do carter axiolgico dos
primeiros (definio do que bom ou melhor) e deontolgico dos segundos
(estabelecimento do que devido prima %acie, diante das peculiaridades fticas e
jurdicas)
362
. Cabe lembrar que os Princpios no necessariamente precisam estar
inseridos em Textos de Lei, podendo decorrer de precedentes judiciais ou mesmo da
tradio jurdica de determinado Estado
363
. Ademais, importa mencionar que Alexy
no adota a distino entre Princpios e polticas, incluindo ambos padres de
julgamento na categoria ampla de mandamentos de otimizao
364
.
A forma caracterstica de aplicao dos Princpios a ponderao
365
, haja
vista que, diferentemente das Regras, carecem de densificao normativa em cada
situao concreta, mediante sopesamento dos valores relevantes para a soluo do
problema apresentado na realidade ftica, observadas a Lei da Coliso e a Mxima
361
362
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 153: "A
diferena entre princpios e valores reduzida, assim, a um ponto. Aquilo que , no modelo de
valores, prima %acie o melhor , no modelo de princpios, prima %acie devido; e aquilo que , no
modelo de valores, definitivamente melhor , no modelo de princpios, definitivamente devido.
Princpios e valores diferenciam-se, portanto, somente em virtude de seu carter deontolgico, no
primeiro caso, e axiolgico, no segundo.
363
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 109: "[...] a
contraposio de princpios enquanto normas 'desenvolvidas', s normas 'criadas' deve-se
desnecessidade de que os princpios sejam estabelecidos de forma explcita, podendo decorrer de
uma tradio de positivao e de decises judiciais que, em geral, expressam concepes
difundidas sobre o que deve ser o direito.
364
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 116: "O
conceito de princpio em Dworkin definido de forma mais restrita que essa. Segundo ele,
princpios so apenas aquelas normas que podem ser utilizadas como razes para direitos
individuais. Normas que se refiram a interesses coletivos so por ele denominadas como
'polticas'.
365
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 85: "A
ponderao a forma caracterstica de aplicao dos princpios.
144
da Proporcionalidade (cuja nomenclatura mais adequada, sob a tica da proposta
terica em anlise, Metarregra da Proporcionalidade, consoante explicitado
adiante).
Outrossim, a aplicao desta modalidade normativa no efetuada
mediante o emprego de um determinado mandamento de otimizao isolado, mas
sim atravs da ponderao fundamentada dos Princpios incidentes na espcie, para
definir qual deles dever preponderar no caso concreto. O resultado de tal processo
cognitivo resultar, ento, em uma Regra criada jurisdicionalmente para aquela
situao concreta, a qual devero, ento, ser aplicada por subsuno aos casos
similares futuros, consoante a Lei da Coliso
366
.
Da a interligao entre os planos das Regras e dos Princpios, haja vista
que a ponderao de mandamentos de otimizao resultar sempre, ao final, em
uma Regra a ser aplicada por subsuno, a qual dever ser necessariamente
observada futuramente em casos similares, de modo a evitar quebra de coerncia
nas manifestaes judiciais
367
.
Cabe questionar, ainda, como solucionar eventual contradio entre uma
Regra e um Princpio. Nesta hiptese, haver em verdade, segundo Alexy, uma
coliso entre determinado Princpio e aquele que d sustentao Regra, hiptese
em que se dever efetuar a ponderao entre eles, para determinar se a Regra ser
ou no mantida. Cabe referir, todavia, que o Princpio formal da separao dos
poderes d prevalncia ao Poder Legislativo para o estabelecimento de Regras, de
modo que o Judicirio somente poderia invalidar determinada Regra em caso
366
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 108:
"Decises sobre direitos pressupem a identificao de direitos definitivos. O caminho que vai do
princpio, isto , do direito prima %acie, at o direito definitivo, passa pela definio de uma relao
de preferncia. Mas a definio de uma relao de preferncia , segundo a lei da coliso, a
definio de uma regra. Nesse sentido, possvel afirmar que sempre que um princpio for, em
ltima anlise, uma razo decisiva para um juzo concreto de dever-ser, ento, esse princpio o
fundamento de uma regra, que representa uma razo definitiva para esse juzo concreto.
367
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 121: "Com a
ajuda da lei de coliso pde ser definida a conexo entre as normas de direitos fundamentais
enquanto princpios e regras de direitos fundamentais que se relacionam com a deciso: as
condies sob as quais um princpio prevalece sobre outro constituem o suporte ftico de uma
regra, a qual expressa as consequncias jurdicas do princpio prevalente.
145
excepcionais, observando a fora que a tradio jurdica de determinado Estado
confere fixao da legitimidade de produo do Direito
368
.
Sem embargo, as Regras nunca so aplicadas por ponderao, porque
consistem no resultado de um sopesamento previamente estabelecido pelo
legislador, devendo ser empregadas por subsuno
369
. Cabe asseverar que, mesmo
na hiptese do intrprete concluir que uma Regra fere desproporcionalmente um
Princpio constitucional, sua Deciso no estar lastreada na ponderao dela, mas
sim no sopesamento dos Princpios que a sustentam com aqueles que lhe so
opostos
370
. Tal hiptese revela uma anlise de constitucionalidade do sopesamento
previamente estabelecido pelo legislador ao produzir a Regra, a qual deve estar
lastrada em fundamentao suficiente, haja vista a primazia conferida ao
parlamentar em sede de criao legislativa no cenrio democrtico, em face do
Princpio formal da separao dos poderes
371
.
Outrossim, o intrprete, diante de uma situao (concreta ou hipottica),
faz a leitura dos fatos de acordo com os padres de julgamentos vigentes, extrados
do Ordenamento Jurdico, para concluir quais as razes de decidir para espcie.
Acaso concluir que se apresentam mandamentos definitivos para resoluo da
causa, definir qual(is) a(s) que vai(o) servir de fundamento para sua Deciso e,
ento, explicitar analiticamente que resolveu o caso mediante subsuno, em face
da validade de uma ou mais Regras jurdicas. De outra banda, se constatar a
presena de mandamentos de otimizao para equacionamento do caso, dever
sopesar qual o prevalecente, de acordo com a Lei da Coliso, fundamentando
suficientemente a ponderao efetuada, segundo o peso (relevncia) de cada um na
espcie. Por fim, acaso se apresentem tanto razes definitivas como tambm prima
368
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105: "J uma
regra no superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao
princpio contrrio que sustenta a regra. necessrio que sejam superados tambm aqueles
princpios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas
para tanto devem ser seguida e que no se deve relativizar sem motivos uma prtica estabelecida.
Tais princpios devem ser chamados de 'princpios formais'.
369
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105 e 140.
370
Paulo: Malheiros, 2009. .p. 52-56.
371
146
%acie, dever dar primazia s Regras, por questo de segurana jurdica
372
, salvo se
constatar que, excepcionalmente, os Princpios que lhe sustentam (Princpios que
fundamentam a Regra) devam ceder perante aqueles de hierarquia superior que lhe
so opostos, quando, ento, declarar tal ponderao na fundamentao da
Deciso, em sede de controle de constitucionalidade
373
.
Abaixo, encontra-se colacionada uma representao grfica da aplicao
jurdica, sob a tica alexyana (figura 3
374
):
Para melhor compreenso da ponderao de Princpios, que aspecto de
destacado relevo da teoria normativa de Alexy, ser dedicado inteiramente o tpico
seguinte deste trabalho.
372
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105 e 140-
141: "A relao de primazia entre os dois nveis no , portanto, uma primazia estrita. Na verdade,
aplica-se a regra de precedncia, segundo a qual o nvel das regras tem primazia em face do nvel
dos princpios, a no ser que as razes para outras determinaes que no aquelas definidas no
nvel das regras sejam to fortes que tambm o princpio da vinculao ao teor literal da
Constituio possa ser afastado. A questo da fora dessas razes objeto de argumentao
constitucional.
373
374
Grfico composto pelo autor deste trabalho, com base em ALEXY, Robert. Teoria dos direitos
fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.
147
2.1.2 A ponderao de Princpios Jurdicos
A ponderao a forma caracterstica de aplicao dos Princpios
Jurdicos, haja vista que atravs dela que so sopesadas as importncias dos
Princpios incidentes em uma determinada situao concreta para, ao final,
estabelecer qual aquele que deve prevalecer, criando-se ento uma Regra para
resoluo da controvrsia, mediante a Lei da Coliso e a Mxima (ou Metarregra) da
Proporcionalidade, as quais sero explicitadas na sequncia.
Segundo a Lei da CoIiso, quando se verificar a contradio entre um
Princpio (P1) e outro que lhe seja incompatvel no caso concreto (P2), o intrprete
dever sopesar a importncia de ambos diante das circunstncias envolvidas (C1)
para, ento, decidir qual dever prevalecer (Deciso D1). Desta forma, sempre que
estes dois Princpios (P1 e P2) colidirem, e as circunstncias forem idnticas (C1), a
Deciso dever ser automaticamente a mesma (D1), sem margem para
discricionariedade ou subjetivismo. Porm, o Princpio que no prevaleceu diante
das circunstncias de um caso (C1), poder preponderar perante outras
circunstncias (C2), ensejando Deciso diversa (D2), pois ele no foi excludo do
Ordenamento Jurdico
375
.
mporta registrar que o resultado da Lei da Coliso, aps a ponderao
dos Princpios orientada pela Metarregra da Proporcionalidade, consiste em uma
nova Regra, que j contm as determinaes quanto otimizao das
possibilidades fticas e jurdicas existentes, para soluo de futuros casos similares
por subsuno
376
.
Nessa linha lgica, possvel concluir que o caminho que vai de um
Princpio at o direito definitivo (que resolve o caso concreto) perpassa por uma
relao de preferncia, de acordo com a Lei da Coliso, de modo a fundamentar o
estabelecimento de uma Regra para disciplinar casos futuros, mediante construo
375
376
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 102: "Diante
disso, pode-se afirmar: como resultado de todo sopesamento que seja correto do ponto de vista
dos direitos fundamentais pode ser formulada uma norma de direito fundamental atribuda, que te
a estrutura de uma regra e a qual o caso pode ser subsumido.
148
jurisprudencial
377
.
Para orientar o sopesamento, o intrprete deve empregar a Metarregra
da ProporcionaIidade (#erh>ltnism>ssig$eitsgrundsat)), a qual estabelece critrios
adicionais de ponderao, com vista racionalizar a aplicao dos Princpios
Jurdicos e, assim, permitir a sindicabilidade democrtica das decises
378
nicialmente, importa tratar de duas questes terminolgicas com relao
Metarregra da Proporcionalidade, a qual serve de critrio para fins de ponderao
de Princpios Jurdicos.
A primeira questo terminolgica a ser dirimida diz respeito opo pelas
designaes razoabilidade ou proporcionalidade, as quais no podem ser
empregadas como sinnimos e tampouco confundidas, em razo de referirem
institutos com origens e estruturas jurdicas distintas.
A razoabilidade figura jurdica de origem inglesa, cuja referncia mais
remota documentada a Deciso do caso 9ssociated Provincial Picture 8ouses :td@
vs@ Aednesbury <orporation, proferida por Lord Greene no ano de 1948. Naquela
deliberao, restou assentando o chamado Teste de Razoabilidade de Wednesbury
(Aednesbury reasonableness ou Aednesbury test), segundo o qual se uma deciso
de tal forma irrazovel, que nenhuma autoridade razoavelmente a tomaria, ento a
corte pode intervir
379
. Entretanto, a partir da edio do Ato de Direitos Humanos de
1998 pelo parlamento ingls (8uman /ights 9ct BCCD), cogita-se da superao do
teste de razoabilidade pelo parmetro de proporcionalidade, antes desconhecido
pelas cortes inglesas, para fins de controle de atos pblicos
380
.
No direito consuetudinrio norte-americano, o caso <hevron Inc@ vs@
Natural /esources +e%ense <ouncil Inc@, 467 U.S. 837, resolvido em 1984, faz
377
378
379
SUEUR, Andrew Le. The rise and ruin of unreasonabIeness. Disponvel em:
www.adminlaw.org.uk. Acesso em: 12.04.2010. p. 01.
380
SLVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos tribunais, n. 798, p. 23/50,
2002. p. 29-30.
149
referncia possibilidade de aferio judicial dos critrios de razoabilidade inerentes
s interpretaes legislativas praticadas por agncias governamentais, consoante o
chamado Teste de Duas Etapas Chevron (<hevron 3wo=-tep). Entretanto, o
parmetro para aferio de razoabilidade mais difundido naquele pas o que
decorre da violao do direito ao devido processo legal no seu aspecto substantivo
(substantive due process o% law), construdo mediante interpretao das quinta e
dcima quarta emendas da Constituio Norte-Americana, com a finalidade a
preservar liberdades constitucionais em face de restries pblicas, embora no
ausente de crticas
381
.
A proporcionalidade, por sua vez, possui origem na construo
jurisprudencial do Tribunal Constitucional Alemo ((undesver%assungsgericht), em
torno do estabelecimento de limites contra excessos (Ebermassverbot) ou
insuficincias (Entermassverbot) dos atos pblicos, nas questes envolvendo
direitos fundamentais
382
. Trata-se de um mtodo racionalmente estruturado para
aplicao de Princpios de direitos fundamentais, ultrapassando a mera anlise de
racionalidade ou de correlao entre meios e fins de atos pblicos, para abranger a
aferio da adequao, necessidade e ponderao das justificativas das medidas
estatais restritivas de prerrogativas constitucionais
383
. Outrossim, evidente que "no
s no tem a mesma origem que o chamado Princpio da razoabilidade, como
frequentemente se afirma, mas tambm deste se diferencia em sua estrutura e em
sua forma de aplicao
384
.
Por isso, a a doutrina de Alexy, por estar lastrada na dogmtica jurdica da
Alemanha, recomenda a opo pela expresso proporcionalidade, em detrimento da
designao razoabilidade, de modo a estabelecer uma referncia precisa ao instituto
381
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionaIidade e o controIe de
constitucionaIidade das Ieis restritivas de direitos. 2 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 60-
66.
382
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, nocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Augusto Gonet. Curso
de direito constitucionaI. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 364-367.
383
HESSE, Konrad. Temas fundamentais de direito constitucionaI. So Paulo: Saraiva, 2009. p.
65.
384
SLVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos tribunais, n. 798, p. 23/50,
2002. p. 30-31.
150
sob foco.
A segunda questo terminolgica envolve indicar se a proporcionalidade
uma norma do tipo Princpio ou da modalidade Regra.
De acordo com a doutrina em apreciao, certamente que no
consubstancia um Princpio, pois no se trata de um mandamento de otimizao
propriamente dito, mas sim de critrio para sopesamento entre postulados
colidentes. Logo, muito embora se trate da opo mais amplamente difundida na
doutrina brasileira, a nomenclatura Princpio da Proporcionalidade no guarda
consonncia com a teoria dos direitos fundamentais ora em exame.
Tanto assim que Alexy preferiu a designao Mxima da
Proporcionalidade, por entender que existe uma exigncia inderrogvel de
sopesamento para viabilizar a insero de Normas da espcie Princpio em um
Ordenamento Jurdico
385
. Com efeito, mximas so "regras de diferenciada
graduao de generalizao, segundo as quais o prprio agente determina a sua
vontade, em diferentes situaes
386
. Em trabalhos anteriores, em que a doutrina ora
em foco foi adotada como marco terico, j se optou pela designao Mxima da
Proporcionalidade, por questo de fidelidade
387
.
Porm, o estabelecimento de uma terceira modalidade de Norma
(mxima) no parece ser o mais adequado, mormente porque, "na linguagem
jurdica brasileira, 'mxima' no um termo utilizado com frequncia e, mais que
isso, pode s vezes dar a impresso de se tratar no de um dever, como o caso da
aplicao da proporcionalidade, mas de uma mera recomendao
388
. Ademais, h
de se concordar que a estrutura da proporcionalidade de uma Regra de segundo
nvel, ou seja, de uma Metarregra, cuja finalidade disciplinar a resoluo de
385
386
Paulo: Landy, 2004. p. 253.
387
ZANON JUNOR, Orlando Luiz. Mxima da proporcionaIidade apIicada: a quebra do sigilo
bancrio pelo Fisco e o direito fundamental vida privada. Florianpolis: Momento Atual, 2004. p.
100-101.
388
151
colises entre Princpios. Com efeito, a Proporcionalidade estabelece critrios para
superao de antinomias, assim como as Metanormas que resolvem o conflito entre
Regras (le! superior derogat legi in%eriori, le! posterior derogat legi priori, e, le!
specialis derogat legi generali).
No se desconhece, ainda, a opo de Humberto vila em denominar as
Metarregras como "postulados normativos aplicativos
389
. Porm, as caractersticas
bsicas que o referido autor atribu quela nova modalidade normativa j so aqui
consideradas inerentes s Metarregras, consistentes na sua colocao em um
segundo nvel, no seu direcionado ao intrprete e na sua funo de auxiliar no
estabelecimento da relao entre Normas Jurdicas, de modo a revelar apenas uma
modificao do nome atribudo mesma categoria
390
. Ademais, embora o
estabelecimento de uma terceira espcie de Norma Jurdica seja crucial para a
proposta investigativa do escritor em tela, no se engata coerentemente no quadro
terico para estruturao da nova proposio adiante exposta neste trabalho. Por
tais razes, tal modificao nominativa no ser aqui adotada.
Logo, a nomenclatura considerada mais adequada Metarregra (ou
simplesmente Regra) da Proporcionalidade, por oferecer maior clareza conceitual
com relao sua efetiva estrutura normativa
391
.
389
VLA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10 ed.
So Paulo: Malheiros, 2009. p. 123-124, especialmente p. 124: "Os postulados normativos
aplicativos so normas imediatamente metdicas que instituem os critrios de aplicao de outras
normas situadas no plano do objeto da aplicao. Assim, qualificam-se como normas sobre a
aplicao de outras normas, isto , como metanormas. Da se dizer que se qualificam como
normas de segundo grau. Nesse sentido, sempre que se est diante de um postulado normativo,
h uma diretriz metdica que se dirige ao intrprete relativamente interpretao de outras
normas. Por trs dos postulados, h sempre outras normas que esto sendo aplicadas.
390
So Paulo: Malheiros, 2009. p. 124: "Os postulados funcionam diferentemente dos princpios e das
regras. A uma, porque no se situam no mesmo nvel: os princpios e as regras so normas objeto
da aplicao; os postulados so normas que orientam a aplicao de outras. A duas, porque no
possuem os mesmos destinatrios: os princpios e as regras so primariamente dirigidos ao Poder
Pblico e aos contribuintes; os postulados so frontalmente dirigidos ao intrprete e aplicador do
Direito. A trs, porque no se relacionam da mesma forma com outras normas: os princpios e as
regras, at porque se situam no mesmo nvel do objeto, implicam-se reciprocamente, quer de
modo preliminarmente complementar (princpios), quer de modo preliminarmente decisivo (regras);
os postulados, justamente porque se situam num metanvel, orientam a aplicao dos princpios e
das regras sem conflituosidade necessria com outras normas.
391
152
Feitos estes esclarecimentos terminolgicos iniciais, cabe asseverar que
a Metarregra da Proporcionalidade consiste na frmula de sopesamento prevista na
j explicitada Lei da Coliso, consubstanciando critrio imprescindvel para
resoluo da coliso entre Princpios de direito fundamental
392
. Com efeito, a opo
por um modelo constitucional misto, de Regras e de Princpios, pressupe a
existncia de algum parmetro para harmonizao das diversas prerrogativas
essenciais, cabendo tal finalidade Metarregra da Proporcionalidade.
Sob essa tica, o sopesamento pela Metarregra da Proporcionalidade "
equivalente ao assim chamado Princpio da concordncia prtica, na medida em
que ambos dizem respeito tarefa de equalizao dos diversos Princpios
constitucionais
393
. Notadamente, tambm a concordncia prtica refere que "a
especificidade (contedo, extenso e alcance) prpria de cada Princpio no exige o
sacrifcio unilateral de um Princpio em relao aos outros, antes aponta para uma
tarefa de harmonizao, de forma a obter-se a mxima efectividade de todos
eles
394
.
A aplicao metdica da Metarregra da Proporcionalidade ocorre em trs
nveis distintos e sequenciais, correspondentes s Sub-Regras da adequao,
idoneidade ou conformidade (.eeignetheit), da necessidade ou exigibilidade
(Fr%orderlich$eit) e da proporcionalidade em sentido estrito ou ponderao
(#erh>ltnism>ssig$eit).
A Sub-Regra da adequao se refere anlise da suficincia dos meios
utilizados para obteno do resultado almejado. Nesta fase, o intrprete indaga se
h uma correlao adequada entre os meios empregados e os fins perseguidos.
Outrossim, a questo se "a medida adotada adequada para fomentar a
realizao do objetivo perseguido?
395
.
392
393
394
395
153
O elemento da necessidade, por sua vez, resolve-se em torno da aferio
da imprescindibilidade ftica de efetivao ou manuteno da situao concreta
apreciada, observado, principalmente, seu grau de eficcia para promoo do
objetivo almejado. A aferio da exigibilidade da medida implica um teste
comparativo com outras alternativas viveis para implementao do mesmo objetivo,
devendo ser privilegiada aquela que seja a mais eficaz, ainda que acarrete maior
restrio ao direito fundamental oposto. Somente em se tratando de duas solues
igualmente eficazes que se deve optar pela que implicar restrio em grau inferior.
sto porque, acaso se adotasse sempre a medida menos restritiva, ainda que pouco
efetiva, o intrprete estaria fadado promover sempre a prtica de atos de eficcia
limitada e reduzida, independentemente da situao concreta. Justamente por isto,
apesar da intuio daqueles preocupados com a proteo das prerrogativas
constitucionais, "decisiva, no exame da necessidade, a eficincia da medida
396
.
Assim, nesta etapa mais adequado se privilegiar a eficcia, relegando-se para fase
posterior a verificao quanto proporcionalidade da medida, de acordo com a
ponderao dos Princpios em contradio.
A proporcionalidade em sentido estrito, por fim, diz respeito medida em
que cada um dos Princpios de direito fundamental colidentes deve ser
implementado na hiptese em exame. Acaso fossem implementadas apenas as
primeiras duas fases, poderia se cogitar da constitucionalidade de "uma medida que
fomentasse um direito fundamental com grande eficincia, mas que restringisse
outros vrios direitos de forma muito intensa, pois seria adequada e necessria
397
.
Para evitar tais exageros, admite-se esta ltima fase, na qual o hermeneuta passa
das questes fticas para o plano jurdico, ponderando o peso e o valor dos
interesses em jogo, de acordo com fundamentao hbil e suficiente para justificar
sua posio.
mporta salientar que a aplicao da Metarregra da Proporcionalidade
396
397
154
pode ser efetuada pelo congressista ou pelo magistrado, ou seja, "este juzo de
ponderao e esta valorao de prevalncia tanto podem efectuar-se logo a nvel
legislativo (ex.: o legislador exclui a ilicitude da interrupo da gravidez em caso de
violao) como no momento da elaborao de uma norma de deciso para o caso
concreto (ex.: o juiz adia a discusso de julgamento perante as informaes mdicas
da iminncia de infarte na pessoa do acusado)
398
.
Sem embargo, tarefa precpua do legislador conformar e restringir
direitos, mediante sopesamento dos Princpios aplicveis situao hipottica a ser
disciplinada, ainda que segundo a forma assistemtica inerente ao carter poltico
de seu ofcio, cujo resultado assume a forma de Regra infraconstitucional
399
.
Contudo, instaurando o conflito e ausente tal prvia conformao legislativa, caber
ao magistrado a ponderao direta dos Princpios aplicveis, de acordo com os
critrios jurdicos referentes Metarregra da Proporcionalidade, de modo a criar uma
Deciso para soluo do litgio, a qual deve ser equitativamente a mesma para
eventuais novos casos com idnticas peculiaridades
400
.
No ocioso destacar, ainda que a ponderao "no um processo que
sempre leva a uma nica soluo correta para cada caso concreto, ou seja,
suscetvel de resultar em solues discrepantes para o mesmo problema
401
.
Por fim, cabe o registro acerca das inmeras crticas que foram tecidas
em face da ponderao, calcadas principalmente nos argumentos de que se trata de
um procedimento caracterizado pela irracionalidade e pelo subjetivismo, que implica
um indesejvel decisionismo judicial.
No Brasil, Lenio Luiz Streck bem resume as principais crticas, ao afirmar
que a aplicao de Princpios mediante ponderao revela mera nova roupagem
398
399
400
401
155
para j conhecida discricionariedade inerente ao Positivismo Jurdico, ainda que
mediante um mtodo explicativo. Para ele, a "ponderao repristina a velha
discricionariedade positivista e implica inegvel protagonismo judicial em prejuzo
do Poder Legislativo, ao facultar ao magistrado a possibilidade de optar pelos
contornos da Norma aplicvel ao caso
402
.
Em resposta aos crticos, Robert Alexy defende que "a um tal modelo
decisionista de sopesamento pode ser contraposto um modelo fundamentado. Em
ambos os modelos o resultado do sopesamento um enunciado de preferncias
condicionadas, todavia, o modelo fundamentado "distingue entre o processo
psquico que conduz definio do enunciado de preferncia e sua fundamentao,
de modo a permitir a "fundamentao racional de enunciados que estabeleam
preferncias condicionadas entre valores ou Princpios colidentes
403
. Nesta linha de
raciocnio, "o modelo de sopesamento como um todo oferece um critrio, ao
associar a lei da coliso teoria da argumentao jurdica racional
404
. Logo, o
controle da racionalidade referente aos sopesamentos efetuado mediante a
apreciao dos argumentos que os sustentam, expressos na fundamentao das
decises judiciais, que necessariamente devem apreciar as teses ventiladas pelas
partes sobre os Princpios aplicveis.
Virglio Afonso da Silva, em defesa da ponderao, lembra que "no
possvel buscar uma racionalidade que exclua, por completo, qualquer subjetividade
na interpretao e na aplicao do direito
405
. Segundo ele, a elevao de
racionalidade depende, na verdade, da adoo de procedimentos e mtodos que, a
exemplo do sopesamento, permitam a "fixao de parmetros que possam aumentar
a possibilidade de dilogo intersubjetivo, ou seja, de parmetros que permitam
algum controle da argumentao
406
. Mediante tal controle, efetuado principalmente
402
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 488.
403
404
405
406
156
pela Doutrina Jurdica ao analisar o esclio jurisprudencial dos tribunais, poder se
estabelecer graus confiveis de coerncia, de previsibilidade e de integridade da
ordem jurdica, haja vista que "insegurana jurdica est intimamente ligada ideia
de deciso ad hoc, algo que s possvel quando no h controle,
independentemente do mtodo de interpretao e aplicao do direito e da teoria
que subjaz a esse mtodo
407
.
Consoante tal entendimento, "a objetividade mxima que se pode
perseguir na interpretao jurdica e constitucional a de estabelecer os
balizamentos dentro dos quais o aplicador da lei exercitar sua criatividade, seu
senso do razovel e sua capacidade de fazer a justia do caso concreto
408
.
Os defensores da teoria de Alexy sustentam, em sntese, que o seu
modelo de sopesamento representa uma vantagem perante a discricionariedade de
cunho positivista por dois aspectos principais. Primeiro, porque se apresenta como
um mtodo para permitir maior controle dos argumentos utilizados para a tomada
das Decises, de modo a conferir maior transparncia atividade jurisdicional e,
desta forma, aprimorar o dilogo democrtico. E, segundo, porquanto prev o
estabelecimento de Regras de precedncia condicionada ao fim de cada
ponderao, as quais servem de subsdio para fiscalizao de coerncia da
Jurisprudncia pela doutrina especializada, de modo a elevar o grau de
confiabilidade no sistema jurdico.
Com estes esclarecimentos, foram resgatadas as principais
caractersticas da proposta ps-positivista de teoria do Direito desenvolvida por
Alexy, nos aspectos em que relevante para este estudo.
407
408
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e apIicao da Constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2008. p. 288.
157
2.2 A TEORIA LIBERAL DE DWORKIN
Ronald Myles Dworkin, professor ocupante das ctedras Sommer na New
Gor$ 1niversity e Bentham na 1niversity <ollege :ondon, formulou uma "teoria
liberal do Direito
409
com o objetivo de superar a corrente do Positivismo Jurdico
410
.
Para cumprir tal desiderato, o jurisfilsofo norte-americano adotou como alvo a teoria
do Direito desenvolvida por Hart, porque entendeu se tratar da "mais influente
verso contempornea do positivismo
411
.
A teoria de Direito de Dworkin se encontra distribuda nos treze artigos
que compem o livro Levando os Direitos a Srio, no qual ele se dedica
construo de uma proposio terica de feies liberais, contrria filosofia
utilitarista irrestrita e ao modelo juspositivista
412
. Porm, para melhor compreenso
do pensamento do autor norte-americano acerca das teorias da Norma Jurdica, do
Ordenamento, das Fontes e da Deciso Judicial, importa ainda compor a anlise
com o contedo das obras O mprio do Direito
413
, Uma Questo de Princpio
414
, A
409
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. V e
p. 448.
410
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. V e
p. 35: "Quero lanar um ataque geral contra o positivismo e usarei a verso de H. L. Hart como
alvo, quando um alvo especfico se fizer necessrio.
411
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. X: "A
mais influente verso contempornea do positivismo e a proposta por H. L. A. Hart e essa verso
que este livro critica.
412
"Os diferentes ensaios tentam configurar uma teoria geral do direito, mas, como afirmei na
ntroduo, foram escritos em separado, contm algumas repeties e retomadas de ideias, e no
dizem tudo que eu desejaria dizer sobre tpicos neles discutidos. E, p. 547: "Meus argumentos
so argumentos contra um utilitarismo sem restries, no a favor de um restrito. Eu afirmo que
um argumento utilitarista no pode ser um bom argumento quando se baseia em preferncias
externas; mas isso no quer dizer que um argumento utilitarista seja um bom argumento apenas
se no se baseia.
413
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. X: "O presente
livro expe, de corpo inteiro, uma resposta que venho desenvolvendo aos poucos, sem muita
continuidade, ao longo de anos: a de que o raciocnio jurdico um exerccio de interpretao
construtiva, de que nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de nossas prticas
jurdicas, e de que ele a narrativa que faz dessas prticas as melhores possveis.
414
DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. V:
"Este um livro sobre questes tericas fundamentais da filosofia poltica e da doutrina jurdica:
sobre o que o liberalismo e por que ainda precisamos dele, se devemos ser cticos quanto ao
Direito e moralidade, como prosperidade coletiva deve ser definida, o que interpretao e at
que ponto o Direito antes uma questo de interpretao que de criao.
158
Justia de Toga
415
, O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituio Norte-
Americana
416
e ?ustice %or 8edgehogs
HBI
(Justia para Porcos-Espinhos, em uma
traduo livre), nas quais expe vrios temas intrinsecamente ligados com o
referente do presente trabalho. O exame desta contribuio terica, de
aproximadamente trs mil pginas, indispensvel para articulao de uma
proposio superadora do Paradigma do Positivismo Jurdico.
Entretanto, antes de analisar tal vasto substrato doutrinrio, para
selecionar os elementos relevantes ao referente de pesquisa adotado, cabe tecer
algumas consideraes preliminares acerca do pensamento de Dworkin.
nicialmente, cabe assinalar que Dworkin produziu o seu modelo focado
no sistema jurdico consuetudinrio norte-americano (common law ou judge made
law), no qual os precedentes judiciais possuem elevada importncia, porquanto os
argumentos que deles podem ser extrados determinam a atividade jurisdicional
(stare decisis ou case law), de modo que devem ser levados em considerao
quando se apresentarem novos casos estreitamente similares (precisely similar) aos
anteriores. Segundo a doutrina estrita dos precedentes, a fora gravitacional das
decises anteriores vinculante, mesmo quando o magistrado entende que esto
equivocadas, e, de outro lado, a verso atenuada admite a possibilidade de a
jurisdio suplantar a orientao pretrita, acaso seja suficientemente errada
418
. De
415
DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 4: "Os ensaios desta
coletnea tratam sobretudo do direito no sentido que chamarei de doutrin0rio. Eles exploram o
conceito do 'direito' de algum lugar ou entidade no sentido de obter determinado efeito.
416
DWORKN, Ronald. O direito da Iiberdade: a leitura moral da constituio norte-americana. So
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 1-2: "Na verdade, o livro discute quase todos os grandes
problemas constitucionais dos ltimos vinte anos, entre os quais o aborto, a ao afirmativa, a
pornografia, as questes raciais, a homossexualidade, a eutansia e a liberdade de expresso.
[.] O livro como um todo tem um objetivo maior e mais geral. lustra um mtodo particular de ler e
executar uma constituio poltica, mtodo esse que chamo de leitura moral.
417
DWORKN, Ronald. Justice for hedgehogs. Cambridge-MA: The Belknap Press of Harvard
University Press, 2011, p. 1: "This book defends a large and old philosophical thesis: the unity of
value. [.] ts title refers to a line by an ancient Greek poet, Archilochus, that saiah berlin made
famous for us. The fox knows many things, but the hedgehog knows one big thing. Value is one big
thing. E, p. 328: " have written a good deal about political morality, particularly in my books :i%es
+ominion, -overeign #irtue, and Is +emocracy Possible 8ereJ S the remaining chapters can be
more summary. ask you to treat those books as incorporated into this one by reference, and
direct you to particular portions of those books that amplify arguments summarized here.
418
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 30-31: "Os juristas
britnicos e norte-americanos falam da doutrina do procedente; referem-se doutrina segundo a
159
qualquer modo, independentemente da doutrina adotada (estrita ou atenuada), os
fundamentos adotados pela Jurisprudncia so to relevantes no padro
jurisdicional norte-americano que, para alguns, os dispositivos normativos
produzidos pelo legislador so considerados anormais ao sistema, sendo melhor
assimilados somente depois de interpretados pelo tribunais
419
. Tais peculiaridades do
common law discrepam das caractersticas mais comumente compartilhadas pelos
sistemas enquadrados no padro europeu continental (civil law, statutory law ou
code based legal system), a exemplo do alemo e do brasileiro, principalmente
quanto ao aspecto preponderante da legislao escrita e ausncia de fora
vinculante da generalidade das Decises judiciais. Por isto, ao se analisar a teoria
jurdica do autor ora sob foco, preciso ter em mente que, no sistema jurdico que
ele toma em considerao para suas proposies, os argumentos que fundamentam
os precedentes judiciais figuram como Fontes Jurdicas determinantes, em paralelo
ao Direito legislado (statutes) produzido pelo parlamento
420
.
Tambm importa referir que Dworkin parte do pressuposto de que os
problemas de teoria do Direito no esto relacionados com estratgias ou fatos
jurdicos, mas sim com aspectos morais
421
, mais precisamente, de moralidade
poltica
422
. Com efeito, o jurisfilsofo sustenta que as pessoas possuem direitos
qual decises de casos anteriores muito semelhantes a novos casos devem ser repetidas nestes
ltimos. Estabelecem, contudo, uma distino entre aquilo que poderamos chamar de doutrina
estrita e doutrina atenuada do precedente. A doutrina estrita obriga os juzes a seguirem as
decises anteriores de alguns outros tribunais (em geral de tribunais superiores, mas s vezes no
mesmo nvel de hierarquia dos tribunais de sua jurisdio), mesmo acreditando que essas
decises foram erradas. [.] Por outro lado, a doutrina atenuada do precedente exige apenas que
o juiz atribua algum peso a decises anteriores sobre o mesmo problema, e que ele deve segui-las
a menos que as considere erradas o bastante para suplantar a presuno inicial em seu favor.
419
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucionaI e hermenutica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 320.
420
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucionaI e hermenutica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 298-301. E, DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007,
p. 123: "O precedente tambm ocupa um lugar importante em nossas prticas: as decises
passadas de tribunais contam como fontes de direito. Assim, toda concepo competente deve
oferecer alguma resposta questo de por que uma deciso judicial do passado deve, em si
mesma, oferecer uma razo para um uso semelhante do poder de Estado por parte de outras
autoridades no futuro.
421
"Assim, as diversas correntes de abordagem profissional da teoria do direito fracassaram pela
mesma razo subjacente. Elas ignoraram o fato crucial de que os problemas de teoria do direito
so, no fundo, problemas relativos a princpios morais e no a estratgias ou fatos jurdicos.
422
160
morais contra o Estado, ainda que no expressamente reproduzidos na legislao
ou na Jurisprudncia
423
. Muito embora evite uma fundamentao jusnaturalista para
tais prerrogativas civis, por reput-la desqualificada em face de sua dimenso
metafsica, prope um modelo de construo de direitos por interpretao, calcado
na posio poltica de proteger certas escolhas individuais
424
. Tal proposta de
hermenutica construtivista facilmente compreendida no cenrio do common law,
exatamente em face da possibilidade de reconhecimento das supostas prerrogativas
morais pelo exerccio criativo da jurisdio, de acordo com a histria institucional do
Direito e observada a integridade (law as integrity). Explicitando sua proposio,
Dworkin assinala que os rights no devem ser concebidos em uma perspectiva
utilitarista (psicolgica ou de preferncias), porque "se uma pessoa tem um direito a
alguma coisa, ento errado que o governo a prive desse direito, mesmo que seja
do interesse geral assim proceder
425
.
Cabe assinalar, ainda, que o autor prope um conceito de democracia
constitucional, fundamentando na igualdade de tratamento e de respeito para todos
os membros da comunidade. Para ele, ilegtima e injusta uma democracia que
esteja fulcrada apenas na premissa majoritria (majoritarian conception), haja vista
que tal viso simples pode implicar o desrespeito das prerrogativas das minorias
pela maioria, que conseguiria impor sua vontade pela fora estatstica. O equilbrio
democrtico depende da sua substituio pela premissa comunitria (partnership
conception), no sentido de dispensar a todos os membros da comunidade igual
considerao e respeito, ainda que se tratem de grupos menores e mais fracos, de
modo a tutelar seus direitos morais em face de investidas impulsionadas pela fora
University Press, 2011, p: 327-328: "Political communities are only collections of individuals, nut
some of these individuals have special roles and powers that allow them to act, singly or together,
on behalf of the community as a whole. So we must recognize a distinct department of value:
political morality. [.] Political morality, in contrast, studies what we all together owe others as
individuals when we act in and on behalf of that artificial collective person.
423
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 231.
424
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 273-
274.
425
E, DWORKN, Ronald. Justice for hedgehogs. Cambridge-MA: The Belknap Press of Harvard
University Press, 2011, p. 329: "We might say, capturing that idea, that political rights are trumps
over otherwise adequate justifications for political action.
161
numrica da maioria
426
. Segundo ele, "a concepo comunitria de democracia
explica uma intuio que muitos tm: a ideia de que uma sociedade em que a
maioria despreza as necessidades e perspectivas de uma minoria no s injusta
como ilegtima
427
. Em sntese, "democracia significa o autogoverno com a
participao de todas as pessoas, que atuam conjuntamente como membros de um
empreendimento comum, em posio de igualdade
428
.
Com lastro em tal conceito de democracia, o autor justifica sua posio
favorvel ao carter contramajoritrio da teoria constitucionalista, caracterizada por
estabelecer que a Constituio deve contemplar um ncleo de direitos morais contra
o Estado, capaz de preservar as prerrogativas bsicas das minorias contra eventuais
desrespeitos pretendidos pelas maiorias, ainda que mediante o controle de
constitucionalidade (judicial review)
429
. Sem embargo, no seu entendimento, a
confirmao do constitucionalismo depende de uma postura ativa dos tribunais, no
sentido de se esforarem para garantir significados coerentes s clusulas vagas da
Constituio, como aquelas a respeito da legalidade e da igualdade, e,
consequentemente, de deliberarem de acordo com tal entendimento quanto
constitucionalidade dos atos praticados pelos Poderes Legislativo e Executivo
430
.
Notadamente, considerando que os postulados constitucionais apresentam notvel
426
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 23-31, especialmente p. 26: "Vou defender agora uma explicao
que chamo de concepo constitucional de democracia que efetivamente rejeita a premissa
majoritria. Segundo essa explicao, o fato de as decises coletivas serem sempre, ou
normalmente, as decises que a maioria dos cidados tomaria se fossem plenamente informados
e racionais no nem uma meta nem a definio de democracia. O objetivo que define a
democracia tem de ser diferente: que as decises coletivas sejam tomadas por instituies
polticas cuja estrutura, composio ou modo de operao dediquem a todos os membros da
comunidade, enquanto indivduos, a mesma considerao e o mesmo respeito. E, DWORKN,
Ronald. Justice for hedgehogs. Cambridge-MA: The Belknap Press of Harvard University Press,
2011, p. 382-395.
427
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 38-39.
428
DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 190.
429
234.
430
"O programa do ativismo judicial sustenta que os tribunais devem aceitar a orientao das
chamadas clusulas constitucionais vagas no sentido que descrevi, a despeito das razes
concorrentes do tipo que mencionei. Devem desenvolver princpios de legalidade, igualdade e
assim por diante, rev-los de tempos em tempos luz do que parece ser a viso moral recente da
Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso.
162
aspecto poltico, recomendvel que a jurisdio procure ativamente confirmar tais
compromissos, de modo a dar respostas satisfatrias em termos de moralidade
poltica
431
. Ele argumenta que, acaso as cortes de justia no procedam desta forma,
acabaro por deixar a apreciao da fora das clusulas constitucionais
contramajoritrias justamente ao alvedrio das maiorias contra as quais foram
estabelecidas
432
.
Todavia, deve-se fazer duas importantssimas ressalvas quanto ao
entendimento de Dworkin acerca do papel institucional dos tribunais. A um, ele
sustenta que o Poder Judicirio deve ter uma postura ativa no sentido de ser
responsvel por respeitar e implementar os pactos expressos na Constituio, de
acordo com a histria das instituies e os Princpios Jurdicos da comunidade, de
modo a evitar um passivismo que possa descambar em desrespeito dos direitos das
minorias pelas maiorias polticas
433
. Contudo, seu compromisso com a integridade
igualmente contrrio ao chamado ativismo jurdico, entendido este como a prtica
virulenta de protagonismo da magistratura em face das demais funes estatais, a
qual simplesmente ignora o contedo da legislao e dos precedentes judiciais, com
431
"Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral especfica, a saber, a de que os
homens tm direitos morais contra o Estado. As clusulas difceis da (ill o% /ights, como as
clusulas do processo legal justo e da igual proteo, devem ser entendidas como um apelo a
conceitos morais, e no como uma formulao de concepes especficas. Portanto, um tribunal
que assume o nus de aplicar plenamente tais clusulas como lei deve ser um tribunal ativista, no
sentido de que ele deve estar preparado para formular questes de moralidade poltica e dar-lhes
uma resposta (grifou-se).
432
223: "Podemos afirmar que a natureza dessa prerrogativa bvia, porque sempre mais justo
permitir que uma maioria, e no uma minoria, decida um problema qualquer. Tal postura, contudo,
como tem sido frequentemente sublinhado, ignora o fato de que as decises a respeito dos
direitos contra a maioria no so questes que devam, por razes de equidade, ser deixadas a
cargo da maioria. O constitucionalismo a teoria segundo a qual os poderes da maioria devem ser
limitados para que se protejam os direitos individuais pode ser uma teoria poltica boa ou m,
mas foi adotada pelos Estados Unidos, e no parece justo ou coerente permitir que a maioria
julgue em causa prpria. Dessa forma, os princpios de justia parecem posicionar-se contra o
argumento derivado da democracia, e no a seu favor.
433
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 451: "O
passivismo apenas precariamente se ajusta a essa prtica, e s a mostra em sua melhor
perspectiva se admitirmos que, como questo de justia, os indivduos no tem direitos contra as
maiorias polticas o que estranho nossa cultura constitucional ou que a equidade, definida
de um modo especial que zomba da prpria ideia de direitos constitucionais, a virtude
constitucional mais importante. Se rejeitarmos essas ideias nada atraentes, rejeitaremos o
passivismo.
163
a finalidade de impor sua viso pessoal isolada sobre qual o melhor destino do
Estado e da Sociedade
434
. Segundo ele, o "direito como integridade condena o
ativismo e qualquer prtica da jurisdio constitucional que lhe esteja prxima.
nsiste em que os juzes apliquem a Constituio por meio da interpretao, e no
por %iat, querendo com isso dizer que suas decises devem ajustar-se prtica
constitucional, e no ignor-la
435
. E, a dois, Dworkin reconhece que o controle de
constitucionalidade apenas uma das formas institucionais das minorias se
defenderem de imposies injustas da maioria que contrariarem um modelo
comunitrio de democracia. Nada veda que sejam construdos outros modelos
estruturais, mais adequados para determinadas sociedades polticas. Alis, o autor
admite que, muito embora o balano histrico da atuao da Suprema Corte Norte
Americana no exerccio da fiscalizao de constitucionalidade tenha se revelado
positivo, os ltimos anos podem autorizar a concluso de que a jurisdio est
falhando em sua misso, razo pela qual ele pretende "cruzar os dedos na
esperana de boas futuras nomeaes de juzes para os assentos do tribunal
436
.
Outrossim, as teses de Dworkin precisam ser entendidas de acordo com
os parmetros do common law, sob a tica do qual foram desenvolvidas, bem como
segundo as consideraes de moralidade poltica acima expostas.
Feitas essas ponderaes propeduticas, a primeira observao acerca
do modelo terico de Dworkin diz respeito afirmao de que o Direito um
conceito interpretativo e no semntico (interpretive concept), ou seja, de que as
divergncias para Deciso de casos difceis no se encontram na escolha de
critrios lingusticos para atribuio de significados aos termos e expresses
constantes dos textos legais ou jurisprudenciais, mas sim na interpretao
434
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 451-452: "O
ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico. Um juiz ativista ignoraria o texto da
Constituio, a histria de sua promulgao, as decises anteriores da Suprema Corte que
buscaram interpret-la e as duradores tradies de nossa cultura poltica. O ativista ignoraria tudo
isso para impor a outros poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia
exige.
435
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 452.
436
University Press, 2011, p. 395-299.
164
construtiva das prprias palavras.
Para Dworkin, as teorias semnticas seriam caracterizadas por pressupor
que os advogados e juzes compartilham os mesmos parmetros para decidir se
proposies jurdicas so verdadeiras ou falsas, de modo que casos limtrofes sejam
resolvidos mediante o estabelecimento de linhas divisrias
437
. Consoante tal
doutrina, os integrantes da Comunidade Jurdica precisam fixar quais os critrios
que melhor identificam os sentidos das prticas jurdicas e, com base neles, exercer
as operaes decisrias.
Um exemplo de teoria semntica o Positivismo Jurdico, o qual
estabelece que as deliberaes so tomadas com bases em simples fatos, ou seja,
mediante a verificao emprica da validade de uma proposio jurdica, de acordo
com a circunstncia histrica de seu cabimento dentro da hierarquia legislativa ou
jurisprudencial formalmente estabelecida
438
. Para os juspositivistas, o Direito
previamente dado e, portanto, eventuais divergncias no atingem os seus
fundamentos, permanecendo apenas no nvel de aferio quanto correta aplicao
ftica
439
. Sob esta tica, se um preceito legal ou precedente estabelece uma Regra
Jurdica sobre "casas, a discusso poderia ocorrer sobre se o palcio de
437
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 40-41: "Os
filsofos que insistem em que os advogados seguem, todos, certos critrios lingusticos para
avaliar as proposies jurdicas, talvez inadvertidamente, produziram teorias que identificam esses
critrios. Darei ao conjunto dessas teorias o nome de teorias semnticas do direito, mas o termo
em si requer uma elaborao. [.] As teorias semnticas pressupem que os advogados e juzes
usam basicamente os mesmos critrios (embora estes sejam ocultos e passem despercebidos)
para decidir quando as proposies jurdicas so falsas ou verdadeiras; elas pressupem que os
advogados realmente estejam de acordo quanto aos fundamentos do direito.
438
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 41: "As teorias
semnticas mais influentes sustentam que os critrios comuns levam a verdade das proposies
jurdicas a depender de certos eventos histricos especficos. Essas teorias positivistas, como so
chamadas, sustentam o ponto de vista do direito como simples questo de fato, aquele segundo o
qual a verdadeira divergncia sobre a natureza do direito deve ser uma divergncia emprica sobre
a histria das instituies jurdicas. E, p. 45-46: "Vou concentrar-me no positivismo jurdico
porque, como acabei de dizer, essa a teoria semntica que sustenta o ponto de vista do direito
como simples questo de fato e a alegao de que o verdadeiro argumento sobre o direito deve
ser emprico, no terico.
439
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 38: "Tal ponto de
vista [direito como simples questo de fato] sustenta que o direito apia-se apenas em questes
de mero fato histrico, que a nica divergncia sensata sobre o direito a divergncia emprica
sobre aquilo que as instituies jurdicas realmente decidiram no passado, que aquilo que
denominei divergncia terica ilusrio e pode ser mais bem compreendido, enquanto argumento,
no no que diz respeito natureza da lei, mas sim quilo que ela deveria ser.
165
Buckingham se enquadra ou no em tal termo
440
, ou, acaso o dispositivo normativo
fale em "livros, o debate poderia dizer respeito viabilidade de sua incidncia em
um caso envolvendo publicaes com menos de cem pginas ou panfletos
441
.
O autor discorda de tais teorias, dizendo que elas so feridas pela picada
do argumento do ferro ou aguilho semntico (semantic sting)
442
, porquanto os
Juristas no necessariamente compartilham exatamente os mesmos critrios
lingusticos para decidir sobre a veracidade ou a falsidade das proposies jurdicas.
As divergncias entre eles no esto centradas em torno da atribuio de
significados aos termos ou expresses constantes de Textos Legais ou expressos
em precedentes judiciais, de acordo com certos critrios que compartilham (a
exemplo do teste juspositivista para aferio da validade). As dissenses residem no
nvel terico (e no emprico) e abrangem os prprios fundamentos da deliberao,
de sorte que os advogados e juzes no discutem para fixar os contornos
significativos de determinadas palavras, segundo os mesmos critrios semnticos
que partilham entre si, mas sim debatem quanto s razes que justificam a Deciso
em determinada direo. Logo, a discordncia no ocorre no nvel semntico (dar
significados com base em critrios pr-fixados) e sim no mbito da hermenutica
criativa (estabelecimento dos fundamentos tericos para a Deciso)
443
.
A interpretao construtiva, proposta pelo autor em tela, consiste no
esforo dos Juristas em impor um propsito aos objetos ou prticas em discusso,
de modo a torn-los o mais adequado exemplo da forma ou gnero a que
440
441
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 55-56.
442
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 54: "A lgica que
preside a essa devastao aquela que descrevi a pouco, o argumento de que, a menos que os
advogados e juzes compartilhem critrios factuais sobre os fundamentos do direito, no poder
haver nenhuma ideia ou debate significativo sobre o que direito [argumento do aguilho
semntico]. E, DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 318-
319: "Devo agora definir mais amplamente o aguilho: esse conceito inscreve-se no pressuposto
de que todos os conceitos dependem de uma prtica lingusticas convergente do tipo que descrevi
na ntroduo: uma prtica que demarca a extenso do conceito ou por meio de critrios comuns
de aplicao ou pela vinculao do conceito a um tipo natural distinto. A infeco provocada pelo
aguilho semntico, devo diz-lo agora, consiste no pressuposto de que todos os conceitos de
direito, inclusive o doutrinrio [Dworkin separa ainda o sociolgico, taxonmico e aspiracional],
dependem de uma prtica convergente em uma dessas duas formas.
443
166
pertenam. Assim, quando diante de um dilema, os envolvidos no debate tentaro
construir as solues de acordo com o melhor sentido que podem conferir s
prticas jurdicas compartilhadas pela comunidade, de acordo com o peso dos
Princpios Jurdicos incidentes na espcie
444
. Ou seja, segundo o autor, "uma
proposio de direito verdadeira se decorrer de princpios de moralidade pessoal e
poltica que ofeream a melhor interpretao das outras proposies de direito
geralmente tratadas como verdadeiras na prtica jurdica contempornea
445
. Logo,
ele entende ser possvel a obteno de verdades objetivas acerca de valores e,
consequentemente, de proposies jurdicas, atravs da interpretao construtiva
446
.
Todavia, cabe adiantar duas ressalvas quanto ao entendimento de
Dworkin sobre a verdade em sede de Moral e de Direito. A um, o jurisfilsofo em tela
entende que a veracidade em temas morais e jurdicos no pode comprovada com o
mesmo mtodo das cincias causais (como a fsica e a qumica, por exemplo), haja
vista que no existem partculas morais (morons), alm das demais outras j
encontradas (prtons, nutrons, eltrons etc), que possam ser descobertas e, assim,
servirem como evidncia da verdade
447
. Tampouco h um fundamento absoluto
444
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 63-64: "Em linhas
gerais, a interpretao construtiva uma questo de impor um propsito a um objeto ou prtica, a
fim de torn-lo o melhor exemplo possvel da forma ou do gnero aos quais se imagina que
pertenam. Da no se segue, mesmo depois dessa breve exposio, que um intrprete possa
fazer de uma prtica ou de uma obra de arte qualquer coisa que desejaria que fossem; que um
membro da comunidade hipottica fascinado pela igualdade, por exemplo, possa de boa-f afirmar
que, na verdade, a cortesia exige que as riquezas sejam compartilhadas [nesta ltima parte, o
autor refere exemplo anterior quanto dita comunidade]. Pois a histria ou a forma de uma prtica
ou objeto exerce uma coero sobre as interpretaes disponveis destes ltimos, ainda que,
como veremos, a natureza dessa coero deva ser examinada com cuidado. Do ponto de vista
construtivo, a interpretao criativa um caso de interao entre propsito e objeto. E,
University Press, 2011, p. 131: "A particular interpretation succeeds it achieves the truth about
some object's meaning when it best realizes, for that object, the purposes properly assigned to
the interpretive practice properly identified as pertinent.
445
DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 22.
446
University Press, 2011, p. 7: " argue, then, tha political morality depends on interpretation and that
interpretation depends on value. has become obvious by now, suppose, that believe that there
are objective truths about value (grifou-se).
447
University Press, 2011, p. 9: "Trouble arrives, however, when philosophers make a meal of these
innocents references by supposing them to make a further claim that adds something to the initial
moral claim: something metaphysical about moral particles or properties we might call these
'morons' (grifou-se).
167
(master %undamental principle) que, acaso encontrado ou bem elaborado, possa
impor racionalmente um consenso acerca da verdade
448
. sto porque o estudo da
moralidade baseado na discusso lastrada em argumentos e no na apreciao
de matria fsica bruta, diferentemente das cincias causais
449
. Da que, em se
tratando de moralidade poltica, a verdade deve ser entendida apenas como o
sucesso objetivo em uma determinada discusso acerca de qual a melhor
interpretao para determinadas prticas jurdicas. E, a dois, importa consignar que
a criatividade do intrprete no reside em forar significados s palavras que
destoem da sua histria institucional, como se a a interpretao fosse um ponto de
Arquimedes, com cujo apoio se pudesse alavancar todo e qualquer obstculo fixado
pela linguagem. Ao invs disto, Dworkin recorre a Hans-Georg Gadamer para
afirmar que o hermeneuta coagido ao respeito pela tradio interpretativa e,
somente nela e atravs dela, pode atribuir um significado s palavras que reflitam a
melhor interpretao possvel
450
.
Exemplificando a diferena entre as teorias semnticas e interpretativas,
teria pouco sentido que os causdicos e magistrados estivessem debatendo se o
termo "banco, encontrado em uma Regra Jurdica extrada de um hipottico
precedente judicial, refere-se instituio financeira ou a mvel para se sentar numa
praa pblica
451
. Ao invs de tal debate semntico tosco, a questo reside
efetivamente em interpretar o texto jurisprudencial para construir os fundamentos da
448
University Press, 2011, p. 117.
449
University Press, 2011, p. 11: "The moral realm is the realm of argument, no brute, raw fact.
450
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 74-75: "No nego
o que bvio, isto , que os intrpretes pensam no mbito de uma tradio interpretativa a qual
no podem escapar totalmente. A situao interpretativa no um ponto de Arquimedes, nem isso
est sugerido na ideia de que a interpretao procura dar ao que interpretado a melhor imagem
possvel. Recorro mais uma vez a Gadamer, que acerta em cheio ao apresentar a interpretao
como algo que reconhece as imposies da histria ao mesmo tempo que luta contra elas.
Ainda, DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 57: "Mas no
podemos escapar totalmente da iniciativa do discurso para um plano diferente e transcendental
em que as palavras possam ter sentidos totalmente independentes do sentido que lhes foi
atribudo por qualquer prtica, comum ou tcnica. E, DWORKN, Ronald. Justice for hedgehogs.
Cambridge-MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011, p. 130: "We can interpret as
we do only because there are practices or traditions of interpretation we can join: these are the
practices that divide interpretation into the genres listed.
451
168
Deciso mais adequada, observados os Princpios Jurdicos que dele podem ser
extrados
452
. Sob esta tica, a questo acerca da palavra "banco residiria em
estabelecer qual o mais adequado sentido dela para soluo do dilema proposto,
dentro do contexto fixado pela tradio histrica.
Portanto, diversamente do que pressupem as teorias semnticas, o
Direito um conceito interpretativo, a ser construdo gradualmente, mediante a
hermenutica das prticas jurdicas de uma determinada comunidade
453
. Cabe
assinalar, contudo, que tal reformulao conceitual no implica discordncia de
Dworkin quanto importncia do aspecto coercitivo para identificao do Direito,
consoante j apresentado anteriormente pelos juspositivistas, com as modificaes
expostas na presente sntese terica
454
.
O segundo aspecto relevante tambm gira em torno do conceito de
Direito, mais precisamente sobre a antiga e controversa questo acerca da sua
relao com a Moral. Durante os aproximadamente primeiros quarenta anos em que
Dworkin criticou a proposio juspositivista da separao (e, posteriormente,
indiferena) entre moralidade e juridicidade, as duas esferas eram tratadas
separadamente, segundo o modelo dplice (two=system picture). De acordo com tal
visualizao do fenmeno, o autor em tela se esforava em argumentar a necessria
452
453
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 109-110: "O direito
um conceito interpretativo como a cortesia em meu exemplo imaginrio. Em geral, os juzes
reconhecem o dever de continuar o desempenho da profisso qual aderiram, em vez de
descart-la. Ento desenvolvem, em resposta a suas prprias convices e tendncias, teorias
operacionais sobre a melhor interpretao de suas prprias convices e tendncias, teorias
operacionais sobre a melhor interpretao de suas responsabilidades nesse desempenho.
Quando divergem sobre aquilo que chamei de modalidade terica, suas divergncias so
interpretativas. [.] As teorias interpretativas de cada juiz se fundamentam em suas prprias
convices sobre o 'sentido' o propsito, objetivo ou princpio justificativo da prtica do direito
como um todo, e essas convices sero inevitavelmente diferentes, pelo menos quanto aos
detalhes, daquelas de outros juzes. No obstante, um grande nmero de foras atenua essas
diferenas e conspira a favor da convergncia. Toda comunidade tem seus paradigmas de direito,
proposies que na prtica no podem ser contestadas sem sugerir corrupo ou ignorncia. E,
p. 488: "O direito um conceito interpretativo. Os juzes devem decidir o que o direito
interpretando o modo usual como os outros juzes decidiram o que o direito. Teorias gerais do
direito so, para ns, interpretaes gerais da nossa prpria prtica judicial.
454
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 116: "Nessa
perspectiva, o direito de uma comunidade o sistema de direitos e responsabilidades que
respondem a esse complexo padro: autorizam a coero porque decorre de decises anteriores
do tipo adequado. So, portanto, direitos e responsabilidade 'jurdicas'.
169
relao entre duas ordens sociais diferentes, enquanto os juspositivistas se
negavam a aceitar tal explicao, embora alguns tenham feito algumas concesses
(do seio desta disputa filosfica, por exemplo, surgiu a bifurcao entre
Juspositivismo exclusivo e inclusivo). Todavia, com a edio da obra ?ustice %or
8edgehogs, quando aprofundou o estudo da base valorativa subjacente
juridicidade, o jurisfilsofo em questo intuiu a razo pela qual tal discusso, ao
longo de dcadas, no havia surtido efeito: o equvoco do referido modelo dplice
455
.
Para Dworkin, a correo na explicao da aproximao entre as ordens
sociais no sentido de que uma especializao (ou subdiviso) da outra, ou seja,
o Direito um ramo do galho da moralidade poltica que, por sua vez, brota do
tronco maior da Moral, segundo a imagem estrutural de uma rvore (tree
structure)
456
. De um lado, sob esta nova perspectiva, resta superada a inteno de
separar os temas jurdicos das anlises axiolgicas e, assim, de conferir-lhe algum
critrio de cientificidade que seja independente de uma abordagem de valores (a
Cincia Jurdica no pode se afastar do estudo da Moral). De outro ngulo, porm, a
nova conformao permite responder a questionamentos que no eram bem
solucionados no modelo anterior, cabendo mencionar, principalmente, o tema da
diferena entre as duas modalidades de prerrogativas polticas (political rights),
consistentes nos direitos legislativos (legislative rights) e legais (legal rights). Na
perspectiva da rvore, os direitos legislativos so aqueles que condicionam a
atividade das autoridades legiferantes (communitys lawma$ing powers), de modo
que seus poderes sejam empregados de determinada forma
457
. Os direitos legais,
455
University Press, 2011, p. 402: "When more than forty years ago first tried to defend
interpretivism, defende it within this orthodox two-system picture. assumed that law and morals
are different systems of norms and that the crucial question is how they interact. [.] did not fully
appreciate the nature of that picture, however, until later when began to consider the larger issues
of this book.
456
University Press, 2011, p. 405: "We can easily place the doctrinal concept of law in that tree
structure: law is a branch, a subdivision, of political morality.
457
University Press, 2011, p. 406: "Legislative rights are rights that the community's lawmaking
powers be excercised in a certain way: to create and administer a system of public education, for
instance, and not to censor political speech. [.] Legislative rights mus wait their turn: in a
democracy the vagaries of politics will determine wich legislative rights will be redeemed and
when.
170
por sua vez, so aqueles que j so considerados incorporados positivamente e,
assim, so imediatamente adjudicveis atravs do acionamento direto dos
processos j disponveis
458
.
Portanto, para o autor em tela, o Direito uma disciplina pertencente ao
domnio mais amplo da Moral, como um galho de uma rvore maior, de onde extra
sua base valorativa.
A terceira peculiaridade digna de nota, ainda no mbito conceitual,
consiste em definir o Direito como completude ou como integridade (law as integrity),
no sentido de afirmar que consubstancia o conjunto completo dos fundamentos
principiolgicos das decises polticas da comunidade, que, embora extrado dos
Textos Legais e jurisprudenciais escritos no passado, volta-se para a construo do
futuro da comunidade, mediante uma constante rearticulao dos postulados
bsicos da justia, da equidade e da prpria integridade
459
.
Segundo Dworkin, o Direito pode ser compreendido em trs concepes
antagnicas: a um, o convencionalismo estabelece que as pessoas tm somente os
direitos expressamente convencionados em textos normativos (legais ou
jurisprudenciais) elaborados no passado, com base nos quais as decises devem
ser tomadas, sendo que, em caso de esgotamento da fora das convenes
pretritas, a deliberao dever ser tomada discricionariamente, a exemplo da
corrente do Juspositivismo
460
; a dois, o Pragmatismo Jurdico estabelece que as
458
University Press, 2011, p. 406: "Legal rights are those that people are intitled to enfornce on
demand, without further legislative intervention, in adjudicative instituitions that direct the executive
power of sheriff or police. [.] Legal rights are subject to differente vagaries, but in principle they
entitled individual members of the community to secure what they ask through processes directly
avaliable. E, p. 407: "Legal rights are political rights, but a special branch because they are
properly enforceable on demand through adjudicative and coercive instituitions without need for
further legislation or other lawmaking activity.
459
460
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 118-119: "O
convencionalismo oferece uma resposta afirmativa primeira pergunta colocada por nossa
descrio 'conceitual' do direito. Aceita a ideia do direito e dos direitos jurdicos. Sustenta, em
resposta segunda pergunta, que o sentido da vinculao ao direito, nossa razo para exigir que
a fora seja usada somente de maneira coerente com decises polticas anteriores, est esgotado
pela previsibilidade e pela equidade processual proporcionadas por essa restrio, embora, como
veremos, os convencionalistas se mostrem divididos quanto exata relao entre o direito e essas
171
pessoas no tem reais prerrogativas fixadas no passado, pois o que efetivamente
importa que as decises sejam tomadas com o objetivo de edificar o melhor futuro
para comunidade, de forma flexvel, segundo os pontos de vista particulares das
autoridades pblicas (inclusive juzes) sobre as estratgias mais eficientes e
eficazes, a exemplo das proposies classificadas como teorias econmicas do
Direito
461
; e, a trs, o Direito como integridade, que se desenvolve atravs de uma
abordagem de interpretao criativa que procura equilibrar a coerncia com, de um
lado, os fundamentos subjacentes s Decises pretritas e, de outro, a flexibilidade
com a construo do futuro da comunidade, articulando os parmetros de justia,
equidade e integridade
462
.
O autor em tela rejeita a primeira concepo (convencionalismo), com
lastro nos mesmos argumentos que refletem seu ataque geral declarado sua
virtudes. Em resposta terceira pergunta, prope uma exposio nitidamente restrita da forma de
coerncia que deveramos exigir a propsito das decises anteriores: um direito ou
responsabilidade s decorre de decises anteriores se estiver explcito nessas decises, ou se
puder ser explicitado por meio de mtodos ou tcnicas convencionalmente aceitos pelo conjunto
dos profissionais de direito. Segundo o convencionalismo, a moral poltica no exige respeito pelo
passado, de modo que, quando a fora da conveno se esgota, os juzes devem encontrar, para
tomar suas decises, um fundamento resultante de uma viso prospectiva.
461
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 119: "Do ponto de
vista de minha sugesto conceitual, o pragmatismo jurdico uma concepo ctica do direito.
Responde negativamente primeira pergunta que coloquei: nega que uma comunidade assegure
alguma vantagem real ao exigir que as decises de um juiz sejam verificadas por qualquer
suposto direito dos litigantes coerncia com outras decises polticas tomadas no passado.
Oferece uma interpretao muito diferente de nossa prtica jurdica: que os juzes tomam e devem
tomar quaisquer decises que lhes paream melhores para o futuro da comunidade, ignorando
qualquer forma de coerncia com o passado como algo que tenha valor por si mesmo. Assim,
estritamente falando, o pragmatismo rejeita a ideia de direito e de pretenses juridicamente
protegidas por mim desenvolvida na minha apresentao do conceito de direito, ainda que, como
veremos, insista em que razes de estratgia exigem que juzes s vezes atuem 'como se' as
pessoas tivessem alguns direitos.
462
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 119-120: "Como o
convencionalismo, o direito como integridade aceita sem reservas o direito e as pretenses
juridicamente asseguradas. Contudo, responde segunda pergunta de modo muito diferente.
Supe que a vinculao ao direito beneficia a sociedade no apenas por oferecer previsibilidade
ou equidade processual, ou algum outro aspecto instrumental, mas por assegurarem, entre os
cidados, um tipo de igualdade que torna sua comunidade mais genuna e aperfeioa a
justificativa moral para exercer o poder poltico que exerce. A resposta da integridade terceira
pergunta sua descrio da natureza da coerncia com as decises polticas do passado, exigida
pelo direito apresenta uma diferena correspondente com a resposta dada pelo
convencionalismo. Sustenta que direitos e responsabilidades decorrem de decises anteriores e,
por isso, tm valor legal, no s quando esto explcitos nessas decises, mas tambm quando
procedem dos princpios de moral pessoal e poltica que as decises explcitas pressupem a
ttulo de justificativa.
172
modalidade mais difundida, justamente o Positivismo Jurdico, consoante se pode
depreender dos assuntos j acima lanados e expostos no restante desta sntese
463
.
Tambm revela averso segunda noo (Pragmatismo Jurdico), porquanto ela
nega que os fundamentos principiolgicos da Decises polticas do passado legam
vantagens jurdicas passveis de serem invocadas no futuro e, tambm, delega aos
juzes o poder de adotar solues que atendam a polticas (metas ou objetivos),
mesmo em detrimento de Princpios Jurdicos caros comunidade
464
. Outrossim,
vincula-se terceira ideia, consistente no Direito como integridade, por consider-la
a melhor expresso das prticas jurdicas, ao menos no cenrio norte-americano.
Sem embargo, o autor "nega que as manifestaes do direito sejam relatos factuais
do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do
pragmatismo jurdico, voltados para o futuro
465
. Ao invs, parte da proposio de
que a "integridade instrui os juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for
possvel, a partir dos pressupostos de que foram todos criados por um nico autor
a comunidade personificada , expressando uma concepo coerente de justia e
equidade
466
.
A opo pela terceira concepo (Direito como integridade) implica a
necessidade de se estabelecer o conceito operacional de comunidade. Dworkin
conceitua tal corpo social como uma "personificao atuante, que "pode adotar,
expressar e ser fiel ou infiel a princpios prprios, diferentes daqueles de quaisquer
indivduos de seus dirigentes ou cidados enquanto indivduos
467
. Para ele, da
mesma forma que possvel se conceber personalidades jurdicas diferentes das
dos scios ou associados que as compem (como, por exemplo, as sociedades
empresrias) e discutir acerca de seus pontos de vista, por identidade de motivos,
tambm plausvel se falar em uma comunidade personificada, com aspectos
culturais predominantes e verificveis
468
. Assim, com base em tal abstrao, os
Juristas podem discutir acerca dos princpios bsicos de moralidade poltica de uma
463
464
465
466
467
468
173
determinada comunidade, como um ente personalizado, da mesma forma que
debatem acerca dos interesses de uma grande corporao multinacional, da mdia
ou da classe trabalhadora, por exemplo
469
. No se trata da atribuio metafsica de
princpios a uma vontade geral, fico espectral ou algum outro componente
onipresente do universo, mas sim de uma anlise das projees reais de um
determinado grupo social, com pontos de vista distinto de alguns de seus
integrantes
470
. Nesta perspectiva, sua teoria assume que a comunidade "alguma
forma especial de entidade, distinta dos seres reais que so seus cidados, de
modo que quando diz que "uma comunidade fiel a seus prprios princpios, no
se refere "a sua moral convencional ou popular, s crenas e convico da maioria
dos cidados, mas sim que "tem seus prprios princpios que pode honrar ou
desonrar, que ela pode agir de boa ou m-f, com integridade ou de maneira
hipcrita, assim como fazem as pessoas
471
.
Logo, o Direito como integridade "exige que as normas pblicas da
comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um
sistema nico e coerente de justia e equidade na correta proporo
472
.
Quarto, persistindo no tema atinente ao conceito de Direito, Dworkin
afirma que ele no pode ser compreendido como um conjunto fixo de padres de
julgamento de algum tipo. Ao contrrio, composto por um catlogo no taxativo
dos diversos argumentos empregados pelos juzes para fundamentarem as suas
Decises, dentre os quais se destacam as Regras, os Princpios e as polticas, sem
prejuzo do emprego de outros elementos de justificao
473
. dentificar qual a
469
470
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 205: "No
pretendo agora ressuscitar a teoria metafsica que, no segundo captulo, disse que no nos seria
til. No suponho que o componente mental ltimo do universo seja uma mente espectral,
onipresente, mais real do que as pessoas de carne e osso, nem que devemos tratar o Estado ou a
comunidade como uma pessoal real, com um ponto de vista distinto, ou mesmo um bem estar
prprio, nem que possamos fazer sobre os princpios de um Estado a srie de perguntas por
exemplo, se os aceitou livremente ou foi enganado, ou se os entendeu mal que podemos fazer
sobre aspectos da vida de uma pessoa de verdade.
471
472
473
36, p. 527, e, em especial, p. 119: "O meu ponto no que o 'direito' contenha um nmero fixo de
padres, alguns dos quais so regras e outros , princpios. Na verdade, quero opor-me ideia de
174
natureza jurdica de um determinado padro de julgamento nem sempre claro ou
fcil, podendo consubstanciar o prprio ncleo da controvrsia
474
. Contudo, o Jurista
norte-americano estabeleceu algumas diretrizes para distingui-los, as quais foram
sintetizadas nas sequncia.
As Regras Jurdicas (rules) so preceitos com considervel grau de
determinao (densidade normativa) e que funcionam segundo o critrio da
validade. Outrossim, na fase de interpretao e aplicao, "ou a regra valida, e
neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso
em nada contribui para a deciso, logo, "as regras so aplicveis maneira do
tudo-ou-nada
475
.
A validade de uma Regra Jurdica pode ser verificada atravs de um teste
de pedigree, ou seja, mediante a checagem quanto regularidade formal de sua
origem. Sem embargo, esta modalidade de padro de julgamento somente passa a
integrar o Ordenamento Jurdico mediante a observncia do procedimento de
produo normativa (legislativa ou judiciria), devidamente conduzido pela
autoridade competente (congressistas ou juzes)
476
.
A abrangncia de uma Regra passvel de excees, que podem estar
enunciadas no seu prprio corpo ou em leis e precedentes apartados, os quais no
retiram sua validade para as hipteses no excepcionadas
477
.
Eventualmente, a Regra pode conter palavras ambguas, a exemplo de
"razovel, "negligente, "injusto ou "significativo, hiptese em que assume um
certo grau de indeterminabilidade, assemelhando-se (mas no se igualando) a um
que o 'direito' um conjunto de padres fixos de algum tipo.
474
"A forma de um padro nem sempre deixa claro se ele uma regra ou um princpio. [.] Em
muitos casos a distino difcil de estabelecer possvel que no se tenha estabelecido de
que maneira o padro deve funcionar; esse ponto pode ser ele prprio o foco da controvrsia.
475
476
28.
477
"A regra pode ter excees, mas se tiver, ser impreciso e incompleto simplesmente enunciar a
regra, sem enunciar as excees. Pelo menos em teoria, todas as excees podem ser arroladas
e quanto mais o forem, mais completo ser o enunciado da regra.
175
Princpio
478
.
Tambm importante salientar que, quando diante de casos difceis (hard
cases), a jurisdio pode criar novas Regras Jurdicas, mediante o emprego de
Princpios que justificam a sua formulao, com a finalidade de reger a causa sob
julgamento e orientar a formao da Deciso jurisdicional em novas ocorrncias
similares
479
.
O conflito entre Regras merece ser resolvido no plano da validade, com o
emprego de critrios dirimentes extrados da prpria ordem jurdica, como aqueles
comumente mencionados pelos juspositivistas, que concedem precedncia quela
de grau superior (le! superior derogat legi in%eriori), de promulgao mais recente
(le! posterior derogat legi priori), de definio mais especfica (le! specialis derogat
legi generali) ou de sustentao por Princpios mais fortes, ou, ainda, mediante o
emprego de outras consideraes que esto alm das prprias Regras
480
.
Os Princpios Jurdicos (principles), por sua vez, so postulados cujo peso
ou relevncia moral recomenda sua incidncia como elemento para resoluo de
casos concretos, ainda que no estejam expressamente previstos em Textos Legais
ou jurisprudenciais. Um Princpio "deve ser observado, no porque v promover ou
478
"Quando uma regra inclui um desses termos ["razovel, "negligente, "injusto e "significativo],
isso faz com que sua aplicao dependa, at certo ponto, de princpios e polticas que extrapolam
a [prpria] regra. A utilizao desses termos faz com que a regra se assemelhe mais a um
princpio. Mas no chega a transformar a regra em princpio, pois at mesmo o menos restritivo
desses termos restringe o tipo de princpios e polticas dos quais pode depender a regra.
479
"Em alguns casos como esses [/iggs contra Palmer e 8eningsen contra (loom%ield Motors Inc@] os
princpios desempenham um papel fundamental nos argumentos que sustentam as decises a
respeito de direito e obrigaes jurdicos particulares. Depois que o caso decidido, podemos
dizer que ele ilustra um [sic] regra particular (por exemplo, a regra de que um assassino no pode
beneficiar-se do testamento de sua vtima). Mas a regra no existe antes do caso ser decidido; o
tribunal cita princpios para justificar a adoo e a aplicao de uma nova regra.
480
"Se duas regras entram em conflito, uma delas no pode ser vlida. A deciso de saber qual delas
vlida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a
consideraes que esto alm das prprias regras. Um sistema jurdico pode regular esses
conflitos atravs de outras regras, que do precedncia regra promulgada pela autoridade de
grau superior, regra promulgada mais recentemente, regra mais especfica ou outra coisa
desse gnero. Um sistema jurdico tambm pode preferir a regra que sustentada pelos princpios
mais importantes. (Nosso sistema jurdico [norte-americano] utiliza essas duas tcnicas).
176
assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas
porque uma exigncia de Justia ou equidade ou alguma outra dimenso da
moralidade
481
.
Como caracterstica marcante, cabe referir que os Princpios Jurdicos
no possuem o mbito da validade, ou seja, no podem ser submetidos ao teste de
pedigree tpico das Regras
482
. sto porque a aplicabilidade deles no depende de que
a sua insero na ordem jurdica tenha sido promovida por uma autoridade
formalmente competente e, tampouco, de que tenha sido observado um
determinado procedimento preestabelecido
483
. Ao invs disto, a sua caracterizao
como padro de julgamento determinada mediante argumentao racional,
baseada nas prticas jurdicas e nas formas de compreenso partilhadas pela
comunidade ao longo da histria institucional do Direito, consoante um debate no
qual pessoas razoveis e, mesmo Juristas bem treinados, podem eventualmente
discordar
484
. Notadamente, "saber se um princpio ou no um princpio da
comunidade nesse sentido matria para argumentao e no para relatrios,
embora o que est habitualmente em discusso peso do princpio e no o seu
status
485
. Acrescenta-se que, justamente por no terem a dimenso da validade, os
Princpios Jurdicos no so passveis de revogao ou anulao, de modo que sua
excluso da ordem jurdica est relacionada com a eroso dos argumentos que o
481
482
DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 48: "Hart havia
afirmado que todos os sistemas jurdicos desse tipo continham uma 'regra de reconhecimento'
social fundamental, ainda que s vezes complexa, que amplamente aceita por aqueles que
agem em conformidade com o direito, para os quais ela funciona como um teste de pedigree
decisivo para se determinar quais so as verdadeiras proposies de direito. Afirmei que essa
formulao punha em segundo plano o importante papel dos princpios morais no raciocnio
jurdico. Esses princpios esto presentes nas explicaes dos juzes sobre o porqu de o direito
ser o que eles afirmam, mas eles prprios no so identificados por quaisquer testes de pedigree
de aceitao ampla e consensual.
483
66: "(Parece estranho falar de um princpio como sendo vlido, talvez porque validade seja um
conceito do tipo tudo ou nada, apropriado para regras, mas incompatvel com a dimenso de peso,
prpria de um princpio). E, p. 69: "Desse modo, no possvel adaptar a verso de Hart do
positivismo, modificando a regra de reconhecimento, para incluir princpios. Nenhum teste de
pedigree que associe princpios a atos que geram legislao pode ser formulado nem seu conceito
de direito oriundo do costume, em si mesmo uma exceo primeira tese do positivismo, pode ser
tornado til sem o abandono integral dessa tese.
484
485
177
sustentam, de modo a perderem eficcia sobre os casos futuros
486
.
Tambm no momento de aplicao, os Princpios apresentam diferenas
de natureza lgica ante s Regras
487
, pois no fornecem consequncias jurdicas
automticas aos casos dados, limitando-se a estabelecer razes para que a
deliberao seja conduzida em determinada direo
488
. Mesmo assim, a sua fora
cogente consiste em que devem ser necessariamente levados em considerao
pelas autoridades pblicas em suas decises, no podendo simplesmente ser
desconsiderados
489
.
O intercruzamento de Princpios, diferentemente do conflito de Regras,
soluciona-se consoante a aferio do peso ou importncia daqueles passveis de
incidncia em determinada situao concreta, de modo a permitir a definio de qual
deve preponderar no caso especfico, embora o preterido mantenha o mesmo status
no Ordenamento Jurdico
490
. mporta esclarecer que as Regras no tem esta
dimenso de peso inerente aos Princpios, razo pela qual, na hiptese de
contradio entre tais distintos padres jurdicos, o magistrado dever comparar o
peso do conjunto de Princpios que ampara a Regra com aquele que lhe oposto,
486
"A continuidade de seu poder [dos princpios] depende da manuteno dessa compreenso do
que apropriado. Se deixar de parecer injusto permitir que as pessoas se beneficiem de seus
prprios delitos ou se deixar de parecer justo impor encargos especiais sobre monoplios que
fabricam mquinas potencialmente perigosas, esses princpios no mais desempenharam um
papel em novos casos, mesmo se eles no forem anulados ou revogados. (Na verdade, no tem
sentido falar em 'anulao' ou 'revogao' de princpios como estes. Quando entram em declnio,
eles sofrem uma eroso, eles no so torpedeados.).
487
"A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica.
488
"Mesmo aqueles [princpios] que mais se assemelham a regras no apresentam consequncias
jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so dadas. E, p. 41: "Um
princpio como 'Nenhum homem pode beneficiar-se de seus prprios delitos' no pretende [nem
mesmo] estabelecer condies que tornem sua aplicao necessria. Ao contrrio, enuncia uma
razo que conduz o argumento em uma certa direo, mas [ainda assim] necessita de uma
deciso particular.
489
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 61 e
42: "Tudo o que pretendemos dizer, ao afirmarmos que um princpio particular um princpio do
nosso direito, que ele, se for relevante, deve ser levado em conta pelas autoridades pblicas,
como [se fosse] uma razo que inclina numa ou noutra direo.
490
"Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou
importncia. Quando os princpios se intercruzam [.], aquele que vai resolver o conflito tem de
levar em conta a fora relativa de cada um.
178
de modo a definir quanto incidncia dela ao caso concreto. Por isto, "para decidir
sobre a manuteno da regra, o tribunal compara dois conjuntos de princpios;
enganoso, portanto, afirmar que o tribunal compara o peso da prpria regra com um
ou outro conjunto desses princpios
491
.
As polticas (policies), por fim, so padres calcados em parmetros
utilitaristas, elaborados e operados com vista promoo do bem estar geral. Sob
esta tica, a poltica "estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma
melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade
492
.
A sua forma de aplicao, em casos concretos, assimila-se muito quela
descrita quanto aos Princpios Jurdicos, haja vistam que ambos operam segundo a
dimenso do peso ou importncia.
A diferena entre polticas e Princpios consiste em que aquelas so
proposies que descrevem objetivos (metas) coletivos, enquanto estes
consubstanciam postulados de direitos (prerrogativas) individuais
493
. Explicando de
outra forma, os argumentos de feies principiolgicas demonstram que a "deciso
respeita ou garante um direito de um indivduo ou de um grupo, enquanto, de outro
lado, os fundamentos de cunho poltico justificam uma Deciso que "fomenta ou
protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo
494
.
Segundo a teoria jurdica de Dworkin, as Decises Judiciais devem ser
geradas por Princpios, no por polticas, mesmo nos casos que entende como
difceis (hard cases), haja vista que a deliberao jurisdicional deve conter
argumentos que assegurem os direitos das partes, a despeito de promoverem
polticas de interesse da comunidade
495
.
491
492
493
"Os argumentos de princpios so argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os
argumentos de poltica so argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os
princpios so proposies que descrevem direitos; as polticas so proposies que descrevem
objetivos.
494
495
134, em especial p. 133: "No obstante, defendo a tese de que as decises judiciais nos casos
179
No se pode olvidar que tal classificao de padres de julgamento difere
daquela adotada por Alexy, antes esmiuada, haja vista que, a um, o professor
alemo estabelece que uma Norma Jurdica s pode ser uma Regra ou um
Princpio, de modo a deixar de conferir fora deontolgica a outros padres de
julgamento, embora admita o emprego de argumentos diversos na prtica
discursiva, desde que observados os acordos procedimentais pertinentes, consoante
a sntese acima exposta; a dois, ele no estabelece diferenas peculiares quanto
argumentao poltica, enquadrando-a dentro do conceito de Princpio Jurdico
496
; e,
a trs, como o prprio escritor ressalta em sua obra, "a distino apresentada [entre
Regras e Princpios] assemelha-se proposta de Dworkin [.]. Mas, ela dela difere
em um ponto decisivo: a caracterizao dos princpios como mandados de
otimizao
497
.
Quinto, Dworkin entende ser invivel a adoo de uma Norma de
reconhecimento (ou fundamental, na terminologia empregada por Kelsen) como
critrio decisivo para verificar a pertinncia de um padro de julgamento diferente
das Regras a determinado Ordenamento Jurdico
498
.
Para o escritor em anlise, o teste de pedigree proporcionado por tal
preceito normativo mximo permite avaliar somente a pertena das Regras Jurdicas
ao sistema, justamente porque elas funcionam segundo o critrio de validade. Com
efeito, a Regra considerada vlida e, consequentemente, integra a ordem jurdica
quando tiver sido produzida em consonncia com a delegao de competncia e o
procedimento formal estabelecidos pela Norma fundamental (ou de
reconhecimento). Porm, o exame oferecido por tal preceito supremo no permite
aferir o cabimento no sistema de outros parmetros de julgamento, a exemplo dos
Princpios Jurdicos, porquanto estes sequer possuem a dimenso da validade.
cveis, mesmo em casos difceis como o da -partan -teel, so e devem ser, de maneira
caracterstica, gerados por princpios, e no por polticas.
496
497
498
"Concluo que, se tratamos os princpios como direito, devemos rejeitar a primeira doutrina
positivista, aquela segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue de outros padres
sociais atravs de algum teste que toma a forma de uma regra suprema.
180
Notadamente, os mencionados elementos normativos no so necessariamente
produzidos segundo as delegaes de competncia e os procedimentos fixados no
preceito mximo. Ao invs disto, a viabilidade de sua utilizao como fator de
Deciso depende da escorreita justificao quanto sua importncia ou peso em
determinada situao, mediante argumentao lastrada na histria institucional das
prticas jurdicas da comunidade
499
.
Logo, a constatao de que a ordem jurdica tambm integrada por
outros critrios decisrios, extrados de Fontes Jurdicas diversas da legislao e do
acervo de precedentes jurisprudenciais, impede o emprego da Regra fundamental
(ou de reconhecimento) como teste para verificao da pertinncia da integralidade
dos imperativos normativos ao sistema e, consequentemente, "reduz a fragmentos a
elegante arquitetura piramidal exposta na teoria de Hart (e, por consequncia, de
Kelsen e Bobbio)
500
.
Sexto, em decorrncia da sua discordncia com relao proposio de
que o sistema teria a forma estrutural de uma pirmide de Regras escalonadas
segundo o critrio de validade formal, Dworkin prope uma nova configurao da
ordem normativa. Ele sugere que os Juristas assumam que o Ordenamento Jurdico
apresenta a forma de uma teia inconstil (seamless web), ou seja, de uma trama
coerente, sem costuras ou remendos, dos diversos padres de julgamento adotados
pelos rgos de produo normativa, ao longo da histria institucional do Direito, em
uma determinada comunidade
501
.
499
72.
500
"Na verdade, o tratamento dado por Hart ao costume equivale a uma confisso de que existem
pelo menos algumas regras de direito que no so obrigatrias pelo fato de terem sua validade
estabelecida de acordo com os padres de uma regra suprema mas que so obrigatrias, tal
como a regra suprema porque so aceitas como obrigatrias pela comunidade. sso reduz a
fragmentos a elegante arquitetura piramidal que admiramos na teoria de Hart: no podemos mais
afirmar que apenas a regra suprema obrigatria em razo da aceitao e que todas as demais
regras so vlidas nos termos da regra suprema.
501
184, em especial, p. 182: "O direito pode no ser uma trama inconstil, mas o demandante tem o
direito de pedir a Hrcules que o trate como se fosse.
181
Sob esta nova forma estrutural, o intrprete e aplicador deve considerar a
ordem jurdica como um sistema ntegro, formado pela conjuno concatenada dos
diversos fatores levados em considerao para fundamentar as deliberaes
jurisdicionais, que vo sendo tecidos nas linhas vertical (dos rgos superiores aos
inferiores)
502
e horizontal (no mesmo patamar hierrquico)
503
, no decorrer do tempo.
A adoo deste modelo de conformao do sistema jurdico implica a
alterao da perspectiva do julgador, haja vista que est inserido em uma nova
organizao dos elementos decisrios. Outrossim, restaria superada a viso de que
as deliberaes so tomadas em uma linha descendente, partindo do topo da
pirmide (Regra fundamental ou de reconhecimento) at a base (Norma individual
do caso concreto), como haviam concebidos os juspositivistas (notadamente, Kelsen
e Bobbio, como j mencionado). Diferentemente, no cenrio representado pela
presente construo terica ps-positivista, o magistrado deve ter em perspectiva
um Ordenamento Jurdico ntegro, como uma trama no constil, na qual sua
Deciso guarda uma relao de coerncia com aquelas tomadas anteriormente, sob
a forma de solues que representam uma nova parcela do tecido jurdico.
502
"A ordenao vertical fornecida por diferentes estratos de autoridade, isto , estratos nos quais
as decises oficiais podem ser consideradas como controles das decises tomadas em nveis
inferiores. Nos Estados Unidos, a natureza gradativa da ordem vertical evidente. A estrutura
constitucional ocupa o mais alto nvel, as decises da Suprema Corte e, talvez, de outros tribunais
que interpretam esta estrutura, vm a seguir. As leis promulgadas pelos diferentes rgos
legislativos ocupam o nvel seguinte, e abaixo deste, em nveis diversos, vm as decises dos
diferentes tribunais, que desenvolvem o direito costumeiro.
503
"A ordenao horizontal requer apenas que os princpios que devem justificar uma deciso em um
nvel devem ser tambm consistentes com a justificao oferecida para outras decises no mesmo
nvel.
182
Abaixo, encontra-se colacionada uma representao grfica do
Ordenamento Jurdico sob a estrutura de uma teia inconstil (figura 4
504
):
Logo, o autor em tela renega a proposio terica juspositivista de que o
sistema normativo tem a forma de uma pirmide de Regras escalonada pelo critrio
de validade, cujo pice seria a Regra de reconhecimento. Como alternativa, ele
prope que os julgadores o tratem como se fosse uma teia inconstil (ntegra e
coerente), formada pelos padres de julgamento empregados para tomada de
Deciso ao longo da histria institucional do Direito, em uma determinada
comunidade. No ocioso esclarecer, contudo, que esta proposta de visualizao
do sistema jurdico no renega e tampouco contraria a viso antes exposta de que o
Direito um dos ramos da rvore da Moral, haja vista que a aquela imagem diz
respeito a relao esttica entre subdivises de reas de estudo, no dinmica de
articulao dos diversos padres de julgamento em um sistema.
Stimo, cabe acentuar a severa crtica de Dworkin contra a tese
juspositivista que confere poder discricionrio jurisdio (judicial discretion ou
interstitial legislation) para resoluo dos casos difceis (hard cases), sob os
504
Grfico composto pelo autor deste trabalho, com base em DWORKN, Ronald. Levando os
direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 51.
183
argumentos principais de que pode implicar negao aos direitos morais
preestabelecidos por Princpios Jurdicos e, ainda, causar surpresa aos litigantes
mediante a imposio de um critrio de julgamento no expressamente previsto na
ordem jurdica, criado e! post %acto para reger o caso concreto. Como alternativa,
ele apresenta a teoria dos direitos, segundo a qual as partes possuem prerrogativas
e deveres preexistentes instaurao da controvrsia, a serem devidamente
reconhecidos pela jurisdio, mesmo na ausncia de Regras positivas claras, de
acordo com os Princpios Jurdicos incidentes na espcie, que devem ser
empregados mediante interpretao construtivista, realizada dentro do Ordenamento
Jurdico (teia inconstil ou seamless web) e de acordo com a histria institucional do
Direito
505
.
Explicando tal entendimento, cabe destacar que uma teoria do Direito
completa deve apresentar uma tese para resoluo dos chamados casos difceis ou
duvidosos (hard cases), nos quais os mtodos tradicionais de resoluo de
controvrsias no sejam suficientes.
O Positivismo Jurdico, para atender tal exigncia terica, fornece a
proposio do poder discricionrio (judicial discretion ou interstitial legislation),
segundo a qual eventual falha no sistema, decorrente de lacunas, antinomias ou
ambiguidades, deve ser corrigida mediante a criao de uma Regra Jurdica pelo
juiz competente para resolver o caso, ainda que sua Deciso seja redigida de uma
forma que faa pressupor que uma das partes tinha o direito preexistente de ganhar
a causa
506
.
505
"Minha teoria inclui a tese dos direitos, que argumenta que, por ser dever dos juzes, mesmo nos
casos difceis, identificar direitos das partes, os juzes nesses casos deveriam recorrer a
argumentos de princpios e no a argumentos polticos.
506
"O positivismo jurdico fornece uma teoria dos casos difceis. Quando uma ao judicial especfica
no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemo por alguma
instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o 'poder discricionrio' para decidir o caso de uma
maneira ou de outra. Sua opinio redigida em uma linguagem que parece supor que uma das
partes tinha o direito preexistente de ganhar a causa, mas tal ideia no passa de uma fico. Na
verdade, ele legisla novos direitos jurdicos (new legal rights), e em seguida os aplica
retroativamente ao caso em questo.
184
Com efeito, o conceito de discricionariedade pode ter um sentido fraco,
quando visa designar que, "por alguma razo, os padres que uma autoridade
pblica deve aplicar no pode ser aplicados mecanicamente, mas exigem o uso da
capacidade de julgar, ou alternativamente, "apenas para dizer que algum
funcionrio pblico tem a autoridade para tomar uma deciso em ltima instncia e
que esta no pode ser revista e cancelada por nenhum outro funcionrio
507
. Todavia,
os juspositivistas entendem o poder discricionrio diferentemente, em um sentido
mais forte, para referir que a autoridade judiciria, quando diante de um caso difcil
(em decorrncia de uma lacuna, antinomia ou ambiguidade), pode tomar a Deciso
que entender melhor ou mais adequada, de acordo com seu discernimento pessoal
ou segundo quaisquer critrios que entender razoveis, porque no se encontra
vinculada por nenhum padro de julgamento
508
.
Dessarte, para o Juspositivismo, quando o juiz no dispe de Regras
Jurdicas especficas, facultado que aplique seu entendimento subjetivo para
resolver a controvrsia, pois no est obrigado por outros parmetros decisrios e,
tampouco, pela Moral
509
. Ento, o magistrado juspositivista primeiro escolhe a
Deciso que reputa a mais adequada e, depois, expe uma fundamentao no
intuito de racionalizar sua atividade deliberativa. Observada tal operao sob um
outro ngulo, possvel afirmar que "ele legisla novos direitos jurdicos (new legal
rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em questo
510
. Logo, sob a
tica da preservao da segurana jurdica (certeza do Direito), a discricionariedade
jurisdicional altamente criticvel, porque "a parte perdedora ser punida, no por
507
508
"Chamo esse dois sentidos de fracos para diferenci-los de um sentido mais forte. s vezes
usamos 'poder discricionrio' no apenas para dizer que um funcionrio pblico deve usar seu
discernimento na aplicao de padres que foram estabelecidos para ele pela autoridade ou para
afirmar que ningum ir rever aquele exerccio de juzo, mas para dizer que, em certos assuntos,
ele no est limitado pelos padres da autoridade em questo. E, p. 55: "Portanto, parece que os
positivistas, pelo menos algumas vezes, entendem a sua doutrina no terceiro sentido, o sentido
forte de poder discricionrio.
509
" o mesmo que dizer que, quando um juiz esgota as regras sua disposio, ele possui o poder
discricionrio, no sentido de que ele no est obrigado por quaisquer padres derivados da
autoridade da lei. Ou para dizer de outro modo: os padres jurdicos que no so regras e so
citados pelos juzes no impem obrigaes a estes.
510
185
ter violado algum dever que tivesse, mas sim por ter violado um novo dever, criado
pelo juiz aps o fato
511
.
A teoria dos direitos dworkiniana se apresenta como uma proposta de
superao tal quebra na segurana jurdica derivada da doutrina juspositivista, ao
estabelecer que, mesmo na ausncia de Regras Jurdicas especficas ou em caso
de dvida quanto ao Direito aplicvel espcie, a atividade interpretativa e
deliberativa do magistrado vinculada aos Princpios preestabelecidos, de modo a
afastar a possibilidade da escolha discricionria de critrios subjetivos
512
. De acordo
com a proposio ps-positivista, as partes possuem prerrogativas e deveres
preexistentes instaurao da controvrsia, a serem devidamente reconhecidos
pela jurisdio, mesmo diante da falta de Regras positivas claras, de acordo com os
Princpios Jurdicos incidentes na espcie, que devem ser empregados mediante
interpretao construtivista, a ser realizada dentro do Ordenamento Jurdico (teia
inconstil ou seamless web), de acordo com a histria institucional do Direito
513
.
Para melhor ilustrar o funcionamento da teoria dos direitos, o autor
apresenta a figura hipottica do juiz Hrcules, caracterizado por ter sagacidade,
sabedoria, pacincia e capacidade de deciso sobre-humanas, suficientes para
superar as dificuldades representadas pelos casos difceis
514
. Quanto ao seu perfil,
pode-se afirmar que "no um passivista, pois rejeita a ideia rgida de que os juzes
511
512
"Sem dvida, qualquer uma dessas linhas de inferncia trata um corpo de princpios e polticas
como leis, no mesmo sentido que as regras so leis; trata os princpios e polticas como padres
obrigatrios para as autoridades de uma comunidade, padres que regulam suas decises a
propsito de direitos e obrigaes jurdicas.
513
203. E, DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 164: "O
direito como completude supe que as pessoas tem direito a uma extenso coerente, e fundada
em princpios, das decises polticas do passado, mesmo quando os juzes divergem
profundamente sobre seu significado.
514
Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-
humanas, a quem chamarei de Hrcules. Eu suponho que Hrcules seja juiz de alguma jurisdio
norte-americana representativa. Considero que ele aceita as principais regras no controversas
que constituem e regem o direito em sua jurisdio. Em outras palavras, ele aceita que as leis tm
o poder geral de criar e extinguir direitos jurdicos, e que os juzes tm o dever geral de seguir as
decises anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores cujo fundamento racional
(rationale), como dizem os juristas, aplica-se ao caso em juzo.
186
devem subordinar-se s autoridades eleitas, independentemente da parte do
sistema constitucional em questo
515
. Porm, "tambm no um 'ativista', haja
vista que "vai recursar-se a substituir seu julgamento por aquele do legislador
quando acreditar que a questo em jogo fundamentalmente de poltica, e no de
princpio, quando o argumento for sobre as melhores estratgias para satisfazer
inteiramente o interesse coletivo
516
. Tal exemplo de Jurista com elevada capacitao
filosfica serve apenas como referncia ideal para resoluo das controvrsias
judiciais, para fins de melhor explicitar a proposio terica sob foco. Na sequncia,
sero examinados os principais aspectos da aplicao do Direito mediante
interpretao construtiva, de acordo com a viso do referido juiz mitolgico.
A um, preciso relembrar que Hrcules tem o dever de deliberar com
bases em Princpios preexistentes na ordem jurdica, de modo a reconhecer os
direitos concretos das partes, ainda que eventuais polticas (objetivos) apontem em
outra direo
517
, salvo em se tratando de situaes de especial urgncia
518
. sto
porque decorrncia natural do conceito de direitos que, comumente, eles sejam
contrrios consecuo de alguns objetivos polticos, consubstanciando
salvaguardas (ou trunfos) de respeito s condies das pessoas
519
. E, tambm,
porquanto a descoberta de tais prerrogativas um ideal institucional, considerando
515
516
517
158, em especial, p. 151: "Em seu aspecto descritivo, a tese dos direitos sustenta que, nos casos
difceis, as decises judiciais so caracteristicamente geradas por princpios, no por polticas. E,
p. 158: "A tese dos direitos estipula que os juzes decidem os casos difceis por meio da
confirmao ou negao dos direitos concretos.
518
"Poderia dizer, por exemplo, que embora os cidados tenham direito liberdade de expresso, o
governo pode ignorar esse direito quando necessrio para proteger os direitos de outros, ou para
evitar uma catstrofe, ou mesmo para obter um benefcio pblico mais evidente e importante
(ainda que, ao reconhecer este ltimo como uma justificativa possvel, ele no estaria tratando o
direito em questo como um dos mais importantes ou fundamentais). O que ele no pode fazer
dizer que o governo est justificado ao desconsiderar um direito com base em razes de pouco
peso, que seriam suficientes se nenhum direito desse tipo existisse.
519
145: "Segue-se, da definio de um direito, que ele no pode ser menos importante que todas as
metas sociais. Para simplificar, podemos estipular que no chamaremos de direito qualquer
objetivo poltico, a menos que ele tenha um certo peso contra as metas coletivas em geral; a
menos que, por exemplo, no possa ser invalidado mediante o apelo a qualquer das metas
rotineiras da administrao poltica, mas somente por uma meta de urgncia especial.
187
que "os juzes devem aplicar o direito criado por outras instituies; no devem criar
um novo direito
520
. Outrossim, no lhes dado estabelecer novas Normas Jurdicas,
ainda que visem atender anseios polticos da coletividade, devendo, ao invs,
estabelecer qual o litigante que tem razo de acordo com os Princpios j
devidamente incorporados ordem normativa
521
.
A dois, o magistrado mitolgico, embora tenha a responsabilidade por
decidir com base em Princpios Jurdicos, no deve desconsiderar as finalidades
polticas que engendraram a edio da legislao pelo parlamento
522
. Entretanto, isto
no significa que poder tentar captar um suposto esprito abstrato do legislador,
pois perceber os anseios ventilados na casa legiferante durante o processo de
criao do Texto Legal uma tarefa meramente probabilstica que, dificilmente,
produzir resultados teis, principalmente porque os congressistas poderiam ter
vrios motivos, inclusive colidentes entre si, para produzir o diploma normativo.
Ademais, a chamada vontade do legislador uma figura meramente eventual, haja
vista que determinados congressistas podem sequer ter imaginado que a legislao
poderia envolver situaes como aquelas emergentes no caso concreto apresentado
ao juiz
523
. Ento, ao invs de cair nesta ilusria e infrutfera busca pelos aspectos
convergentes da inteno de um vasto grupo de parlamentares, Hrcules dever
adotar a postura interpretativa de levar em considerao o processo legislativo como
um evento poltico integral, analisando apenas os aspectos eventualmente
relevantes registrados nos anais do parlamento ou amplamente divulgados. Ou seja,
ele no desconsiderar todo movimento poltico que culminou com a prolao do ato
520
521
"Assim, ao definir a fora gravitacional de um precedente especfico, Hrcules s deve levar em
considerao os argumentos de princpio que justificam esse precedente. Se a deciso favorvel
sra. MacPherson supe que ela tem um direito indenizao, e no simplesmente que uma regra
a seu favor promove alguma meta coletiva, ento o argumento de equidade, no qual se
fundamenta a prtica do precedente, ganha precedncia (grifou-se).
522
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 406: "Embora a
integridade seja, por definio, uma questo de princpio, Hrcules deve preferir uma descrio de
qualquer lei especfica que tambm mostre um alto nvel de coerncia com a poltica, pois de outro
modo sua justificativa no mostra o fato legislativo sob uma luz favorvel (grifou-se).
523
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 381-393. E,
DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 242-
246.
188
normativo, mas o considerar como um fato histrico especfico, e no atravs de
uma anlise psicolgica de intenes pessoais, conferindo-lhe a importncia que
deve ter no momento de tomada da Deciso jurisdicional
524
.
A trs, Hrcules deve considerar que o conjunto dos padres de
julgamento formam um Ordenamento Jurdico ntegro, sob a forma de uma teia
inconstil (seamless web), a qual deve conhecer para poder bem deliberar da a
magnitude de sua funo (e o carter meramente ideal da figura mitolgica),
considerando a vasta gama de orientaes que integram uma ordem jurdica
525
. Sem
embargo, a totalidade dos parmetros normativos no podem ser desconsiderados
na tomada de Deciso, haja vista que o rgo julgador tem o dever de manter a
coerncia com a histria institucional do Direito e, assim, deve respeitar a fora
gravitacional dos precedentes judiciais anteriores (lembrando a importncia da
Jurisprudncia no cenrio do common law ou judge made law, tomado como padro
por Dworkin, como j dito)
526
. Tal obrigao de deliberar de forma concatenada com
as decises anteriores decorre, principalmente, do imperativo de igualdade, no
sentido de resolver os novos casos da mesma maneira que foram tratados os
524
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 380: "Ele
[Hrcules] no entende a ideia do propsito ou da inteno de uma lei como uma combinao de
propsitos ou intenes de legisladores particulares, mas como o resultado da integridade, de
adotar uma atitude interpretativa com relao aos eventos polticos que incluem a aprovao da
lei. Ele anota as declaraes que os legisladores fizeram no processo de aprov-las, mas trata-as
como eventos polticos importantes em si prprios, no como evidncia de qualquer estado de
esprito por trs delas. Assim, no tem nenhuma necessidade de precisar pontos de vista sobre o
estado de esprito dos legisladores, ou que estados de esprito so esses, ou como ele fundiria
todos em alguma superestado de esprito da prpria lei. Tampouco supe um momento cannico
de discurso para o qual sua pesquisa histrica se dirige; a histria que ele interpreta comea antes
que a lei seja aprovada e continua at o momento em que deve decidir o que ela agora declara.
525
"O leitor entender agora por que chamei nosso juiz de Hrcules. Ele deve construir um esquema
de princpios abstratos e concretos que fornea uma justificao coerente a todos os precedentes
do direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por princpios, tambm um
esquema que justifique as disposies constitucionais e legislativas. Podemos apreender a
magnitude de tal empreendimento se distinguirmos, no mbito do vasto material de decises
jurdicas que Hrcules deve justificar, uma ordenao vertical e outra horizontal.
526
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 291: "O direito
como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado
por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal
adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que
a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de
deliberao judicial respeita a ambio que a integridade assume, a ambio de ser uma
comunidade de princpios.
189
anteriores, de sorte a evitar a quebra de conexo lgica na tecitura jurdica
527
. Assim,
Hrcules somente se desincumbir de sua funo se conceber uma teoria completa
acerca dos direitos jurdicos, sob a forma de uma trama sem remendos, que
satisfaa s exigncias de identificar os direitos concretos dos litigantes e de os
aplicar de forma equnime (%air) nos futuros casos que se apresentarem, sem
recurso criao discricionria de solues ad hoc e e! post %acto
528
.
A quatro, cabe ressaltar que, eventualmente, Hrcules poder se deparar
com uma orientao jurisprudencial equivocada na linha de precedentes que formam
a teia inconstil (um erro institucional), hiptese em que dever negar-lhe o efeito
gravitacional e, adicionalmente, justificar suficientemente a negativa de sua
aplicao. Notadamente, no h como assegurar a inocorrncia de equvocos no
Ordenamento Jurdico, os quais podem surgir e implicar uma soluo indevida, sob
a tica da avaliao errnea dos pesos dos Princpios Jurdicos que incidem na
resoluo do caso concreto. Diante de uma situao destas, o juiz deve, como
critrio geral de conduta, aceitar a deliberao judicial anterior, de modo a gerar uma
Deciso igual para o novo caso, por uma questo de equidade no tratamento de
questes jurdicas similares, ainda que particularmente discorde do resultado.
Todavia, em situaes excepcionais, ele dever corrigir a histria institucional do
Direito, no sentido de adotar uma soluo diversa das pretritas, justificando quais
os Princpios que orientaram a modificao do entendimento e, consequentemente,
retificando a tecitura jurdica. Logicamente, ao assim proceder, a jurisdio dever
observar tal alterao no parmetro de julgamento para as hipteses similares
futuras
529
.
527
"A fora gravitacional de um precedente pode ser explicada por um apelo, no sabedoria da
implementao das leis promulgadas, mas equidade que est em tratar os casos semelhantes
do mesmo modo. Um precedente um relato de uma deciso poltica anterior; o prprio fato
dessa deciso, enquanto fragmento da histria poltica, oferece alguma razo para se decidir
outros casos de maneira similar no futuro.
528
"Contudo, se a deciso em um caso difcil deve ser uma deciso sobre os direitos das partes, as
razes que a autoridade oferece para seu juzo devem ser do tipo que justifica o reconhecimento
ou a negao de um direito. Tal autoridade deve incorporar sua deciso uma teoria geral de por
que, no caso da sua instituio, as regras criam ou destroem todo e qualquer direito, e ela deve
mostrar qual deciso exigida por essa teoria geral em um caso difcil.
529
190
A cinco, importa considerar que as novas decises tomadas devem servir
como uma continuidade construtiva do Ordenamento Jurdico, como se cada uma
fosse um captulo acrescido na histria institucional do Direito, escrito por juzes
diferentes no decorrer do tempo, de sorte a compor um romance em cadeia (chain
novel). Consoante a metfora proposta por Dworkin, o Direito pode ser visualizado
como uma grande novela televisiva (ou seriado de televiso), em que cada novo
episdio lavrado por um juiz, que tem a responsabilidade poltica de guardar
coerncia com o roteiro que vem sendo redigido por seus antecessores e,
simultaneamente, de firmar as bases para um desenrolar mais adequado do futuro.
desta forma que os magistrados, como romancistas em cadeia, vo contribuindo
para a formao da rede de Princpios Jurdicos da comunidade, agregando seu
ponto de vista e sua experincia a medida que tecem uma parcela da teia
inconstil
530
.
A seis, assevera-se que os magistrados devem observar os diversos
compartimentos da teia inconstil e, em caso de divergncia quanto ao peso para
atribuir a cada Princpio Jurdico relacionado com a soluo a ser tomada, devem
conferir prioridade local (local priority), ou seja, dar preferncia queles que regem o
ramo do Direito mais especificamente afetado pela sua Deciso. Por exemplo,
quando diante de um pedido de reparao de danos materiais ou morais, os
preceitos normativos extrados do ramo da responsabilidade cvel, por via de regra,
192, em especial p. 189: "De qualquer modo, portanto, Hrcules deve ampliar sua teoria de modo
a incluir a ideia de que uma justificao da histria institucional pode apresentar uma parte dessa
histria como um equvoco. Mas Hrcules no pode fazer uso imprudente desse recurso, pois se
ele fosse livre para considerar qualquer aspecto incompatvel da histria institucional como um
erro, sem que isso causasse outras consequncias para sua teoria geral, a exigncia de
consistncia no poderia de modo algum ser considerada como uma verdadeira exigncia.
Hrcules deve desenvolver alguma teoria dos erros institucionais, e essa teoria deve ter duas
partes. Deve mostrar quais seriam as consequncias para novos argumentos, de se considerar
algum evento institucional como um erro, e deve limitar o nmero e o carter dos eventos dos
quais se pode abrir mo dessa maneira.
530
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 275-286,
especialmente p. 275: "Os juzes, porm, so igualmente autores e crticos. Um juiz que o caso
Mc:oughlin ou (rown introduz acrscimos na tradio que interpreta; os futuros juzes deparam
com uma nova tradio que inclui o que foi feito por aquele. [.] Mas a contribuio do juiz mais
direta [que a de um crtico literrio], e a distino entre autor e intrprete mais uma questo de
diferentes aspectos do mesmo processo. Portanto, podemos encontrar uma comparao ainda
mais frtil entre literatura e direito ao criarmos um gnero literrio que podemos chamar de
'romance em cadeia'. E, DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2005, p. 235-242.
191
prevalecem em face dos demais, como aqueles emergentes da disciplina penal ou
mesmo do departamento cvel em geral
531
.
A sete, cabe destacar que Hrcules deve promover uma leitura moral
(moral reading) dos preceitos normativos, mormente daqueles de cunho
constitucional, ou seja, precisa construir interpretativamente o significado das
clusulas abstratas de acordo com os critrios de moralidade poltica que melhor
refletem o conjunto que Princpios Jurdicos que regem a comunidade
532
. Todavia, a
operao de leitura moral no dever estar pautada na apreciao subjetiva de
Hrcules, mas sim se orientar de acordo com a Moral comunitria, consistente "na
moralidade poltica que as leis e as instituies da comunidade pressupem
533
. No
se desconsidera ser inevitvel que um magistrado, mesmo do porte sobre-humano
daquele aqui referido como exemplo hipottico, tenha suas prprias convices
pessoais, das quais no poder se libertar no momento de tomar uma Deciso, por
serem intrnsecas sua racionalidade. Contudo, no so as opinies pessoais do
juiz que devem servir de fundamento para a sua deliberao, mas sim aquelas
externadas pelas instituies sociais, que conformam a Moral da comunidade. Desta
forma, opera-se uma desvinculao entre os argumentos pessoais de Hrcules, que
devem ser desprezados para fins de motivao (ainda que invivel a blindagem
quanto sua formao intelectual), e aqueles fundamentos de moralidade
institucional, os quais serviro de justificao para construo da Deciso judicial
534
.
531
532
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 2-59, especialmente p. 2-4: "A leitura moral prope que todos ns
juzes, advogados e cidados interpretemos e apliquemos esses dispositivos abstratos
considerando que eles fazem referncia a princpios morais de decncia e justia. [.] Repito,
pois, que a leitura moral no revolucionria na prtica. Em seu trabalho cotidiano, advogados e
juzes instintivamente partem do princpio de que a Constituio expressa exigncia morais
abstratas que s podem ser aplicadas aos casos concretos atravs de juzos morais especficos.
Mais adiante, vou tentar deixar claro que essa a nica opo que eles tm.
533
E, DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 305: "Mas quem
quer que aceite o direito como integridade deve admitir que a verdadeira histria poltica de sua
comunidade ir s vezes restringir suas convices polticas em seu juzo interpretativo geral.
534
"Hrcules no encontra, primeiro, os limites do direito, para s ento mobilizar suas prprias
convices polticas de modo que complemente o que o direito exige. Utiliza seu prprio juzo para
determinar que direitos tm as partes que a ele se apresentam. Quando esse juzo emitido, nada
resta que possa submeter as suas convices ou opinio pblica. [.] Contudo, quando
Hrcules fixa direitos jurdicos, j levou em considerao as tradies morais da comunidade, pelo
192
Desta forma, Hrcules "pode interpretar um conceito que para ela no tem valor,
para chegar a uma deciso que, em termos de moralidade bsica, ele rejeitaria
535
.
Cabe asseverar, tambm, que deliberar de acordo com a moralidade comunitria
no significa ceder s presses de grupos majoritrios, mas sim levar em sincera
considerao os Princpios Jurdicos que do suporte s instituies sociais.
Outrossim, Hrcules dever defender a moralidade constitucional, ainda que para
isto tenha que contrariar opinies amplamente populares
536
.
E, a oito, importa ressaltar que o mtodo de Hrcules aplicvel
igualmente para os casos fceis como aos difceis, haja vista que tal classificao de
dificuldade no representa uma cisso arbitrria, feita antes de iniciada a
interpretao que resolver uma situao concreta. Na verdade, o juiz inicia a
resoluo de um caso sem saber se ser complicado ou no, pois isto vai depender
das consideraes complexas emergentes durante a prpria operao intelectiva. A
teoria dos direitos de Dworkin apenas se refere a um grupo de casos difceis para
demonstrar as diferenas de atitude para resoluo de temas controversos. Afinal, o
chamado caso (rown vs@ (oard o% Fducation, que em sntese resultou na vedao a
segregao racial nas escolas norte-americanas, certamente foi controverso na
poca e no cenrio em que sua Deciso foi prolatada, embora hoje se trate de tema
considerado pacificado, enquanto outras questes que hoje possam ser
consideradas simples so passveis de, futuramente, ensejar uma ampla discusso.
Outrossim, ao contrrio dos Juspositivistas que resolvem casos simples e complexos
de diferentes formas (subsuno nos chamados fceis e discricionariedade nos ditos
difceis), a proposio de Dworkin de que o mesmo mtodo passvel de resolver
qualquer caso, ainda que alguns se mostrem mais difceis de resolver e, ento,
possam tomar mais tempo e dedicao do intrprete
537
.
menos do modo como estas so capturadas no conjunto do registro institucional que sua funo
interpretar.
535
536
"Sem dvida, a tcnica de Hrcules pode s vezes requerer uma deciso que se oponha
moralidade popular em um ou outro de seus aspectos. [.] Os indivduos tm direito uma
aplicao consistente dos princpios sobre os quais se assentam as suas instituies. esse
direito constitucional, do modo como o define a moralidade constitucional da comunidade, que
Hrcules dever defender contra qualquer opinio incoerente, por mais popular que seja.
537
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 422-424: "Hrcules
193
Por fim, importa ressalvar que a interpretao efetuada por Hrcules, na
construo da teia inconstil que fundamenta suas decises, inevitavelmente no
poder ser absolutamente igual quela eventualmente adotada por outro
magistrado
538
. sto porque no h como uma proposio acerca das deliberaes
jurisdicionais, a exemplo da teoria dos direitos, descrever ou prescrever uma
operao mecnica exata e precisa de como devem ser obtidas as respostas para
as mais diversas controvrsias jurdicas
539
. Logo, a tese no desconsidera e nem
nega que o provimento jurisdicional "se trata de uma deciso poltica, ou que juzes
diferentes, oriundos de diferentes subculturas, tendero a tomar decises
diferentes
540
. Todavia, a proposta demonstra um esforo, ainda que de cunho sobre-
humano, para procurar a melhor resposta possvel dentro da vasta teia inconstil de
elementos de determinao, de modo a que os magistrados decidam vinculados aos
Princpios Jurdicos, ao invs de se sentirem livres para deliberar
discricionariamente
541
.
tambm no precisa de uma definio pr-analtica ou de um ponto de mutao entre leis claras e
obscuras, quando a suposta obscuridade na verdade se situa numa palavra ou frase particular.
[.] Quando no houver dvida, a lei clara, no porque Hrcules tenha alguma forma, fora de
seu mtodo geral, de distinguir usos claro e obscuro de uma palavra, mas porque o mtodo que
ele sempre utiliza de to fcil aplicao que se aplica por si prprio. [.] Temos, nesta discusso,
outro exemplo de problema frequentemente encontrado no presente livro, que agora poderamos
chamar de problema do caso fcil. [.] Um crtico poderia, ento, ver-se tentado a dizer que a
complexa descrio que fizemos do raciocnio judicial sob o direito como integridade s aplicvel
aos casos difceis. Poderia acrescentar que seria absurdo aplicar o mtodo a casos fceis
nenhum juiz precisa considerar questes de adequao e de moral poltica para decidir se algum
deve pagar sua conta telefnica e ento declarar que, alm de sua teoria sobre os casos difceis,
Hrcules precisa de uma teoria sobre quando os casos so difceis, para saber quando seu
complexo mtodo para os casos difceis ou no apropriado. [.] Esse um pseudoproblema.
Hrcules no precisa de um mtodo para casos difceis e outro para os fceis. Seu mtodo aplica-
se igualmente bem a casos fceis; uma vez porm que as respostas s perguntas que coloca so
ento evidentes, ou pelo menos parecem s-lo, no sabemos absolutamente se h alguma teoria
em operao.
538
"Essa teoria [de Hrcules] seria, em alguma medida, diferente da teoria desenvolvida por outro
juiz, pois uma teoria constitucional requer juzos sobre questes complexas de adequao
institucional, bem como juzos de filosofia poltica e moral, e os juzos de Hrcules sero
inevitavelmente diferentes daqueles emitidos por outros juzes.
539
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. XX:
"No faz parte de minha teoria afirmar, por exemplo, que existe algum procedimento mecnico
para demonstrar quais direitos polticos, preferenciais ou jurdicos um indivduo possui.
540
541
"Ele [Hrcules] no seguir aquelas teorias clssicas da deciso judicial que mencionei
anteriormente, que supem que um juiz segue as leis ou precedentes at que a clareza da
orientao dos ltimos deixe claro que ele est livre para agir por sua prpria conta. Sua teoria diz
194
Oitavo, importa assinalar que as incisivas crticas de Dworkin contra a
discricionariedade judicial, acima expostas, acabam por direcionar sua proposio
terica no sentido de que os direitos a serem descobertos pelos juzes no so
controversos, de modo a sugerir que "h uma nica resposta certa para questes
complexas de direito e moralidade poltica (the one right answer thesis)
542
.
Tal polmica proposio dworkiniana contestada por uma corrente que o
autor alcunha de ceticismo, pois integrada por filsofos que no acreditam na
existncia de condies plausveis para se atingir a veracidade ou a correo de
uma afirmao. Os argumentos cticos podem ser resumidos em duas linhas
principais de ataque, replicadas pelo autor consoante a brevssima sntese abaixo
deduzida.
A um, os crticos sustentam ser intil as partes e o juiz se esforarem a
procurar a nica soluo correta, porque no tero como saber se efetivamente a
alcanaram (argumento prtico). Contra tal argumento, o autor est convencido que
os envolvidos em uma querela devem sempre se esforar em buscar a correo da
resposta, exercendo seu melhor juzo a respeito do tema controvertido, ainda que
no tenham como comprovar ou convencer a todos (obter consenso) que
efetivamente atingiram seu objetivo
543
. Ele aduz que o emprego da teoria dos direitos
respeito ao que a lei ou o precedente exigem, embora ao tomar suas decises o juiz
evidentemente deixe transparecer suas convices intelectuais e filosficas. Mas isso muito
diferente de supor que essas convices tm alguma fora independente no argumento,
simplesmente pelo fato de serem suas convices. E, p. 203: "Devemos confiar nas tcnicas de
deciso judicial que, a nosso juzo, possam reduzir o nmero de erros, com base em algum juzo,
a respeito das capacidades relativas dos homens e das mulheres que podem desempenhar
diferentes papis. A tcnica de Hrcules encoraja um juiz a emitir seus prprios juzos sobre
direitos institucionais.
542
"Meus argumentos pressupem que frequentemente h uma nica resposta correta para questes
complexas de direito e moralidade poltica.
543
432, principalmente p. 432: " preciso estar convencido de que, apesar de a deciso de um
determinado grupo de juzes ser falvel, e talvez nunca se consiga provar sua correo,
convencendo a todos os outros advogados, ainda assim melhor deixar essa deciso vigorar do
que atribu-la a outra instituio qualquer ou pedir que os juzes decidam com base em
argumentos polticos ou de algum outro modo que no lhes exija seu melhor julgamento sobre o
direito das partes. [.] H muitas razes (e, entre elas, razes perfeitamente prticas) para pedir
aos juzes que decidam os casos difceis de acordo com sua melhor capacidade de julgar, mesmo
quando no se puder provar, convencendo todos, que esse julgamento, que pode ser falso,
verdadeiro.
195
para resoluo de controvrsias judiciais, na forma como praticada pelo exemplo de
Hrcules, pode at acarretar resultados diversos, quando empregada por juzes
diferentes. Todavia, eventuais falhas em buscar pela soluo mais correta no
podem servir de argumento contra a pretenso de encontrar a resposta mais
adequada para cada situao concreta
544
.
A dois, os adversrios defendem que a controvrsia acerca da correo
insolvel por qualquer teste que possa ser formulado e, portanto, como decorrncia
lgica, so possveis vrias solues para um mesmo caso, sem que seja possvel
se apontar qual delas efetivamente a correta, em qualquer hiptese que se
apresente (argumento terico).
Para rebater tal tese, em breve sntese dos vrios argumentos expostos
pelo autor, cabe mencionar a proposio de que a prpria afirmao de que no
existe resposta correta , em si mesma, um argumento moral, embora de cunho
diverso daqueles que apontam em uma ou outra soluo para uma questo
controvertida. Para melhor explicar isto, o autor prope que seja considerada uma
escala que comea em um ponto extremo no lado esquerdo, no qual esto os
argumentos favorveis ao demandante, passando por um n central "de empate,
em que no h resposta correta em favor de nenhuma das partes e, depois, segue
para direita, gradativamente caminhando na argumentao em favor do demandado.
Diante de tal escala, ele procura demonstrar que a tese de que no h uma resposta
correta to falvel como aquela que prope a sua existncia em algum dos dois
lados da linha imaginria, pois implicar em demonstrar que todas as disputas
jurdicas incidem no referido juzo intermedirio "de empate. Deste modo, o autor
devolve aos cticos a difcil incumbncia de comprovar a difcil colocao moral de
que toda argumentao deve resultar no ponto central de irresoluo, em que no
544
"No captulo 4, descrevo um processo de deciso que atribui contedo a essa reivindicao [de
que os juzes no devem ter poder discricionrio]; mas no afirmo (na verdade, nego) que esse
processo de deciso levar sempre mesma deciso nas mos de diferentes juzes. Contudo,
insisto que, mesmo em casos difceis, razovel dizer que o processo tem por finalidade
descobrir, e no inventar, os direitos das partes interessadas e que a justificao poltica do
processo depende da validade dessa caracterizao.
196
h uma soluo correta em nenhum dos dois lados do mencionado vetor
hipottico
545
.
A crtica sob foco poderia ser atenuada, no sentido de dizer que apenas
em alguns casos difceis, embora nem sempre, no haveria uma resposta correta,
ou seja, de que existe apenas a probabilidade do dito juzo "de empate. Ainda
assim, os crticos precisariam contornar o fato de ser impossvel que,
simultaneamente, uma proposio seja falsa sem ser verdadeira. Afinal, se um dos
litigantes est errado, o outro necessrio precisa estar correto, pois no h sentido
em sustentar que ambas as postulaes no merecem ser acolhidas sem que
possam ser rejeitadas. Ou seja, um contrassenso a afirmao ctica de que as
argumentaes de uma das partes "podem no ser verdadeiras, ainda que no
sejam falsas
546
.
Ultrapassada a exposio das duas linhas acima expostas, cabe acentuar
que autor em foco no desconhece o argumento ctico do filsofo David Hume,
quanto inviabilidade da obteno da verdade em sede de temas morais (que
tratam do dever ser), ao menos do mesmo modo que possvel em se tratando das
cincias ditas naturais ou naturais (que tratam do ser). O referido filsofo escocs
argumentou que no h qualquer descoberta emprica sobre o estado do mundo, da
sua histria ou da natureza humana que possa permitir estabelecer concluses
sobre o que deve ser feito, ou seja, no possvel extrair um dever ser (ought to be)
de um ser (is). Dworkin admite que o argumento vlido, haja vista que no
possvel extrair obrigaes e deveres morais diretamente de fatos empiricamente
verificveis. Reitera-se que, a um, no existem partculas morais (morons) flutuando
no ar (out there), ao lado das demais j encontradas pelos cientistas (prtons,
eltrons, nutrons etc), as quais podem ser descobertas e empregadas como
evidncias da verdade em sede de moralidade, e, a dois, que no h um
fundamento absoluto (master %undamental principle) que possa ser descoberto ou
545
443.
546
445.
197
elaborado, do qual se possam valer as alegaes morais para justificar sua
veracidade
547
. Todavia, o conhecido argumento ctico de Hume serve para justificar
que a Moral um domnio do saber independente e apartado das cincias causais,
que utiliza mtodos de investigao e comprovao especficos, diferentes dos
mtodos empricos
548
. Em razo de tal independncia, qualquer argumento que vise
desqualificar uma proposio moral no pode ser externa a tal ramo do saber
(e!ternal s$epticism), mas sim interna ao respectivo mbito de estudo (internal
s$epticism)
549
. Nesta linha de raciocnio, os argumentos morais no devem procurar
as justificaes de verdade fora da sua disciplina, em algum suposto aspecto fsico
ou metafsico de carter no moral, mas sim de acordo com os valores que
conformam o seu prprio ramo do saber especfico
550
. Em outras palavras, a verdade
das proposies morais (e, consequentemente, das teses jurdicas) no depende da
comprovao cientfica da existncia de "partculas ou propriedades que "flutuam no
547
University Press, 2011, p: 117: "But when must a moral justification end because there is no more
to say? t cannot end in the discovery of some master fundamental principle that is itself barely
true, in some foundational statement about how things just are. There are no moral particles, and
s there is no such principle (grifou-se).
548
University Press, 2011, p. 17: "The great Scottish philosopher David Hume is widely understood to
have declared that no amount o empirical discovery about the state of the world no revelation
about the course of history or the ultimate nature of matter or the truth about human nature can
stablish any conclusions about what ought to be without a further premise or asusmption about
what ought to be. Hume's principle (as shall call that general claim) is often taken to have a stark
of skeptical consequence, because it suggests that we cannot discover, through the only modes of
knowledge available to us, wether any of our ethical or moral convictions is true. n fact, argue in
Part One, his principle has the opposite consequence. [.] Hume's principle, properly understood,
supports not skepticism about moral truth but rather the independence of morality as a separate
department of knowledge with its own standarts of inquiry and justification (grifou-se). E, p. 152:
"nterpretation differs from science because interpretation is purposive, not just in the vocabulary of
its claim but in the standarts of its sucess (grifou-se).
549
University Press, 2011, p. 25: " reject the idea of an external, meta-ethical inspection of moral
truth. insist that any sensible moral skepticism must be internal to morality.
550
University Press, 2011, p. 26: "Moral philosophers often reply that we must (in a phrase particulary
like) earn the right to suppose that ethical or moral judgments can be true. They mean that we must
construct some plausible argument of the kind my teasing paragraphs imagined: some nonmoral
metaphysical argumento showing that there is some kind of entity or property in the world
perhaps morally charged particles or morons whose existente and configuration can make a
moral judgment true. But in fact there is only one way we can 'earn' the right to think that some
moral judgment is true, and this is nothing to do with physics or metaphysics. f want to earn the
right to call the proposition that abortion is aways wrong true, then have to provide moral
arguments for that very strong opinion. There just is no other way.
198
espao esperando ser descobertas ou de um fundamento absoluto, mas sim da
prpria pertinncia e relevncia dos argumentos, quando comparados com os
demais relevantes ao tema, dentro de determinado contexto. Ou seja, um argumento
moral no matria passvel de demonstrao emprica ou cientfica
551
e, assim, sua
verdade depende de ser a nica proposio bem sucedida (unique sucess)
552
. Logo,
a veracidade interpretativa est fulcrada na aceitao daquilo que os melhores
argumentos expressam
553
.
Nessa linha de raciocnio, todos temos a responsabilidade de tomar as
melhores decises morais, com base nos argumentos mais adequados que possam
ser levantados para justificar nossas proposies. Embora o ideal de efetivamente
alcanar o total equilbrio ou integridade dos diversos valores morais seja inatingvel,
tal responsabilidade deve ser encarada como um objetivo
554
. Como a verdade
absoluta, ao final, inalcanvel, a discusso em busca da veracidade somente
pode terminar, de modo responsvel, quando os interlocutores reuniram todas as
proposies que poderiam ser suscitadas e, assim, fechou-se o crculo da unidade
dos valores
555
.
551
University Press, 2011, p. 27: "You need a moral argument of some kind to do that [provar sua
opinio moral], and moral argument is not a matter of scientific or empirical demonstration.
552
University Press, 2011, p. 152: "On the contrary, any alternative endorsing therm for interpretive
judgments would have to signify, it it is to fit what we think, exactly what 'true' signifies: unique
sucess (grifou-se).
553
University Press, 2011, p. 154: "A true interpretive claim is true because the reasons for accepting it
are better than the reasons for accepting any rival interpretive claim. [.] nterpretation is
pervasively holistic. An interpretation weaves together hosts of value and assumptions of very
different kinds, drawn from very different kinds os judgment or experience, and the network of
values that figure in an interpretive case accepts no hierarchy of dominance and subordination.
554
University Press, 2011, p. 109: "t must be plain by now, however, that the goal of responsibility
would de impossible to achieve fully, even if we se out self-consciously to achieve it. We cannot
hope to construct a dense, detailed, interwoven, wholly coherent filter of conviction wrapped
around our will that is effective without exception and that brings us a constant glow of fittingness.
That would be the achievement of Kant's man of perfectly good will, and no one is that intelligent,
imaginative and good. So we must treat moral responsibility as a work always in progress:
someone is responsible who accepts moral integrity and authenticity as appropriate ideals and
deploys a reasonable effort towards achieving them. E, p. 113: "Morally responsible people may
not achieve truth, but they seek it (grifou-se).
555
University Press, 2011, p. 117-122, especialmente, p 117: "The best we can say is: the argument
ends when it meets itself, if it ever does; e, p. 120: "We have reached the foothills of full value
199
Quanto a este polmico ponto, por fim, cabe parafrasear a afirmao de
Dworkin de que da prtica comum, inclusive entre historiadores e cientistas, expor
proposies sob a forma de argumentos, pressupondo que so verdadeiros, ainda
que no possam comprov-los com base em premissas inquestionveis. Ento, "se
alguma teoria filosfica nos forar a admitir que uma proposio s pode ser
verdadeira se houver um critrio consensual de verificao mediante o qual sua
verdade absoluta possa ser demonstrada, tanto pior para a experincia comum,
inclusive para experincia jurdica comum
556
. Para ele, os magistrados devem
pressupor que uma proposio jurdica verdadeira acaso "for mais coerente do que
a proposio contrria com a teoria jurdica que justifique melhor o direito
estabelecido
557
.
E, nono, considerando toda a descrio antes exposta, possvel
concluir que o modelo terico de Dworkin afinado com a corrente substancialista,
haja vista sua defesa da aplicao dos direitos segundo uma interpretao
construtivista, que visa preservar os aspectos morais decorrentes da Constituio
558
.
Para encerrar, cabe acentuar que, dentre os valores constitucionais que so
invocados em sua argumentao de moralidade poltica, ele confere especial
importncia igualdade, no sentido de uma prerrogativa de igual considerao e
respeito (right to equal concern and respect), a qual considera a mais fundamental
de todas
559
.
holism the hedgehog's faith that all true values form an interlocking network, that each of our
convictions about what is good or right plays some role in supporting each of our other convictions
in each of those domains of value.
556
557
558
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 52: "Para decidi-las, no vejo outra alternativa seno a de usar um
clculo de resultados em vez de um critrio procedimental. A melhor estrutura institucional
aquela que produz as melhores respostas para a pergunta (de carter essencialmente moral) de
quais so efetivamente as condies democrticas e que melhor garante uma obedincia estvel
a essas condies (grifou-se). E, DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins
Fontes, 2010, p. 252: "A teoria do direito um exerccio de moralidade poltica substantiva (grifou-
se).
559
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 35-36
e, em especial, p. XV.
200
2.3 A TEORIA HERMENUTICA DE STRECK
Lenio Luiz Streck, professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(UNSNOS), props a substituio do Paradigma do Positivismo Jurdico por um
modelo construdo mediante a articulao das teorias de Martin Heidegger, Hans-
Georg Gadamer e Ronald Myles Dworkin, designado de "Crtica Hermenutica do
Direito (Nova Crtica do Direito)
560
.
Embora a proposio de Streck esteja lastrada na obra dos autores antes
indicados, a sua escolha estratgica para o presente trabalho, haja vista que
agrega relevante contedo filosfico acerca da interpretao jurdica, contempla
significativas crticas sobre a atividade jurisdicional, traz um modelo especfico de
Norma Jurdica e, alm disto, apresenta elementos tericos especificamente
direcionados ao contexto brasileiro (terrae brasilis, em expresso frequentemente
utilizada pelo autor).
O ncleo do pensamento do autor a respeito das teorias da Norma, das
Fontes, do Ordenamento Jurdico e da Deciso pode ser extrado principalmente do
livro Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma Explorao Hermenutica da
Construo do Direito
561
, do texto O Que sto Decido Conforme Minha
Conscincia
562
e da obra Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias
Discursivas
563
, bem como de alguns artigos colhidos entre os vrios que j publicou.
Na sequncia, sero tratados os pontos da sua proposio terica que interessam
para o referente do presente trabalho.
Primeiro, cabe destacar que os estudos jurdicos de Streck conferem
importncia central crise paradigmtica ocorrida na filosofia da linguagem, que
implicou a superao da metafsica baseada na relao sujeito-objeto pela
560
561
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009.
562
Advogado, 2010.
563
ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
201
hermenutica cunhada sob a perspectiva sujeito-sujeito, atravs da viragem,
reviravolta ou giro de cunho lingustico (linguistic turn) ou, ainda, ontolgico
(ontological turn).
Em uma brevssima sntese cronolgica, inicialmente, a filosofia estava
firmada no pressuposto de que o conhecimento poderia ser adquirido pela pessoa
cognoscente mediante a anlise das coisas existentes na realidade ftica, ou seja,
que a produo do saber se estabelecia mediante uma relao entre o subjeito e o
objeto. Sob esta perspectiva, as coisas possuiriam uma essncia especfica, a ser
examinada pela pessoa cognoscente, para descoberta de suas qualidades naturais
intrnsecas. A linguagem, nesta forma de compreenso do mundo, seria apenas um
meio para o sujeito expressar seu conhecimento acerca do objeto, ou seja, somente
um instrumento para designao de entidades ou transmisso de ideias. Tal
proposio terica acerca do conhecimento filosfico classificada pelo autor como
afinada com a metafsica clssica
564
.
Em uma fase posterior da teoria do conhecimento, a relao entre o
sujeito e o objeto foi modificada, no sentido de conferir prevalncia ao primeiro
(sujeito), pois sua vontade pessoal atribuiria determinadas caractersticas e
contornos especiais ao entendimento do segundo (objeto). Nesta nova poca,
firmou-se o entendimento de que o sujeito cognoscente influenciaria
determinantemente os sentidos conferidos ao objeto cognoscvel, transportando,
ainda que conscientemente, aspectos pessoais para sua leitura da realidade. Trata-
se da fase do solipsismo, em que as experincias individuais fixam os significados
das coisas, atravs da imposio da vontade do intrprete sobre elas. Em outros
termos, o sujeito solipsista (-elbsts;chtiger) que determina o sentido do objeto
564
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 127: "Da que, de
forma resumida, sempre correndo os riscos que definies resumidas e classificaes provocam
na cincia, possvel afirmar que a concepo central no pensamento metafsico ocidental
pressupe um conhecimento visto como um processo de adequao do olhar ao objeto, buscando
a similitude entre pensamento e coisa, desvendando as essncias prprias das coisas. Em
consequncia, a verdade se caracteriza-se exatamente pela correspondncia entre o intelecto e a
coisa visada, como a frmula aristotlica e medieval. A linguagem apenas um instrumento que
comunica/transporta essncias e/ou conceitos verdadeiros.
202
conforme sua livre conscincia (subjetividade assujeitadora das coisas). Para o
autor, esta modificao da verso anterior atrelada metafsica moderna e
filosofia da conscincia
565
.
Todavia, posteriormente, ocorre uma mudana paradigmtica na teoria do
conhecimento, que o autor chama de viragem, reviravolta ou giro lingustico
(linguistic turn), segundo o qual a linguagem deixa de ser compreendida como um
meio relacional entre o sujeito e o objeto, tornando-se a prpria condio de
possibilidade para a compreenso da realidade. Ento, opera-se o rompimento com
o modelo da filosofia da conscincia, o qual superado pela filosofia da
linguagem
566
.
Nessa nova fase, a linguagem entendida no mais como mero
instrumento que se interpe entre a pessoa e a coisa, mas sim como o nico meio
de compreenso da realidade, com a funo de constituio do conhecimento de
forma intersubjetiva
567
. Assim, nesta linha de raciocnio, a relao de compreenso
deixa de ocorrer entre o conhecedor e o conhecido (sujeito-objeto), passando a
consubstanciar a construo de saberes entre pessoas cognoscentes (sujeito-
565
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 136: "A virada em
direo superao do essencialismo, do universalismo, embora tenha esse componente
nominalista inegvel (pode-se dizer, inclusive, que o positivismo jurdico inicia com o nominalismo
de Ockham), passa pela ruptura com o realismo, quando o esquema sujeito objeto sofre uma
transformao: surge a subjetividade assujeitadora das coisas, com o nascimento do sujeito que
dominar a modernidade, atravessando o sculo XX e chegando no sculo XX ainda fortalecido,
mormente no campo do direito. Nesse novo paradigma, os sentidos no esto mais nas coisas,
passando, agora, a estarem na mente (filosofia da conscincia). o princpio epocal cartesiano,
denominado cogito; e, na sequncia, o eu transcendental kantiano, o absoluto hegeliano e o pice
da metafsica moderna: a vontade do poder (Aille Kur Macht) de Nietzsche, onde o trao
fundamental da realidade a vontade do poder. E toda correo deve ser ajustada em relao
vontade do poder.
566
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 145: "Ou seja, no
paradigma da filosofia da conscincia a concepo vigente a de que a linguagem um
instrumento para designao de entidade independentes desta ou para transmisso de
pensamentos pr-lingusticos, concebidos sem a interveno da linguagem. Assim, somente
depois de superar este paradigma, mediante o reconhecimento de que a linguagem tem um papel
constitutivo na nossa rela&'o com o mundo que se pode %alar em uma mudan&a paradigm0tica,
representada pelo rompimento com a filosofia da conscincia pela filosofia da linguagem.
567
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 170: "A linguagem
deixa de ser um instrumento de comunicao do conhecimento e passar a ser condi&'o de
possibilidade para a prpria constituio do conhecimento.
203
sujeito)
568
.
A linguagem passa a ser a totalidade da existncia, ou seja, a nica forma
de acesso ao mundo, haja vista que somente possvel compreender e agir atravs
dela e inserido nela. O conhecimento da realidade somente ocorre onde existem
signos lingusticos, de modo que apenas h coisas quando se encontram palavras
para design-las. Enquanto no se estabelecem termos ou expresses para aferio
de uma determinada coisa, esta reside fora da linguagem e, consequentemente, no
existe no mundo: a linguagem a casa do ser
569
.
Todavia, obviamente isto no significa que a linguagem a criadora do
mundo, haja vista que a realidade pode existir independentemente dos signos
lingusticos e da prpria sobrevivncia de seres racionais. a compreenso da
faticidade, ou seja, o entendimento acerca da pertinncia ao mundo que depende da
linguagem, sem a qual no existe qualquer possibilidade de raciocnios acerca da
realidade
570
.
568
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 179-180: "Conceber a
linguagem como totalidade, dizer, entender que no h mundo sem mediao do significado,
significa romper com a concepo de que um sujeito cognoscente apreendendo um objeto,
mediante um instrumento chamado linguagem. Morre, assim, o cogito cartesiano e todas as
formas de 'eu' puro, desindexado de cadeias significantes. Da superada ( ?) relao sujeito-objeto
passa-se relao sujeito-sujeito.
569
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 202: "A linguagem,
ento, totalidade; a abertura para o mundo; , enfim, condi&'o de possibilidade. Melhor
dizendo, a linguagem, mais do que condio de possibilidade, constituinte e constituidora do
saber, e, portanto, do nosso modo-de-ser-no-mundo, que implica as condies de possibilidade
que temos para compreender e agir. sto porque pela linguagem e somente por ela que podemos
ter o mundo e chegar a esse mundo. Sem linguagem no h mundo, enquanto mundo. No h
coisa alguma onde falta a palavra. Somente quando se encontra a palavra para a coisa que a
coisa uma coisa.
570
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 203-204: " 9 linguagem
como totalidade n'o implica di)er que ela L linguagem L cria o mundoM este e!iste
independentemente de n5s@ 9s coisas do mundo s5 e!istem se compreendidas, interpretadas. A
linguagem sempre nos precede; elas nos anterior. Estamos sempre e desde sempre nela. A
centralidade da linguagem, isto , sua importncia de ser condio de possibilidade, reside
justamente no fato de que o mundo somente ser mundo, como mundo, se o nomearmos, dizer,
se lhe dermos sentido de mundo. No h mundo em si. O mundo e as coisas somente sero
(mundo, coisas) se forem interpretados (como tais). Apagar (um)a linguagem, ou seja, esquecer as
condies de sua surgncia, de sua nome-ao, no faz as coisas (como tais) desaparecerem.
204
Para o autor em anlise, tal invaso da linguagem provocou uma
revoluo "copernicana na filosofia, com efeitos reflexos determinantes sobre a
Cincia do Direito. Todavia, a dogmtica jurdica ainda no teria incorporado tais
inovaes, permanecendo refm da filosofia da conscincia (e da relao sujeito-
objeto), de modo a inviabilizar o seu aprimoramento segundo o novo Paradigma da
filosofia da linguagem, conforme assinalado pela Crtica Hermenutica do Direito
(Nova Crtica do Direito)
571
.
Segundo, cabe destacar a inteno de Streck em construir um ps-
positivismo de matriz hermenutico-fenomenolgica, cuja base filosfica reside nos
legados de Martin Heidegger e de Hans-Georg Gadamer
572
. Embora a proposta do
presente texto no contemple o aprofundamento das explicaes acerca de todas as
complexas peculiaridades de sua leitura da filosofia hermenutica de Heiddeger e da
hermenutica filosfica de Gadamer, cabe acentuar as linhas gerais da viragem na
filosofia da linguagem (linguistic turn) que influenciam determinantemente a
proposio ps-positivista sob foco.
A um, reitera-se o entendimento do pensador em anlise quanto
necessidade da dogmtica jurdica superar o esquema sujeito-objeto inerente
metafsica moderna, passando da subjetividade assujeitadora das coisas (filosofia
da conscincia) para relao de intersubjetividade, mediante a compreenso da
linguagem como condio de possibilidade para construo do conhecimento, no
571
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 224: "mporta referir
que uma hermenutica jurdica trabalhada desde a matriz gadameriana e da ontologia
fundamental heideggeriana implica um novo olhar sobre o Direito. No tenho receio em afirmar
que esse (novo) paradigma implica uma ruptura com toda uma tradi&'o no campo jur7dico,
problem0tica que procuro en%rentar a partir do que venho denominando de Nova <r7tica do
+ireito.
572
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 334: "Portanto, o que
venho procurando sustentar e demonstrar que a assim denominada 'viragem hermenutico-
ontolgica', provocada por -ein und Keit (1927) de Martin Heidegger, e a publicao, anos depois,
de Aarheit und Methode (1960), por Hans-Georg Gadamer, foram fundamentais para um novo
olhar sobre a hermenutica jurdica. [.] E, para alm dos objetivismos e subjetivismos, a
hermenutica %ilos5%ica abre um novo espa&o para a compreens'o do direito e tudo o que
representa a revoluo copernicana proporcionada pelo novo constitucionalismo. [..] exatamente
neste contexto que exsurgem as possibilidades da superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo.
205
mero instrumento que se interpe entre a pessoa cognoscente e o objeto
cognoscvel
573
.
A dois, ressalta-se a negao de um mtodo explicativo do fenmeno de
compreenso, justamente porque este chegaria tarde, quando j inaugurado o
processo de conhecimento
574
. Ou seja, o sujeito no escolhe um mtodo (ou vrios)
para interpretar, haja vista que a exposio ao mundo j lhe confere sentidos de
forma imediata, de acordo com sua compreenso prvia acumulada (pr-
compreenso)
575
.
Sob esta perspectiva, no tem sentido a discusso da hermenutica
jurdica clssica quanto escolha do mtodo mais adequado para reconstruo do
sentido dos textos normativos. sto porque os cnones no serviriam como critrios
para orientar o intrprete, mas sim como meros argumentos de justificao para a
Deciso adotada, sendo que mesmo para tanto sua utilidade duvidosa, haja vista
no existir um parmetro seguro para escolha daquele que mais adequado
576
.
Assim, a opo pelos mtodos gramatical, teleolgico (ou finalstico), da vontade do
legislador, histrico ou sistemtico, dentre eventuais outros, reflete apenas um
critrio de justificao carente de mecanismos de controle.
Sem embargo, a aplicao das Normas Jurdicas independente da
opo por um ou outro cnone interpretativo, servindo este apenas como forma de
573
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 176-178 e 182-183.
574
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 135: "O procedimento implica um puro espao lgico, uma troca
de argumentos. -5 que cada um j0 vem de um lugar de compreens'o, que a pr=compreens'o.
575
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 494: "nsisto: a pr-compreenso uma espcie de todo que
sempre nos antecipa quando nos relacionamos com os entes do mundo. Em hiptese alguma isso
representa uma ideia, mas, pelo contrrio, isso possibilitado por um ver fenomenolgico que
acessou o mundo prtico em suas estruturas mais originrias.
576
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 225: "Uma
hermenutica jurdica de cariz ontolgico-existencial implica uma postura de comprometimento do
intrprete. As verdades jurdica no dependem, nesse novo paradigma, de mtodos, entendidos
como momentos supremos da subjetividade do intrprete. Antes de a metodologia tradicional ter a
funo de dar segurana ao intrprete, ela o seu verdadeiro calcanhar de Aquiles, porque n'o
h0 como sustentar meta=critrios que possam validar ou servir de %undamento ao mtodo
empregado.
206
justificar a deliberao. Consequentemente, seja qual for o mtodo empregado, a
fiscalizao acerca da correo da Deciso resta prejudicada pela ausncia de um
critrio definitivo (.rundmethode) para certificar se a opo adotada pelo intrprete
foi efetivamente a mais acertada
577
.
A trs, destaca-se a negao da possibilidade de diviso do processo
interpretativo em fases, sob o argumento de que a compreenso ocorre mediante
uma fuso entre os horizontes (ou pontos de vista histricos) do intrprete e da
mensagem escrita ou verbal
578
.
Notadamente, o intrprete est inserido no mundo atravs da linguagem
e, nesta condio, possui uma carga de conhecimentos previamente adquiridos (pr-
juzos
579
), ou seja, um horizonte de compreenso j estabelecido. gualmente, um
texto (a exemplo dos enunciados legais) foi constitudo em determinado momento
histrico com determinados signos lingusticos e, assim, tambm ostenta um
horizonte de significados, que dizem algo ao leitor
580
. Outrossim, tanto o intrprete
como o texto j carregam uma carga lingustica prvia, porquanto no existe o "grau
577
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 309: "Numa palavra, do
conjunto das crticas feitas no decorrer desta obra, possvel exprimir a firme convico da
fragilidade dos assim denominados mtodos ou tcnicas de interpretao. [.] Da ser razovel
afirmar que, pela ausncia de um .rundmethode, seu uso ser fatalmente arbitrrio, propiciando
interpretaes ad=hoc (quando no voluntaristas...).
578
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 213: "O carter de
interpretao em Gadamer sempre produtivo. impossvel reproduzir um sentido. O aporte
produtivo do intrprete %orma ine!oravelmente parte do sentido da compreens'o. Como j se viu,
impossvel o intrprete se colocar em lugar do outro. O acontecer da interpretao ocorre a partir
de uma %us'o de hori)ontes *8ori)ontverschmel)ungN, porque compreender sempre o processo
de %us'o dos supostos hori)ontes para si mesmo, acentua@ <ompreender uma tradi&'o requer um
hori)onte hist5rico@ 1m te!to hist5rico somente interpret0vel desde a historicidade *conscincia
hist5rico=e%etualN do intrprete.
579
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 122: "Optou-se, ainda,
por traduzir as expresses 'preconceitos' ou 'prejuzos' por pr-juzos, em face do preconceito que
existe em torno desses termos em nossa linguagem cotidiana.
580
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 211: "Para Gadamer,
aquele que pretende compreender no pode entregar-se desde o princpio sorte de suas
prprias opinies prvias e ignorar a mais obstinada e consequentemente opinio do texto. 9quele
que pretende compreender um te!to tem que estar em princ7pio disposto a que o te!to lhe diga
algo. Uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva desde o incio
para a condio do texto.
207
zero de significados, ou seja, no h uma tbula rasa ou um quadro em branco
isentos de qualquer interferncia anterior
581
. Ento, atravs da leitura do texto ou da
oitiva do outro, firma-se uma tenso entre os espectros de compreenso do
intrprete e do texto (ou do interlocutor), na medida em que ambos se condicionam
mutuamente, de modo que o resultado da interpretao no a reproduo de um
sentido j existente (9uslegung), mas sim a atribuio de um novo significado
(-inngebung), caracterizado justamente pela fuso de horizontes
(8ori)ontverschmel)ung)
582
.
Assim, dentro do quadro conceitual da fuso de horizontes no tem
cabimento a diviso da cognio em uma sequncia cronolgica, partindo de
compreender (subtilitas intelligendi), passando por interpretar (subtilitas e!plicandi)
e, somente posteriormente, importando em aplicar (subtilitas applicandi)
583
. sto
porque a carga de compreenso prvia ao incio da interpretao e, com a fuso
de horizontes (do intrprete e da mensagem), o resultado automaticamente uma
aplicao (applicatio), pois ocorre uma nova atribuio de sentido.
Consequentemente, impossvel a busca do significado de um texto ou de uma
comunicao verbal sem qualquer interferncia do intrprete, haja vista que sua
compreenso prvia certamente conformar o resultado da interpretao,
acarretando a atribuio de novo significado ao contedo que lhe apresentado.
Nesta trilha lgica, interpretar sempre aplicar
584
.
581
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 212: "Quem
compreende no tem uma mente em branco, como uma t0bula rasa, e sim j tem, desde sempre,
uma prvia compreenso das coisas e do mundo; j tem (sempre) uma pr-compreenso, algo
prvio que vem com o ente, como curador/vigilante do ser.
582
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 215: "A fuso de
horizontes se d pela aplicao. O ato de interpretar implica uma produ&'o de um novo te!to,
mediante a adi&'o do sentido que o intrprete lhe d0. Essa adio de sentido decorre da
conscincia histrico-efetual na qual o intrprete est possudo. sto porque h carter
construtivista na histria.
583
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 218-219: "Tampouco o
intrprete interpreta por partes, como que a repetir as fases da hermenutica clssica: primeiro, a
subutilitas intelligendi, depois, a subutilitas e!plicandi; e, por ltimo, a subutilistas applicandi. <laro
que n'oP Gadamer vai deixar isto muito claro, quando diz que esses trs momentos ocorrem em
um s a applicatio.
584
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 215: QNo
208
Entretanto, a admisso de que toda interpretao resulta na atribuio de
novo sentido no implica total liberdade ao intrprete, para conferir qualquer
significado comunicao escrita ou verbal que lhe apresentada. sto porque,
primeiro, o sujeito cognoscente est inserido no mundo atravs da linguagem e,
nesta condio, possu uma carga de compreenso prvia que lhe fornecida por
sua exposio tradio, entendida esta como um acervo de conhecimentos e
significados existentes no mundo (senso comum terico)
585
. Conforme j
mencionado anteriormente, no existe um "grau zero de significados, ou seja, existe
um fluxo de conhecimentos transmitidos intersubjetivamente prvio aos
intrpretes
586
. Logo, a autoridade da tradio circunscreve limites interpretao,
dos quais o intrprete no pode destoar sem que sejam apresentadas fortes
justificativas racionais para tanto
587
. E, segundo, alm disto, importante consignar
que o hermeneuta tem de levar o texto ou a mensagem a srio, ou seja, deve
permitir que o contedo apresentado lhe diga algo, de modo a condicionar e limitar a
amplitude da sua cognio
588
. Portanto, a autoridade da tradio e o teor do texto ou
compreendido est0 o compreendedor. A fuso de horizontes se d pela aplicao. O ato de
interpretar implica uma produ&'o de um novo te!to, mediante a adi&'o de sentido que o intrprete
lhe d0. Essa adio de sentido ocorre da conscincia histrica-efetual na qual o intrprete est
possudo. sto porque h um carter construtivista na histria.
585
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 212: "O sujeito da
compreenso recebe o legado da tradio; esse legado compulsrio; no h possibilidade de a
ele renunciar. [.] V-se, assim, a importncia que Gadamer atribui tradio, entendida como o
objeto de nossa (pr-compreenso). O legado da tradio vem a ns atravs da linguagem, cujo
papel, como j se viu, central/primordial na teoria gadameriana. [.] Tradio transmisso. A
experincia hermenutica, diz o mestre, tem direta relao com a tradio. A tradio no um
simples acontecer que se possa conhecer e dominar pela experincia, seno que linguagem,
isto , a tradio fala por si mesma. O transmitido, continua, mostra novos aspectos significativos
em virtude da continuao histrica do acontecer.
586
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 222: "Em ltima
anlise, a continuidade da tradio obrigar a uma justificao dialogada, controlada e confrontada
com essa mesma tradio, o que exclui qualquer resultado e circunscreve a rea da compreenso
legtima.
587
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 280-281: "9s escolhas
interpretativas dispon7veis ao jurista s'o limitadas pela tradi&'o, porm, n'o s'o absolutamente
determinadas por ela@ R poss7vel di)er, assim, que uma resposta adequada para a quest'o
interpretativa do +ireito resulta quando a tradi&'o entra em uma rela&'o dialtica com a
criatividade e a cr7tica@ A tradio no amarra a uma via que possa dar uma resposta certa para
todas as questes colocadas. Ela d os limites para a deciso. Aps esta limitao que entra a
tarefa da criatividade e da razo crtica, para, assim, construir um sentido (uma deciso)
adequada.
588
209
mensagem impem lindes atividade interpretativa, delimitando as possibilidades
de atribuio de significados, de modo a evitar inconsistncias.
O autor ressalta que tal estrutura da cognio acarreta reflexos na Cincia
Jurdica, haja vista ensejar o entendimento de que a interpretao dos contedos
jurdicos sempre resulta em uma nova fixao de significado, ou seja, na construo
de uma nova soluo para os casos que se apresentam na faticidade
589
. A
dificuldade reside em o intrprete conseguir executar a tarefa de suspender seus
pr-juzos pessoais, com a finalidade de absorver o teor dos textos normativos
(levando os textos a srio) e, assim, atribuir-lhes um sentido adequado
590
. Para
atingir tal desiderato, o operador jurdico precisa superar os pr-juzos inautnticos,
derivados de uma tradio dogmtica juspositivista ultrapassada atualmente vigente,
e se guiar pela antecipao de sentido conferida pelos pr-juzos autnticos,
proporcionados pela tradio
591
. Com efeito, "a condio suprema da hermenutica
a exigncia da suspenso por completo dos prprios pr-juzos
592
.
A quatro, Streck acentua a importncia do crculo hermenutico
(hermeneutische Kir$el), em que as partes so compreendidas pelo todo e vice-
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 212.
589
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 222: "Cada
interpretao uma nova interpretao. Cada texto jurdico gera novos sentidos. Por isto
impossvel reproduzir sentidos; sempre atribumos (novos) sentidos.
590
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 286: "Como o modo de
chegarmos a um sentido antecipado sempre por um sentido que trazido pelo +asein, a
compreenso desse sentido que permitir a elaborao do discurso (crtico), atravs da
superao dos pr-juzos advindos do imaginrio gnoseolgico dos juristas. Do confronto do
horizonte de sentido (advindo do sentido antecipado) com o horizonte (do intrprete) capaz de
aferir (dizer/nomear/suspender) aqueles pr-juzos, que e!surgir0 um sentido re=simboli)ado,
vivi%icado pela %us'o de hori)ontes@ 9 interpreta&'o de uma normaSte!to, assim, n'o , mas sim
pode ser@ Isto porque a %aticidade do +ireito uma constru&'o *imagin0ria da sociedadeN dos
juristas.
591
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 282: "A autenticidade
da interpretao exsurgir da possibilidade de o jurista/intrprete apropriar=se deste
compreendido. A apropria&'o do compreendido passa a ser a sua condio de possibilidade de
poder fazer uma interpretao que supere o contedo reprodutor/reprodutivo e objetificante
representado por esse habitus dogmaticus que o sentido comum terico dos juristas. O poder
apropriar=se a chave para escancarar as portas do mundo inautntico do +ireito, abrindo-se-o
para as mltiplas possibilidades de desvelamento do ser dos entes (jurdicos).
592
210
versa, a partir de uma pr-compreenso (#orvest>ndnis) estruturante.
O crculo hermenutico uma metfora que representa o movimento de
compreenso estabelecido entre o intrprete e o texto (ou a comunicao
verbalizada), sem consubstanciar um mtodo. A dinmica circular se estabelece
entre os pr-juzos trazidos pelo intrprete e o contedo da mensagem a ser
conhecida, de modo que a atribuio de sentido ocorre mediante o influxo alternado
e interdependente das partes (palavras, oraes e frases) e do todo (conjunto do
texto). Segundo a lgica do crculo hermenutico, somente possvel compreender
as partes atravs do todo, bem como a totalidade apenas pode ser interpretada pela
significao das respectivas parcelas, mediante o fluxo circular balizado pelos pr-
juzos portados pelo intrprete
593
.
Abaixo, encontra-se colacionada uma representao grfica do crculo
hermenutico (figura 5
594
):
593
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 275: "Jamais haver,
pois, uma leitura ingnua, porque o intrprete leva consigo uma compreenso prvia daquilo que
quer compreender. Entre essa compreenso prvio e o texto (fato, norma, etc) se d, pois, uma
rela&'o de circularidade t7picia, um c7rculo que pode %rustar a compreens'o de%initiva, porm que
certamento algo positivo, porque n'o h0 %orma de entender uma coisa que n'o seja inserindo=a
em uma bagagem de conhecimentos prvios que permitem que essa coisa desdobre todo sentido
que encerra. O crculo hermenutico que se produz entre o texto e o leitor no seno uma nova
verso, uma verso extremada do crculo intelectivo que a hermenutica clssica havia observado
que se d entre a totalidade de uma obra literria e as partes que a compem. No se pode
entender o sentido de um texto se no houver entendido o sentido de cada uma de suas partes,
porm tampouco se entende plenamente o sentido de cada uma das partes at conseguir a
compreenso da obra.
594
Grfico composto pelo autor deste trabalho, com base em STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto
Alegre: Do Advogado, 2009.
211
Portanto, o hermeneuta se insere no mundo da linguagem atravs do
crculo hermenutico, cuja dinmica envolve o cotejo entre os pr-juzos trazidos na
sua bagagem e os contedos parcial e total da mensagem, com vistas a permitir a
atribuio de sentido.
E, a cinco, o autor assinala a importncia da questo filosfica acerca da
diferena ontolgica (ontologische +i%%eren)), ou seja, da discrepncia entre ser
(-ein) e ente (-eiende), como peculiaridade essencial para preservar a cincia da
objetivao (entificao) pretendida pela metafsica
595
.
Nesse ponto em particular, Streck ressalta que "o conceito de ser o mais
universal e o mais vazio dos conceitos, resistindo a toda tentativa de definio,
mormente porque "no se pode derivar o ser no sentido de uma definio a partir
dos conceitos superiores nem explic-lo atravs de conceitos inferiores
596
.
Entretanto, o autor se fundamenta na construo filosfica de Heidegger para
esclarecer a diferena entre o ser (ontolgico) e o ente (ntico) e, posteriormente,
explicar os efeitos disto na hermenutica jurdica.
Segundo o autor, o ser a revelao ou apresentao da coisa. Para que
o ser se manifeste, contudo, necessrio um espao vazio, ou seja, uma clareira. O
ser humano consubstancia tal clareira ou abertura onde ocorre o desvelamento do
ser (1nverborgenheit) e, assim, ostenta a condio de compreender os entes. O
ente por si s inacessvel, somente se manifestando no seu ser. Logo, ambos
esto interligados, na medida que o ente somente se faz presente no seu ser e vice
versa
597
.
Para expressar tal ideia, Heidegger cunhou a palavra alem +asein, que
595
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 208: " 9ssim, aprender
e guardar *protegerN a di%eren&a ontol5gica o que preserva a cincia da total objetiva&'o, o que
somente resulta da destruio, desconstruo e superao da metafsica, que entificou o ser e
assim encobriu a diferena, sobretudo na modernidade.
596
597
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 197-207.
212
pode ser traduzida como ser-a, estar-a ou ser-no-mundo, justamente para designar
a prerrogativa humana de perceber o ser dos entes, ou seja, para constatar a
presena das coisas
598
.
Streck transporta tal entendimento para Cincia Jurdica, argumentando
que existe a diferena ontolgica entre textos e Normas. Segundo ele, a Norma " o
sentido do ser do ente (texto)
599
. Sob esta tica, a Norma Jurdica no uma "capa
de sentido a ser acoplada a um texto, mas sim uma faceta inseparvel dele, de
modo que um no pode existir no mundo isoladamente do outro
600
. Outrossim, "no
se interpreta o texto [isoladamente], mas o texto em sua historicidade e faticidade,
que vai constituir a 'norma'. Norma , assim, o texto aplicado/concretizado
601
.
mporta assinalar que todas estas consideraes acerca da hermenutica,
antes delineadas, norteiam a proposta ps-positivista do autor sob foco, merecendo
especial considerao para o entendimento de sua teoria do Direito.
Terceiro, importa pontuar que Streck classifica sua proposta ps-
positivista como vinculada corrente substancialista, sob o vis do
"Constitucionalismo Contemporneo
602
, principalmente porque construda mediante
598
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 196: "Com Heidegger,
a hermenutica deixa de ser normativa e passa a ser filosfica, para a qual a compreenso
entendida como estrutura ontolgica do +asein (ser-a ou pre-sena), em que o +a (o a) como
as coisas, ao aparecerem, chegam ao ser, no sendo esse modo uma 'propriedade do ser, mas,
sim, o prprio ser'. Heidegger situa a questo da ontologia fundamental no sentido do ser; a
clarificao desta questo somente pode resultar do recurso ao nico ente que compreende ser,
que o homem (+asein), o estar-a, que o ser-no-mundo, que cuidado (-orge); cuidado
temporal ()eitlich).
599
600
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 226: "Eu no vislumbro
primeiramente o texto para depois 'acoplar' a respectiva norma. A 'norma' no uma 'capa de
sentido', que existiria apartada do texto. Ao contrrio disto, quando me deparo com o te!to, ele j0
e!=surge normado, a partir de minha condio de ser-no-mundo.
601
602
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 37: "Assim, para efeitos dessas reflexes e a partir de agora,
passearei a nominar Constitucionalismo Contemporneo (com iniciais maisculas) o movimento
que desaguou nas Constituies do segundo ps-guerra e que ainda est presente em nosso
contexto atual, para evitar os mal-entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo. [.]
Nessa medida, pode-se dizer que o Constitucionalismo Contemporneo representa um
213
uma convergncia entre os contedos tericos extrados das obras de Heidegger e
Gadamer com as teses desenvolvidas por Dworkin.
Para o jurista em comento, a sua proposio substancialista objetiva a
consecuo material dos postulados fundamentais do Ordenamento Jurdico
603
. A
funo de tal postura materialista transformar a Sociedade, dentro dos quadros
principiolgicos da Constituio
604
. Outra caracterstica marcante consiste no
controle da correo material da aplicao jurdica no nvel subjacente da
compreenso, ou seja, em profundidade gnoseolgica (racionalidade 1)
605
.
De outro lado, a corrente procedimentalista est preocupada com o
estabelecimento de procedimentos e Regras para assegurar a legitimidade apenas
formal da construo normativa, ou seja, desenvolve-se em um plano superficial,
secundrio e posterior de racionalidade (racionalidade 2)
606
.
redimensionamento na prxis poltico-jurdica, que se d em dois nveis: no plano do Estado e da
Constituio, com o advento do Estado Democrtico de Direito, e no plano da teoria do direito, no
interior da qual se d a reformulao da teoria das fontes (a supremacia da lei cede lugar
onipresena da Constituio); na teoria da norma (devido normatividade dos princpios) e na
teoria da interpretao (que, nos termos que proponho, representa uma blindagem s
discricionariedades e aos ativismos).
603
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 296: "Esse novo
modelo constitucional supera o esquema de igualdade formal rumo igualdade material, o que
significa assumir uma posio de defesa e suporte da Constituio como fundamento do
ordenamento jurdico e expresso de uma ordem de convivncia assentada em contedos
materiais de vida e em um projeto de superao da realidade alcanvel com a integrao de
novas necessidades e a resoluo dos conflitos alinhados com os princpios e critrios de
compensao constitucionais.
604
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 295-296: "Nesse
sentido, deixo claro no desenvolvimento desta obra que assumo uma postura substancialista, para
a qual o Judicirio (e, portanto, o Direito) assume especial relevo. [.] Esta postura implica
assumir a tese de que, no Estado Democrtico de Direito, o +ireito tem uma %un&'o
trans%ormadora. E, STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e
teorias discursivas. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 230: "O direito incorporou um contedo
moral, passando a ter um carter de transformao da sociedade. Esse ideal de 'vida boa' deve
ser compreendido como dirigido e pertencente a toda a sociedade (esse o sentido da moral),
sendo a Constituio o modo para alcan-lo.
605
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e applicatio jurdica: a concreta realizao normativa do direito
como superao da interpretao jurdico-metafsica-objetificante. In: DAS, Jorge de Figueiredo.
CANOTLHO, Jos Joaquim Gomes. COSTA, Jos de Faria. Ars Ivdicandi: Estudos em
homenagem ao Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves - Filosofia, Teoria e Metodologia. V. 1.
Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 1103-1155. p. 1126-1127.
606
214
Assim, a hermenutica jurdica preferencial e antecedente em face de
quaisquer proposies argumentativas e discursivas, haja vista que se encontra no
patamar da compreenso, enquanto aquelas se situam na posterior etapa de mera
justificao daquilo que foi previamente compreendido. Sob esta tica, a corrente
procedimentalista estaria relegada a uma utilidade meramente ornamental ou
decorativa, haja vista que o nvel de profundidade pertence aos domnios da
hermenutica
607
.
Para Streck, "a hermenutica no quer corrigir ou substituir qualquer
teoria epistemo-procedimental, ou seja, "no probe que se faa essa
justificao/explicitao de forma procedural, porm, "no concorda com a
eliminao do primeiro passo na compreenso, que exatamente o elemento
hermenutico
608
. A "filosofia hermenutica, longe de negar qualquer aspecto da
legitimidade da argumentao (ou de qualquer teoria discursiva), quer abrir o espao
em que todo o argumentar possvel
609
. Outrossim, "o procedimento implica um
puro espao lgico, uma troca de argumentos. S que cada um j vem de um lugar
de compreenso, que a pr-compreenso
610
.
Da que uma relevante dissimilitude entre as duas linhas ps-positivistas
reside no controle da interpretao (sindicabilidade da construo de sentido das
Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 1127: "De um lado, o nvel apofntico, no interior do qual o
jurista lida com uma racionalidade discursiva, que, com Putnam, poderia ser chamada de
racionalidade . De outro, h uma discusso a priori (racionalidade ), onde o todo da
racionalidade dado sem a argumenta&'o, ou, melhor di)endo, onde a argumenta&'o chega
sempre tarde.
607
Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 1103-1155. p. 1122-1129, especialmente p. 1129: "Torna-se,
assim, uma filosofia ornamental, o que, alis, pode ser facilmente percebido nas diversas teorias
da argumentao jurdica (ou teorias acerca da retrica no e do direito) que se multiplicam na
Teoria do Direito, as quais, pensando que trabalham no n7vel da racionalidade L a compreens'o L,
acabam por se %i!ar no segundo n7vel L que o n7vel *meramenteN l5gico=argumentativo.
608
609
610
215
Normas Jurdicas e da fundamentao das Decises Judiciais), porquanto a
hermenutica trabalharia em uma dimenso prvia, calcada na justificao do
mundo prtico, enquanto as teorias discursivas e argumentativas se contentariam
com uma legitimao de segundo nvel, meramente procedimental
611
.
Tal diferena de abordagem, segundo o autor, seria to profunda ao ponto
de situar as vertentes substancialista e procedimentalista em Paradigmas
distintos
612
, de modo a restar invivel a tentativa do sincretismo de ambas, mediante
o aproveitamento apenas de algumas partes de cada uma, para construo de uma
proposta mista
613
.
Quarto, importa consignar o entendimento de Streck no sentido de que
deve haver uma majorao da autonomia do Direito, de modo a blind-lo em face
das demais dimenses com ele intercambiveis, a exemplo da Moral, da poltica e
da economia
614
. Segundo o autor, embora o contedo jurdico seja engendrado por
611
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 365: "Nesse sentido, a
tese da resposta constitucionalmente adequada (ou a resposta correta para o caso concreto)
pressupe uma sustentao argumentativa. A diferena entre a hermenutica e a teoria
argumentativo-discursiva que aquela trabalha com uma justificao do mundo prtico, ao
contrrio desta, que se contenta com uma legitimao meramente procedimental.
612
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 268: "Entretanto,
embora se reconhea as contribuies das correntes jusfilosficas ligadas retrica, tpica e
(s) teoria(s) da argumentao, preciso ter claro que no se pode confundi-las com a
hermenutica de cariz filosfico. Trata-se, pois, de uma questo paradigmtica.
613
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 342: "Definitivamente,
hermenutica no teoria da argumentao, do mesmo modo que verdade no consenso. E
no possvel lanar mo to somente das 'partes nobres' de cada teoria (ou paradigma),
descartando as insuficincias. No possvel sincretismos metodolgicos.
614
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 330-331: "A
constituio, nos moldes construdos no interior daquilo que denominamos de
neoconstitucionalismo , assim, a manifestao desse grau de autonomia do direito, isto , deve
ser entendido como a sua dimenso autnoma face s outras dimenses com ele intercambiveis,
como, por exemplo, a poltica, a economia e a moral. [.] Trata-se de uma autonomia entendida
como ordem de validade, representada pela %or&a normativa de um direito produ)ido
democraticamente e que institucionali)a *essNas outras dimens,es com ele intercambi0veis. Em
outras palavras, o direito, para no ser solapado pela economia, pela poltica e pela moral (para
ficar nessas trs dimenses), adquire uma autonomia que, antes de tudo, funciona como uma
blindagem contra as prprias dimenses que o engendraram. [.] Autonomia do direito no pode
implicar indeterminabilidade desse mesmo direito construdo democraticamente. Se assim se
pensar, a autonomia ser substituda e esse perigo ronda a democracia a todo tempo
exatamente por aquilo que a gerou: o pragmatismo poltico nos seus mais diversos aspectos, que
216
outras reas, a exemplo daquelas antes mencionadas, necessrio proteg-lo
contra intromisses indevidas, que possam resultar em deliberaes legislativas e
judiciais meramente contingenciais, contrrias ao ncleo conformador do Estado
Democrtico de Direito
615
.
Quinto, importa destacar que, consoante a proposta ps-positivista de
Streck, a Norma Jurdica consiste no resultado da atribuio de sentido a um Texto
Normativo, para fins de responder a um problema consubstanciado num caso
concreto surgido na faticidade, mediante a articulao entre Regra(s) e Princpio(s).
Para escorreita compreenso da teoria normativa em exame necessria
a apreciao pormenorizada de cada uma das trs partes do conceito exposto no
pargrafo anterior, sob a tica da explanao anteriormente efetuada quanto aos
caracteres principais da hermenutica, mormente o crculo hermenutico e a
diferena ontolgica.
A um, a Norma Jurdica resulta da atribuio de sentido a um Texto
Normativo, mediante o influxo dos pr-juzos do intrprete e sob a autoridade da
tradio
616
.
vem colocando historicamente o direito em permanente 'estado de exceo'.
615
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 211: "Refira-se, por derradeiro, que a anlise econmica do
direito (AED) fragiliza sobremodo a autonomia do direito. Nesse sentido, parece no haver dvida
de que o direito surgido do paradigma do Estado Democrtico de Direito deve ser compreendido
no contexto de uma crescente autonomizao, alada diante dos fracassos da falta de controle da
e sobre a poltica (aqui compreendida tambm a economia). A Constituio, nos moldes
construdos no interior daquilo que denominamos constitucionalismo social e compromissrio, ,
assim, a manifestao desse acentuado grau de autonomia do direito, devendo ser entendido
como a sua dimenso autnoma ante as outras dimenses com ele intercambiveis, como, por
exemplo, a poltica, a economia e a moral (e aqui h de se ter especial ateno, uma vez que a
moral tem sido utilizada como a porta de entrada dos discursos adjudicadores com pretenses
corretivas do direito, levando consigo a poltica e a an0lise econTmica do direito; nesse contexto
em que deve ser vista a 'retomada' da moral pelo direito, a partir daquilo que Habermas to bem
denomina cooriginariedade).
616
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 311-312: "+o te!to
sair0, sempre, uma norma. A norma ser sempre o produto da interpretao do texto. [.] Mas isto
n'o pode signi%icar que haja uma separa&'o *ou independnciaN entre ambos *te!to e normaN@ [.]
Na verdade, o texto no subsiste como texto; no h texto isolado da norma! O texto j aparece na
'sua' norma, produto da atribuio de sentido do intrprete, sendo que, para isto, como ser
demonstrado em seguida, no exist eum processo de discricionariedade do intrprete, uma vez
que a atribuio de sentido ex-surgir de sua situao hermenutica, da tradio em que est
inserido, enfim, a partir de seus pr-juzos.
217
O autor destaca que cada interpretao de um texto produz uma nova
Norma, em razo da ambiguidade da linguagem e da temporalidade da tradio.
Com efeito, por um lado, as palavras so imprecisas e equvocas e, por isto,
frustram as pretenses metafsicas de atingimento de exatido de sentidos
(ambiguidade)
617
. E, de outro, a tradio determinada pelo fluxo de construo do
conhecimento em cada momento histrico, ensejando a provisoriedade dos
significados (temporalidade)
618
. Da que, por conta da ambiguidade e da
temporalidade, cada ao interpretativa vai resultar em uma nova e irrepetvel
atribuio de sentido a um dado texto normativo
619
. O ato de interpretar
especulativo e no so concebveis significados que permaneam imutveis ao
infinito
620
.
Todavia, mesmo diante dos incontornveis efeitos da ambiguidade e da
temporalidade, Streck defende que o crculo hermenutico e, principalmente, a
diferena ontolgica funcionam como blindagem contra relativismos interpretativos,
prevenindo a discricionariedade tpica do Positivismo Jurdico
621
. Sem embargo,
assim como ser (-ein) e ente (-eiende) so distintos e interligados, tambm a
Norma e o texto se encontram em uma estreita relao de interdependncia, de
617
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 171: "A linguagem
sempre ambgua, pela razo de que suas pretenses no possuem significao definitiva.
Pretender uma exatido lingustica cair numa iluso metafsica.
618
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 317: "Negar que a
norma produto da interpretao do texto e que interpretar sempre um ato aplicativo
(applicatio), implica negar a temporalidade. Os sentidos so temporais. A diferena (que
ontolgica) entre texto e norma ocorre na incidncia do tempo. Da a impossibilidade de
reproduo de sentidos, como se o sentido fosse algo que pudesse ser arrancado dos textos (da
lei, etc.). Os sentidos so atribuveis, a partir da faticidade em que est inserido o intrprete.
619
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 222: "Cada
interpretao uma nova interpretao. Cada texto jurdico gera novos sentidos. Por isto
impossvel reproduzir sentidos; sempre atribumos novos sentidos.
620
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 184: "As palavras so
especulativas, e toda a interpretao especulativa, uma vez que no se pode crer em um
significado infinito, o que caraterizaria o dogma.
621
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 348: "[...] alm disso, o
crculo hermenutico e a diferena ontolgica colocam-se como blindagem contra os relativismos.
218
modo que um no pode existir autonomamente sem o outro
622
. Justamente por isto,
o intrprete deve assimilar o texto como um evento e, assim, permitir que seu teor
lhe diga algo, sem pretender impor sua vontade subjetiva sobre ele, com a inteno
arbitrria de dizer "qualquer coisa sobre qualquer coisa
623
. O hermeneuta deve levar
o texto a srio
624
.
A dois, cabe referir que a Norma Jurdica no existe anteriormente ao
caso concreto, pois somente a partir da efetiva ocorrncia do fenmeno na
faticidade que ser possvel a atribuio de sentido. Assim, a construo normativa
a constituio de uma resposta adequada para uma pergunta concreta, surgida em
um determinado contexto histrico.
Consoante Streck, "no pode haver um conceito de norma que seja prvio
e anterior ao caso a ser decidido
625
. Neste sentido, "a norma e, mxime, a
normatividade do direito emerge da conflituosidade prpria do caso
626
, haja vista
que no existem respostas (Normas) antes das perguntas (casos), ou seja, "no h
respostas/interpretaes (portanto, aplicaes) antes da diferena ontolgica ou,
dizendo de outro modo, antes da manifestao do caso decidendo
627
.
Logo, a Norma Jurdica somente se realiza na interpretao/aplicao,
justamente por representar a resposta para uma pergunta prvia, representada pelo
622
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 225: "A norma ser
sempre o resultado da interpretao do texto. Mas, e aqui reside o plus que a ontologia
fundamental pode trazer a esse debate, o te!to n'o subsiste separadamente da norma, d'onde
necessrio no confundir equiparao entre texto e norma, com a necessria di%eren&a (que
ontolgica) entre ambos.
623
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 112: "[...] a afirmao
de que 'o intrprete sempre atribui sentido (-inngebung) ao texto' nem de longe pode significar a
possibilidade deste estar autorizado a 'dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa', atribuindo
sentidos de forma arbitrria aos textos.
624
625
626
627
219
caso concreto.
E, a trs, a Norma Jurdica construda mediante a articulao entre
Regra(s) e Princpio(s), com a finalidade de resolver adequadamente um
determinado problema emergente na faticidade.
Para o autor, as Regras e os Princpios possuem carter deontolgico,
porm, isoladamente no se prestam para a adequada resoluo das controvrsias
jurdicas surgidas no tecido social. As Regras resultam da leitura dos textos
normativos, de modo a compartilharem da porosidade e da ambiguidade inerentes
aos signos lingusticos, razo pela qual escondem os significados. De outro lado, os
Princpios consubstanciam a institucionalizao do mundo prtico no Direito e,
consequentemente, determinam direcionamentos ao intrprete
628
. Quando
devidamente articulados tais elementos, a porosidade das Regras atravessada
pelos vetores materiais dos Princpios, de modo a fechar a interpretao e, assim,
produzir a Norma Jurdica que resolve o caso concreto.
Assim, a produo normativa demanda a incidncia cumulativa de Regras
e de Princpios, ou seja, "a regra no est despojada do princpio e "o princpio s
se 'realiza' a partir de uma regra, de modo que "no h princpio sem (alg)uma
regra e "por trs de uma regra necessariamente haver (alg)um princpio
629
. A
Norma Jurdica , ento, "o produto da interpretao da regra jurdica realizada a
partir da materialidade principiolgica
630
.
Portanto, de acordo com o modelo normativo em tela, diante uma
628
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 253: "Relevante, nesse
sentido, contestar a tese de Alexy, para quem os princpios so (apenas) mandados de otimizao.
Tal circunstncia enfraquece a fora normativa dos princpios, que so, pois, deontolgicos,
normas jurdicas com ampla fora normativa. Mais do que isto, princpios so a institucionalizao
do mundo prtico no direito. Os princpios constitucionais so o modo de superao do mundo das
regras do positivismo. Por isso o neoconstitucionalismo resgata a 'realidade perdida', trazendo
para dentro do direito os conflitos sociais e todos os demais elementos que no faziam parte, at
ento, das 'preocupaes do positivismo'.
629
630
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 549
220
situao concreta (pergunta), o intrprete encontra no Ordenamento Jurdico uma
Regra para resoluo da controvrsia, a qual ser conformada de acordo com os
Princpios correlatos para, a partir desta articulao, extrair a Norma (resposta).
Sexto, considerando as caractersticas acima alinhavadas, foroso
reconhecer que Streck discorda das propostas de explicao estrutural e semntica
da Norma Jurdica, como gnero do qual as Regras e os Princpios so espcies,
cabendo sejam tecidas quatro consideraes para o entendimento desta rejeio.
A um, o autor em foco aduz que "norma um conceito interpretativo e no
um conceito semntico
631
. Da uma destacada objeo ao conceito semntico de
Norma Jurdica adotado por Robert Alexy.
A dois, apresenta contundente discordncia com a tese da diferenciao
forte entre Regras e Princpios, elaborada com base em supostas discrepncias
estruturais, porquanto sustenta ser invivel uma identificao da modalidade
normativa em abstrato, haja vista que "no h um conceito a priori de norma que
determina antecipadamente o que so princpios e o que so regras
632
. Tambm em
suas palavras, "regras e princpios no se distinguem 'logicamente', o que nos
levaria a uma pr-linguisticidade
633
. Notadamente, consoante o modelo normativo
sob foco, antes explicitado, a separao forte entre Regras e Princpios invivel
antes da fase da concretizao, porquanto a Norma Jurdica somente vai se revelar
na fase de interpretao/aplicao.
A trs, o autor critica com veemncia o entendimento de que a aplicao
das Regras prossegue ainda por subsuno e a dos Princpios opera-se por
ponderao, pois tal bifurcao funcional representa uma mera continuao do
Positivismo Jurdico, mormente porque no supera a discricionariedade judicial,
631
632
633
221
ainda que a manifeste sob outra roupagem, de um "ps-positivismo de
continuidade
634
.
Especificamente quanto subsuno, como mtodo de deduo do geral
ao particular mediante silogismos lgicos
635
, esta no encontra aceitao na matriz
disciplinar da hermenutica filosfica, segundo a qual a interpretao/aplicao
ocorre mediante uma fuso de horizontes balizada pela autoridade da tradio, com
lastro no crculo hermenutico e na diferena ontolgica
636
. Notadamente, a simples
transposio do comando geral, representado pela Regra Jurdica, ao caso
particular, consubstanciado na situao concreta, implicaria uma quebra metafsica
da diferena ontolgica existente entre Texto Normativo e Norma, em total
dissonncia com o modelo hermenutico
637
.
634
635
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 269: "O modelo da
subsuno pressupe a confrontao da lei concebida como universalidade e o caso concreto,
identificando-se o dito 'caso concreto' como 'caso' do gnero designado na lei, conforme bem
assinala Schap, Jan. Problemas fundamentais da metodologia jurdica. Trad. de Ernildo Stein.
Porto Alegre, Fabris, 1985, p. 90. No caso da tpica, a subsuno decorre da confrontao da
universalidade do topos e o 'caso' (ou problema) concreto. De um modo mais simples, pode-se
dizer que ocorre subsuno quando se quer subsumir o individual sob os conceitos do geral
(Gadamer). Por isto, a subsuno metafsica.
636
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 220: "Veja-se aqui
como cai por terra qualquer pretenso metdico-dedutivista, assim como as possibilidades de o
jurista 'realizar subsunes'. Com efeito, a partir da hermenutica filosfica e da filosofia
hermenutica, no h como falar de um 'geral-universal' e tampouco de um 'particular-emprico',
mas, sim, de um 'termo mdio', no qual o ser se manifesta, isto , onde se d o acontecimento da
verdade. O %undamento desse acontecimento o modo de ser, que decorre da %aticidade e da
historicidade do intrprete. E, STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio,
hermenutica e teorias discursivas. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 281-282: "Veja-se a
complexidade: assim como no se procede subsuntivamente quanto se interpreta (e, portanto, se
aplica) um texto normativa em relao a uma situao ftica, tambm quando se interpreta um
te!to com base na <onstitui&'o n'o ocorre esse processo subsuntivoSdedutivo. O sentido do texto
se d a partir do modo de ser-no-mundo no qual est inserido o intrprete. No se percebe o texto
primeiramente como 'ser-objeto'. H um mundo circundante onde acontece essa manifestao. Ao
vislumbrar o texto, j h um ter-prvio, um ver-prvio e um pr-conceito acerca da Constituio.
637
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 310: "sto porque o
processo de subsuno no Direito reproduz metafisicamente a 'diviso' ser-ente, opondo o ser ao
ente. As definies jurdicas perfazem os significantes, em que o 'caso concreto' como gostam
de dizer os juristas o significado. Neste aspecto, o pensamento dogmtico do Direito retoma,
de certo modo, o caminho da ontologia clssica, fazendo a subsuno de um significado a um
significante, onde o significante o elemento universal, e o significado o elemento singular (sic).
Com isso, no mais se separa o significante do objeto. Fsse processo subsuntivo ocorre mediante
o uso dos assim denominados mtodos de interpreta&'o, objeti%icando os %enTmenos.
222
Quanto ponderao, de outro lado, Streck adverte que "repristina a
velha discricionariedade positivista, acarretando inegvel protagonismo judicial, ao
facultar ao magistrado a possibilidade de optar pelos contornos da Norma aplicvel
ao caso, ainda que de acordo com um mtodo explicativo
638
.
Consequentemente, no modelo normativo em tela, no h aplicao
mediante subsuno nem ponderao, mas sim de acordo com a articulao de
Regras e Princpios, no sentido de produzir a Norma Jurdica que vai disciplinar a
soluo adequada ao caso concreto, conforme j examinado acima.
E, a quatro, como decorrncia de tal opo terica pela inexistncia da
bifurcao estrutural entre Regras aplicadas por subsuno e Princpios
interpretados por ponderao, Streck nega a ciso entre casos fceis e difceis. Para
ele, tal classificao no merece aceitao terica, porquanto se trata de mera
percepo do intrprete, com relao a maior ou menor dificuldade em examinar
determinado caso concreto, de acordo com a sua bagagem de conhecimento (pr-
compreenso). Logo, no existem easy cases (ou clear cases) e hard cases por si
s, mas sim de acordo com a opinio subjetiva do intrprete
639
.
Stimo, no ocioso acentuar trs consideraes especficas quanto
natureza dos Princpios Jurdicos e sua aplicao.
A uma, importa asseverar que, nos termos da proposio terica em
anlise, os Princpios no so valores, ou seja, no possuem um carter axiolgico,
mas sim fora deontolgica, na medida em que condicionam a experincia jurdica e
conferem legitimidade normatividade
640
. Logo, o Princpio o standart que permite
638
639
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 310: "Uma das
questes centrais para a hermenutica filosfica consiste na impossibilidade da ciso 'casos
fceis-casos difceis'. Acreditar nesta ciso o mesmo que fazer uma distino de carter
estrutural. Um caso no fcil ou difcil 'em si'. Ser fcil ou no de acordo com as possibilidades
que o intrprete tem de compreender o fenmeno.
640
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 560: "sso tambm se aplica diferena entre axiologia e
deontologia e por isso que, permito-me insistir neste ponto, princpios no so valores. Para que
um princpio tenha obrigatoriedade, ele no pode se desvincilhar da democracia, que se d por
223
a reconstruo da histria institucional do Direito e, assim, fundamenta e
"existencializa a Regra
641
.
A dois, os Princpios Jurdicos tambm no so clusulas abertas, que
permitem uma abertura interpretativa, ou seja, uma ampliao da margem de
manobra do rgo aplicador Direito, de modo que ele possa aplicar a soluo que
entende, subjetivamente, como a mais interessante para resolver determinada
controvrsia
642
.
Acaso assim fosse, poderiam ser simplesmente dispensadas todas as
Regras elaboradas pelos legisladores democraticamente eleitos, porque os juzes
poderiam usar a dita abertura principiolgica para dar aos casos a soluo que
escolhessem, de maneira pragmtica. A aceitao de que os Princpios possuem
uma abertura semntica ampla implicaria um protagonismo judicial extremado, ao
ponto de dispensar os Poderes Executivo e Legislativo, haja vista que ao magistrado
se franquearia a possibilidade de decidir da forma que julgasse mais adequado.
Nesta linha de raciocnio, a jurisdio assumiria uma fora ilimitada, bastando
invocar um Princpio para invalidar qualquer outro postulado, circunstncia esta
flagrantemente contrria ao Paradigma do Estado Constitucional Democrtico.
Muito pelo contrrio, Streck entende que os Princpios, como todos
elementos que se inserem na construo da Norma, no servem como aberturas
enunciados jurdicos concebidos como regras. Normas so, assim, o produto de uma dimenso
deontolgica prpria do direito, j que ele se articula a partir de regras e princpios. [.] Princpios,
nesse sentido, so o modo pelo qual toda essa normatividade adquire fora normativa para alm
das suficincias das regras. [.] So eles [os princpios] os marcos que permitem a compreenso
da histria institucional do direito por isso, eles expressam de modo complexo o momento
hermenutico do direito.
641
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 567: "Em outras palavras, a percepo do princpio faz com este
seja o elemento que termina desvelando-se e, ao mesmo tempo, ocultando-se na prpria regra.
sto , ele (sempre) est0 na regra. O princpio o elemento instituidor, o elemento que exitencializa
a regra que ele instituiu. S que est encoberto.
642
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 221 e 561-565, especialmente p. 563: "Assim, ao contrrio do que
se diz na tese da distino enunciativa sobre a 'abertura semntica dos princpios', a regra que
'abre a interpretao', exatamente em razo de sua perspectiva universalizante (pretende abarcar
todos os casos e, na verdade, no abrange nenhum, sem a cobertura densificatria fornecida pelo
mundo prtico da singularidade principiolgica).
224
para tomada de Deciso, haja vista que este no o fim do Direito. Com efeito, o
estabelecimento de padres de julgamento visa, em verdade, justamente limitar a
atuao dos poderes pblicos e disciplinar a conduta dos cidados, de modo a reger
equilibradamente a vida social. Consequentemente, sob a tica de limites que
todos os parmetros de julgamento merecem ser encarados, haja vista que
estabelecidos precisamente para estremar a interpretao, mediante o fechamento
do complexo de elementos conformadores da Norma, de sorte a ampliar o grau de
previsibilidade das deliberaes jurisdicionais.
Por isto que, segundo a proposta em exame, os Princpios atravessam as
Regras e, assim, acarretam a reduo do leque de opes disponveis ao intrprete,
a limitao da amplitude de efeitos possveis e o fechamento do espectro decisrio,
acabando por circunscrever o resultado da interpretao.
E, a trs, os Princpios Jurdicos no so livres criaes retricas dos
rgos aplicadores do Direito, mas sim preceitos constantes do sistema normativo,
suscetveis de uma leitura moral. Da a crtica de Streck ao que convencionou
chamar de "panprincipiologismo, consistente na criao pragmtica e ad hoc de
diversas orientaes jurisprudenciais com carga deontolgica, classificando-as
indevidamente de Princpios
643
.
Segundo o escritor, no cabe jurisdio, no momento de resolver
determinado caso concreto, simplesmente criar e! post %acto um suposto Princpio
resolutivo. Nas suas palavras, "no possvel nomear qualquer coisa como
princpio; no possvel inventar um princpio a cada momento, como se no direito
643
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 517-541, especialmente p. 538-539: "Percebe-se, assim, uma
proliferao de princpios, circunstncia que pode acarretar o enfraquecimento da autonomia do
direito (e da fora normativa da Constituio), na medida em que parcela considervel (desses
'princpios') transformada em discursos com pretenses de correo e, no limite, como no
exemplo da 'afetividade', um libi para decises que ultrapassam os prprios limites semnticos do
texto constitucional. Assim, est-se diante de um fenmeno que pode ser chamado de
'panprincipiologismo', caminho perigoso para um retorno 'completude' que caracterizou o velho
positivismo novecentista, mas que adentrou ao sculo XX: na 'ausncia' de 'leis apropriadas' (a
aferio desse nvel de adequao feita, evidentemente, pelo protagonismo judicial), o intrprete
'deve' lanar mo dessa ampla principiologia, sendo que, na falta de um 'princpio' aplicvel, o
prprio intrprete pode cri-lo.
225
no existisse uma histria institucional a impulsionar a formao e identificao
644
.
Ora, se Princpios possuem o carter deontolgico de conformar as
Regras para produo de Normas, de acordo com a reconstruo histrica e
institucional do Direito, no h como admitir que orientaes ad hoc da
Jurisprudncia sejam consideradas Princpios, a exemplo dos argumentos da "no
surpresa, "da confiana, "da afetividade e "da proteo no direito do trabalho,
entre outros. No se nega a importncia de alguns destes adereos como relevantes
para fundamentao de determinados casos, mas no se pode conferir-lhes o status
de Princpios, justamente porque no fundamentam Regras, no representam a
Moral intersubjetivamente compartilhada pela comunidade e tampouco se irradiam
com fora vinculante pela ordem jurdica.
Por isso que os pseudo postulados da "confiana do juiz da causa e do
"fato consumado, j citados em acrdos, por exemplo, no so Princpios. Ora, o
Tribunal no est sujeito a uma Norma que o obriga a confiar no magistrado de
primeiro grau, devendo reformar sua Deciso em caso de incorreo. E tambm a
circunstncia de algo estar consumado no implica que nenhuma soluo corretiva
ou restaurativa esteja vedada jurisdio.
Portanto, se os Princpios so compreendidos como elementos
normativos, no se pode livremente criar postulados nos moldes dos dois acima
citados. preciso recorrer histria institucional e integridade do Direito para
constatar qual o Princpio efetivamente aplicvel na espcie
645
.
644
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 581: "sso precisa ficar bem claro: no possvel nomear
qualquer coisa como princpio; no possvel inventar um princpio a cada momento, como se no
direito no existisse uma histria institucional a impulsionar a formao e identificao dos
princpios. Princpios utilizados de maneira ad hoc para solucionar pseudoproblemas no so
princpios, porque, tanto quanto correto dizer que os princpios s so concretamente vale
dizer, na applicatio , tambm correta a afirmao de que princpios no existem sem a
historicidade do direito.
645
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 575: "Numa palavra, nenhum princpio atua por si s como criador
de normas, seno que unicamente possui fora constitutiva ou valor construtivo em unio com o
conjunto do ordenamento reconhecido, dentro do qual lhe incumbe uma funo bem definida. Da
a questo da reconstruo institucional. A institucionalizao de um princpio demanda a
constituio de uma tradio.
226
Por derradeiro, oitavo, cabe referir que Streck adota a teoria da nica
resposta correta (the one right answer thesis), desenvolvida por Dworkin, com
algumas adaptaes, de modo a melhor adequ-la sua Crtica Hermenutica do
Direito
646
.
Para o autor, o cidado tem o direito fundamental obteno da resposta
correta, entendida esta como aquela adequada Constituio
647
. A admisso da
possibilidade de mltiplas respostas para um mesmo caso concreto implicaria a
aceitao da tese juspositivista da discricionariedade judicial, a qual incompatvel
com as bases da hermenutica filosfica
648
.
Segundo o autor, a discricionariedade uma herana negativa deixada
pelo Positivismo Jurdico
649
e, portanto, merece ser superada, haja vista que "decidir
no sinnimo de escolher
650
. No seu entender, "em regimes e sistemas jurdicos
democrticos, no h (mais) espao para que 'a convico pessoal do juiz' seja o
646
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 359: "sso no quer dizer que estou simplesmente aderindo tese
da nica resposta certa proposta por Dworkin (the one right answer). E, p. 386: "Numa palavra:
parece despiciendo referir que a resposta correta no , jamais, uma resposta definitiva. Do
mesmo modo, a pretenso de se buscar a resposta correta no possui condies de garanti-la.
Mas o fato de se obedecer coerncia e integridade do direito, a partir de uma adequada
suspenso dos pr-juzos advindos da tradio, j representa o primeiro passo no cumprimento do
direito fundamental de cada cidado tem de obter uma resposta adequada Constituio. E, p.
621: "Assim, a tese aqui apresentada uma simbiose entre as teorias de .adamer e +wor$in,
com o acrscimo de que a resposta no nem a nica nem a melhor: simplesmente se trata 'da
resposta adequada Constituio', isto , uma resposta que deve ser confirmada na prpria
Constituio, na Constituio mesma.
647
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 362-363.
648
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 363-364: "Negar a
possibilidade de que possa existir (sempre) para cada caso uma resposta conformada
Constituio portanto, uma resposta correta sob o ponto de vista hermenutico (porque
impossvel cindir o ato interpretativo do ato aplicativo) , pode significar a admisso de
discricionariedades interpretativas, o que se mostra antittico ao carter no-relativista da
hermenutica filosfica e ao prprio paradigma do novo constitucionalismo principiolgico
introduzido pelo Estado Democrtico de Direito, incompatvel com a existncia de mltiplas
respostas.
649
Advogado, 2010. p. 96 e 104: "Est na (falta de uma) teoria da deciso o ponto nodal da (no)
superao do positivismo e de seus elementos fundantes (fontes sociais, ciso entre direito e
moral e discricionariedade).
650
227
'critrio' para resolver as indeterminaes da lei, enfim, 'os casos difceis'
651
.
Outrossim, a Deciso judicial no pode estar baseada na conscincia do rgo
aplicador e tampouco no seu sentir pessoal acerca do significado da legislao, mas
sim na observncia do sentido do Direito "projetado pela comunidade jurdica
652
.
O controle da discricionariedade, consoante a proposio ps-positivista
em tela, ocorre atravs da autoridade da tradio, do crculo hermenutico, da
diferena ontolgica (entre texto e Norma Jurdica) e da manuteno da integridade
e da coerncia do Direito
653
. Ou seja, diferentemente das proposies
procedimentalistas, a teoria hermenutica prope a correo da Deciso no nvel
mais profundo da compreenso, no no patamar superficial da explicao e da
argumentao
654
. Neste particular, cabe reiterar que as teorias argumentativas no
podem se sobrepor hermenutica, justamente porque tratam do controle da
Deciso somente no nvel secundrio da explicao do fenmeno, atravs de
mtodos regrados, com status meramente decorativo
655
.
651
652
653
Advogado, 2010. p. 99: "[...] +wor$in e .adamer, cada um ao seu modo, procuram controlar esse
subjetivismo e essa subjetividade solipsista a partir da tradio, do no relativismo, do crculo
hermenutico, da diferena ontolgica, do respeito integridade e da coerncia do direito, de
maneira que, fundamentalmente, ambas as teorias so antimetafsicas, porque rejeitam,
peremptoriamente, os diversos dualismos que a tradio (metafsica) nos legou desde Plat'o (a
principal delas a incindibilidade entre interpretao e aplicao, pregadas tanto por +wor$in
como por .adamer).
654
Advogado, 2010. p. 74: "A fenomenologia heideggeriana ter um duplo nvel: no nvel
hermenutico, de profundidade, a estrutura da compreenso; no nvel apofntico, os aspectos
lgicos, expositivos.
655
construo do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 365: "Afinal, se
interpretar explicitar o compreendido (Gadamer), a tarefa de explicar o que foi compreendido
reservado s teorias discursivas e, em especial, teoria da argumentao jurdica. Mas esta no
pode substituir ou se sobrepor quela, pela simples razo de que metdico-epistemolgica.
228
2.4 A TEORIA PRAGMTICA DE POSNER
Richard Allen Posner, professor da 1niversity o% <hicago :aw -chool e
juiz-presidente do Tribunal de Apelaes do Stimo Circuito da justia federal norte-
americana, desenvolveu uma teoria pragmtica de adjudicao jurisdicional
chamada de Direito e Economia (:aw and Fconomics) ou de Anlise Econmica do
Direito (Fconomic 9nalysis o% :aw), de vis cotidiano (e no filosfico), com suporte
em elementos extrados do evolucionismo de Charles Robert Darwin, do realismo
jurdico norte-americano e das teorias comportamental (behaviorismo) e econmica
(dentre outros estudos interdisciplinares), para demonstrar como realmente so (e
mesmo devem ser) as prticas jurdicas dos Estados Unidos da Amrica
656
.
O contedo nuclear do pensamento de Posner, quanto s teorias da
Norma, das Fontes e da Deciso Jurdicas pode ser extrado, no que importa para o
referente da presente pesquisa, dos livros Direito, Pragmatismo e Democracia
657
,
Problemas de Filosofia do Direito
658
, Fronteiras da Teoria do Direito
659
, A Economia
da Justia
660
e Para Alm do Direito
661
. Entretanto, antes de inaugurar a anlise das
principais caractersticas de sua teoria jurdica, interessa assinalar preliminarmente
alguns aspectos de sua posio poltica, apenas nos pontos em que relevantes para
auxiliar a compreenso da estrutura lgica de seu pensamento acerca do Direito.
Assim, inicialmente, assinala-se que Posner declaradamente foca sua
anlise no sistema jurdico norte-americano
662
, vinculado ao padro consuetudinrio
ou jurisprudencial (common law ou judge made law), de modo que a leitura de suas
656
38-39: "Essa argumentao, acrescento, ao mesmo tempo positiva e normativa isto , ao
mesmo tempo descritiva e valorativa. Argumento que o direito norte-americano realmente , e
deve ser, pragmtico, e que pode ser aperfeioado por uma maior conscincia de sua natureza
pragmtica.
657
POSNER, Richard Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
658
POSNER, Richard Allen. ProbIemas de fiIosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
659
POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011.
660
POSNER, Richard Allen. A economia da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
661
POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
662
17-18: "Este um livro sobre a democracia americana e o sistema jurdico americano. Deixo para
outros a oportunidade de explorar as possveis aplicaes da anlise para outros pases. Os
sistemas polticos e judiciais, insistem os pragmticos, so relativos a culturas nacionais.
229
teses deve ter em foco as peculiaridades funcionais de tal estrutura poltica,
notadamente a atribuio de extensiva parcela da funo de criao normativa aos
juzes, consoante as ponderaes j traadas previamente apresentao da teoria
liberal de Dworkin.
Quanto ao sistema jurdico norte-americano, cabe acrescentar o esforo
de leitura realista de Posner, no sentido de descrev-lo como um ambiente
caracterizado pela impetuosidade, competitividade e objetividade comercial,
notadamente marcado pelo materialismo filistino (expresso provavelmente
empregada pelo autor no sentido figurado, como sociedade majoritariamente inculta
e vulgar, com interesses econmicos despidos de vocao intelectual)
663
. Em tal
cenrio, as capacidades de raciocnio adaptativo assumem preponderncia, como a
inteligncia calcada na astcia, na trapaa e na fraude inequvoca, sem reflexo
tica
664
. Sem embargo, tais qualidades so imprescindveis para o sucesso num
contexto jurisdicional cnico e quase teatral, onde o importante convencer para
fazer prevalecer determinadas teses, mediante o emprego de mtodos retricos, em
detrimento da sincera busca pela verdade
665
, a exemplo daqueles expedientes
conversacionais inicialmente desenvolvidos pelos sofistas gregos, os quais
663
38-39. E, POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes,
2011. p. 206: "Vivemos na era da 'poltica ordinria', uma atividade srdida ou na melhor das
hipteses inspida, dominada por grupos de interesse e marcada pela troca de favores, pelo
lobismo, pelo suborno indireto, pela falsidade ideolgica e pelo egosmo em geral.
664
21: "Um outra coisa que estranha sobre o protagonista, e os valores implcitos, da Odisseia, do
ponto de vista ortodoxo que Odisseu no um heri convencional, do tipo descrito na Il7ada. Ele
forte, corajoso e habilidoso na luta, mas no nenhum Aquiles (que tinha uma me divina) ou
mesmo Ajax, e se apoia na astcia, na trapaa e na fraude inequvoca num nvel incomparvel
com o que concebemos como herosmo ou com a descrio de herosmo na Il7ada. Seu trao
dominante a habilidade para se adaptar ao ambiente e no se impor pela fora bruta. Ele o
personagem mais inteligente na Odisseia, mas sua inteligncia totalmente prtica, adaptativa.
Diferentemente de Aquiles na Il7ada, que dado reflexo, principalmente pela prpria tica
heroica, Odisseu pragmtico.
665
22: "O tom pragmtico comeou a assumir uma forma filosfica com os filsofos pr-socrticos e
uma forma demtica na prtica da democracia ateniense. [.] Os sofistas, cujo papel, como o dos
advogados modernos, era o de persuadir os cidados a escolher um lado ou o outro das disputas
polticas e legais, no estavam interessados em descobrir a verdade. Estavam interessados em
escrever recursos persuasivos para a compreenso imperfeita, as opinies e at os prejuzos, de
plateias especficas.
230
considera os precursores dos pragmatistas
666
. Sob esta tica, "o pragmatismo legal
simptico concepo sofista e aristotlica de retrica como modo de raciocnio
jurdico
667
. Neste contexto, os lderes norte-americanos, principalmente democratas,
assumem uma postura mais assemelhada a um corretor ou empresrio do que a um
pensador acadmico, haja vista que se destacam como experientes manipuladores,
estrategistas, mentirosos e aduladores, capazes de fazer negociaes sujas "de
pacote fechado com desprendimento de princpios de vis moral
668
. E, mesmo
quando possuem notvel formao acadmica (o que certamente coloca novas
ferramentas argumentativas sua disposio), ainda assim no garantida uma
mudana comportamental, pois "a educao uma coisa boa, mas no melhora o
carter
669
. Diante deste quadro, ainda que alguns otimistas possam se sentir
chocados com a mencionada descrio da realidade (em que pese a preciso em
muitos pontos), ou mesmo ressentidos com a postura do autor em exame ao tratar
do tema, relembra-se que, como ele prprio afirmou, "motivaes ou carter no
desmerecem a anlise, de modo que "rejeitar uma boa ideia por causa de sua
origem prejudicar a si prprio para vingar-se de algum
670
.
Tambm preliminarmente, importa assinalar a contrariedade de Posner
com relao aos estudos puramente acadmicos, despreocupados de sua
aplicabilidade prtica, os quais classifica como "inteis, haja vista seu
posicionamento no sentido de que a academia tem a funo social de produzir
666
9: "Para o pragmatista cotidiano, assim como para os sofistas da Grcia Antiga, com quem se
parece (eles fazem parte de seus ancestrais), teorias morais, polticas e jurdicas tm valor s
como retrica, no como filosofia.
667
47.
668
129-130: "As qualidades necessrias num estadista ou outro lder esto mais prximas das de um
corretor, vendedor, ator ou empresrio do que das de um acadmico. [.] Eles so estratgicos e
interpessoais manipuladores, coercitivos psicolgicos e at mesmo teatrais. [.] A tica da
responsabilidade poltica exige uma vontade de se comprometer, de sujar as mos, adular,
lisonjear, iludir e mentir, fazer negociaes inescrupulosas de pacote fechado e, assim, abrir mo
da autossatisfao altiva que decorre da pureza e devoo consciente aos princpios. Essas so
as qualidades de todos os polticos, mas particularmente dos democratas.
669
86.
670
140.
231
material terico efetivamente til Sociedade
671
. O autor no desmerece a filosofia
jurdica, que considera o ramo de estudo das questes mais basilares do Direito
672
,
porm, entende que ela deveria estar focada na anlise da realidade
673
. Segundo
ele, "os pragmatistas querem um direito mais emprico, mais realista, mais
sintonizado com as necessidades reais de pessoas reais, porm, de outro lado,
"seria um erro afirmar, como corolrio, que os estudiosos do direito deveriam rejeitar
toda teoria, devendo apenas evitar "as investigaes empricas de m qualidade
674
.
Com efeito, para ele, os Juristas acadmicos deveriam deixar de procurar verdades
objetivas sabidamente inatingveis, relacionadas com as definies de categorias
altamente abstratas como Moral, justia, igualdade e liberdade, para, ao invs disto,
dedicarem-se a produzir o conhecimento necessrio para que os juzes, advogados
e legisladores possam operar um sistema jurdico moderno
675
. um problema o fato
671
61-62."Os tipos de teoria de que os pragmatistas legais desgostam no esto limitados teoria
filosfica abstrata. Eles incluem a teorizao no nvel mais baixo, mas ainda abstrata que os
professores de direito constitucional adoram, na qual as decises so avaliadas por referncias a
abstraes comuns no discurso sobre direito, como imparcialidade, justia, autonomia e igualdade.
Os pragmatistas pensam que se a questo constitucional , digamos, se os filhos de imigrantes
no naturalizados devem ter direito educao gratuita, ou se o gasto por aluno na educao
pblica deve ser igualado em todos os distritos escolares ou se deve ser permitido rezar nas
escolas pblicas, o advogado constitucional deve estudar educao, imigrao, finanas e religio
em vez de inalar os vapores intoxicantes da teoria constitucional para melhor manipular slogans
vazios (como 'o muro da separao [entre greja e Estado]) e vcuos que imploram pelo
questionamento (como 'igualdade' e 'direitos fundamentais'). Que pessoa sensvel seria guiada em
tais assuntos difceis, contenciosos e ligados a fatos por um filsofo ou por seu professor de
direito? Em suma, a objeo do pragmatista no teoria, mas m teoria, teoria intil, e
concesso do ttulo honorfico de 'teoria' retrica formalista.
672
X: "'Filosofia do Direito significa, para mim, o plano de anlise mais fundamental, geral e terico
do fenmeno social chamado direito.
673
X: "Defendo uma filosofia do direito que seja crtica do formalismo (menos pejorativamente, do
legalismo tradicional) e tenha afinidades com o realismo jurdico, desde que despojado da poltica
de centro-esquerda que caracterstica desse movimento e de sua descendncia. Refiro-me a
uma filosofia do direito que, como o realismo jurdico, faz uso da filosofia do pragmatismo (ainda
que no apenas desta filosofia) mas que, ao contrrio de algumas verses do realismo jurdico,
procura desmistificar o direito sem denegri-lo ou sataniza-lo. E, tambm, POSNER, Richard Allen.
Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 468-492, especialmente p. 469: "No
pretendo desacreditar os clssicos da filosofia. Nestes, podemos encontrar intuies
extraordinrias sobre a personalidade e o dilema humanos. Eles desafiam os dogmas
estabelecidos, atravs da afirmao insistente de que buscamos justificar at nossas crenas
pessoais mais profundas.
674
POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 20.
675
POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 9: "O
pragmatista duvida sobretudo da capacidade da filosofia analtica e de seu irmo gmeo, o
raciocnio jurdico, para a determinao de deveres morais e direitos legais.
232
de que, "nos ltimos anos, esses professores, sobretudo nas universidades de maior
prestgio, vm se distanciando cada vez mais do lado prtico da profisso
676
. Para
ele, acaso os cientistas do Direito no se dedicarem a tal tarefa, pesquisadores de
outras reas de estudo no podero faz-lo de forma completa e adequada,
inviabilizando o aperfeioamento da Cincia Jurdica
677
.
Entre os focos de estudos que Posner classifica como "inteis,
encontram-se justamente as pesquisas sobre moralidade poltica, mormente de
cunho formalista, sob o argumento de que se trata de material terico irrelevante
para a funo retrica e decisria dos juzes, advogados e legisladores norte-
americanos
678
. Tal crtica, inclusive, j lhe rendeu um intenso (e acalorado) debate
com Dworkin, bem ilustrado na obra A Justia de Toga (e esparsamente nos livros
ora em anlise)
679
. Para Posner, "os mtodos da filosofia moral e poltica no so
poderosos o bastante para solucionar os debates morais que afetam profundamente
as pessoas, nem para oferecer bases slidas para os julgamentos legais depois de
t-los resolvido
680
. Assim, segundo ele, o terico moral ou poltico "pertence classe
dos intelectuais, que tendem a ficar alienados da vida e do pensamento cotidiano
americanos
681
. O escritor prefere, alternativamente, uma filosofia de vertente
pragmtica, envolta em pesquisas com virtudes cientficas, que visa a investigao
experimental de temas com importncia prtica, de modo a ser capaz de dar forma
ao futuro
682
.
676
242. Ver tambm POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes,
2009. p. 96-109.
677
626: "A academia no produz o conhecimento de que juzes, advogados e legisladores necessitam
a fim de operar um sistema jurdico moderno, e no existe outra instituio capaz de produzi-lo. A
menos que essas graves deficincias do direito acadmico sejam sanadas, os programas
ambiciosos de se aperfeioar o direito esto condenados ao fracasso.
678
466: "Como j deve estar claro a esta altura, vejo com ceticismo a possibilidade de que a filosofia
moral tenha muito a oferecer ao direito em termos de respostas a questes jurdicas especficas,
ou mesmo de suporte em geral.
679
DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
680
472.
681
110.
682
40: "A vertente pragmtica que adota enfatiza as virtudes cientficas (a pesquisa feita com
233
Como ltima considerao propedutica, importa apresentar o conceito
de democracia adotado por Posner, o qual expressamente baseado na construo
terica do economista Joseph Alois Schumpeter
683
. O autor sustenta que h dois
conceitos bsicos de democracia, sendo que o primeiro ("Democracia no Conceito
1) se refere s verses da chamada espcie deliberativa, caracterizada por ser
idealista e terica, enquanto o segundo ("Democracia no Conceito 2) diz respeito a
uma aproximao com a modalidade elitista, que descreve um sistema de busca
pelo poder poltico como uma competio por votos, de forma cnica e pragmtica
684
.
O escritor em tela entende que a primeira verso meramente utpica
685
, enquanto
a segunda descritiva e normativamente superior, ou seja, melhor representa a
realidade e mais adequadamente expressa os anseios democrticos dos norte-
americanos.
Segundo a leitura de Posner da democracia de elites de Schumpeter, a
imparcialidade e seriedade), coloca o processo de investigao acima dos resultados das
pesquisas, prefere a efervescncia imobilidade, rejeita as distines que no fazem diferena
prtica em outras palavras, rejeita a 'metafsica' v com olhar duvidoso a descoberta de
'verdades objetivas' em qualquer campo de pesquisa, no tem interesse em criar uma base
filosfica adequada para seu pensamento e ao, aprecia a experimentao, gosta de desafiar as
vacas sagradas e nos limites da prudncia prefere dar forma ao futuro a manter-se em
continuidade com o passado.
683
138: "A democracia no Conceito 2 essencialmente um conceito de Schumpeter, apresentado em
1942 em seu livro Capitalismo, socialismo e democracia.
684
101: "O primeiro, que chamo de 'Democracia no Conceito 1', um termo que pretende denotar as
verses mais grandiosas de 'democracia deliberativa' e foco desde captulo, pode ser descrito de
forma variada como idealista, terico e com uma viso de cima para baixo. O segundo,
'Democracia no Conceito 2', uma aproximao teoria da 'democracia de elites' de Joseph
Schumpeter, realista, cnico e com uma viso de baixo para cima. Meu termo preferido para o
Conceito 2 , sem dvida, pragmtico. [.] O Conceito 2 assume o papel central no prximo
captulo, onde defendo que no apenas uma descrio mais exata da democracia americana do
que o Conceito 1, como muitos defensores do Conceito 1 reconheceriam, mas que tambm
normativamente superior.
685
128: "O Conceito 1 , em suma, utpico. E, p. 82: "Com metade da populao tendo um Q abaixo
de 100 (no entanto, um ponto que o prprio Dewey, um liberal, um 'wet', no se sentiria confortvel
em tocar), com as questes confrontando o governo moderno altamente complexo, com pessoas
comuns tendo to pouco interesse em questes polticas complexas quanto aptido para elas, e
com os candidatos que as pessoas elegem fustigados por grupos de interesses e as presses por
eleies competitivas, seria irrealista esperar que boas ideias e polticas sensveis emerjam da
desordem intelectual que a poltica democrtica por um processo adequadamente expressado
como sendo deliberativo.
234
populao no governa, mas tem a prerrogativa de escolher quem ir governar
686
.
Em razo de tal poder de escolha estar nas mos do povo, as pessoas com maior
capacidade e melhor aptido para governar
687
, ao invs de se imporem pela fora
(como seria da natureza humana, haja vista que os lobos sobrepem os cordeiros
em todas as sociedades)
688
, embrenham-se em uma competio poltica pela
maioria dos votos. Aps assumirem o poder, os polticos vencedores procuram
adequar seu governo opinio pblica
689
, embora seu impulso natural seja de
satisfazer seus prprios interesses, haja vista que tm o objetivo de serem reeleitos
ou de no perderem seus mandatos por alguma forma de impedimento
690
. Em geral,
a populao se encontra satisfeita com tal modelo poltico (de quase representao),
haja vista que pode se dedicar tarefa produtiva e ao lazer, de modo a promover o
686
137: "A democracia no conceito 2 tem a ver com escolher lderes em vez de escolher polticas.
687
84: "Na democracia representativa, as pessoas no governam, apesar de decidirem que
governar. Os governantes so representantes polticos selecionados numa competio eleitoral
entre concorrentes que no so, de forma alguma, homens e mulheres comuns, mas pertencentes
a uma elite de inteligncia, sagacidade, conexes, carisma e outros atributos que os capacita para
se apresentarem ao pblico de maneira plausvel como sendo 'os melhores'. Por seu lado, eles
nomeiam subordinados que ficam ainda mais distanciados em valores e pontos de vista do pblico
em geral.
688
142: "Em particular, h em toda sociedade uma classe de (na maioria) homens, que esto bem
acima da mdia em ambio, coragem, energia, obstinao, ambio, magnetismo pessoal e
inteligncia (ou sagacidade). Em outras palavras, a sociedade composta por lobos e cordeiros.
Os lobos so lderes naturais. Eles chegam ao topo em todas as sociedades. O desafio para
poltica apresentar caminhos para o topo que impeam que os lobos escorreguem para a
violncia, a usurpao, a conquista e a opresso, para ganhar seu lugar ao sol.
689
141: "A democracia americana possibilita que a populao adulta, a um pequeno custo de tempo,
dinheiro ou distrao de ocupaes particulares, comerciais ou outras, puna pelo menos os erros
flagrantes e abusos de autoridade do funcionalismo, para garantir uma sucesso ordenada de
funcionrios e representantes pblicos ao menos minimamente competentes, para gerar feedback
para estes em relao s consequncias de suas polticas, para evitar que ignorem (ou puni-los
por ignorar) inteiramente os interesses dos governados e evitar srios alinhamentos errneos
entra a ao do governo e a opinio pblica.
690
111: "Desta histria e de suas observaes da natureza humana e das instituies sociais, esses
pragmatistas inferem que a democracia no Conceito 1 inopervel. [.] Os democratas no
Conceito 2 rejeitam 'a idealizao pueril da 'conversao infinita'' juntamente com a concepo do
interesse pblico do estado. Eles vem a poltica como uma competio entre polticos que
buscam o interesse prprio, constituindo uma classe dirigente, para o apoio do povo, que tambm
se pressupe buscar seus prprios interesses, no estando nem um pouco interessados na
poltica ou bem informados a respeito dela. A democracia conforme retratada pelos democratas no
Conceito 2 no autogoverno. o governo por representantes oficiais que so, no entanto,
escolhidos pelo povo e que, se no atenderem s expectativas, so afastados pelo povo no final
de um mandato curto fixo e limitado.
235
desenvolvimento econmico do pas, sem ter que se preocupar em obter grandes
esclarecimentos sobre polticas pblicas, as quais so delegadas para os polticos
profissionais
691
.
Tal teoria de democracia de elites, ou simplesmente pragmtica,
expressamente endossada por Posner, por entender que, a um, descreve melhor a
realidade norte-americana e, a dois, trata-se de um modelo voltado para tomada de
aes com bases em consequncias reais, com a participao (dentro da medida do
possvel) da grande maioria da populao, evitando que o governo esteja lastreado
em conceitualismos, crenas ou slogans
UCV
. Alis, cabe anotar que, para o autor em
tela, a democracia dos Estados Unidos da Amrica o mais "bem-sucedido
exemplo de sistema poltico j concebido, desde o antigo mprio Romano
693
.
Feitas essas observaes iniciais, o primeiro ponto de destaque da teoria
sob foco diz respeito justamente sua clara vinculao com a vertente pragmatista
(ou pragmtica, haja vista que o autor no diferencia os termos), porm, num sentido
cotidiano (e, assim, no filosfico). Alis, as caractersticas peculiares do
Pragmatismo Jurdico recomendam que seja enquadrada como uma corrente
autnoma do Ps-positivismo, ao lados das propostas procedimentalistas e
substancialistas.
Sobre esse ponto, esclarece-se, a um, que os adjetivos pragmtico e
prtico indicam qualidades diferentes, haja vista que o primeiro se refere a algo
691
87: "Um forte interesse pela poltica, principalmente numa sociedade heterognea, fomenta
conflitos de vises de mundo e valores fundamentais, que so dolorosos, divisivos e consomem
tempo e energia, conflitos que valem mais ser deixados latentes e inarticulados. [.] Uma outra
razo para no querer elevar a conscincia poltica da populao norte-americana que mesmo
as pessoas educadas e cultas acham difcil analisar profundamente questes distantes de suas
preocupaes imediatas. As pessoas que votam com base em seu prprio interesse esto pelo
menos votando em algo que sabem de primeira mo, suas prprias necessidades e preferncias.
Tenha cuidado com os eleitores com preocupao muito elevadas.
692
2: "A teoria democrtica que este livro defende pragmtica. No devemos ter medo do
pragmatismo ou confundi-lo com cinismo ou desdm pela legalidade ou pela democracia. Seu
mago meramente uma tendncia em basear aes em fatos e consequncias, em vez de
conceitualismos, generalidades, crenas e slogans.
693
141.
236
vinculado corrente de pensamento do pragmatismo, a qual voltada anlise das
consequncias na tomada de decises e na efetiva ao (ainda que no de forma
puramente utilitarista, segundo o autor em tela), enquanto o segundo termo, de outro
lado, diz respeito funcionalidade de determinada coisa para atingimento de
resultados. Assim, as mencionadas duas palavras so geralmente empregadas no
mesmo contexto, haja vista que a apreciao das consequncias geralmente
envolve tambm a discusso acerca dos meios mais prticos de obteno de efeitos
reais. Porm, a distino necessria para compreenso mais precisa da corrente
de pensamento pragmtica.
A dois, cabe ainda observar que o Pragmatismo Jurdico de corte
cotidiano proposto por Posner no se confunde com a verso filosfica desenvolvida
pelo esforo, principalmente, de pensadores como Charles Sanders Pierce, William
James, John Dewey e Richard Rorty, embora se possa perceber as influncias que
recebeu desta tradio de pensamento
694
. Ainda que ambas as linhas de
desenvolvimento estejam voltadas anlise das consequncias, o autor defende
que "apelos ao pragmatismo para guiar a adjudicao e outros atos governamentais
devem ter suas amarras cortadas da filosofia
695
.
E, a trs, importa assinalar a independncia da corrente pragmtica
quanto s construes tericas antes examinadas, tanto aquelas de cunho
positivista quanto as de vis procedimentalista ou substancialista, franqueando a
possibilidade de ser classificada como uma terceira modalidade do Ps-positivismo.
Notadamente, o Pragmatismo Jurdico "no um suplemento ao formalismo e ,
pois, distinto do positivismo de H. L. A. Hart, " diferente tanto do realismo legal
694
75: "Vimos que o pragmatismo legal independente do pragmatismo filosfico. E, p. 8: "Uma
razo para desconectar o pragmatismo filosfico da prtica jurdica e da poltica que as
proposies que definem o pragmatismo so proposies de filosofia acadmica, um campo que
essencialmente no tem pblico entre juzes e advogados que dir entre polticos mesmo
quando a filosofia tratada por professores de direito (alguns dos quais fizeram Doutorado em
filosofia) que acham que ele deveria influenciar o direito. Esta lacuna entre teoria e prtica pode
ser considerada como implicando que os juzes deveriam ter formao em filosofia com nfase
em pragmatismo! Tenho dvidas de que esta seja uma boa ideia, mesmo que os juzes fossem
considerados, como os polticos no seriam, capazes de se interessar por estudar filosofia.
695
3.
237
quanto dos estudos jurdicos crticos e, tambm, " hostil ideia de usar a teoria
moral e poltica abstrata para orientar o processo de tomada de deciso
696
.
Outrossim, alm de ser caracterizada pelo antiformalismo, rejeita a possibilidade de
confirmao procedimental ou substancial quanto correo do resultado.
Em sede conclusiva deste ponto, pode-se afirmar que Posner trata o
Pragmatismo Jurdico sob um vis cotidiano, como uma corrente de estudos que
visa auxiliar os operadores do Direito (juzes, advogados e legisladores) na tomada
de decises sobre polticas pblicas, no sentido de promover a maximizao da
riqueza (em sentido no puramente financeiro) para Sociedade, atravs de
mecanismos efetivamente teis no auxlio para ponderao das consequncias
futuras de seus atos, segundo uma perspectiva de experimentao real (emprica),
orientada para o futuro e desprovida de iluses filosficas quanto possibilidade de
confirmao quanto correo dos resultados
697
. Segundo o escritor em anlise, ser
adepto do pragmatismo implica possuir "a atitude mental denotada pelo uso popular
da palavra 'pragmtico', significando uma viso prtica, do tipo usada nos negcios,
direta e desdenhosa da teoria abstrata e da pretenso intelectual, desprezando os
moralizadores e os sonhadores utpicos
698
. Seguindo tal linha de raciocnio, o
696
47.
697
621-622: "No sentido que considero apropriado, o pragmatismo significa olhar para os problemas
concretamente, experimentalmente, sem iluses, com plena conscincia das limitaes da razo
humana, como conscincia do 'carter local' do conhecimento humano, da dificuldade das
tradues entre culturas, da inalcanabilidade da 'verdade', da consequente importncia de manter
abertos diferentes caminhos de investigao, do fato de esta ltima depender da cultura e das
instituies sociais e, acima de tudo, da insistncia em que o pensamento e a ao sociais sejam
avaliados como instrumentos a servio de objetivos humanos tidos em alto apreo, e no como
fins em si mesmos. E, POSNER, Richard Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de
Janeiro: Forense, 2010. p. 65: "Num resumo brutalmente breve, o pragmatismo legal no est
preocupado apenas com consequncias imediatas, no uma forma de consequencialismo, no
hostil cincia social, no um positivismo hartiniano, no realismo legal, no estudos
jurdicos crticos, no sem princpios e no rejeita a norma jurdica. Ele resolutamente
antiformalista, nega que o raciocnio jurdico difira de forma substancial do raciocnio prtico
comum, favorece fundamentos estreitos em vez de amplos para as decises no incio do
desenvolvimento de uma rea do direito, simpatiza com a retrica e antipatiza com a teoria moral,
emprico, historicista, mas no reconhece 'dever' em relao ao passado, desconfia da norma
jurdica que no abre excees e se pergunta se os juzes no poderiam fazer melhor em casos
difceis do que chegar a resultados razoveis (em oposio a resultados demonstravelmente
corretos).
698
38.
238
Pragmatismo Jurdico fortemente caracterizado por negar o formalismo forte tpico
das vertentes juspositivistas
699
, por defender o uso extensivo do mtodo
experimental (emprico)
700
, e, por ser voltado para a busca de solues futuras, ainda
que sem desprezar as informaes deixadas pelo passado (o qual, todavia, no
pode exigir nada no presente)
701
.
Segundo, a proposio pragmtica em tela ressalta a existncia de uma
inegvel e complexa correlao entre juridicidade e moralidade, ao ponto de negar a
possibilidade de cisso entre os Direitos positivo e natural
702
. Neste particular,
inclusive, verifica-se uma declarada correlao entre os conceitos de Direito de
Posner e de Dworkin, pois ambos sustentam que a Moral um insumo inafastvel
da prtica jurdica
703
.
Entretanto, com base nos ensinamentos de Friedrich Nietzsche, o autor
entende que a moralidade relativa (e no absoluta), somente sendo perceptvel
699
46: "Tambm no sou um positivista jurdico 'forte', como era Holmes; na verdade, resisto a
tentativa de dicotomizar direito positivo e direito natural. [.] Repito que os positivistas jurdicos
para os quais fcil interpretar os comandos do soberano so formalistas, ao menos no sentido
de que acreditam em respostas certa para todas, ou quase todas questes jurdicas. No me
alinho entre os formalistas.
700
7: "Como a inteligncia adaptativa ao ambiente em vez de um meio pelo qual podemos
encontrar, pela razo, um caminho at verdades ltimas, os pragmatistas acreditam que o mtodo
experimental de investigao o melhor. sso significa tentar uma coisa e depois uma outra num
esforo de descobrir meios de melhorar a previso e o controle do nosso ambiente, tanto fsico
como social. O modelo seleo natural, um processo essencialmente de tentativa e erro, de
experimentalismo amplo.
701
5: "E isso implica em que os pragmatistas sejam antitradicionalistas e voltados para o futuro. O
passado um repositrio de informaes teis, mas no pode reivindicar nada de ns.
702
312: "Pode influenciar, ainda que ligeiramente, o desenvolvimento do 'direito moral', enquanto, por
sua vez, as crticas moralistas das decises judiciais podem levar os juzes a alterar a doutrina
jurdica; portanto, h um complexo entrelaamento de direito positivo e natural ou, se assim se
preferir, de direito e moralidade.
703
320: "Enquanto fonte de deveres, direitos e poderes, parece melhor ver o direito como uma
atividade de profissionais autorizados (juzes e advogados) unidos por noes vagas, porm
poderosas, de decoro profissional, enraizadas basicamente na convenincia social ou, de modo
equivalente, na opinio pblica estvel. Os materiais do direito positivo e do direito natural so
insumos acrescidos atividade que chamamos de 'direito'. Nesse nvel de generalidade, o
conceito de Ronald Dworkin converge com o meu (grifou-se).
239
atravs da manifestao da opinio pblica
704
, de modo que a busca por leis morais
universais , "aos olhos dos pragmatistas, um empreendimento desesperanado
705
.
Terceiro, importa acentuar que o autor no se dedica especificamente
proposio de uma teoria da Norma Jurdica, preferindo enfocar com especial afinco
o tema da Deciso judicial, o qual ser explicitado adiante. Notadamente, o autor
apenas refere que existem Regras Jurdicas, consistentes em elementos com maior
grau de determinabilidade do resultado, e outros padres decisrios mais abertos,
os quais conferem maior amplitude discricionria ao intrprete e aplicador
706
.
nclusive, o autor nega a diferenciao lgica (ou analtica) entre os diversos
padres de deliberao aberta, ou seja, rejeita a classificao deles como polticas
ou Princpios Jurdicos, proposta por Dworkin
707
.
Quarto, cabe anotar que o principal objeto de anlise de Posner, no
tocante ao referente deste estudo, diz respeito ao desenvolvimento de uma teoria
pragmtica da Deciso judicial, segundo a qual os juzes so agentes polticos
encarregados de adjudicar direitos mediante uma reconstruo imaginativa
(imaginative reconstruction), guiada por uma anlise de maximizao de riquezas
(wealth ma!imi)ation) e focada nas consequncias para atingimento de um
resultado razovel (reasonebleness).
Esmiuando tal breve apresentao, cabe acentuar o entendimento de
Posner no sentido de que os juzes so inegavelmente agentes polticos, haja vista
que integram um dos poderes estatais e, nesta posio, cabe-lhes participar da
704
321: "Em outras palavras, a moral relativa e no absoluta; na verdade, moral opinio pblica.
705
6.
706
429: "Um padro geral em termos, como uma regra (na verdade, mais geral), e no h nada
de contraditrio na ideia de aplicao imparcial de um padro, ainda que na prtica um padro
possa no ser aplicado to imparcialmente quanto uma regra, tendo em vista o alcance que o
padro concede ao exerccio da discricionariedade.
707
321: "Fazer distino entre diretrizes para polticas pblicas e princpios, e associar os direitos a
estes, mas no quelas, arbitrrio. No h fundamento para excluir os objetivos coletivos da
determinao dos escopos dos direitos subjetivos.
240
ampla atribuio de bem governar o pas
708
, ainda que geralmente (e
adequadamente) no tenham sido eleitos, mas recrutados de acordo com a projeo
de seu conhecimento jurdico
709
. Esta faceta poltica da funo jurisdicional bem
destacada no cenrio do common law, no qual a atribuio de criao jurdica da
magistratura acentuada, porquanto lhe cabe apreciar sobre a continuidade dos
direitos expressos em precedentes e, tambm, atuar discricionariamente nas
margens cognitivas dos enunciados legislativos e, principalmente, constitucionais
710
.
Tal tarefa reconhecidamente rdua, porquanto os juzes tm uma carga de
trabalho excessiva e, assim, acabam se inserindo em uma espiral de produo de
decises em srie, sem dispor do tempo e dos meios necessrios para receber
informaes slidas sobre o efetivo resultado de seu ofcio (%eedbac$)
711
.
Ao exercer tal mister, os juzes devem levar em conta, principalmente, as
consequncias de suas decises, no sentido de tentar produzir a melhor soluo
possvel para o progresso do Direito e, assim, contribuir na construo de um pas
melhor. Conforme Posner, "o importante que os juzes e outros tomadores de
decises pensem em termos de consequncias sem levar a srio a retrica do
formalismo legal e sem esquentar a cabea com a filosofia pragmtica; que eles
sejam, em suma, pragmatistas cotidianos
712
. sto porque "as consequncias nunca
708
363: "Eles [os juzes] so parte de uma atividade viva a atividade de governar os Estados Unidos
, e quando as ordens de seus superiores no so claras isso no os exime da responsabilidade
de contribuir para o xito da atividade.
709
21: "Muitos Estados norte-americanos enfrentaram corajosamente essa possibilidade, fazendo
com que os membros de seus judicirios fossem eleitos. Contudo, essa experincia serviu apenas
para enfraquecer a independncia dos juzes e estimular a percepo deles (em alguns
momentos, autopercepo) como nada alm de legisladores togados (se tanto, pois at fins do
sculo XX a maioria dos juzes norte-americanos no usava toga). Apesar de sua persistncia, o
conceito de um judicirio eleito considerado, geral e corretamente, como um fracasso.
710
41: "O juiz no apenas um intrprete de materiais jurdicos. No apenas um descobridor, mas
tambm um criador do direito.
711
257: "Alm disso, a atividade essencial do juiz a tomada de um grande nmero de decises em
rpida sucesso, com um escasso feedback sobre a solidez ou as consequncias delas. [.] O
juiz que se sente confortvel em seu papel toma a melhor deciso possvel, e o faz sem
arrependimentos.
712
42.
241
so irrelevantes em direito
713
. Porm, tal anlise de efeitos futuros no um mero
consequencialismo puro, focado apenas na soluo de um caso especfico, mas sim
reflete a necessidade da anlise sistmica do resultado para o futuro do pas em
sentido amplo, devendo abranger todas as consideraes possveis acerca dos
proveitos da deliberao. Com efeito, "o pragmatismo legal no s um termo na
moda para adjudicao ad hoc, ele envolve a considerao de consequncias
sistmicas e no apenas especficas ao caso
714
.
importante ressaltar que, ao efetuar a anlise das consequncias
sistmicas da Deciso Jurdica, o magistrado no est voltado somente para o
futuro, embora este seja o caminho natural do raciocnio. Ele tambm deve ponderar
a importncia de preservar as tradies jurdicas constitudas, expressas em
precedentes anteriores, na legislao e na Constituio, as quais entram na balana
como elementos altamente relevantes, haja vista que eventual modificao de
orientaes passadas pode quebrar slidas expectativas das pessoas, cujo valor
para a ordem social e para o bom desenvolvimento das atividades produtivas no
pode ser jamais desprezado
715
. Todavia, tal olhar para o passado no reflete uma
vinculao estrita e intransponvel, cabendo ao rgo aplicador rejeitar
justificadamente a manuteno de elementos normativos que no mais atendam aos
fins sociais e econmicos para os quais foram estabelecidos, de modo a ser possvel
um avano adaptativo no Ordenamento Jurdico. Nas palavras de Posner, "o
pragmatista valoriza a continuidade com promulgaes e decises passadas, mas
porque tal continuidade de fato um valor social, mas no porque tenha um senso
de dever para com o passado
716
, ou seja, "o juiz pragmtico usa a histria como um
713
199.
714
47.
715
132: "A deciso sobre quanto importncia se deve atribuir ao precedente anterior se deve, afinal,
ser aplicado, e, se assim o for, quo amplamente uma deciso pragmtica na qual a incerteza
que ser criada por uma atitude demasiada casual diante das decises anteriores e o trabalho
adicional que tal atitude ir engendrar para os tribunais ao exigir mais tempo em cada caso e, em
decorrncia da maior incerteza, ao gerar mais casos comparada com o risco de erros que uma
concepo acrtica de decises passadas ir criar.
716
55.
242
recurso, mas no venera o passado nem acredita que este deva exercer um 'poder
singular' sobre o presente
717
. Outrossim, os elementos jurdicos deixados pelo
passado (precedentes e textos legislativos) devem ser ponderados juntadamente
como parte dos argumentos que compem a anlise sistmica das
consequncias
718
.
A atividade interpretativa dos magistrados deve ser concebida sob uma
forma flexvel, como uma reconstruo imaginativa (imaginative reconstruction),
segundo a qual lhes cabe elaborar a Deciso judicial mais razovel possvel,
mediante um esforo de tentar imaginar o problema com o qual os juzes pretritos
(em se tratando de precedentes) ou legisladores (no caso de textos legislativos)
estiveram envolvidos e, segundo tal ponto de vista, considerar as consequncias
sistmicas e as peculiaridades do caso ao definir o futuro da poltica pblica em
questo
719
. Tal tarefa de criao normativa deve ter como norte a razoabilidade
(reasonableness), que o critrio final para anlise da adequao de uma
determinao soluo e, alis, o mximo que se pode exigir de um intrprete e
aplicador, considerando a inafastvel discricionariedade inerente ao seu ofcio
720
.
717
196.
718
176: "As circunstncias que determinam a razoabilidade das decises judiciais incluem os termos
da lei, os precedentes e todos os outros materiais convencionais da deciso judicial, inclusive
aquelas virtudes prudenciais familiares aos advogados, como a sensibilidade aos limites do
conhecimento judicial e convenincia da estabilidade no direito. E, POSNER, Richard Allen.
Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 189: "Rejeitar a devoo
histria no significa endossar uma atitude de experimentao incansvel com as instituies
polticas e jurdicas; significa apenas rejeitar o excesso de zelo.
719
367: "O ponto crucial da analogia militar sobrevive a todas essas crticas: mesmo num sistema
mais hierrquico e homogneo que o judicial, a interpretao criativa, no mecnica. uma
tentativa de dar sentido a uma situao (compare-se com a interpretao de sonhos), e no
somente a um texto ou a outra forma de comunicao. Quando diante de leis pouco claras os
juzes, como oficiais subalternos diante de comandos pouco claros, tm de invocar toda a sua
capacidade de imaginao e empatia, numa tentativa quase sempre condenada ao fracasso
de colocar-se na posio dos legisladores que promulgaram a lei que eles devem agora
interpretar. Eles no podem somente estudar o significado evidente; devem tentar entender o
problema com o qual os legisladores estiveram s voltas.
720
174: "9 ra)oabilidade como norte judicial. Onde fica o juiz em tudo isso? No me ocorre nenhuma
abordagem melhor, para os juzes, do que conceberem sua tarefa, em cada caso, como a de
empenhar-se para chegar ao resultado mais razovel nas circunstncias que incluem, embora
no estejam a eles limitados, os fatos do caso, as doutrinas jurdicas, os precedentes e virtudes do
Estado de Direito como o stare decisis. E, p. 37: "Vou mostrar-me favorvel a uma teoria do
243
Segundo o autor, a adjudicao pragmtica consiste essencialmente em que "o juiz
pragmtico objetiva alcanar a deciso que seja mais razovel, levando em
considerao todas as coisas, em que 'todas as coisas' incluem tanto consequncias
especficas ao caso quanto sistmicas, em seu sentido mais amplo, talvez, como
veremos, ainda mais
721
.
Em se tratando especificamente do direito legislado e constitucional, o
autor invoca ensinamentos da filosofia da linguagem, com especial enfoque na teoria
hermenutica de Hans-Georg Gadamer, para concluir que o significado dos
preceitos normativos depende no s das propriedades formais e semnticas da
construo lingustica, mas tambm das experincias acumuladas pelo intrprete e
das peculiaridades do contexto
722
. A chamada reconstruo imaginativa, ento,
perpassa pela atribuio de significados de acordo com as amarras impostas pelo
contexto, que fixam alguns limites ao resultado da interpretao
723
. Cabe acentuar,
todavia, que a teoria hermenutica apenas explica o fenmeno da compreenso,
sem oferecer respostas ou critrios para limitar a margem de atuao discricionria
do rgo aplicador, que sofre apenas parcial circunscrio textual
724
. Assim, "em
resultado, os tribunais desfrutam de uma enorme discricionariedade no que diz
respeito s leis e Constituio; so eles os principais criadores do direito legislado
direito como 'atividade' a teoria que fundamenta a teoria da previso de Holmes; favorvel ao
behaviorismo e, portanto, contrrio s 'frteis' concepes do mentalismo, da intencionalidade e
do livre-arbtrio; favorvel ao uso crtico da lgica, por oposio a seu uso construtivo; favorvel
ideia de que, nos casos difceis, o objetivo apropriado do juiz um resultado razovel, e no um
resultado demonstravelmente certo; e favorvel a uma concepo do juiz como um agente
responsvel, e no como um canal de decises tomadas em outras instncias do sistema poltico
(grifou-se).
721
10.
722
397-398: "Repetindo a objeo central regra do significado evidente: o significado no reside
simplesmente nas palavras de um texto, pois as palavras esto sempre apontando para alguma
coisa que lhes extrnseca. O significado aquilo que emerge quando os critrios e as
experincias lingusticas e culturais so aplicados ao texto. A diversidade da cultura jurdica
moderna torna inevitvel a existncia de uma vasta rea de indeterminabilidade na interpretao,
como parte do fenmeno mais amplo da indeterminabilidade jurdica que discuti anteriormente
sem referir-me especificamente legislao.
723
361: "O significado depende tanto do contexto quanto das propriedades semnticas de outras
propriedades formais dos enunciados lingusticos.
724
399: "A hermenutica coloca o problema, mas no oferece soluo.
244
e constitucional
725
no padro jurdico norte-americano.
Posner tambm sustenta que a sua proposta de interpretao e aplicao
do Direito, consistente em uma anlise de consequncias segundo uma
reconstruo imaginativa focada na razoabilidade, no pode prescindir de uma
aproximao interdisciplinar com outros ramos do saber
726
. Segundo ele, "outras
disciplinas tm muito com que contribuir para a compreenso e o aperfeioamento
do direito
727
. Nesta linha de pensamento, "a anlise econmica do direito, quase por
definio, nega a autonomia do direito
728
.
Dentre todos os ramos do conhecimento, o autor destaca a economia
como o que merece maior ateno dos Juristas, porquanto "a estrutura implcita de
quase todo raciocnio jurdico econmica
729
. A teoria pragmtica chamada de
Direito e Economia (:aw and Fconomics) ou de Anlise Econmica do Direito
(Fconomic 9nalysis o% :aw) procura, na sua modalidade descritiva, "identificar a
lgica e as consequncias econmicas das doutrinas e instituies, bem como as
causas econmicas das transformaes jurdicas, e, de outro lado, no aspecto
normativo, visa orientar "os juzes e outros defensores do interesse pblico quanto
aos mtodos mais eficientes de regulamentao da conduta atravs do direito
730
.
Mediante o emprego dos mecanismos que tal doutrina proporciona, o rgo
deliberativo pode simular (mimetizar) um cenrio mercadolgico em que transaes
de custo proibitivo seriam viveis e, desta forma, oferecer solues que permitam
tais operaes, facilitando o livre-mercado
731
.
725
405.
726
587: "A teoria jurdica interdisciplinar inevitvel.
727
POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. V.
728
729
144. E, POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes,
2011. p. 3: "O mais importante campo interdisciplinar dos estudos jurdicos a anlise econmica
do direito, ou, em sua definio mais comumente conhecida, 'teoria econmica do direito'.
730
POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. X.
731
POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. X-
XV: "O aspecto te5rico mais ambicioso da abordagem econmica do direito a proposta de uma
teoria econmica unificada do direito, no mbito da qual se considera que a funo desta a de
facilitar a operao do livre-mercado e, nas reas em que os custos das transaes
mercadolgicas so proibitivos, a de 'mimetizar o mercado' por meio de determinaes, mediante
245
Notadamente, a opo entre os vrios resultados possvel implica uma
anlise de custos e benefcios quanto ao futuro econmico do pas
732
. Outrossim,
segundo ele, a Deciso Jurdica deve promover a maximizao da riqueza (wealth
ma!imi)ation), no sentido de estimular a otimizao de valores e expectativas
financeiras e no-financeiras, servindo a atribuio de preos apenas como
parmetro de anlise
733
. O mais poderoso critrio para avaliao da eficincia na
maximizao da riqueza o chamado teorema de Pareto, segundo o qual "um
estado de coisas ideal se no puder ser alterado sem deixar pelo menos uma
pessoa em pior situao, e superior a outro estado de coisas se deixar pelo menos
uma pessoa em melhor situao e nenhuma em m situao
734
. Contudo, a anlise
pragmtica de custo e benefcio voltada eficincia na maximizao da riqueza no
deve funcionar como um dogma, mas sim como um mecanismo que permite mais
adequadamente identificar as consequncias das decises judiciais, no sentido de
viabilizar uma soluo mais razovel
735
.
deciso judicial, do desfecho que seria mais provvel caso as transaes do mercado fossem
viveis. E, p. 18: "[Teorema de Coase:] A segunda tarefa insere-se num contexto em que os
custos de transao so proibitivos e consiste na tentativa de produzir o esquema de alocao de
recursos que teria existido se os custos de transao fossem nulos, pois este o esquema de
alocao mais eficiente.
732
142: "Esse tipo de anlise, chamada de anlise de custo-benefcio pelos economistas e de
racionalidade de meio-fim (s vezes, de deliberao) pelos filsofos da razo prtica, importante
em todos os nveis do pensamento e, com certeza, no raciocnio jurdico.
733
473-474: "O pressuposto bsico da economia que orienta a verso da anlise econmica do
direito que apresentarei aqui o de que as pessoas so maximizadores racionais de suas
satisfaes todas as pessoas (com exceo de crianas bem novas e das que sofrem de graves
distrbios mentais), em todas as suas atividades (exceto quando sob influncia de transtornos
psicticos ou perturbaes semelhantes que decorrem do abuso de lcool e drogas) que implicam
uma escolha. Tambm, p. 474: "Deve ficar subentendido que tanto as satisfaes no-monetrias
quanto as monetrias entram no clculo individual de maximizao (de fato, para a maioria das
pessoas o dinheiro um meio, e no um fim), e que as decises, para serem racionais, no
precisam ser bem pensadas no nvel consciente na verdade, no precisam ser de modo algum
conscientes. No nos esqueamos de que 'racional' denota adequao de meios a fins, e no
meditao sobre as coisas, e que boa parte de nosso conhecimento tcita. E, p. 477: "A
'riqueza' em 'maximizao da riqueza' refere-se soma de todos os bens e servios tangveis e
intangveis, ponderados por dois tipos de preos: preos ofertados (o que as pessoas se
predispem a pagar por bens que ainda no possuem) e preos solicitados (o que as pessoas
pedem para vender o que possuem).
734
105.
735
60: "A importncia da economia para o direito que os economistas esto preocupados em
mapear muitas das consequncias que so centrais para a anlise legal pragmtica, como os
246
Cabe assinalar, neste particular, o entendimento do autor no sentido de
que a maximizao da riqueza no apenas um guia para decises no cenrio do
Direito consuetudinrio ou jurisprudencial (common law ou judge made law), mas
tambm um valor social, ou seja, um conceito tico, haja vista que serve como
referencial para orientao crtica das condutas a serem estimuladas em
Sociedade
736
. Sob este ngulo, denota-se que se trata de uma abordagem distinta
do utilitarismo, porque no est voltada ao atingimento da obteno da maior
vantagem pessoal, mas sim direcionada otimizao das riquezas de forma
sistmica para todos
737
.
Assim, Posner concebe a Deciso Jurdica como uma reconstruo
imaginativa, guiada por uma anlise de parmetros econmicos e focada nas
consequncias para atingimento de um resultado razovel. Para alcanar tal
objetivo, o autor sustenta que no existe um mtodo de raciocnio jurdico diferente
daquele que cotidianamente as pessoas empregam para tomada de decises
738
.
Entretanto, ele desenvolveu um breve roteiro de quatro etapas para descrever como
os juzes deliberam os casos difceis (hard cases) no padro consuetudinrio ou
efeitos econmicos ('econmico' num sentido amplo ou estreito) de sindicatos, cartis, divrcio,
incapacidade, discriminao, indenizao punitiva, regulamentaes de segurana e sade, penas
de priso e por a infinitamente. E, p. 281: "O juiz pragmtico no incorpora a anlise custo-
benefcio ou qualquer outro aspecto da economia como dogma ('economia do bem-estar, derivada
por exemplo do utilitarismo). Ele s a usa se ela o ajudar a identificar e pesar as consequncias de
decises alternativas.
736
POSNER, Richard Allen. A economia da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 17: "O que
talvez seja novidade que eu no apenas compartilho com Bentham a certeza de que os
indivduos so maximizadores racionais de sua prpria satisfao em todos os setores da vida,
mas tambm acredito na eficincia econmica como conceito tanto tico quanto cientfico. E,
484. "Uma vez que a maximizao da riqueza no apenas um guia para o julgamento com base
no common law, mas tambm um valor social genuno, e o nico que os juzes tm condies
favorveis de promover, ela oferece no somente a chave para uma descrio exata do que cabe
aos juzes fazer, mas tambm o referencial perfeito para a crtica e a reformulao.
737
526: "Uma vez que a utilidade mais difcil de avaliar do que a riqueza, um sistema de
maximizao da riqueza pode parecer um substituto de um sistema utilitarista, mas mais do que
isso; seu esprito diferente. A maximizao da riqueza uma tica de produtividade e
cooperao social para ter direitos sobre os bens e servios da sociedade, voc deve poder
oferecer alguma coisa que as pessoas valorizem enquanto o utilitarismo uma tica hedonista e
anti-social, como demonstrou o ltimo exemplo. E, POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria
do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 99-102.
738
179: "[...] a deciso dos casos jurdicos difceis , muito frequentemente, uma forma de anlise de
polticas pblicas, e no o produto de uma metodologia especfica.
247
jurisprudencial (common law ou judge made law). O primeiro passo consiste em
obter um conceito geral que sirva de guia para deciso, dentro da rea do Direito
pertinente, com lastro no material jurdico tradicional, consistente nos textos
legislativos, na histria, nas caractersticas dos tribunais e dos legisladores. Nesta
primeira fase, o autor sustenta que tal linha mestra deve efetivamente ser a
maximizao da riqueza. A segunda etapa, por sua vez, consiste em examinar os
precedentes relevantes e outras fontes de informao que possam ajudar na
formulao da deliberao. Em um terceiro momento, o magistrado deve efetuar
uma anlise das polticas pblicas referentes ao caso em questo, em busca de uma
proposio resolutria plausvel. E, por fim, em quarto, o juiz deve cotejar tal
proposta de soluo com os precedentes (novamente), desta vez para verificar se
eles no a anulam, de modo a atingir o resultado decisrio final
739
.
Quinto, como se pode perceber do que antes foi dito acerca do modelo
deliberativo do Pragmatismo Jurdico, esta proposta ps-positivista no apresenta
critrios adicionais para limitar a discricionariedade decisria dos juzes
740
. Ao
contrrio, admite que as orientaes do passado, como precedentes e textos
legislativos, no podem exigir nada do rgo aplicador no presente, muito embora
739
177-178. "Vou ilustrar o que entendo por deciso judicial bem fundada com um exemplo de direito
concorrencial. O primeiro passo para se decidir um caso concorrencial difcil, um caso no
controlado por precedentes ou, em outros aspectos, no suscetvel a um julgamento seguro em
primeira instncia, consiste em extrair (no desnecessrio diz-lo atravs de um processo
dedutivo), da histria e dos textos legislativos relevantes, das caractersticas institucionais dos
tribunais e do poder legislativo e, na falta de uma diretriz definitiva procedente dessas fontes,
tambm de uma concepo social, um conceito geral de direito concorrencial que sirva de guia
para a deciso. Atualmente, um popular candidato a tal conceito a maximizao da riqueza,
ainda que se trate, como nem preciso dizer, de uma opo contestvel. Tendo feito essa opo
(a Suprema Corte atual quase a fez por ele, mas no inteiramente), o juiz querer ento examinar
os precedentes relevantes e outras fontes de informao que possam ajudar a decidir o caso em
pauta. Esse o segundo passo. O terceiro passo um juzo sobre polticas pblicas em alguns
casos, contudo, pode assemelhar-se a uma deduo lgica que decida o caso de acordo com os
princpios da maximizao da riqueza. O quarto passo retorna aos precedentes, mas estes agora
so vistos como autoridades, e no como simples dados; o juiz vai querer certificar-se de que o
juzo sobre polticas pblicas feito no terceiro passo no anulado por nenhum precedente
vinculante.
740
312: "Para conferir regularidade e previsibilidade ao processo, o poder legislativo cria regras que
sero aplicadas pelos juzes, e estes criam suas prprias regras para preencher as lacunas (s
vezes enormes) do produto legislativo; se no houver poder legislativo, eles criam todas as regras.
[.] Em geral, porm, a coisa mais importante resolver a disputa.
248
sejam de elevada importncia para preservao das expectativas das pessoas, de
modo que possam conduzir seus negcios com segurana
741
. Para Posner, "o
interesse social na continuidade e na constncia da lei, que importante para
possibilitar que as pessoas planejem seus assuntos, deve ser compensado pelo
interesse social na adaptabilidade da lei mudana, que importante para elaborar
normas jurdicas slidas e decises sensveis s circunstncias particulares do caso
individual
742
. Ou seja, "entre casos sucessivos, no h interesse social pela
continuidade ou pelo ajuste harmonioso enquanto tais. Estabilidade e previsibilidade
so meramente duas das consideraes que vo determinar se o caso seguinte
segue o anterior ou dele se afasta talvez as duas mais importantes, mas que no
influenciam o argumento
743
. Outrossim, o modelo terico do autor em nada contribui
para reduzir a margem de discricionariedade dos rgos julgadores, salvo a
apresentao da linha mestra da maximizao de riquezas como critrio decisrio
uniforme.
Em que pese o autor adjetivar de "desejvel a reduo da amplitude
decisria dos magistrados ao deliberar acerca de polticas pblicas, sua viso
realista entende que se trata de uma caracterstica tpica e inafastvel
744
. No seu
741
63: "A abordagem pragmtica permite ao juiz arrombar a rea fechada, apesar de com cuidado,
mediante um exame minucioso das consequncias de fazer isto, de, de certa forma, desconsiderar
a lei para alcanar algum objetivo prtico imediato. E, p. 73: "Alm disso, o pragmatismo no
deixa os juzes se movimentarem livremente. O juiz pragmtico fica menos restringido pela
doutrina, pela teoria, do que o juiz formalista pensa estar. Mas as restries materiais, psicolgicas
e institucionais sobre juzes pragmticos e outros so considerveis e limitam o arbtrio mesmo do
juiz pragmtico perfeitamente consciente de suas aes. [.] A doutrina cria expectativas nas
pessoas subordinadas lei e o valor social de proteger essas expectativas, de facilitar o comrcio
por exemplo, algo que um juiz pragmtico precisa levar em considerao ao decidir quando, se e
como se desviar dos princpios existentes. DMOULS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a
uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 160:
"O pragmatismo de Posner no leva a srio os imperativos contidos nas proposies normativas,
sendo adepto de uma flexibilizao a critrio do aplicador.
742
89.
743
349.
744
81: " desejvel minimizar a discricionariedade das autoridades, inclusive a dos juzes, mas
indesejvel e tambm impossvel eliminar totalmente a discricionariedade oficial. E, POSNER,
Richard Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 47-48:
"Para um pragmatista, isso no significa formalismo legal no sentido de uma conformao cega a
norma preexistentes ruat caelum ut %iat iustitia (deixe que os cus caiam desde que a justia se
249
entender, assim "como os legisladores, os juzes tambm legislam, apenas o fazem
com mais cautela, menos velocidade, mais princpios e menos partidarismo
745
.
Alm disto, a produo de diversas decises sobre o tema, com
caractersticas diversas, apesar de indesejvel, pode promover os aspectos
empricos e adaptativos do Pragmatismo Jurdico, na medida em que ocorre uma
seleo natural daquela que apresenta as melhores consequncias sistmicas, na
medida em que os diversos processos seguem rumo ao pice da estrutura
recursal
746
. Sob esta tica, "os juzes pragmticos que decidem abraar uma nova
ideologia suplantaro a doutrina estabelecida, 'de significado sem nuances',
baseada em decises judiciais e outros obstculos formalistas mudana legal,
como os juzes alemes fizeram na era Hitler, mormente porque "o pragmatismo
no tem alma; no tem razes nos conceitos de justia ou direito natural; no tem
nada para se contrapor opinio pblica
747
.
faa) e assim, uma renncia de toda flexibilidade, criatividade e adaptabilidade judicial. Significa
uma devida considerao (no exclusiva, no obstando as escolhas) pelo valor poltico e social da
continuidade, coerncia, generalidade, imparcialidade e previsibilidade na definio e
administrao de direitos e deveres legais. Reconhece a desejabilidade de no extinguir, mas de
circunscrever o arbtrio judicial.
745
746
93: "Assim, o destino de um litigante pode ser determinado pela ocasionalidade com a qual um juiz
ou juzes calham de se pronunciar nos sucessivos estgios do seu processo, conforme este vai
seguindo seu caminho pelo sistema judicial. sso lamentvel e at mesmo aterrorizante. Porm,
as nicas solues inimaginveis um Judicirio homogneo, no qual juzes sendo parecidos,
tenderiam a exercer seu arbtrio da mesma forma ou um corpo de doutrina legal to detalhado e
rgido que juzes no teriam arbtrio so to indesejveis quanto inatingveis. E mesmo que fosse
factvel, o que no , ter um nico supremo tribunal nacional estabelecido em tribunal pleno para
revisar cada deciso de um juiz de instncia inferior, seja ele estadual ou federal, isso seria
indesejvel, porque centralizaria o poder judicial de forma indevida, esmagando a diversidade e
experimentao saudveis. sso no parece ser uma soluo feliz. Parece inescapvel que o povo
americano continue a ser cobaia numa experincia nacional realizada pelos tribunais. E, p. 50: "A
miscelnea de virtudes sistmicas que venho descrevendo implica numa atitude respeitosa pelos
juzes no apenas em relao ao texto da constituio ou das leis, mas tambm em relao s
decises anteriores. De fato, ela exige dos juzes, via de regra, tratarem o texto e decises
anteriores como o material mais importante da deciso judicial, pois so o material no qual a
comunidade necessariamente coloca sua confiana principal ao tentar descobrir o que a 'lei', isto
, o que os juzes faro com uma controvrsia legal se ela surgir. Um bom juiz pragmtico tentar
pesar as boas consequncias da pronta adeso s virtudes da norma jurdica, que defendem a
firmeza, em detrimento das ms consequncias de serem tentados a inovar quando deparam com
controvrsias que as decises judiciais anteriores e textos cannicos no esto bem adaptados
para solucionar. Esta perspectiva adaptacionista, que encontra eco no pensamento darwinista,
enfatizada no ensaio de Dewey sobre direito, discutido no prximo captulo.
747
72.
250
Um ponto correlato inafastabilidade da discricionariedade judicial diz
respeito inexistncia de critrios slidos e objetivos que permitam reduzir a
margem de manobra do rgo aplicador, apesar dos esforos de tericos neste
particular
748
. Logo, no h como se verificar a correo material de uma deciso
judicial de forma objetiva e indiscutvel, mas to somente vivel apontar se a
concluso do magistrado foi razovel ou no
749
.
E, sexto, considerando o que foi dito acima, verifica-se que h uma
incompatibilidade entre a teoria decisria de Posner e a tese da nica resposta
correta (the one right answer) de Dworkin, haja vista o seu entendimento de que a
discricionariedade das decises judiciais inafastvel e implica a possibilidade de
diversas solues razoveis para o mesmo caso, sem que se possa determinar
objetivamente se a nica certa ou no
750
.
Para o autor, o principal bice possibilidade de se cogitar da existncia
de apenas um resultado escorreito para cada caso reside na heterogeneidade das
atuais sociedades, a exemplo da norte-americana, em que as pessoas divergem
sobre uma mirade de temas. Mesmo magistrados com formao acadmica similar
e integrantes do mesmo grupo social podem, eventualmente, ter opinies diversas
acerca da melhor soluo para determinada controvrsia jurdica. Por esta razo,
748
419: "A busca da objetividade no direito, que at aqui consumiu boa parte de nossa ateno, ainda
est por revelar o Santo Graal que permitir que os juzes decidam os casos mais complicados em
bases mais slidas, 'profissionais' e imperativas, e menos subjetivas, 'polticas' e (frequentemente)
idiossincrticas do que seus valores pessoais e suas preferncias ticas relativas a polticas
pblicas.
749
406: "Como ocorre to comumente nas decises jurdicas, sua correo [do caso (rown vs@ (oard
o% Fducation] poltica e no epistmica, pragmtica e no apodctica (problemas, 406). E, p.
611: "Se a epistemologia e a ontologia no sero capazes de preservar a objetividade e a
autonomia do direito, tampouco o far a hermenutica. Nem a teoria interpretativa em geral, nem a
rica literatura sobre a interpretao jurdica (uma verdadeira confuso de riquezas) iro subscrever
as interpretaes objetivas do common law, das leis ou da Constituio.
750
263-269. Especialmente, p. 270-271: "Em segundo lugar, pessoas com formao educacional,
poltica e religiosa semelhante tendero a interpretar uma obra literria de modo convergente,
enquanto pessoas com formao diferente tendero a interpret-la de modo divergente; o mesmo
acontece no direito. E, p. 615: "A essncia da tomada de decises interpretativa est em
considerar as consequncias das decises alternativas. No h interpretaes 'logicamente'
corretas; a interpretao no um processo lgico.
251
impossvel determinar objetivamente se uma resposta efetivamente a nica
correta
751
.
2.5. SNTESE DO PS-POSITIVISMO
Ao derradeiro, encerrada a anlise das proposies ps-positivistas de
maior projeo no cenrio brasileiro, importa conjuminar as informaes
apresentadas e discutidas ao longo desta seo, quanto s teorias das Fontes, da
Norma, do Ordenamento e da Deciso.
Segundo Alexy: a) as Fontes Jurdicas so compostas pelos enunciados
normativos elaborados pela autoridade competente e pelos aspectos morais
corretivos, em caso de injustia extrema (Frmula Radbruch), bem como por
eventuais outros argumentos suscitados no mbito do discurso normativo, de acordo
com as respectivas regras procedimentais; b) as Normas Jurdicas so concebidas
semanticamente, como o resultado da interpretao de um enunciado normativo,
podendo assumir a forma estrutural de uma Regra Jurdica aplicvel por subsuno
ou de um Princpio Jurdico aplicvel por ponderao, de acordo com a Lei da
Coliso e a Metarregra da Proporcionalidade; c) no atinente ao Ordenamento
Jurdico, o autor no apresenta uma variao com relao ao modelo da pirmide
hierrquica juspositivista, salvo quanto necessria assimilao dos Princpios
Jurdicos, em razo das demais peculiaridades de sua formulao terica; e, d) a
Deciso Jurdica tomada atravs de duas formas, consistentes no procedimento
lgico dedutivo de subsuno de Regras Jurdicas, mediante o qual o juiz enquadra
os fatos que lhe so apresentados dentro dos moldes de uma disposio normativa,
ou alternativamente, na operao argumentativa da ponderao de Princpios
Jurdicos, balizada pela Lei da Coliso e pela Metarregra da Proporcionalidade, cujo
resultado uma nova Regra Jurdica, a qual ento aplicada por subsuno e
751
269: "A ideia de que existem respostas corretas para todas ou para a maioria das questes
morais, chamada de 'realismo moral', e numa sociedade heterognea isso tende a parecer ainda
menos plausvel do que uma crena de que existem respostas corretas inclusive para as questes
jurdicas mais complexas. Dworkin um realista moral.
252
respeitada, por precedncia condicionada, em novos julgamentos.
Para Dworkin: a) as Fontes Jurdicas so todos os argumentos que
podem ser construdos para sustentar um determinado julgamento moral ou jurdico,
desde que elaborados de acordo com a melhor interpretao das prticas jurdicas
que puder ser efetuada, haja vista que o Direito no um conjunto fixo de padres
de algum tipo; b) as Normas Jurdicas so concebidas interpretativamente, sob a
forma lgica de Regras Jurdicas ou de Princpios Jurdicos, embora ainda possam
ser levantados elementos decisrios de outras incontveis modalidades, cuja
legitimidade para resoluo do caso pode ser contestada, a exemplo das polticas;
c) no atinente ao Ordenamento Jurdico, o autor argumenta que possui a forma
estrutural de uma teia inconstil (seamless web), formada pela conjuno
concatenada dos diversos fatores levados em considerao para fundamentar as
deliberaes jurisdicionais, que vo sendo tecidos nas linhas vertical (dos rgos
superiores aos inferiores) e horizontal (no mesmo patamar hierrquico), no decorrer
do tempo, na medida em que os juzes trabalham como novelistas sequenciais
(chain novels); e, d) a Deciso Jurdica tomada atravs de duas formas,
consistentes no procedimento lgico dedutivo de subsuno de Regras Jurdicas,
mediante o qual o juiz enquadra os fatos que lhe so apresentados dentro dos
moldes de uma disposio normativa, ou alternativamente, na operao
argumentativa da balanceamento dos demais padres de julgamento menos densos,
a ser desempenhado de acordo com uma interpretao construtivista da histria
institucional das prticas jurdicas da comunidade, considerando a integralidade do
sistema (law as integrity).
Conforme Streck: a) as Fontes Jurdicas so compostas pelas Regras
Jurdicas e pelos Princpios Jurdicos, a serem articulados hermeneuticamente para
produo da Norma Jurdica, sem que se possa empregar a Moral como elemento
corretivo do Direito, haja vista a sua autonomia; b) as Normas Jurdicas so
concebidas hermeneuticamente, como o resultado da atribuio de sentido a um
Texto Normativo, para fins de responder a um problema consubstanciado num caso
concreto surgido na faticidade, mediante a articulao entre Regra(s) e Princpio(s);
253
c) no atinente ao Ordenamento Jurdico, o autor no apresenta uma variao com
relao ao modelo da pirmide hierrquica juspositivista, salvo quanto necessria
assimilao dos Princpios Jurdicos, em razo das demais peculiaridades de sua
formulao terica; e, d) a Deciso Jurdica ocorre diante uma situao concreta
(pergunta), quando o intrprete encontra no Ordenamento Jurdico uma Regra para
resoluo da controvrsia, a qual ser conformada de acordo com os Princpios
correlatos para, a partir desta articulao, extrair a Norma (resposta).
E, por fim, consoante Posner: a) as Fontes Jurdicas so compostas por
todos os argumentos empregados pelos magistrados para resoluo dos problemas
cotidianos, na consecuo da tarefa de governar a comunidade, incluindo as
orientaes deixadas pelo passado e as opinies acerca das melhores
consequncias para o futuro; b) as Normas Jurdicas so concebidas
pragmaticamente, como uma construo baseada em todos os argumentos que os
juzes empregam para resolver os problemas concretos, includo Regras Jurdicas e
outros padres decisrios menos densos, extrados de todos os ramos do saber
relevantes (interdisciplinariedade); c) no atinente ao Ordenamento Jurdico, o autor
no apresenta uma variao com relao ao modelo da pirmide hierrquica
juspositivista, salvo quanto necessria assimilao dos demais padres
normativos menos densos, em razo das demais peculiaridades de sua formulao
terica; e, d) a Deciso Jurdica tomada politicamente pelos juzes, na qualidade
de agentes encarregados de adjudicar direitos, mediante uma reconstruo
imaginativa (imaginative reconstruction), guiada por uma anlise de maximizao de
riquezas (wealth ma!imi)ation) e focada nas consequncias para atingimento de um
resultado razovel (reasonebleness).
254
A sntese acima exposta pode ser condensada consoante a
representao grfica abaixo (figura 7):
255
Cabe, ento, passar anlise dos elementos tericos at ento
sintetizados, de modo a aferir quais merecem ser mantidos e quais devem ser
rejeitados, no esforo de construo de uma nova proposta de Paradigma para
Cincia Jurdica, tema o qual ser objeto da prxima seo.
256
CAPTULO 3
SUBSDIOS TERICOS PARA UM NOVO PARADIGMA
3.1 HERANAS DO POSITIVISMO JURDICO
A presente seo dedicada convergncia dos elementos tericos
sintetizados nos captulos anteriores, com acrscimos pontuais, para estruturao
de uma base disciplinar adequada formulao de uma proposio ps-positivista
indita e original, no tocante s teorias da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da
Deciso. Com este desiderato, inicialmente (neste subttulo), so discutidas
eventuais caractersticas do Positivismo Jurdico que ainda merecem ser
preservadas e, na sequncia (prximo subttulo), discutidos os elementos das
proposies ps-positivistas antes resumidas que sero adotados para fins
conclusivos desta pesquisa. Ao final (ltimo subttulo), apresenta-se algumas
contribuies tericas adicionais, relevantes para a estruturao de um novo
Paradigma, adequado para reger a Cincia Jurdica por relevante perodo de tempo.
Todavia, antes de inaugurar tal fase desta investigao, cabe acentuar
que a inteno no de simplesmente efetuar um mero sincretismo terico de
diversas correntes diferentes, na tentativa de eleger apenas os pontos nobres de
cada uma. Como bem lembra Streck, o cientista jurdico precisa "ter total
conscincia do nvel terico sob o qual esto assentadas as projees tericas
efetuadas, ou seja, uma teoria ps-positivista no pode fazer uso de mi!agens
te5ricas
752
. Outrossim, no possvel simplesmente conjuminar as ideias de autores
com posies to diversas, como aqueles referidos ao longo deste trabalho, de
forma irresponsvel, sendo absolutamente recomendado (se no necessrio) extrair
somente os elementos que formam entre si um quadro lgico, sistemtico e
harmnico, sob pena de se incorrer em um grau elevado de incongruncia.
Notadamente, como no presente trabalho no se adota um marco terico
752
257
especfico, mas sim se seleciona um substrato terico amplamente divergente em
suas tradies cientficas, cabe ao pesquisador efetuar a opo justificada pelas
proposies tericas que melhor se adequam s premissas que visa adotar. No se
pode perder de perspectiva que as opes tericas devem formar um quadro de
interdependncia com as proposies que lhe so correlatas, de modo a compor
uma rede lgica que permita, sistemtica e coerentemente, explicar os fenmenos
jurdicos objeto da pesquisa (mbito descritivo da cincia) e, tambm, apresentar
solues modulares para os problemas deste campo do conhecimento (carter
normativo da cincia).
Sem embargo, o estudioso do Direito tem o dever de coerncia com os
postulados que adota como base para sua concluso investigativa, de sorte que
restam inaceitveis as combinaes de teses que escapam concatenada
articulao das correntes tericas escolhidas. Com isto no se pretende justificar
uma filiao impensada determinada vertente em algum ponto de anlise, mas sim
esclarecer que eventuais discordncias com as opes tericas adotadas ou
justaposies de pensamentos pertencentes a linhas diversas devem ser
devidamente destacadas e justificadas, para conservar a integridade e a
uniformidade do raciocnio.
Feita esta ressalva preliminar, cabe ingressar na anlise acerca da
existncia de elementos da corrente do Positivismo Jurdico que merecem ser
preservados, como herana terica a ser assimilada para evitar retrocessos na
Cincia Jurdica.
Na primeira seo do trabalho, foram expostos os motivos que autorizam
a concluso da necessidade de superao do Paradigma do Juspositivismo, com
relao s suas cinco caractersticas centrais. O texto contm a exposio
pormenorizada dos motivos para rejeio das teses da separao entre Direito e
Moral, da formao do Ordenamento Jurdico exclusivamente (ou
preponderantemente) por Regras positivadas, da construo de um sistema jurdico
escalonado s pelo critrio de validade formal, da aplicao do Direito posto
258
mediante subsuno e da discricionariedade judicial para resoluo dos chamados
casos difceis, sendo desnecessrio repetir tais temas. Cabe aqui, entretanto,
ressaltar que, apesar das deficincias verificadas nestes aspectos, tal corrente do
pensamento jurdico efetivamente representou uma vantagem significativa em face
da matriz terica do Jusnaturalismo, anteriormente vigente, especificamente nos
pontos em que, primeiro, fixou a natureza social e artificial das Fontes Jurdicas, e,
segundo, ampliou significativamente o grau de certeza quanto previsibilidade da
adequao das condutas ao Direito, mediante a vinculao do intrprete aos Textos
Normativos.
Quanto ao primeiro ponto, cabe relembrar que o Paradigma do
Jusnaturalismo estava fortemente lastrado na tese da existncia de uma ordem
jurdica universalmente vlida, historicamente invarivel e axiologicamente superior
quela produzida pelo Estado, a qual derivava da prpria natureza humana e era
perceptvel apenas atravs do exerccio da boa razo
753
. O Positivismo Jurdico teve
o mrito de superar tal fico, ao consolidar que as Fontes Jurdicas so
efetivamente uma produo cultural da Sociedade, encerrando a possibilidade de se
discutir a manuteno (ou ressurreio) da fantasia metafsica dos jusnaturalistas
quanto viabilidade de captao intelectual de direitos naturais que estariam
supostamente flutuando no espao para serem descobertos (%loating out there).
Notadamente, com base nos ensinamentos de Dworkin, possvel afirmar
que no existem direitos morais ou jurdicos extraveis da natureza, mediante
observao ou ponderao intelectual, da mesma forma que no existem partculas
morais (morons) ou jusnaturalsticas (jusnaturons) que possam ser captadas, alm
de prtons, neutros, eltrons e outros, para permitir a aferio de deveres e
prerrogativas jurdicas
754
.
753
p. 22-23.
754
University Press, 2011. p. 418: "We cannot certify the truth of our value judgments through physical
or biological or metaphysical discoveries; no more can we impeach them that way. We must make
a case, not supply evidence, for our convictions, and that distinction demands a kind of integrity in
value that in turn sponsors a different account of responsibility. [.] t is hard for us, in our time, fully
to escape the gravity of scientism and therefore fully grasp the independence of value. But
259
Ou seja, superada esta concepo ficcional dos jusnaturalistas (embora,
por mais incrvel que parea, alguns raros acadmicos ainda venham a sustentar tal
viso), forosa a compreenso de que as origens do Direito decorrem
irrefutavelmente de uma construo social, com vistas a limitar as possibilidades de
deliberaes em uma determinada comunidade. Todos os elementos que podem ser
empregados para fundamentar uma determinada deliberao foram construdos pela
Sociedade, como um produto artificial voltado finalidade de se decidir de acordo
com valores prevalecentes no sistema poltico
755
. Outrossim, os padres decisrios
em geral so todos decorrentes de uma produo humana, plasmada em Textos
Normativos, em Princpios Jurdicos, na Jurisprudncia, na Doutrina especializada
ou ainda na Moral da comunidade, ainda que alguns destes elementos sejam de
identificao difcil ou fluda
756
.
Portanto, a primeira contribuio do Juspositivismo a ser preservada para
remember the most important lesson of Part One: there must be a right answer about the best
thing to do, even if that answer is only that nothing is (grifou-se). E, DWORKN, Ronald. Uma
questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 252: "Somente poderemos
entender afirmaes e argumentos interpretativos sobre literatura se pararmos de trat-los como
tentativas condenadas a relatar significados ontologicamente independentes, espalhados entre os
objetos do universo. Nesta ltima obra, na p. 258: "Na verdade, penso que toda questo da
objetividade, que domina tanto a teoria contempornea nessas reas, um tipo de embuste.
Deveramos ater-nos a nosso modo de ser.
755
REALE, Miguel. Teoria tridimensionaI do direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 80: "Que o
direito seja %ato hist5rico=cultural, eis um ponto com o qual estou de pleno acordo: mas, fato
histrico-cultural ou produto de vida humana objetivada, somente enquanto os %atos humanos se
integram normativamente no sentido de certos valores. GRAU, Eros. O direito posto e o direito
pressuposto. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 20: "Nvel de um todo complexo a estrutura
social global , o direito nela se compe e resulta da sua prpria interao com os demais nveis
desse todo complexo. [.] Produto cultural, o direito , sempre, fruto de uma determinada cultura.
Por isso no pode ser concebido como um fenmeno universal e atemporal. PECES-BARBA,
Gregorio. FERNNDEZ, Eusebio. ASS, Rafael de. Curso de teora deI derecho. 2 ed. Madrid:
Marcial Pons, 2000. p. 18: "Cuando afirmamos que el Derecho es un fenmeno humano, estamos
diciendo dos cosas a la vez: el Derecho es un producto humano, por una parte, regula
comportamientos humanos, por outra. El Derecho es producido por los seres humanos em el
marco de diversos circunstancias y contextos histricos. E SANCHS, Luis Prieto. Apuntes de
teora deI derecho. 5 ed. Madrid: Trotta, 2010. p. 28: "Ms bien al contraria, el Derecho puede ser
concebido como un arti%icio, una construccin humana de carcter histrico (no natural) que
responde a variabiles intereses y necesidades. E, p. 151: "sta es tal vez una de las tesis
positivistas (del positivismo metodolgico o conceptual) menos controvertidas: el Derecho es un
producto social cuyo origen (cuya fonte) no est fuera de la sociedad, sino dentro de ella, em la
prctica real de sus componentes.
756
Tempo Brasileiro, 2003. p. 196-197: "Normas morais que regulam uma convivncia racional entre
sujeitos capazes de fala e de ao no so simplesmente 'descobertas', mas construdas.
260
proposio de uma nova matriz disciplinar ps-positivista consiste no
reconhecimento da inegvel origem artificial das Fontes Jurdicas (social %act thesis
ou social sources o% law), as quais so um produto cultural da Sociedade.
No concernente ao segundo ponto, cabe acentuar que a coexistncia do
Direito natural como superior e corretivo dos preceitos positivos acarretava uma
elevada fluidez na possibilidade de previso quanto verificao da adequao de
uma determinada linha de conduta perante a ordem jurdica, mormente em razo da
heterogeneidade dos entendimentos acerca de quais seriam os tais preceitos
inerentes condio humana. Ao acreditar na existncia de valores morais
superiores e cognoscveis atravs do corao do homem ou da boa razo, que
pairavam metafisicamente sobre os textos positivados, os jusnaturalistas acabaram
por permitir que eventual previso de adequao de um determinado
comportamento pudesse ser minado pela posterior argumentao no sentido de sua
contrariedade a um determinado parmetro axiolgico, invocado pelo intrprete no
momento de decidir.
A gravidade da situao pode ser bem visualizada quando do
questionamento de aes concretas em sede judicial, haja vista que o juiz
jusnaturalista poderia invocar um determinado valor qualquer como sendo integrante
do Direito natural e, assim, desconsiderar um preceito legal expresso, constante de
um precedente anterior ou de um estatuto legislativo, de modo a impor uma
consequncia pblica (inclusive sob a forma de sano) que causasse surpresa ao
litigante. O agente teria atuado de acordo com um Texto Normativo, pensando agir
de acordo com o Direito e, ento, seria simplesmente surpreendido com uma
consequncia pblica indesejvel, com base em uma apreciao axiolgica fixada
pela autoridade jurisdicional depois da ocorrncia do fato (e! post %acto).
Nessa linha de raciocnio, os jusnaturalistas pensavam estar defendendo
postulados superiores de Justia, dentre outros valores caros comunidade, em
detrimento da garantia da segurana jurdica (certeza do Direito), incentivada pela
vinculao aos Textos Normativos. Contudo, sob a tica daquele que atingido por
261
tal avaliao de valores, certamente que a invocao de direitos naturais obscuros e
imprevisveis representa uma ofensa sua ldima expectativa de correo da
conduta de acordo com a ordem jurdica posta. E tal surpresa acabava por atingir a
integralidade da Sociedade, como consequncia sistmica do reforo dos chamados
postulados naturais, pois ocorria a irradiao de uma considervel insegurana
quanto tomada de decises pelos integrantes do grupo social, os quais no tinham
como prever qual seria o valor a ser implementado pelas autoridades pblicas,
justamente porque ela se contradizia ao publicar um texto em determinado sentido e,
posteriormente, ignor-lo ao optar por parmetros axiolgicos diversos,
supostamente dimanados de uma razo superior e constatados somente depois do
advento do fato concreto. Notadamente, "a incerteza gera risco, que a maioria das
pessoas abomina, e gera tambm, portanto, a exigncia de reduo dos riscos
atravs de vrias formas de seguro. Alm disso, gera demanda por informao
757
.
O Positivismo Jurdico foi historicamente concebido justamente para
vencer esta dificuldade decorrente da corrente do Jusnaturalismo, ao fixar que h
um corpo de textos positivos, produzidos de conformidade com um pacto social
prvio (geralmente intitulado de Constituio), que serve de parmetro sempre
preponderante sobre todos os demais argumentos que possam ser invocados para
justificar uma determinada conduta. Esta mudana de mentalidade acabou sendo
amplamente aceita pela Comunidade Jurdica, que optou gradualmente pela
refutao da possibilidade de correo axiolgica dos preceitos positivados, de
modo a eleger a segurana jurdica (certeza e previsibilidade) como o valor bsico e
mais elementar da existncia do Direito, entendido como poltica pblica
culturalmente construda exatamente para delimitar os contornos das decises
passveis de serem tomadas em Sociedade
758
.
Os juspositivistas no optaram pela preservao do valor da segurana
757
POSNER, Richard Allen. A economia da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 12.
758
Tempo Brasileiro, 2003. p. 182: "A contribuio do poder poltico para a funo prpria do direito,
que a de estabilizar expectativas de comportamento, passa a consistir, a partir deste momento,
no desenvolvimento de uma seguran&a jur7dica que permite aos destinatrios do direito calcular as
consequncias do comportamento prprio e alheio.
262
jurdica por entender que, pura e simplesmente, um interesse de maior importncia
quando comparado com todos os demais, a exemplo da dignidade da pessoa, da
vida, da liberdade, da igualdade e da participao democrtica, dentre outros. Tal
entendimento uma falcia ou simplificao que no leva em conta os efeitos
sistmicos da eficcia jurdica. Ora, no se tratou simplesmente de um
balanceamento abstrato, em que o brao da balana pendeu para certeza e
previsibilidade em detrimento de todo o resto. A certeza do Direito, ao promover a
reduo do medo proporcionado pela incerteza, serve como parmetro de justia no
sentido formal, de modo a consubstanciar condio de possibilidade para promoo
dos demais valores materiais
759
. Compreendida desta forma, a segurana jurdica se
apresenta como um paradoxo, haja vista que, simultaneamente, escraviza, ao limitar
as opes axiolgicas, e liberta, ao harmonizar os interesses societrios de acordo
com um pauta valorativa previsvel. Com efeito, a pedra de toque para entender a
opo pela garantia de previsibilidade reside em perceber que todos os valores
podem ser mais adequadamente tutelados pela ordem jurdica quando os membros
da comunidade tm condies de prever quais so as opes axiolgicas fixadas
pelo grupo, mediante sua antecedente cristalizao positiva em um Texto Normativo,
na Jurisprudncia ou em outro material jurdico.
Assim, o conjunto de documentos jurdicos passou a incorporar preceitos,
devidamente fixados pelas autoridades pblicas, que estabelecem de antemo
diversas orientaes sobre os comportamentos admissveis em Sociedade, os quais
espelham as opes axiolgicas da integralidade da comunidade definidas
759
ATENZA, Manuel. EI sentido deI derecho. 6 ed. Barcelona: Ariel, 2010. p. 181-182: "La
seguridad jurdica puede entender-se, em un sentido muy amplio, como la seguridad que nos
proporciona el Derecho de prever, hasta cierto punto, la conducta humana y las consecuencias de
dicha conducta. [.] Por seguridad jur7dica em sentido escricto habra que entender la capacidad
de un determinado ordenamiento jurdico para hacer previsibiles, seguros, los outros valores, esto
es, la igualdad y la liberdad. La seguridad jurdica vendra a ser entonces un valor adjetivo com
respecto a los outros, de manera que la justicia podra definirse como la seguridad de que el
Derecho nos proporciona un mximo de liberdad y igualdad (grifou-se). PECES-BARBA,
Gregorio. FERNNDEZ, Eusebio. ASS, Rafael de. Curso de teora deI derecho. 2 ed. Madrid:
Marcial Pons, 2000. p. 325: "Si contemplamos ya a la seguridad jurdica como valor de la tica
pblica democrtica, aparece com el objetivo de crear un mbito de certeza, de saber a qu
atenerse, que pretende eliminar el miedo y fijar un clima de confianza em las relaciones sociales.
Es un mnimo existencial, condicin para un orden libre, igual y solidario, es decir, para la aparicin
de los restantes valores (grifou-se).
263
democraticamente e que, portanto, no podem ser simplesmente desconsiderados
quando os juzes forem convocados para dirimir eventual controvrsia
760
. Nesta
tica, o Texto Normativo uma espcie de espelho gramatical das opes quanto
harmonizao democrtica dos diversos valores caros Sociedade.
De acordo com esta perspectiva, as pessoas poderiam promover seus
interesses particulares, econmicos ou no (familiares, sociais etc), mediante
observncia das orientaes contidas nos Textos Normativos (precedentes ou
estatutos, a depender do padro legiferante), sem a temeridade de que,
eventualmente, possam ser responsabilizadas por segui-los. Agindo de acordo com
os preceitos constantes dos documentos jurdicos pblicos, elas tm um grau mais
elevado de certeza de que esto atendendo aos valores que foram escolhidos pelo
conjunto da comunidade como prevalecentes, mediante um balanceamento prvio
efetuado pelos rgos produtores, sem risco de que sejam surpreendidas por uma
ponderao posterior (e! post %acto), efetuada isoladamente por um magistrado ou
por um colegiado.
Sob esta tica, o Juspositivismo no fez simplesmente prevalecer o valor
da segurana do Direito sobre todos os demais, mas sim, por um ngulo de viso
mais amplo e sistmico, fez preponderar a escolha de valores tomada previamente
pelo rgo jurgeno (de composio democrtica no cenrio brasileiro), informando-a
ao pblico antes ao incio de sua vigncia, de modo a evitar uma uma avaliao de
valores posterior que possa surpreender os envolvidos. Esta a pedra angular que
justificou a prevalncia dos Textos Normativos sobre quaisquer direitos naturais que
possam ser invocados pela autoridade pblica ao avaliar determinada conduta.
E, justamente a, reside uma contribuio do Positivismo Jurdico que
merece ser preservada em uma proposio ps-positivista, consistente na
760
Tempo Brasileiro, 2003. p. 233-234: "Pois, na perspectiva da teoria do poder, a lgica da diviso
dos poderes s faz sentido, se a separao funcional garantir, ao mesmo tempo, a primazia da
legislao democrtica e a retroligao do poder administrativo ao comunicativo. Para que os
cidados politicamente autnomos possam ser considerados autores do direito, ao qual so
submetidos enquanto sujeitos privados, necessrio que o direito legitimamente estatudo por
eles determine a dire&'o da circulao do poder poltico.
264
prevalncia dos Textos Normativos sobre os demais padres de julgamento que,
eventualmente, possam ser invocados para avaliao quanto correo de uma
deciso (a eficcia intransponvel). Afinal, se no for conferida tal preferncia aos
documentos oficiais, geralmente confeccionados segundo padres democrticos
modernos (como se verifica formalmente no cenrio brasileiro atual), estar se
permitindo que o magistrado possa fazer preponderar sua apreciao pessoal sobre
opes fixadas legitimamente, em flagrante retrocesso no processo civilizatrio.
Como j foi mencionado anteriormente, a autoridade pblica que revisa as condutas
tomadas em Sociedade no pode atuar como um sbio das vilas medievais, que
decide os casos somente com bases nos seus critrios subjetivos de prudncia e de
correo axiolgica, com vistas ao que isoladamente entende como
consequencialmente melhor para o futuro. imprescindvel que os rgos
jurisdicionais, ao revisarem as condutas tomadas em Sociedade, empreguem como
critrio principal e prevalecente justamente os Textos Normativos criados para tal
finalidade. Nesta linha de raciocnio, as pessoas tm o direito fundamental de que os
documentos positivos sejam empregados como balizas principais para anlise de
suas condutas, de modo a no serem surpreendidas com direitos criados
posteriormente ao fato concreto. Logo, admite-se que outra herana do Positivismo
Jurdico para as correntes ps-positivistas consiste precisamente na observncia
dos Textos Legislativos como critrios prevalecentes para tomada de deliberaes
em Sociedade, bem como para sua posterior fiscalizao pelos rgos deliberativos
pblicos
761
.
761
AGRA, Walber de Moura. Neoconstitucionalismo e superao do positivismo. In: DMOULS,
Dimitri. DUARTE, cio Oto. Teoria do direito neoconstitucionaI: superao ou reconstruo do
positivismo jurdico. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 431-446. p. 445: "O legado de segurana
propiciado pelo texto normativo no pode ser tangenciado. Mesmo sendo assente que h
diferenas entre o texto e a norma concretizada, a letra da lei continua a servir como parmetro
obrigatrio aplicao jurdica. O espao de discricionariedade assegurado ao aplicador, o mbito
normativo da teoria concretista, no pode colidir contra a lei nem afrontar o contedo do
entrechment dos direitos fundamentais (grifou-se). MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do
direito. V 1. So Paulo: RT, 2008. p. 209: "Certamente o positivismo no pode ser 'superado' por
meio da renncia positividade do direito; porm, a positividade do direito no idntica
positividade dos textos normativos. A insubstituvel, sob o ponto de vista do Estado de Direito,
funo de limite do texto literal deve antes ser determinada de %orma opositiva , [daqui em diante
discorda-se do autor:] de modo que o escopo claro que o texto literal abre, s possa ser transposto
se o texto literal for comprovadamente equivocado ou passvel de ser mal compreendido (grifou-
se).
265
Desconsiderar a importncia das limitaes impostas pelos textos
positivos significa, nesta linha de pensamento, um retrocesso indevido aos
postulados do Jusnaturalismo, o qual relativizava a importncia da legislao em
face de supostos direitos naturais, altamente abstratos e flexveis, capazes de
comportar qualquer tipo de soluo, mormente em sociedades complexas e
altamente heterogneas, como a brasileira. Alis, seria um esforo infrutfero insistir
em positivar diversas orientaes para tomada de deciso e, ao mesmo tempo,
admitir que elas possam ser simplesmente desconsideradas com base em
argumentos fictcios, calcadas em supostos postulados naturais que, a bem da
verdade, no passam de uma retrica para amparar o ponto de vista de determinada
autoridade, em detrimento de preceitos democraticamente criados.
Todavia, cabe adiantar aqui duas colocaes acerca da aceitao da tese
juspositivista da prevalncia dos Textos Legislativos em face de eventuais outros
padres de julgamento que possam ser invocados para tomada de decises.
A um, preciso considerar que prevalncia da legislao escrita em face
de quaisquer outras formas de orientao para deliberao no implica contradio
com as severas crticas que foram tecidas quanto fictcia separao entre Direito e
Moral, antes expostas. Sem embargo, ao tratar deste tema restou bem esclarecido
que a moralidade inegavelmente confluente com a juridicidade nas fases de
produo normativa, tanto na etapa de positivao como na de aplicao aos casos
concretos. sto porque, como j mencionado no momento oportuno, os legisladores
recebem influxos morais ao elaborar os diplomas normativos, e, posteriormente,
tambm os magistrados no esto intelectualmente blindados de influncias de
cunho moral ao produzir a Norma Jurdica que serve de fundamento para resoluo
do caso concreto. Porm, por uma questo formal de respeito separao de
poderes, democracia, segurana jurdica (no sentido de prvia fixao dos
valores prevalecentes em Sociedade) e ldima expectativa das pessoas (que
estimula o progresso social e econmico), os juzes esto vinculados ao Texto
Legislativo anteriormente fixado, que serve de limite para sua atividade deliberativa
e, consequentemente, de fronteira para seu julgamento moral. Logo, diante desta
266
circunstncia, os magistrados devero levar em consideraes os padres morais
ao deliberar, mas sem que isto possa implicar autorizao para contrariar o sentido
que a tradio jurdica atribuiu ao contedo do documento normativo.
E a dois, como j foi mencionado anteriormente, os Princpios Jurdicos
so uma espcie forte de elemento decisrio, capaz de superar os Textos
Normativos em determinadas hipteses, mediante exerccio do controle de
constitucionalidade. Todavia, tal afirmao limitada e no ofende a tese da
prevalncia da legislao escrita aqui incorporada, considerando que tal
preponderncia principiolgica est devidamente prescrita por parmetros
democrticos fixados pelo legislador poltico. No cenrio brasileiro,
exemplificadamente, somente os Princpios de alada constitucional podem invalidar
os Textos Normativos, justamente porque a prpria Constituio contm dispositivos
que, de um lado, firmam Princpios e, de outro, autorizam a jurisdio a exercer o
controle de constitucionalidade, sob a fiscalizao unificada nacionalmente do
Supremo Tribunal Federal, mediante recurso (na via difusa) ou mesmo diretamente
(de forma direta e concentrada). Outrossim, tal exceo prevalncia dos textos
legislativos se encontra assentada em sede de redao constitucional e, alis, j
est incorporada inexoravelmente tradio jurdica, de modo a se encaixar, sem
arestas pendentes, nesta herana juspositivista.
Portanto, a segunda herana que o Positivismo Jurdico legou para o
esforo de construo de uma proposio ps-positivista consiste em conferir
preponderncia para os Textos Normativos como parmetros decisrios, dentro dos
limites semnticos dos quais deve ser produzida a Norma Jurdica que serve de
fundamento para as deliberao tomadas em Sociedade, mormente as Decises
judiciais.
3.2 CONTRIBUIES PS-POSITIVISTAS
Fixadas as premissas juspositivistas que sero incorporadas proposio
267
conclusiva, cabe analisar as contribuies das formulaes integrantes do amplo
movimento do Ps-positivismo antes sintetizadas, vinculadas s correntes do
procedimentalismo (Alexy), do substancialismo (Dworkin e Streck) e do pragmatismo
(Posner), no tocante s teorias da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da
Deciso. Para concretizar tal esforo de pesquisa, pode ser adotada uma de duas
estratgias, consistentes, uma delas, em debater cada uma das propostas em
apartado nos seus principais pontos e, apenas ao final, repetir os aspectos adotados
e os rejeitados em um quadro geral sinttico, ou, a outra, partir direto para
montagem de um esquema terico estruturado daqueles aspectos que sero
adotados, de forma justificada, de modo a evitar reiteraes desnecessrias de
contedo. No preciso muita argumentao para se perceber que a segunda
estratgia a mais adequada, porquanto permite passar imediatamente para anlise
efetiva dos itens que so importantes e, assim, alcanar maior objetividade na
exposio dos argumentos, justamente por evitar repeties enfadonhas. Logo, este
subttulo ser dedicado apresentao das contribuies tericas relevantes para a
proposio de uma nova proposta ps-positivista, mediante a extrao de elementos
convergentes das vertentes antes expostas (Alexy, Dworkin, Streck e Posner), ao
invs de expor uma crtica de cada uma das proposies individualmente, para
somente depois iniciar a montagem do quadro.
Antes de iniciar a montagem de tal esquema terico, entretanto, cabe
ainda tecer trs ressalvas, consistentes, a uma, na preferncia por expor os
argumentos na sequncia mais adequada para formulao da proposio que se
pretende construir, ao invs de seguir linearmente a ordem das snteses antes
expostas; a duas, na necessidade de adiantar a agregao de alguns elementos de
outras teorias, constantes de referncias bibliogrficas diversas daquelas j
discutidas; e, a trs, que algumas breves repeties so inafastveis na tarefa de
articulao das contribuies das teorias j antes expostas, ainda que tenham sido
envidados esforos para prolongar a redao somente quanto aos argumentos ainda
no completamente esmiuados.
Dito isso, a primeira contribuio ps-positivista de destaque diz respeito
268
ao fenmeno da compreenso e da interpretao, de acordo com a chamada
filosofia da linguagem, consoante explicitado por Streck, com base em Heidegger e
Gadamer. Enquanto estudos cientficos ainda aperfeioam o entendimento sobre o
funcionamento do crebro humano, as contribuies desta corrente filosfica so
imprescindveis para entender como as pessoas pensam e tomam decises,
questes estas elementares para a Cincia Jurdica.
De incio, importa assinalar que no se pretende reiterar toda a exposio
sobre a hermenutica filosfica j antes efetuada, mas apenas destacar a forma
como tal contedo ser assimilado para consequente construo de uma proposio
ps-positivista.
Dito isso, a importncia do tema para Cincia Jurdica reside,
principalmente, na constatao de que o raciocnio das pessoas ocorre na
linguagem, que serve como condio de possibilidade para qualquer atividade
intelectual. Sem os signos lingusticos, a pessoa no tem como interagir com
elementos cognitivos e, assim, est excluda da interao com a realidade em todas
as suas dimenses. Outrossim, a linguagem, no sentido amplo que tal palavra aqui
empregada, no se refere a uma terceira coisa que se interpe entre o sujeito
cognoscente e o objeto cognoscvel, mas sim programao mental que permite a
interpretao da realidade e o funcionamento do crebro para construo de
respostas, ainda que inconscientes, aos influxos alimentados pelos sentidos ou por
reaes orgnicas internas. Sob esta tica, a pessoa est lanada no mundo real
atravs da fora da linguagem, sem a qual seu crtex cerebral no tem condies de
funcionar, salvo talvez em funes meramente instintivas
762
.
Cabe elaborar uma metfora com a tecnologia informtica para auxiliar no
entendimento do papel que a linguagem assume no relacionamento da espcie
humana com a realidade, consistente nos trocadilhos entre pessoa e computador e
entre signos lingusticos e sistema operacional, apenas para fins didticos. Um
762
332: "Talvez signifique ainda menos: pode funcionar meramente como um lembrete de que nosso
entendimento do 'mundo' mediado, talvez constitudo, pela linguagem.
269
computador uma mquina artificial projetada para elaborar clculos previsveis,
atravs de uma unidade de processamento central (central processing unit ou CPU),
e oferecer respostas para dados alimentados do ambiente externo (inputs), captados
por teclados, ratos de deslizamento (mouse), cmeras (webcams) e cabos de rede
(networ$), dentre outros. Todavia, enquanto a sua memria eletrnica permanecer
vazia, sua funcionalidade simplesmente nula, pois no consegue se relacionar
com as informaes alimentadas do exterior e tampouco process-las ou oferecer
resultados (%eedbac$s). Para que possa comear a desempenhar a funo para o
qual foi produzido, o computador precisa, primeiro, ser alimentado com um sistema
operacional (operating system), que fornecer a base sobre a qual sua unidade de
processamento central poder desenvolver clculos e oferecer respostas aos
estmulos externos. Mais do que isto, sobre a base do sistema operacional podero
ser instalados outros conhecimentos adicionais (so%tware), que permitem
funcionalidades extras, como processadores de texto, planilhas de clculo, bancos
de dados, ilustradores grficos, navegadores pela rede mundial (Internet) e muitas
outras. Outrossim, atravs da linguagem bsica fornecida pelo sistema operacional
que o computador passa da condio de coisa inerte para se tornar um instrumento
capaz de interagir, calcular e oferecer respostas a estmulos externos. Logicamente
que at o momento o desenvolvimento de uma inteligncia artificial se mostra muito
incipiente (ao menos na data de redao deste texto), contudo, mesmo assim esta
analogia meramente didtica entre, de um lado, computador e pessoa e, de outro,
sistema operacional e linguagem, serve como uma ilustrao da importncia dos
signos lingusticos para o raciocnio humano. Logo, a linguagem pode ser
compreendida, grosso modo, como o sistema operacional do ser humano e,
consequentemente, a condio de possibilidade de seu funcionamento intelectual.
Prosseguindo no desenvolvimento do tema, ressalta-se que, como a
linguagem o nico modo de insero da pessoa no mundo real (da mesma forma
que o sistema operacional condio para o funcionamento de um computador),
logicamente que, por via de consequncia, toda atividade intelectual do ser humano
consiste em interpretao. E este ponto crucial para desmistificar o pensamento de
270
alguns Juristas no sentido de que pode haver elementos jurdicos claros que
dispensam a atividade hermenutica do rgo aplicador (os equivocados clichs de
que "a regra clara ou de que in claris non %it interpretatio). Com efeito, o homem
interage com a realidade atravs da interpretao dos impulsos que lhe so
apresentados de acordo com sua linguagem e com a carga de conhecimento que
depositou sobre ela (como, em comparao ilustrativa, um computador com sistema
operacional e programas adicionais gravados em sua memria). As pessoas
carregam signos lingusticos e conceitos prontos (preconceitos ou pr-conceitos)
que so empregados, ainda que intuitivamente ou inconscientemente, para
compreenso daquilo ao qual so expostas e, somente atravs de tal contedo
armazenado em seu crebro conseguiro apresentar alternativas de reao
763
.
Portanto, a prpria existncia da pessoa num mundo real uma atividade
hermenutica, ou em outras palavras, viver interpretar.
Justamente por isto as decises tomadas pelas pessoas (dentre elas os
juzes) dificilmente podem ser completamente idnticas, nos seus sentidos
finalsticos e motivacionais (dentre outros). Ora, como cada indivduo foi
apresentado linguagem de modo diferente e acrescido de conhecimento adicional
(preconceitos ou pr-conceitos) de formas e em tempos discrepantes, bem como em
estados emocionais distintos, como consequncia lgica o seu crebro vai
providenciar respostas diversas aos estmulos que lhe so oferecidos. No h como
alcanar uma completa e absoluta identidade de raciocnio entre duas ou mais
pessoas (ou mesmo de uma mesma pessoa em momentos distintos), haja vista que
so muito mais complexas que computadores. Assim, cada ato de interpretao
representa uma nova atribuio de sentidos, sendo invivel se considerar o
raciocnio humano como uma mera reproduo de dados prvios, ainda que se
esteja tratando de uma mesma pessoa (por isto que se muda de opinio sobre as
coisas do mundo). sto no afasta, entretanto, a possibilidade de uma rea, maior ou
menor, de convergncia interpretativa, mas apenas ressalta a inviabilidade de
763
ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2009. p. 81: "Prejuzos [#or=1rteile] nesse sentido, a opinio
prvia [#ormeinung] geral do uso da linguagem, bem como pr-compreenses conteudsticas
devem ser vistas na sua funo produtiva como pressuposto e condio de compreenso.
271
completa identidade gnosiolgica.
Mais do que isto, trazendo este substrato terico mais prximo da Cincia
Jurdica, cabe assinalar que toda atividade decisria (inclusive judicial) um
exerccio de interpretao fundado em uma mirade de conhecimentos acumulados
pelo intrprete e aplicador. sto significa, primeiro, que no h Deciso Jurdica que
no seja o resultado de uma interpretao; segundo, que cada ato de compreenso
novo e irrepetvel (consiste em uma aplicao de conhecimentos), pois
invariavelmente implica o acmulo de novos saberes e experincias entre um e
outro, bem como ocorre em posterior momento de estimulao do crtex cerebral; e,
terceiro, que invivel uma blindagem total da pessoa com relao aos seus
preconceitos (pr-conceitos), porquanto estes representam justamente a base de
conhecimento a ser empregada para formulao de uma resposta ao estmulo
externo.
Em sntese do exposto, cabe destacar a imprescindibilidade da
hermenutica para compreenso do funcionamento da racionalidade humana e,
assim, auxiliar na construo de uma proposio ps-positivista atenta ao modo de
ser das pessoas, como intrpretes da realidade com base na linguagem e na sua
carga de preconceitos (pr-conceitos).
O segundo aspecto diz respeito s contribuies das teorias
argumentativas para compreenso do fenmeno da troca de informaes entre
pessoas. Trata-se da continuao do tpico anterior, haja vista que a hermenutica,
que foca a questo da racionalidade no nvel individual (ainda que mediante
aquisio de saberes de modo intersubjetivo), reciprocamente complementar das
teses discursivas, as quais centralizam seus estudos no intercmbio de
conhecimentos para formao de verdades transitrias, baseadas em consensos,
atravs de procedimentos. Notadamente, conforme explicitado na seo anterior,
tanto Alexy
764
(adepto das teorias argumentativas e discursivas) como Streck
765
764
Advogado, 2010. p. 65-66.
765
272
(vinculado corrente hermenutica) reconhecem que ambas os enfoques de
abordagem no so reciprocamente excludentes, embora cada autor atribua maior
importncia para sua respectiva rea de estudo.
Antes de desenvolver as consideraes nesse particular, cabe apenas
inicialmente relembrar que o objetivo deste trabalho no desenvolver um amplo
Paradigma de pretenso universal para as cincias em geral, tampouco um esboo
sincrtico ao modo daquele que Paul Ricoeur efetuou acerca das abordagens de
Gadamer (hermenutica) e Habermas (crtica das ideologias)
766
. Notadamente, como
j se afirmou, o foco desta seo do trabalho assimilar bases tericas j
desenvolvidas para, com elas, promover a proposio de uma nova matriz disciplinar
para Cincia Jurdica.
Feita esta breve ressalva, prossegue-se no tema, registrando dois
momentos de operacionalizao da linguagem, um no nvel primrio e pessoal
(enfocado pela hermenutica) e outro intersubjetivo (descrito pelas teorias
argumentativas e discursivas), que se relacionam mutuamente em um crculo
funcional, de influncias recprocas e sistmicas. sto porque a pessoa se insere no
mundo atravs da linguagem (racionalidade pessoal) e, tambm, interage com
outros por intermdio dela (racionalidade intersubjetiva). A linguagem, neste sentido,
no apenas serve como mecanismo de raciocnio, mas tambm como meio para
troca de conhecimentos entre pessoas, ainda que atravs de textos escritos ou
outras formas de transmisso de mensagens
767
.
Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 1103-1155. p. 1122-1129, especialmente p. 1129. E, STRECK,
Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 72.
766
RCOUER, Paul. Hermeneutics and the critique of ideology. In: ORMSTON, Gayle L. The
hermeneutics tradition: from Ast to Ricoeur. Albany: State of New York Press, 1990. p. 298-334.
767
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 403: "Essa resposta propiciada pela hermenutica dever, a toda
evidncia, estar justificada (a fundamentao exigida pela Constituio implica a obrigao de
justificar) no plano de uma argumentao racional, o que demonstra que, se a hermenutica no
pode ser confundida com teoria da argumentao, n'o prescinde, entretanto, de uma
argumenta&'o adequada *vetor de racionalidade de segundo n7vel, que %unciona no plano l5gico=
apo%6nticoN. Afinal, se interpretar explicitar o compreendido (Gadamer), a tarefa de explicitar o
que foi compreendido reservada s teorias discursivas e, em especial, teoria da argumentao
jurdica. Mas esta no pode se sobrepor quela, pela simples razo de que metdico-
273
Nesse sentido, o sistema de signos forma um meio (medium) para o
funcionamento racional das comunidades, na medida em que permite a
interpretao da realidade e a transferncia de informaes e conhecimentos. Com
efeito, "a idealidade de generalidade do significado marca os contextos do agir
comunicativo na medida em que os participantes no conseguem formular a
inteno de entender-se entre si sobre algo no mundo, nem atribuir s expresses
utilizadas significados idnticos, caso lhes seja vedado apoiar-se numa linguagem
comum (ou traduzvel)
768
.
No nvel intersubjetivo alis, a elaborao de processos para otimizar a
comunicao se mostra importante como parmetro para delimitar as estratgias de
dilogo e, assim, racionalizar a obteno de consensos, de modo a promover um
resultado livre de arbtrio e coao. A importncia das teorias discursivas e
argumentativas justamente a de que, por meios formais, esfora-se em
desenvolver procedimentos que visam otimizar a obteno de resultados e, assim,
auxiliar na formao de verdades transitrias. Sob este prisma de anlise, a
procedimentalizao dos discursos, no nvel intersubjetivo, amplifica a igualdade e a
segurana na obteno de consensos, de modo a atestar que, apesar de sua
estrutura formal, promove valores substanciais. Por isto, assim como no se pode
negar a importncia da hermenutica para o estudo do fenmeno da compreenso
(racionalidade dos indivduos), tambm inafastvel a relevncia dos mtodos e
processos como instrumentos para assegurar a comunicao racional e, assim,
estimular a obteno de verdades transitrias (racionalidade intersubjetiva)
769
.
epistemolgica.
768
769
Paulo: Landy, 2004. p. 76: "Como procedimento, argumentaes so processos de entendimento
nos quais, sob condies especiais de interao, os participantes ingressam em um discurso
buscando cooperativamente a verdade. [.] A verdade possibilitada por regras, como franqueza
e reconhecimento da repartio de encargos argumentativos. Como processo, afinal,
argumentaes buscam alcanar um consenso racionalmente motivado entre os participantes.
Devem reinar condies gerais de simetria que excluam qualquer coao, exceto a do melhor
argumento. E, POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
p. 39: "Se, porm, um nmero significativo de indivduos racionais a rejeita (e a rejeio dessa
proposio no pode ser, por si s, considerada um sinal de irracionalidade, ao contrrio da
rejeio da proposio de que considerado errado, em nossa sociedade, torturar crianas, ou a
proposio de que a Terra gira em torno do Sol), a nica maneira de resolver a discordncia
274
Empregando novamente o exemplo da informtica, desta vez para ilustrar
este segundo nvel de racionalidade (intersubjetiva), possvel afirmar que um
computador isolado opera no mundo atravs de seu sistema operacional e, tambm,
pode compartilhar dados com outros conectados em uma rede (networ$), desde que
empreguem so%tware compatveis entre si ou, alternativamente, disponham de um
programa tradutor (emulador), que permita tal intercmbio de conhecimentos
mediante um filtro comunicativo. Outrossim, o sistema operacional e os demais
programas instalados permitem a formulao de operaes em um computador e,
tambm e simultaneamente, possibilitam a comunicao entre mquinas diversas
conectadas em uma rede, de modo a formar um ciclo de troca de informaes que
permite perguntas e respostas (inputs and %eedbac$s). O exemplo novamente
demonstra, grosso modo, como a linguagem opera nos mbitos individual e
intersubjetivo, de forma simultnea e correlacionada, permitindo uma compreenso
ilustrativa da sua funo para interao humana.
Concluindo este ponto, verifica-se uma convergncia (ou
complementariedade) entre as abordagens individual e intersubjetiva na
racionalidade proporcionada pela linguagem, de modo a recomendar uma
interseco das proposies de cunho hermenutico e de vis argumentativo ou
discursivo, respeitadas as respectivas abrangncias.
A terceira caracterstica ps-positivista a ser assimilada parte da
construo terica de Alexy, no sentido de ser invivel se alcanar uma Deciso
Jurdica absolutamente verdadeira ou correta, tampouco de comprovar tal feito, de
modo a implicar que a atividade do Jurista limitada pretenso de correo. Tal
entendimento se engata na estrutura das revolues cientficas desenvolvida por
Kuhn, resumida anteriormente, a qual sustenta a possibilidade de atingimento
apenas de verdades transitrias, consistentes em crenas (ou conjunto de crenas)
compartilhadas pela comunidade cientfica sob a forma de um quase consenso, as
quais so indispensveis para o desenvolvimento cientfico, porm passveis de
atravs de fora ou de algum mtodo igualmente no analtico de soluo de disputas, como o do
voto. No h testes, procedimentos, protocolos, algoritmos, experincias, clculos ou observaes
para determinar qual dos lados da disputa est certo.
275
serem superadas a cada novo salto paradigmtico. Ademais, a tese da pretenso de
correo tambm pode ser adequadamente encaixada na proposio hermenutica
antes exposta (Streck, Heiddeger e Gadamer), porquanto admite que a mxima
correo atingvel aquela limitada pela carga de conhecimento do intrprete
(proporcionada pelos seus preconceitos ou pr-conceitos) em determinado
momento, e ainda se combina com a ideia procedimental de que a veracidade
possvel apenas aquela temporria, alcanada por consenso (Alexy e Habermas),
mediante um dilogo discursivo estabelecido em Sociedade
770
.
Elaborando uma abordagem quanto cincia e verdade, a partir dos
autores mencionados, pode-se afirmar que a exatido absoluta algo simplesmente
inalcanvel ao ser humano, mormente porque seu crebro trabalha dentro dos
limites da linguagem, de acordo com os preconceitos que coletou em sua memria a
respeito da realidade ftica. A teoria paradigmtica de Kuhn bem ilustra a
intangibilidade da veracidade absoluta, ao admitir que efetuamos raciocnios com
base em modelos tericos que aprendemos ou desenvolvemos, os quais so
transitrios e, portanto, passveis de superao mediante a descoberta de novos
elementos cognoscveis, como exposto na primeira seo deste trabalho.
Notadamente, o crebro humano funciona apenas com base em verdades
derrotveis ou falveis (de%eseability), as quais esto vinculadas ao plano de fundo
do modelo disciplinar adotado, de modo que podem ser substitudas ou modificadas
com o acrscimo de conhecimentos
771
.
770
DEMO, Pedro. Saber pensar. 6 ed. So Paulo: Cortez, 2008. p. 107: "Como nenhuma
fundamentao toca o fundo da questo, seja por conta da circularidade hermenutica, ou porque
o intento cientfico metodologicamente circunscrito quilo que pode captar na realidade, ou
porque a lgica implica universais assumidos e no comprovveis pela prpria lgica, ou porque a
realidade sempre maior e mais complexa que qualquer teoria, argumentar torna-se tanto mais
necessrio. A grande questo est em que a argumentao bem feita aquela que se abre
contra-argumentao, no a que a evita.
771
POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 5: "A maioria
de nossas certezas so apenas as crenas vigentes na comunidade a qual aconteceu de
pertencermos, crenas essas que podem ser o resultado irrefletido da criao, da educao e do
treinamento profissional que tivemos, bem como do meio social no qual vivemos. Mesmo as
'verdades' que mais obstinadamente defendemos no so aquelas que podem ser provadas,
sondadas, analisadas e investigadas, mas aquelas que so to essenciais a nosso quadro de
referncias que o questionamento delas, ao abalar outras crenas arraigadas, nos atiraria em um
estado de desespero e desorientao. E, p. 6: "Entretanto, ainda que no possamos duvidar
dessas crenas no sentido de uma disposio de agir com base nessa dvida, podemos aceitar
intelectualmente a possibilidade de que um dia sero substitudas por outras igualmente
276
Seguindo essa trilha lgica, tanto a cincia como o pensamento cotidiano
esto calcados em premissas formadas mediante uma aproximao com as bases
de conhecimento compartilhadas quase consensualmente pela comunidade, que
apresentam os problemas e as solues modulares passveis de instrumentalizar os
processos de investigao e de tomada de deciso. Tais postulados bsicos,
devidamente firmados dentro dos Paradigmas, servem como instrumentos para
aferir a veracidade das afirmaes, mas, em razo das limitaes cognitivas, tais
verdades so meramente transitrias e jamais absolutas
772
.
Nesse ponto, cabe asseverar que a formao de um Paradigma, como
base de verdades transitrias para determinada rea do saber, implica aspectos
tanto descritivos como prescritivos
773
. Ou seja, as cincias possuem duas faces que,
embora intrinsecamente interligadas, podem ser compreendidas como unidades
especficas, consistentes nos seus mbitos descrito (emprico) e prescritivo
(normativo). sto porque, quanto descrio, o modelo paradigmtico de cada ramo
do saber procura apresentar uma estruturao de elementos que permitem melhor
entender e compreender a realidade, de modo a fornecer verdades transitrias que
fundamentais, inabalveis e transitrias.
772
ALVES, Rubem. FiIosofia da cincia: introduo ao jogo e a suas regras. 13 ed. So Paulo:
Loyola, 2008. p. 65: "Ns no conhecemos a realidade. No podemos contempl-la face a face.
Se tivssemos uma viso direta da realidade, nosso conhecimento seria final, definitivo. Mas isso
no acontece. Frequentemente os cientistas so forados a reconhecer que as coisas so
totalmente diferentes daquilo que pensavam, a ocorrem as grandes revolues na cincia. sso
no aconteceria se o conhecimento fosse viso direta do real. Em vez de viso direta, palpites; em
vez de conhecimento certo e final, conhecimento provisrio. Por qu? Porque o que temos nas
mos so os modelos. Os modelos so aquilo que conhecemos. [.] Para construir um modelo
fazemos uso no de materiais slidos, mas de conceitos (grifou-se). POSNER, Richard Allen.
ProbIemas de fiIosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 292: "A impossibilidade
de recuperar o passado com total confiana atravs dos mtodos contenciosos deveria lembrar-
nos da insistncia pragmatista em que a indagao cientfica deve proceder sem a certeza de que
a verdade objetiva alcanvel. POSNER, Richard Allen. Direito, pragmatismo e democracia.
Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 79: "De fato, a verdade est sempre fora de alcance, , na
melhor das hipteses, um ideal regulatrio e orientador. Se este for o caso da verdade cientfica,
tambm muito mais provvel que seja o caso das verdades morais e polticas.
773
DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 219:
"H uma alternativa melhor: as proposies de Direito no so meras descries da histria
jurdica, de maneira inequvoca, nem so simplesmente valorativas, em algum sentido dissociado
da histria jurdica. So interpretativas da histria jurdica, que combina elementos tanto da
descrio quanto da valorao, sendo porm diferentes de ambas. E, DWORKN, Ronald. A
justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 349: "Em certo sentido, a filosofia jurdica
assim concebida descritiva porque comea com algum tipo de entendimento sobre o que tido
como certo pela comunidade a qual se destina, mas em outros sentidos substantiva e normativa
porque procura alcanar um equilbrio com princpios julgados por recurso independente.
277
facilitam a atividade interpretativa do contexto ftico. E, no momento da prescrio, a
base disciplinar visa fornecer um aparato de instrumentos que permitem melhor
estabelecer previses e controlar os resultados das decises tomadas. Logo, as
matrizes paradigmticas, tanto das cincias naturais (tambm chamadas de exatas
ou causais) como das sociais, possuem ambas as facetas, ainda que cada modelo
possa apresentar diferenas quanto aos graus de descrio e de prescrio
774
.
Com base em tais premissas, no se pode afirmar que a Cincia Jurdica
(que classificada como social) sempre, em todos os casos, possui uma carga
normativa muito mais intensa do que a descritiva, quando comparada com a fsica
(enquadrada entre as exatas). Por exemplo, o Paradigma setorial do realismo
jurdico norte-americano acentua muito o carter descritivo da Cincia do Direito, ao
proceder anlise estritamente ftica do sistema jurdico em um determinado
cenrio, ao ponto de se revelar menos intenso prescritivamente do que as
ponderaes de Albert Einstein quanto relatividade entre velocidade e tempo, que
foram demonstradas apenas matematicamente, sem uma comprovao ftica
conclusiva. Afinal, como ainda pende confirmar cabalmente se efetivamente no h
velocidade superior da luz, as frmulas do cientista alemo so mais uma
recomendao de como se deve calcular (prescrio) do que uma representao do
real (descrio). Alis, convide-se a pensar, intuitivamente e sem influncia da
mstica que dimana da expresso "cincia exata, qual das duas seguintes
afirmaes tem mais credibilidade: a um, que o Direito uma manifestao do poder
poltico em Sociedade (uma das teses do realismo jurdico) ou, ento, a dois, que a
pessoa navegando numa nave galtica velocidade da luz envelhece muito menos
comparado com outra remanescendo parada na estao espacial (uma decorrncia
da proposio terica de Einstein). Esta discusso revela que a crena entre
determinada teoria, ao invs de uma verdade, no passa de uma confiana quanto
774
MOSER, Paul K. MULDER, Dwayne H. TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo
temtica. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 178: "O reconhecimento do papel central (mas
no exclusivo) das cincias para explicao e a epistemologia se coaduna com a ideia tradicional
de que a epistemologia intrinsecamente normativa. Mesmo que as cincias sejam
majoritariamente descritivas, pelo menos na superfcie, elas se fundam em compromissos
normativos que nos dizem como as crenas devem ser formadas e reguladas. Alm disso, as
cincias so normativas na medida em que fazem recomendaes de delimitao dos programas
de pesquisa, especificando quais so as questes que se deve procurar responder.
278
s concluses mais amplamente aceitas pela comunidade cientfica, sejam elas de
pesquisadores sociais ou mesmos de fsicos, qumicos etc
775
.
Da ser muito importante desfazer a difundida falcia no sentido de que a
ausncia de objetividade total e de verdade absoluta uma caracterstica tpica das
cincias sociais, a exemplo da Cincia Jurdica. sto porque tambm as chamadas
cincias naturais enfrentam a mesma limitao quanto ao atingimento da veracidade
absoluta, assim como todo o conhecimento humano, como bem ilustrado pelas
recorrentes crises paradigmticas registrada na histria. Alis, muitas das verdades
apresentadas na fsica, qumica ou astronomia so inclusive mais difceis de
sustentar argumentativamente do que aquelas fornecidas pelo Direito.
Novamente recorrendo exemplificao, desta vez inspirando-se em
Posner, considere-se a teoria do (ig (ang, segundo a qual todo o universo surgiu da
expanso de uma minscula partcula densa (exploso) e, eventualmente, ocorrer
uma retroao ao mesmo estgio inicial (imploso). Tal tese foi construda
argumentativamente, ainda que mediante clculos efetuados com nmeros, da
mesma forma que foi concebida discursivamente a tese de que imoral e injusto
assassinar crianas inocentes. Assim, apesar da aura de objetividade inerente
fsica, parece ser muito mais fcil de aceitar e sustentar a correo da mencionada
teoria jurdica (injustia de matar jovens inocentes) do que da referida elaborao
teortica quanto origem do universo (o universo todo estava inicialmente
encapsulado numa partcula do tamanho de uma casca de noz)
776
.
775
106: "Acreditamos na teoria heliocntrica somente porque os cientistas so unnimes em acreditar
nela, e porque somos ensinados a nos submeter ao consenso cientfico em questes classificadas
como cientficas (a menos que tal consenso entre em choque com nossas crenas religiosas!),
uma das quais , em nosso tempo, a da rotao da terra. Sem dvida, tal deferncia , de modo
geral, uma poltica muito sensata; tem valor de sobrevivncia. No se trata simplesmente de
obedincia cega, sobretudo tendo em vista que o que vai ser classificado como questo cientfica
conjuntamente determinado pelas comunidades cientfica e leiga.
776
85-86: "No apenas pouco convencional (fora da filosofia da cincia) tratar a lgica, a matria e
a estatstica como ramos da cincia; mas inclusive as cincias naturais (deixemos de lado a
economia, a psicologia e outras cincias sociais) no so sempre, talvez no tipicamente, to
rigorosas, exatas e falveis como sugere a expresso 'investigao exata'. Muitas teorias
cientficas, inclusive a seleo natural e o 'big bang', no podem ser provadas por experimentao
nem por qualquer outro mtodo de observao exata. Muitas se mostraram falsas depois de
universalmente aceitas; podemos citar como exemplos a geometria euclidiana como teoria das
279
Em outro exemplo, Posner desestabiliza ainda mais a aura de
objetividade das ditas cincias exatas, quando ressalta que "a afirmao de que est
errado torturar crianas to verdadeiramente um enunciado tico contemporneo
quanto a afirmao (em si mesma uma mera aproximao, impossvel de se provar
por meios compreensveis s pessoas comuns) de que a Terra gira em torno do Sol
um enunciado cientfico contemporneo
777
. Ou seja, o autor norte-americano
provocador ao demonstrar que as verdades proporcionadas pelas cincias naturais
no so necessariamente mais fieis realidade do que aquelas propostas pela
Cincia Jurdica.
O grupo de exemplos antes exposto traz tona a constatao de que as
verdades atingveis pelo raciocnio humano so sempre transitrias (jamais
absolutas), em quaisquer reas do saber. Outrossim, todos os ramos do
conhecimento esto calcados em verdades provisrias, construdas sobre o pano de
fundo terico proporcionado pelos Paradigmas, sejam eles classificados como
cincias naturais ou no. O ponto de convergncia entre os mtodos de produo de
resultados dos cientistas reside, ento, na pretenso de correo, ou seja, na
inteno dirigida mais adequada e coerente articulao do Paradigma para o
fornecimento de problemas e respostas modulares comunidade cientfica
(inclusive, para o uso das pessoas no seu cotidiano). Muitas vezes, esta busca pela
melhor articulao (ou superao) paradigmtica referida como a tendncia das
pessoas (principalmente dos estudiosos) em tentar se aproximar tanto o quanto
possvel da chamada verdade absoluta, a qual est sempre mais adiante (um passo
a frente)
778
.
Nesse ponto, cabe efetuar uma ressalva com relao corrente filosfica
relaes espaciais, o Universo geocntrico, as leis dos movimentos de Newton e o ter luminfero.
Muitas teorias cientficas para alguns filsofos da cincia, todas so transitrias ou
construes ad hoc para explicar fenmenos que poderiam ser explicados de outras maneiras.
Muitos fornecem resultados que s se sustentam fragilmente.
777
778
153: "Os pragmatistas acreditam que a verdade seja aquilo que a livre investigao no forada,
no deturpada e no interrompida acabaria por descobrir sobre os objetos da investigao.
Como o processo de investigao nunca chega ao fim, isso implica que a verdade est sempre
alm do horizonte: ela est ali, mas ns no.
280
chamada de ceticismo (s$epticism), a qual afasta a possibilidade de se falar em
quaisquer espcie de verdades, comportando gradaes at o extremo de negar a
prpria existncia de conhecimento humano
779
. Tal vertente da filosofia, por um lado,
relevante por estimular o constante questionamento dos dogmas paradigmticos,
porm, por outro, consubstancia-se em um radicalismo exacerbado quando
simplesmente rejeita a possibilidade de se alcanar qualquer grau de veracidade
780
.
Como j dito, trabalhar com verdades imprescindvel para o raciocnio humano,
pois estas representam as bases tericas que impulsionam a construo de saberes
e permitem a tomada de decises, ainda que se admita a eventual crise
paradigmtica, a qual implicar a transio de um conjunto de verdades por outro
(substituio de crenas). Rejeitar a possibilidade de se alcanar a verdade absoluta
no pode significar vedar que a discusso e a argumentao estejam baseadas em
verdades transitrias, pois estas ltimas so indispensveis para a produo do
conhecimento, ainda quando se tratem de intuies compartilhadas pela
comunidade, carentes de provas cabais
781
.
Ademais, os prprios cticos carecem de elementos que possam minar
efetivamente a matriz disciplinar que ampara a investigao cientfica, porquanto
suas teses so muito menos plausveis dos que aquelas empregadas
cotidianamente pela comunidade cientfica. Da que a inviabilidade de se endossar o
ceticismo est, tambm, calcada na ideia de que "no racional abrir mo de
crenas profundas com base em indcios isolados de que podem ser falsos
782
.
779
temtica. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 163-179.
780
temtica. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 163-164: "O ceticismo quanto ao
conhecimento, levado ao grau mximo, uma afirmao de que ningum conhece nada, nem
mesmo esta afirmao. J o ceticismo irrestrito quanto justificao afirma, de modo ainda mais
radical, que ningum tem justificativa nenhuma para crer em nada, nem mesmo nesta afirmao.
781
103: "A premissa fundamental tem de ser uma intuio alguma coisa em que no podemos
deixar de acreditar , e no a concluso da prova anterior. [.] Portanto, o fato de no podermos
provar que bombardear bebs com napalm um ato inquo no implica que no possamos saber
que se trata de um ato inquo. Na verdade, nossa intuio de que o assassinato gratuito inquo
to forte quanto muitas das intuies sobre as quais se assenta nosso conhecimento do mundo
emprico, e mais forte do que muitas concluses de provas.
782
557.
281
Chega a ser impressionante o fato de um grupo significativo de
pensadores defender seriamente teses cticas extremistas, como aquelas que
negam ser impossvel at mesmo concluir que algum pode levantar suas mos e
conhec-las como objetos externos
783
, ou outras capazes de sugerir que, em
realidade, as pessoas podem ser s criaturas encapsuladas em mquinas
sofisticadas, onde seus crtices so estimulados por algum mecanismo tecnolgico
que as faa crer em determinadas coisas (como, aproximadamente, a fico do
cinema apresentada no filme 3he Matri!)
784
.
Como bem menciona Jrgen Habermas, "qualquer um que se utilize de
uma linguagem natural, a fim de entender-se com um destinatrio sobre algo no
mundo, v-se forado adotar um enfoque performativo e a aceitar determinados
pressupostos
785
, ou seja, para que o dilogo construtivo seja possvel, necessrio
que os participantes estejam dispostos a aceitar algumas verdades transitrias (no
absolutas e criticveis), decorrentes de um consenso intersubjetivo. Logicamente
que, contudo, "a justificada pretenso de verdade de um proponente deve ser
defensvel, atravs de argumentos, contra objees de possveis oponentes e, no
final, deve poder contar com um acordo racional da comunidade de interpretao em
geral
786
.
783
temtica. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 173-175.
784
218-219: "Na verdade, a abordagem pode ser usada para deflexionar (ainda que no se saiba ao
certo com que eficcia) o expediente ctico de pedir a voc que prove que no apenas um
crebro dentro de um receptculo, recebendo as impresses do mundo exterior enviadas por um
cientista louco que controla seu acesso ao mundo dos sentidos. [.] A resposta pragmtica a isso
que acreditar que se um crebro num receptculo no pode ter consequncias para o
comportamento, a menos que a pessoa em questo seja louca.
785
Tempo Brasileiro, 2003. p. 20. E continua, aps a parte transcrita no corpo do texto: "Entre outras
coisas, ele tem que tomar como ponto de partida que os participantes perseguem sem reservas
seus fins ilocucionrios, ligam seu consenso ao reconhecimento intersubjetivo de pretenses de
validade criticveis, revelando a disposio de aceitar obrigatoriedades relevantes para as
consequncias da interao e que resultam de um consenso. E, p. 31: "O status ideal que
empresta aos pensamentos uma estrutura proposicional a salvo da corrente das vivncias,
garantindo aos conceitos e aos juzos contedos gerais, reconhecveis intersubjetivamente e,
deste modo, idnticos, sugere a ideia de verdade.
786
282
Em linha final sobre o ceticismo, ressalta-se que as evidncias so
amplamente contrrias s suas argumentaes e, certamente, apontam pela
necessidade da admisso da existncia de verdades provisrias sobre as quais se
pode elaborar uma discusso, ainda que cientes da eventual falibilidade
paradigmtica delas.
Portanto, todas as cincias, tanto as sociais (sociologia, antropologia etc)
como as naturais (fsica, qumica, astronomia etc), so fundadas em verdades
transitrias expressas dentro dos limites dos respectivos modelos paradigmticos e,
consequentemente, esto suscetveis reconstruo em episdios de tempo, a
depender dos esforos tericos da comunidade cientfica. O que importa ter claro
que, primeiro, as verdades com as quais as pessoas lidam, em investigaes
cientficas ou tomadas de deciso cotidianas, so sempre provisrias, pois calcadas
em modelos tericos derrotveis (de%eseability); e, segundo, que a admisso de o
debate estar baseado em verdades crucial para viabilizar dilogos racionais, haja
vista que no se pode discutir seriamente em bases cticas ou cnicas, devendo a
produo de saberes e as deliberaes estarem voltadas pretenso de correo.
De acordo com tal construo, a pretenso de correo (Alexy), a estrutura das
revolues cientficas (Kuhn), a hermenutica (Streck, Heiddeger e Gadamer) e as
propostas discursivas (Alexy e Habermas) formam um quadro interligado e coeso
para explicao da verdade e dos limites quanto possibilidade de decises
corretas em Direito.
O quarto aspecto diz respeito necessria correlao entre Direito e
Moral, bem destacada pelos expoentes do Ps-positivismo antes examinados,
embora com diferenas substanciais entre eles. mporta analisar criticamente o
tema, de modo a extrair o substrato necessrio para apresentao de uma tese mais
descritivamente fiel e normativamente vivel da confluncia entre juridicidade e
moralidade.
O entendimento de Posner sobre o tema no auxilia muito, haja vista que
o autor se limita a reconhecer a inegvel correo entre as referidas ordens sociais,
283
embora no desenvolva sobre o tema, provavelmente em razo da pouca
importncia que confere aos estudos de moralidade poltica
787
. Contudo, preciso
esclarecer o assunto, em face da relevncia desta temtica para o equacionamento
de antigo dilema filosfico que reflete determinantemente na atividade profissional
de juzes, promotores e advogados, referente correlao de contedo entre
normas sociais e jurdicas.
Alexy, de outro lado, defende que consideraes de cunho moral somente
podem incidir como elementos corretivos do Direito positivo em situaes de
injustia extrema, consoante a conhecida Frmula Radbruch
788
. Esta abordagem do
tema no pode prevalecer, em razo de duas premissas j antes expostas,
consistentes, a primeira, na inviabilidade de se permitir que o Texto Normativo seja
desconsiderado mediante avaliao axiolgica do intrprete, sob pena de retorno
(ainda que parcial e limitado) ao modelo do Jusnaturalismo, consoante j exposto
acima, quando da exposio das heranas relevantes do Positivismo Jurdico; e,
segundo, na necessria correlao entre moralidade e juridicidade nas fases de
positivao e interpretao, no como fator corretivo, mas como influncia
determinante na produo dos Textos Normativos e da Norma Jurdica, consoante j
antes ressaltado, quando da redao da crtica ao Juspositivismo. Logo, a relao
entre Direito e Moral no pode ser compreendida apenas como uma situao de
correo de preceitos legais por valores importantes, em situao de extrema
gravidade.
Dworkin quem se aproxima muito mais da apresentao de uma
adequada correlao entre os elementos jurdicos e morais, ao superar a estrutura
binria (two=system picture) pela da rvore (tree structure), em que uma ordem
social considerada especializao (ou subdiviso) da outra, ou seja, o Direito um
ramo do galho da moralidade poltica que, por sua vez, brota do tronco maior da
Moral
789
.
787
312.
788
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 48 e 152.
789
University Press, 2011, p. 405.
284
Esta nova abordagem permite solucionar alguns dos problemas que o
anterior modelo dplice no comportava, como a conjuminao de aspectos morais
nas fases de positivao e de interpretao, haja vista que, ao invs de uma
interferncia de um sistema estanque em outro, apresenta como resposta a
especializao do Direito perante a Moral. Ou seja, a estrutura sugerida por Dworkin
permite superar as dificuldades de se estabelecer quais as correlaes admissveis
entre duas ordens apartadas, como Alexy tentou efetuar de maneira analtica ao
tratar da moralidade como fator corretivo da ordem jurdica, consoante a teoria j
rejeitada acima. sto porque, ao tratar do Direito como uma subdiviso do campo
mais amplo da Moral, a proposio dworkiniana permite a explicao de que os
postulados jurdicos so meros reflexos de valoraes com influxos morais
efetuadas nas fases de positivao e de aplicao. Em outras palavras, a estrutura
da rvore permite uma abordagem mais clara da relao entre moralidade e
juridicidade justamente porque assume que os Textos Legislativos e as Normas
Jurdicas brotam da Moral atravs de uma especializao, efetuada pelo
congressista (na fase de positivao) ou intrprete (na etapa de aplicao).
Outrossim, restaram superadas as dificuldades do modelo binrio anterior, por fora
deste engenhoso insight acerca de como efetivamente se operacionaliza o ntimo
relacionamento entre os referidos sistemas sociais.
Todavia, apesar da clareza da proposio de Dworkin (tree structure),
esta no ser simplesmente incorporada sem modificaes na construo de uma
nova proposio ps-positivista, haja vista que preciso avanar um pouco no tema,
mormente com a insero de uma viso interdisciplinar, para bem explicar a
complexa e inafastvel relao entre Direito e Moral. Assim, tal contribuio (relao
de especializao e subsidiariedade entre moralidade e juridicidade) ser
empregada como auxiliar na elaborao de novos conceitos operacionais para
Cincia Jurdica, no momento oportuno (prximo subttulo e ltima seo do
trabalho).
A quinta caracterstica se refere diferenciao que os ps-positivistas
estabeleceram entre, de um lado, o Texto Normativo (enunciado ou legislao
285
escrita) e, de outro, o conceito de Norma Jurdica (ou mesmo de Princpios
Jurdicos, Regras Jurdicas, polticas, influxos morais e outros eventuais elementos
decisrios).
Com efeito, na literatura clssica de vis juspositivista (e mesmo em
alguns escritos especficos de cunho ps-positivista), persiste uma confuso entre
os conceitos operacionais de Texto Normativo e de Norma Jurdica, de modo que
autores como Kelsen e Hart os utilizavam indistintamente, da mesma forma como o
ps-positivista Posner, nos livros constantes da lista de referncias deste trabalho.
Comumente, a confuso consiste em equiparar o dispositivo escrito a uma Regra
especfica, como se ambos significassem a mesma coisa e o resultado de tal mistura
no implicasse nenhum problema terico ou prtico. Outros, como o juspositivista
Bobbio e o ps-positivista Alexy concedem especial enfoque para esta diferena
entre as mencionadas categorias cientficas, de modo a dissipar muitos equvocos
lgicos nas argumentaes jurdicas, os quais infelizmente ainda so comuns em
alguns artigos acadmicos e, notadamente, na prtica jurdica cotidiana.
Dentre os autores analisados, Alexy o que mais especificamente se
debruou sobre o tema, traando uma linha clara de diferenciao entre enunciado
normativo (que um texto escrito) e Norma Jurdica, a qual o resultado da
interpretao de tal redao positiva, assumindo a estrutura de uma Regra Jurdica
ou de um Princpio Jurdico, consoante a sntese antes exposta. Para ele, um texto
escrito apenas uma construo semntica, somente se podendo falar em Norma
Jurdica propriamente dita aps o processo de interpretao. Assim, de um mesmo
dispositivo (um artigo de lei, por exemplo) podem resultar diferentes Normas
Jurdicas, das modalidades Regra ou Princpio, a depender do contexto de leitura e
dos limites textuais e gramaticais
790
.
Muito embora aqui no seja adotado o conceito semntico de Norma
Jurdica proposto por Alexy, ser fortalecida inflexivelmente uma diferenciao clara
e indelvel do significado da categoria Texto Normativo (ou Texto Legal, Legislao,
790
286
diploma normativo, enunciado positivo, dispositivo etc), a qual se refere to somente
a uma construo lingustica, expressa em verbete ou mesmo vocalizada. Tal
compreenso no ser apenas assumida daqui em diante, pois desde o comeo
deste trabalho se teve o cuidado de observar especificamente este importante
detalhe.
O Texto Normativo nasce de um processo de positivao, mediante o qual
o legislador fixa uma forma escrita com a finalidade de delimitar a amplitude
decisria das pessoas (principalmente das autoridades pblicas, com especial
enfoque nos juzes), de modo a estabelecer um parmetro mais rgido e seguro das
expectativas quanto s consequncias de determinadas condutas, ampliando a
preservao do valor da segurana jurdica (certeza do Direito). Durante o processo
legiferante, o parlamentar (ou outra autoridade com delegao especfica para
produzir textos legais) influenciado por diversos fatores polticos, econmicos,
sociais, tecnolgicos e morais, dentre outros, no sentido de conformar a redao de
um texto limitador da margem de deciso (uma legislao), de modo que seja
efetuada com determinados direcionamentos. Porm, a partir do momento que uma
redao fixada e promulgada (ou imposta, em um indesejvel cenrio autoritrio),
ela se desvincula de forma considervel dos motivos que ensejaram fosse
elaborada, passando a constituir um elemento de determinao autnomo da
capacidade decisria. A positivao, nesta tica, representa o nascimento do
elemento mais incisivo e prevalecente para tomada de decises em Sociedade,
justamente o Texto Normativo, ou seja, uma construo gramatical que limita a
liberdade de manobra de atuao das pessoas em Sociedade, amarrando as
expectativas quanto s consequncias de aes dentro da tradio interpretativa de
sua construo semntica.
Para deixar bem claro e dissipar eventuais confuses que podem
prejudicar a compreenso da proposio exposta neste trabalho, importa repetir que
Texto Normativo (e expresses congneres, que refletem a ideia da redao de um
dispositivo) um conceito diverso e insubstituvel pelas categorias Norma, Regra,
Princpio, polticas ou outras similares, as quais representam ideias distintas. E tal
287
diferenciao crucial para afastar a indevida alquimia presente em algumas
produes acadmicas e forenses, que mediante um perigoso descuido
simplesmente transforma uma coisa em outra, como se um dispositivo legal (frase
escrita) fosse uma Norma ou Princpio (resultado de uma interpretao, com
agregao de argumentos decisrios diversos). Da mesma forma que um civilista
no confunde posse e propriedade e um criminalista no mistura crime e
contraveno, embora sejam termos que indiquem coisas aparentemente similares,
tambm nenhum Jurista que se preze pode mais considerar como sinnimos coisas
distintas como Texto Normativo e Norma Jurdica, sob pena de permitir erros
argumentativos severos, seno ridculos.
Sem embargo, ater-se para esta diferena importante porque um
determinado Texto Normativo, quando inserido em uma operao decisria
juntamente com outros elementos de determinao e em um contexto ftico
especfico, pode implicar diferentes Normas Jurdicas. Conforme explica Lus Alberto
Warat, suponha-se o dispositivo " proibido usar biquni. Tal preceito hipottico no
intercambivel com uma simples e clara Norma Jurdica ou mesmo Regra, como
parece primeira vista, podendo assumir diferentes significados conforme a poca
da interpretao e o seu contexto social. Com efeito, se a interpretao ocorrer no
mbito de um convento durante o vero do ano de 1900, implicar a Norma que
probe a utilizao de trajes to sumrios pelas freiras, mesmo em dias quentes,
ante a incidncia de influxos dos costumes sociais e da tradio religiosa. Em
contrapartida, se a sua inteligncia se der no contexto de uma praia de nudismo no
ano de 2012, significar Norma absolutamente diversa, ante a interligao da forma
gramatical com os costumes sociais e com o Princpio Jurdico da liberdade (que
admite uma exceo ao delito de atentado ao pudor nestes locais), impedindo que
as banhistas se utilizem sequer de tais vestimentas mnimas
791
. Este exemplo bem
ilustra que um determinado preceito positivo no se confunde com a Norma Jurdica
resultante, a qual depende do contexto e dos demais elementos incidentes na
atividade interpretativa, de modo a recomendar que o cientista do Direito (e
notadamente os profissionais da rea) no troquem inadvertidamente um conceito
791
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua Iinguagem. 2 ed. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995. p. 67.
288
por outro, da mesma forma que a prtica da experincia os ensinou a evitar
confundir outros conceitos aparentemente intercambiveis, como os de processo e
procedimento ou de discricionariedade e arbitrariedade.
Ademais, podem existir Normas Jurdicas independentemente da
existncia de um dispositivo escrito, desde que no haja previso positiva especfica
pertinente para resoluo de determinado caso concreto, hiptese em que o
intrprete e aplicador empregar outras Fontes Jurdicas para deliberar
(principiologia, precedentes jurisprudenciais, ensinamentos doutrinrios etc). Com
efeito, "o importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo, no
sentido de que sempre houver um dispositivo haver uma norma, ou sempre que
houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de suporte
792
.
Portanto, a expresso Texto Normativo e outras que referem a uma
redao escrita (como Texto Legal, Legislao, diploma normativo, enunciado
positivo, dispositivo etc) sero empregadas exclusivamente para se referirem ao
elemento de determinao principal das operaes decisrias, mormente no padro
da codificao escrita (civil law, statutory law ou code based legal system), que
justamente a redao limitadora da amplitude decisria estabelecida pela autoridade
competente. As categorias Norma, Regra, Princpios e outras sero empregadas
com significado nitidamente distinto, a ser devidamente explicitado quando se tratar
acerca das Fontes Jurdicas. E mais, tal diferenciao se mostrar crucial para
articulao de um novo Paradigma da Cincia Jurdica, como ficar claro mais
adiante.
O sexto transplante das teorias ps-positivistas antes examinadas para
construo de uma nova matriz disciplinar diz respeito admisso de que diversos
outros elementos alm do Texto Normativo so determinantes para produo
normativa e para tomada de decises.
Com efeito, alguns juspositivistas adotam uma viso unidimensional das
792
So Paulo: Malheiros, 2009. p. 30.
289
Fontes do Direito, no sentido de que a Regra Jurdica (categoria que, como j dito,
comumente confundida com o conceito de Texto Legal) seria o padro de
julgamento exclusivo a ser empregado para fundamentar Decises Jurdicas. Tal
postura foi amplamente criticada na primeira seo deste trabalho, haja vista que h
outros elementos que inegavelmente conformam a atividade jurgena, a exemplo da
Moral (como j antes assinalado), dos Princpios Jurdicos e das polticas, dentre
eventuais outros, inclusive de forma determinante no momento deliberativo. Alis, as
crticas foram to severas neste aspecto que diversos adeptos do Juspositivismo
passaram a admitir que outros elementos decisrios influenciam o intrprete,
embora se mantivessem fiis tese da predominncia da legislao escrita
(inclusive, uma das heranas do Juspositivismo a ser preservada, consoante j
exposto).
Alexy criticou a fixao monista do Positivismo Jurdico, ao estabelecer
que os Princpios Jurdicos tambm so Normas e, portanto, ingressam na operao
decisria
793
. Streck, por sua vez, acentuou que a interpretao implica a articulao
entre Regras e Princpios, de modo a resultar no fundamento para deliberao
794
.
Posner, de outro lado, acrescentou que diversos outros padres de julgamento, alm
de eventuais Regras e Princpios extrados da legislao ou dos precedentes
judiciais, inegavelmente influenciam os juzes para resoluo dos casos concretos
795
.
E Dworkin, com preciso, afirmou que as Fontes Jurdicas no se resumem a um
conjunto fixo de padres de determinado tipo (como Regras, Princpios e polticas),
mas sim envolvem todos os argumentos empregados pelos magistrados para
deliberarem sobre a escorreita soluo para cada caso ftico
796
.
793
794
795
429. E, POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes,
2011. p. 305: "Os casos que apresentam questes jurdicas de difcil resoluo (no por serem
complexas do ponto de vista analtico, mas por serem indeterminadas da perspectiva racional) no
podem, obviamente, ser decididos sem o concurso de sentimentos morais e das preferncias
polticas.
796
DWORKN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 35-46,
especialmente p. 36: "Minha estratgia ser organizada em torno do fato de que, quando os
juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigaes jurdicos, particularmente
naqueles casos difceis nos quais nossos problemas parecem mais agudos, eles recorrem a
290
Notadamente, desenvolvendo a partir da considerao de Dworkin quanto
amplitude das Fontes do Direito, cabe asseverar que a tomada de Decises
Jurdicas no um processo no qual ingressa apenas o Texto Normativo, mas
tambm diversas outras modalidades de argumentos, de cunho principiolgico,
moral, econmico, social, tecnolgico, psicolgico, dentre incontveis outros. Ao
decidir, a pessoa procura manejar todo o manancial de conhecimentos que possui
(mais precisamente, a integralidade de seus preconceitos ou pr-conceitos), de
modo que convirjam da melhor maneira possvel para aferio das consequncias
de suas aes. Ou seja, o hermeneuta no seleciona apenas parte de sua carga
memorizada para decidir e suspende as demais, mas sim articula toda sua
capacidade de raciocnio (dentro dos seus limites biopsicolgicos no momento de
deliberar), de acordo com as verdades transitrias conhecidas (preconceitos ou pr-
conceitos), para prever quais as consequncias de suas aes e, de acordo com tal
prognstico, resolver como vai como conduzir sua atuao.
Nesta trilha lgica, a produo da Norma Jurdica que servir de
fundamento para uma determinada conduta uma operao altamente complexa e
interdisciplinar, pois envolve toda a gama de conhecimento disponvel ao intrprete.
O problema reside, ento, em estabelecer quais destes conhecimentos so legtimos
para fixao da deciso, de forma discursiva, haja vista que alguns tipos de
argumentos pode ser considerados indevidos ou irrelevantes para deliberao,
enquanto outros so tidos como determinantes ou preponderantes.
Entre os dois extremos, consistentes de um lado na viso unidimensional
dos juspositivistas clssicos e de outro na amplitude irrestrita identificada pelos ps-
positivistas, h um equilbrio quanto ao emprego de argumentos como elementos
decisrios. E a fixao de tal ponto timo a grande questo quanto delimitao
das Fontes Jurdicas, a ser considerada para fins de estruturao de um novo
Paradigma para Cincia Jurdica, que deve deixar aberto um certo grau de
padres que no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios, polticas e
outros tipos de padres. Argumentarei que o positivismo um modelo de e para um sistema de
regras e que sua noo central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os
papeis importantes desempenhados pelos padres que no so regras (grifou-se).
291
flexibilidade para sua acomodao em determinada tradio cultural. Com efeito, um
dos grandes problemas a ser enfrentando por um novo modelo disciplinar consiste
exatamente em apresentar critrios que ampliem o grau de certeza (e,
consequentemente, de segurana jurdica) no concernente fixao das
modalidades de argumentos que podem ser legitimamente aceitos para
conformao da Norma Jurdica, a qual servir de fundamento para deliberao.
Estas consideraes serviro de ponto de partida para uma proposio de
superao do Juspositivismo quanto plataforma das Fontes Jurdicas, na seo
seguinte deste trabalho.
A stima contribuio para substituio do modelo Juspositivista diz
respeito imprescindibilidade do intrprete e aplicador adotar uma cosmoviso
ampla e sistmica da integralidade das Fontes Jurdicas, ultrapassando uma
aproximao focada em um nico preceito legal ou em um s ramo do Direito. Para
tanto, preciso observar duas diretrizes, consistentes, a primeira, em propor uma
nova estrutura do Ordenamento Jurdico e, a segunda, em observar a integridade do
sistema na tomada de decises, mantendo a coerncia com o histrico institucional
das tradies jurdicas prevalecentes em determinada cultura (no caso, servindo a
brasileira como parmetro).
Quanto primeira colocao, cabe relembrar as crticas quanto
proposio positivista da ordem jurdica, no sentido de que possuiria a forma
estrutural de uma pirmide de Normas Jurdicas escalonadas segundo o critrio
hierrquico de validade formal. Como j bem ressaltado, preciso estabelecer uma
nova proposio para plataforma do Ordenamento Jurdico, de modo a abranger os
demais padres de julgamento alm dos Textos Normativos, melhor representar a
interao dinmica entre os diversos elementos decisrios (que complexa,
reflexiva e multi-irradiante, no sendo apenas uma descida do pice de uma
pirmide at a sua base), e, ainda, mais adequadamente representar a funo da
Constituio como ncora axiolgica central do sistema. Tal modificao
imprescindvel para melhor compreender o fenmeno jurdico.
292
E, no tocante segunda diretriz, merece ser assimilada a proposio de
Dworkin quanto necessidade de encarar todo o sistema de forma integral (ou seja,
conglobante), como um complexo interligado de diversos elementos que se
complementam mutuamente, de maneira a formar um substrato de orientaes para
resoluo de problemas concretos. Cabe ressaltar, contudo, que tal proposio
terica no ser incorporada sem ressalvas, haja vista que a forma estrutural de teia
inconstil (seamless web), construda como um seriado em cadeia (novel chain), no
parece ser a mais representativa do sistema jurdico (ao menos no cenrio
brasileiro), mormente porque no destaca a departamentalizao dos ramos do
Direito e tampouco confere o necessrio destaque Constituio. Todavia, as
consideraes do autor acerca da necessidade de preservao da coerncia quanto
histria institucional do Direito, de acordo com a integridade, merecem ser
incorporadas, porquanto refletem um acrscimo estabilizao das orientaes
normativas, estimulando ainda mais o valor da segurana jurdica
797
.
A oitava tese ps-positivista a ser incorporada, com considervel
destaque inclusive, diz respeito ao reconhecimento da abordagem interdisciplinar da
atividade decisria, haja vista a prvia admisso de que incontveis tipos de
argumentos so empregados pelas pessoas para preverem as consequncias
jurdicas de seus condutas e agirem em conformidade com tal prognstico
798
.
A interdisciplinariedade a interseco de dois ou mais ramos cientficos,
para fins de investigao de determinado fenmeno sem sujeio s limitaes
decorrentes da fragmentao do conhecimento. Tal conceito operacional reflete a
circunstncia de que o conhecimento pode ser concebido como um todo nico,
porm dividido em diversos ramos, consoante critrios classificatrios adotados pela
797
DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 241:
"O senso de qualquer juiz acerca da finalidade ou funo do Direito, do qual depender cada
aspecto de sua abordagem da interpretao, incluir ou implicar alguma concepo da
integridade e coerncia do Direito como instituio, e essa concepo ir tutelar e limitar sua teoria
operacional de ajuste isto , suas convices sobre em que medida uma interpretao deve
ajustar-se ao Direito anterior, sobre qual delas, e de que maneira.
798
245: "Pensadores do direito precisam prestar mais ateno aos fatos e a outras consideraes
prticas e empricas relacionadas a polticas legais. Esse insight impulsionou o crescimento de
estudos interdisciplinares do direito.
293
comunidade cientfica, apenas para facilitar o aprendizado, ao compartimentar
(departamentalizar) as diversas especialidades. Neste particular, importa assinalar
inclusive que "a progressiva dissoluo das fronteiras entre as diferentes reas do
conhecimento uma tendncia cada vez mais forte no campo da pesquisa
acadmica em geral
799
.
Assim, ao tomar decises em sociedade, as pessoas tendem a promover
uma anlise, ainda que inconsciente ou meramente parcial, das consequncias que
podem advir das suas condutas, para ento agir em conformidade com tal
perspectiva, ainda que seja para contrari-la, ante o clculo estatstico das chances
de no serem responsabilizadas. Ao efetuar tal anlise, por lgico que empregam
toda a gama de conhecimento que possuem, no apenas o jurdico, razo pela qual
a abordagem interdisciplinar natural e intrnseca operao deliberativa, inclusive
por autoridades pblicas, mesmo os magistrados, considerados os especialistas
especficos em Direito (e, quando no juspositivistas exclusivos, tambm peritos em
moralidade poltica, ao menos)
800
.
Com efeito, de um lado, a incorporao da abordagem hermenutica
implica a aceitao de que toda a carga de conhecimento latente no intrprete
passvel de influenciar sua operao cognitiva, de modo a abrir margem para
admisso de que no h um limite quanto s disciplinas que podem ser
incorporadas para resoluo de problemas concretos (embora seja necessria a
delimitao das fontes legtimas do Direito, como j se mencionou antes).
De outra margem, a fixao do entendimento quanto convergncia de
diversos padres de julgamento para produo jurgena, alm do Texto Normativo,
799
800
XXV: "Pode parecer que as reas especificamente examinadas neste livro economia, histria,
psicologia, epistemologia e empirismo quantitativo guardem pouca relao umas com as outras.
Veremos, contudo, que elas se sobrepem e se misturam, permitindo-nos vislumbrar a
possibilidade da teoria do direito como um campo unificado da cincia social. E, POSNER,
Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 95-96: "Os estudos
interdisciplinares ressaltaram as limita&,es do saber profissional. O treinamento e a experincia
em direito do aos juristas um conjunto de ferramentas essencialmente casusticas e uma
percepo das doutrinas jurdica, mas no as ferramentas de que necessitam para compreender
as consequncias sociais do direito.
294
dos Princpios Jurdicos, das polticas, dos precedentes jurisprudenciais e da
doutrina especializada, recomenda um estudo quanto ao ingresso dos demais
saberes empregados pelas pessoas (notadamente pelos rgos jurisdicionais) na
fase de aplicao do Direito. Notadamente, muito embora a legislao escrita alce o
umbral de orientao prevalecente para deliberao, sua inafastvel ambiguidade
(apesar de esforos de delimitao do legislador, em muitos aspectos) franqueia
uma margem de manobra, a ser conformada por diversos outros elementos
decisrios
801
.
A vida cotidiana traz inmeros exemplos de que a interdisciplinariedade
efetivamente um fenmeno tpico da tomada de decises, inclusive em se tratando
de deliberaes com efeitos jurdicos altamente relevantes, suscetveis de
ensejarem questionamento pelas vias jurisdicionais
802
. A um, imagine-se um
economista contratado por uma determinada sociedade empresria para efetuar
anlise de risco para investimentos financeiros. Evidente que eventuais
conhecimentos sobre as cincias poltica e jurdica so relevantes para esmiuar tal
clculo probabilstico, alm do enfoque econmico, haja vista os efeitos das polticas
governamentais sobre os rendimentos proporcionados pelas sociedades abertas e,
especificamente, pelas instituies financeiras. A dois, pense-se no magistrado que
tem de resolver um caso concreto envolvendo a constitucionalidade ou
aplicabilidade da legislao sobre alimentos modificados geneticamente. Certamente
que tal deciso ser muito pobre em fundamentao se for calcada somente em
Textos Normativos, dogmtica jurdica e Moral, sendo necessrio o acrscimo de
estudos sobre biologia, qumica e medicina, ainda que mediante o auxlio de um
801
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 38-39: "Quando o estudioso no
pergunta simplesmente 'o que prev a lei?', mas deseja analisar sua finalidade e estrutura, deve
realizar estudos comparativos e utilizar elementos de outras disciplinas. As caractersticas
fronteirias da teoria do direito impem uma abordagem interdisciplinar e comparativa que permite
a crtica (e autocrtica). D-se nfase a elementos problemticos, pesquisando as funes latentes
do direito e suas mudanas no tempo e no espao.
802
GROSS, Paolo. MitoIogias jurdicas da modernidade. Florianpolis: Boiteux, 2004. p. 83: "Era
e ainda hoje uma noo de positividade que no nos restitui, seno opacamente, a
complexidade de que a ordem jurdica tem por dever organizar, e no trair; uma complexidade
que, porm, continua a ser trada quando o direito positivo continua a ser pensado como um
universo de normas, um castelo de comandos, posto (positum) por uma autoridade que
formalmente possui o poder e, portanto, munida do crisma tranquilizante da oficialidade.
295
grupo confivel de especialistas em tais reas, para referir o mnimo
803
. Alis, dentre
os grandes julgadores norte-americanos, o juiz Billings Learned Hand ganhou
destaque entre seus pares justamente por sua capacidade enciclopdica, haja vista
que analisava casos atravs de estudo detalhado e multidisciplinar, de modo a
elaborar decises mais completas e adequadas para resoluo das controvrsias
804
.
Estas menes meramente ilustrativas desvelam o bvio de que a Cincia Jurdica
no pode permanecer isolada das demais reas do saber e, de fato, nunca esteve.
Mesmo num caso simples de responsabilidade por prejuzos materiais, a fixao do
dano perpassa pelo somatrio aritmtico das despesas apontadas, a revelar que, no
mnimo, a matemtica se uniu ao Direito
805
. Alis, a abordagem realista de Posner
lembra que "derivar normas jurdicas novas de materiais fornecidos por campos
externos ao direito em sentido profissional estreito uma das coisas que o juiz
faz
806
.
Como decorrncia da interdisciplinariedade, preciso considerar que a
atividade decisria altamente complexa, porquanto envolve comparar e ponderar
diversos campos de conhecimento, na busca daqueles elementos que podem ser
empregados argumentativamente como legtimas Fontes Jurdicas, de acordo com
uma convergncia reciprocamente reflexiva da importncia de cada um para
resoluo do problema. Compreendida desta forma, a complexidade a qualidade
atribuda aos fenmenos que so influenciados por diversos elementos, inclusive
803
POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. X:
"Os avanos verificados em outras reas como a economia, a teoria dos jogos, as teorias
sociolgicas e poltica, a psicologia cognitiva e, at mesmo, a teoria literria produziram novas
ferramentas para o estudo do direito, ao mesmo tempo que a crescente complexidade do direito e
da sociedade exps a pobreza da anlise doutrinal como ferramenta para a soluo dos
problemas do sistema jurdico.
804
Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 534 e, especialmente, p. 536: "Nos casos de patentes que
envolviam invenes de complexidade desconcertante, enquanto seus colegas se contentavam
com uma rpida caracterizao do assunto tirada de relatrios simplificados, Hand fazia desenhos
e, quando necessrio, estudava fsica e qumica at compreender suficientemente o problema
tcnico para poder se pronunciar com autoridade sobre o fato de uma inveno ter infringido uma
patente ou no.
805
DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 330: "Afinal, como
afirmei na ntroduo e no incio deste captulo, muitas vezes os juzes devem usar a aritmtica
para decidir que obrigaes jurdicas as pessoas tm, ainda que, pelo menos da maneira como a
maioria de ns fala, as regras de aritmtica no sejam regras jurdicas.
806
210.
296
reflexivamente, e que podem ser analisados sob diversos ngulos distintos. Tal
conceito operacional representa a prpria natureza do Direito, que recebe influxos
de diversos ramos do saber e, de outro lado, reflete sua influncia sobre elas (em
razo da interdisciplinariedade acima mencionada). Acerca deste ponto, Posner
chega a afirmar que "'teoria jurdica' um corpo sistemtico de conhecimentos sobre
o direito (ou intimamente relacionados com este) que pode receber, e de fato recebe,
grandes contribuies de pessoas de fora da rea jurdica e que no deveria ser
ignorado pelas de dentro
807
.
Portanto, diante da permeabilidade das fronteiras do Ordenamento
Jurdico aos influxos de demais ramos do saber, imprescindvel a abordagem
interdisciplinar para mais completa e realista apreciao dos fenmenos abrangidos
pela Cincia Jurdica, ainda que isto implique a necessidade de enfrentamento de
dificuldades oriundas de uma inafastvel complexidade.
O nono aspecto a ser importado das teses ps-positivistas antes
explicitadas diz respeito constatao de que a Norma Jurdica no uma previso
de resposta oferecida de antemo pelo Ordenamento Jurdico, mas sim uma
construo para resoluo de um determinado caso concreto, emergente no tecido
social.
Como bem salienta Streck, falha a aposta juspositivista de que a ordem
jurdica contm respostas preestabelecidas para diversos problemas e conflitos que
podem ocorrem em Sociedade, sendo que, em caso de lacunas, deve ser exercitada
a discricionariedade jurisdicional. sto porque somente a partir da efetiva
ocorrncia do fenmeno na faticidade que ser possvel a atribuio de sentido.
Assim, consoante destaca o referido autor, a produo jurgena a constituio de
uma resposta adequada para uma pergunta concreta, advinda em um determinado
contexto histrico
808
.
Tambm Friedrich Mller aborda este tema, quando da sua proposio de
807
POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. V.
808
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 461 e 550.
297
um "Novo Paradigma do Direito, intitulado de "Teoria Estruturante do Direito,
voltado especificamente plataforma bsica da Norma Jurdica. O referido
professor, em uma breve frase, pondera que "a norma jurdica no existe ante
casum: o caso da deciso co-constitutivo
809
. Complementando tal colocao, ele
ensina que "a norma no existe, no 'aplicvel', ou seja, "ela produzida apenas
no processo de concretizao, sendo que "o operador do direito se v includo
nesse processo de construo da normatividade, normativa e materialmente
vinculada, da mesma maneira como a estrutura do problema do caso ou do tipo de
caso
810
. Desenvolvendo a partir de tais colocaes, pode-se concluir que, segundo
a viso ps-positivista do Direito, as Normas Jurdicas so produzidas mediante
argumentao com vistas a oferecer soluo a um problema concreto surgido na
realidade, observadas as limitaes impostas pelos Textos Legislativos, dentre
outros elementos de determinao da deciso
811
.
Com efeito, como j restou esclarecido quando da redao das crticas ao
Positivismo Jurdico, o Texto Normativo no carrega em si mesmo a densidade
suficiente para representar uma resposta de antemo, consubstanciando apenas
uma orientao escrita com finalidade limitativa da amplitude decisria. Outrossim,
previamente efetiva ocorrncia de um caso (concreto ou imaginado), no h
nenhuma resposta preestabelecida, mas apenas uma construo gramatical (um
texto)
812
. Somente com o advento de um problema na faticidade (concreta ou
hipoteticamente), que surge a pergunta que ir movimentar a operao
809
810
811
ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2009. p. 132: "A teoria ps-positivista do direito trabalha com
outro enfoque. Segundo ela, a lei no contm normas, mas somente 'textos de normas'. Eles no
so 'aplicveis', pois ainda no so pr-formadamente normativos. Quando as trabalhamos, no
se processa nenhum silogismo lgico. Pelo contrrio, 'concretizamos', vale dizer, criamos,
geramos, produzimos primeiramente a norma jurdica a partir de regras de sustentabilidade
argumentativa [#ertretbar$eit], para ento derivar dela a frmula de deciso, a parte dispositiva do
julgamento, o teor ['Tenor'].
812
GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/apIicao do direito. 5 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 29: "Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcanamos a norma jurdica,
para ento caminharmos at a norma de deciso, aquela que confere soluo ao caso. Somente
ento se d a concretizao do direito. Concretiz-lo produzir normas jurdicas gerais nos
quadros de soluo de casos determinados [Mller].
298
interpretativa e aplicativa do rgo judicante, que passar a produzir a Norma
Jurdica, segundo as balizas traadas pelo enunciado normativo e de acordo com os
detalhes da situao ftica
813
. Em sntese, no h Norma Jurdica em abstrato, ou
seja, antes dos fatos, da mesma forma que inexistem respostas antes das
perguntas.
Logo, uma proposio ps-positivista vivel deve, alm de dissipar
eventuais confuses entre os conceitos operacionais de Texto Normativo e Norma
Jurdica (como j antes explicado), deve tambm considerar que a produo jurdica,
mediante interpretao, uma atividade inaugurada somente a partir da ocorrncia
do fato concreto.
A dcima reflexo ps-positivista que merece ser destacada tambm
provm dos textos de Streck, no sentido de que os Princpios Jurdicos no visam
ampliar a margem decisria, nos pontos outrora fechados pelas Regras Jurdicas,
mas sim tambm auxiliar na reduo da discricionariedade de deliberao
814
.
Segundo o referido autor, a aceitao da tese da abertura principiolgica
reduziria os ganhos de determinabilidade proporcionados pela vinculao aos Textos
813
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 549-550: "Desde j embora essa discusso j esteja
esclarecida no decorrer da obra , necessrio (re)lembrar que, para os efeitos aqui pretendidos,
a palavra norma representa o produto da interpreta&'o de um te!to, isto , o produto da
interpretao da regra jurdica realizada a partir da materialidade principiolgica. Se sempre h um
princpio atrs de uma regra, a norma ser o produto dessa interpretao, que se d na applicatio.
[.] Desse modo, no pode haver um conceito de norma que seja prvio e anterior ao caso a ser
decidido. Portanto, a norma e, mxime, a normatividade do direito emerge da conflituosidade
prpria do caso. E ainda GROSS, Paolo. MitoIogias jurdicas da modernidade. Florianpolis:
Boiteux, 2004. p. 90-91: "O nico meio para retirar do direito esse tradicional e repugnante esmalte
potestativo e autoritrio era e conceber a norma como um procedimento que no se cumpre com
a produo, mas que possui um momento subsequente, o momento da interpretao, como se ele
estivesse dentro do processo de formao da realidade complexa da norma; resumindo, a
interpretao como momento essencial da positividade da norma, uma condio ineliminvel para
a concretizao da sua prpria positividade. [.] O direito mais aplicao do que norma. [.] O
direito , em primeiro lugar, ordenamento; com isso vem salientado, alm da mudana
terminolgica, que a sua autoridade est nos contedos em que se entrelaa e que prope, est
no fato de ser leitura objetiva da realidade, tentativa de racionalizao do real (grifou-se).
814
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 221 e 561-565, especialmente p. 563: "Assim, ao contrrio do que
se diz na tese da distino enunciativa sobre a 'abertura semntica dos princpios', a regra que
'abre a interpretao', exatamente em razo de sua perspectiva universalizante (pretende abarcar
todos os casos e, na verdade, no abrange nenhum, sem a cobertura densificatria fornecida pelo
mundo prtico da singularidade principiolgica).
299
Normativos elaborados pelos legisladores democraticamente eleitos, porque as
pessoas (principalmente as autoridades pblicas) poderiam se aproveitar de tal
vlvula de escape para dar aos casos a soluo que escolhessem, invocando
supostos vetores principiolgicos abstratos. Sob esta tica, a aceitao de que os
Princpios possuem uma abertura semntica concederia espao para um
protagonismo judicial (ou mesmo ativismo judicial), em detrimento das atribuies
dos Poderes Executivo e Legislativo. Nesta linha de raciocnio, haveria retrocesso
nos ganhos proporcionados pela vinculao juspositivista legislao escrita (antes
referida como uma herana a ser preservada), pois bastaria invocar um Princpio
para ultrapassar as fronteiras semnticas dos textos legais, em ntida afronta
clssica tese da separao das funes estatais, paradigmtica do Estado
Constitucional Democrtico.
Justamente para evitar isso, Streck defende que os Princpios, como
todos elementos que se inserem na construo da Norma, no servem como
aberturas para tomada de Deciso, haja vista que este no o fim do Direito. Com
efeito, o estabelecimento de padres de julgamento visa, em verdade, justamente
limitar a atuao dos poderes pblicos e disciplinar a conduta dos cidados, de
modo a reger equilibradamente a vida social. Consequentemente, sob a tica de
limites que todos os parmetros de julgamento merecem ser encarados, haja vista
que estabelecidos precisamente para estremar a interpretao, mediante o
fechamento do complexo de elementos conformadores da Norma, de sorte a ampliar
o grau de previsibilidade das deliberaes jurisdicionais.
Portanto, os Princpios Jurdicos, como todos os demais elementos
decisrios, devem ser encarados como vetores de reduo do leque de opes
disponveis ao hermeneuta e aplicador, de modo a proporcionar uma maior limitao
quanto amplitude dos possveis efeitos jurdicos, por auxiliarem na circunscrio
do espectro decisrio, majorando assim a certeza do Direito.
O dcimo primeiro aspecto, por fim, diz respeito aceitao de que a
discricionariedade decisria, embora seja insuprimvel totalmente, deve ser reduzida
300
ao mximo, de modo a aumentar a previsibilidade quanto expectativa das
consequncias das condutas tomadas em Sociedade, incentivando a segurana
jurdica.
Com efeito, "a densidade normativa nunca atinge o seu grau mximo
(captulo V, 5.2.2) e no permite realizar previses exatas, razo pela qual se deve
considerar que "a segurana jurdica no sentido da previsibilidade objetiva e do igual
tratamento s pode ser realizada tendencialmente, sendo um conceito 'relativo e de
gradao', muito embora exista "um certo grau de previsibilidade e algumas
caractersticas do direito positivo podem aument-lo
815
.
Nesse particular, j se ressaltou ao longo deste trabalho que o Positivismo
Jurdico representou um avano com relao ao modelo anterior do Jusnaturalismo,
na medida em que fixou a vinculao do rgo decisor aos limites do Texto
Normativo, reduzindo sua margem de manobra
816
. Todavia, preciso progredir alm
deste ponto, mediante a articulao de outros padres de determinao da atividade
interpretativa e aplicativa do Direito, de modo reduzir ainda mais a amplitude
decisria das pessoas e, assim, viabilizar uma maior previsibilidade das
consequncias jurdicas das aes tomadas em Sociedade, ampliando a certeza
jurdica.
Notadamente, preciso articular substrato terico apto a restringir os
problemas decorrentes da discricionariedade deliberativa, de modo a estabilizar
expectativas, evitando solues incongruentes entre si e que causem surpresas aos
envolvidos (solues ad hoc ou criadas e! post %acto). Por outro lado, tal
estabilizao decisria deve, de outra margem, admitir a possibilidade de
aperfeioamento do sistema jurdico, evitando a fossilizao de condutas e, assim,
permitindo o desenrolar do progresso civilizatrio. Este difcil equilbrio entre, de um
lado, estabelecer parmetros seguros para tomada de decises em Sociedade, e de
815
816
a lei.
301
outro, ampliar a correo das deliberaes para o aperfeioamento do sistema
jurdico, representa uma tenso interna tpica do Direito, que merece ser
devidamente balanceada por uma nova proposio paradigmtica.
Sem embargo, vale reiterar que as caractersticas e funes tpicas do
Direito rejeitam modelos disciplinares que conferem maior liberdade decisria ao
rgo aplicador, pois isto simplesmente atenta contra a prpria razo originria dos
institutos normativos, que reside justamente em limitar as deliberaes, de modo a
organizar a vida em Sociedade, em ateno ao valor da segurana jurdica.
Segundo as teorias contratualistas clssicas, a fico terica da passagem do
chamado estado de natureza para o societrio, atravs da celebrao do contrato
social, representa a renncia da amplssima liberdade pessoal com vistas a obter,
em troca, um grau superior de segurana social. E o Direito justamente o instituto
que tem esta importante funo, de estabelecer critrios para permitir uma segura
previsibilidade quanto s consequncias das deliberaes, delimitando aquelas
condutas que so juridicamente aceitas ou mesmo recompensadas, com vistas a
assegurar uma convivncia harmnica, segundo tal clssica abordagem ideolgica,
ainda atualmente persistente (e que, aqui, no ser objeto de aprofundamento
especfico, em razo da delimitao do referente de pesquisa)
817
.
Nessa linha de raciocnio, no faria sentido estabelecer parmetros para
viabilizar o prognstico das consequncias institucionais de determinadas condutas
acaso fosse possvel que as pessoas decidissem em desconformidade com tais
critrios. Ou seja, um trabalho vo estabelecer limites deciso em Textos
Normativos se tais lindes podem simplesmente ser ignoradas por algum,
principalmente quando tal pessoa uma autoridade pblica. Portanto, propostas de
cunho pragmtico que estabelecem a possibilidade de desrespeitar as orientaes
normativas, pura e simplesmente, ainda que com a melhor das intenes (como
817
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 513: "Note-se: se a histria do direito uma histria de superao
do poder arbitrrio, ento podemos afirmar que o que se procurar enfrentar o locus onde a
deciso privilegiada acontece, o lugar onde a decis'o ocorre. Nessa medida, a histria do direito
tambm uma histria de superao ou enfrentamento do problema da discricionariedade
(arbitrariedade).
302
promover uma ampliao geral da riqueza econmica), refletem uma posio
intrinsecamente contrria prpria essncia do Direito. As modificaes nos
elementos determinantes das decises so absolutamente louvveis quando visam
aprimorar valores caros Sociedade (como, novamente, a majorao da riqueza),
mas tal reviso dos critrios decisrios devem ser efetuadas em estrito acordo com
os processos democrticos, sob pena de anularem o Direito e, consequentemente,
suprimirem a segurana jurdica, com todos os efeitos negativos que isto acarreta
818
.
Portando, outra das diretrizes a ser observada quando da proposio de
um novo modelo disciplinar para Cincia Jurdica consiste em apresentar solues
que permitam a reduo da discricionariedade decisria e, consequentemente, a
ampliao da previsibilidade quanto s consequncias de determinadas condutas
em Sociedade, majorando a segurana jurdica (certeza do Direito).
3.3 OUTROS ELEMENTOS RELEVANTES
A par das contribuies juspositivistas e ps-positivistas antes expostas,
influenciadas pelo grupo de autores estrategicamente selecionado, importa ainda
acrescentar substrato terico adicional, de destacada importncia para proposio
de um novo modelo disciplinar para Cincia Jurdica, capaz de reger este campo de
estudos por relevante perodo de tempo, at eventual prxima ruptura
paradigmtica.
Primeiro, cabe propor novos conceitos operacionais para Moral e tica,
de modo a clarificar a compreenso da moralidade poltica e, assim, viabilizar uma
leitura mais adequada, nos aspectos descritivos e normativos, de sua confluncia
com o Direito. sto porque no h um acordo semntico entre os autores analisados
acerca dos significados das duas referidas categorias, cabendo resolver tal
818
p. 38: "[...] a liberdade do juiz de pr normas extraindo-as do seu prprio senso da equidade ou da
vida social pode dar lugar a arbitrariedades nos confrontos entre os cidados, enquanto que o
legislador, pondo normas iguais para todos, representa um impedimento para a arbitrariedade do
poder judicirio.
303
problema antes de ingressar em uma proposio acerca da relao entre moralidade
e juridicidade.
Por exemplo, entre os juspositivistas, Kelsen abordava a Moral sob o
enfoque da capacidade de previsibilidade e de reforo de seus postulados, como
uma ordem social altamente varivel espacial e temporalmente, cujas sanes no
eram institucionalizadas, possuindo fora meramente transcendental. A tica, de
outro lado, seria o nome dado ao campo cientfico de estudos acerca da moralidade,
como uma cincia do comportamento social no juridicizado
819
.
No lado dos ps-positivistas, Dworkin difere os dois conceitos de acordo
com a abordagem coletiva do primeiro e individualista do segundo, no sentido de
que a Moral composta pelos argumentos sobre qual o tratamento que uma pessoa
deve corretamente dispensar s outras, de modo a harmonizar a convivncia em
comunidade da melhor maneira possvel, enquanto, de outro lado, a tica foca a
perspectiva dos julgamentos pessoais que devem ser feitos por cada um para
conduzir sua vida com o objetivo de atingimento de resultados bons para si, de
forma virtuosa
820
.
Como a inteno aqui no efetuar um levantamento de como os
doutrinadores tm diferenciado ambas categorias, cabe apresentar conceitos
operacionais para cada uma que possam se articular melhor com as demais
premissas adotadas e, assim, auxiliar a proposio de superao do Juspositivismo
a ser elaborada na seo seguinte deste trabalho.
Com este intuito, entende-se como Moral a escala de valores de cada
pessoa, voltada ao direcionamento daquilo que certo ou errado (justo ou injusto),
de acordo com seu conhecimento adquirido, de modo a orientar as suas
deliberaes. Tal abordagem da moralidade amplamente subjetiva e, assim,
varivel no espao e no tempo, porquanto diz respeito s opinies de determinada
819
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 67 e 77.
820
University Press, 2011, p. 25: "An ethical judgment makes a claim about what people should do to
live well: what they should aim to be and achieve in their own lives. A moral judgment makes a
claim about how people must treat other people.
304
pessoa acerca do que correto ou incorreto de se fazer, de acordo com a carga
axiolgica que adquiriu at o momento. Assim, a anlise moral acerca de
determinado assunto tende consideravelmente a ser diferente com relao a cada
pessoa e, mesmo quanto ao mesmo indivduo, varia no tempo, de acordo com sua
gradual aquisio (ou perda) de conhecimento, ou mesmo segundo seu estado
emocional ou psicolgico em geral. Sobre esta tica, as experincias de vida
particulares, absorvidas ao longo da existncia em uma Sociedade amplamente
heterognea e complexa, influenciam determinantemente os contornos da Moral,
que altamente flexvel e fluda, relevando sua difcil investigao e aferio.
A tica, de outro lado, consiste no conjunto de parmetros valorativos
convergentes em determinado grupo de pessoas ou comunidade individualmente
identificvel, de modo a orientar e delimitar as deliberaes tomadas perante o
agrupamento. Assim, a eticidade reflete um passo adiante no progresso civilizatrio,
na medida em que a formao de grupos sociais implica a definio das margens de
convergncia de critrios morais, de modo a tornar claras as ponderaes
axiolgicas de determinado conjunto de pessoas acerca do que certo e errado.
Com efeito, a partir do momento em que as interaes entre agrupamentos do
margem a associaes e comunidades, as pessoas gradualmente vo expondo seus
pontos de vista acerca da moralidade e, atravs de meios consensuais ou
impositivos, vo sendo estabelecidos quais os critrios morais que devem prevalecer
para fins de harmonizar a convivncia e otimizar as atividades teis da respectiva
coletividade, tornando mais transparentes quais os valores que lhes so caros e as
consequncias de determinadas condutas. A fixao destas margens de
convergncia acerca de parmetros morais denota o nascimento da tica, que est
relacionada com os valores predominantes para determinado grupo social, de modo
consensual ou mesmo autoritrio, cuja aferio muito mais fcil em razo da
projeo comunicativa proporcionada pela difuso de tal apreciao axiolgica
dentro do grupo e perante aqueles que com ele se relacionam.
mporta referir, ainda, que o conceito operacional ora adotado no
plenamente compatvel com o entendimento no sentido de que a tica se caracteriza
305
como "o conjunto dos melhores princpios, valores e imperativos sobre a conduta
humana, aps ter realizado pesquisas histricas e apresentado argumentos
filosficos
821
. sto porque os parmetros ticos prevalecentes em determinado grupo
social podem, eventualmente, ser fortemente contrrios queles que outra
comunidade entendem como adequados. Como exemplo, pode-se mencionar uma
hipottica comunidade cujos valores preponderantes recomendam a total submisso
da mulher perante o homem, por ser considerada um gnero sexual impuro da raa
humana, com base em certos valores influenciados pela ordem religiosa ento
vigente. Por certo que tal grupo social contraria a viso eticamente prevalecente no
cenrio ocidental, em que se concebe a igualdade de considerao e respeito entre
pessoas de ambos os sexos. Assim, a tica, apesar de sua maior irradiao do que
a Moral, tambm no reflete um carter universalista, embora alguns estudiosos e
polticos estejam envidando esforos para promover o compartilhamento em mbito
mundial de determinados conjuntos de valores, de modo a otimizar a relao
harmnica entre todos os povos da Terra (tica mundial).
Nessa linha de raciocnio, os dois institutos dizem respeito ao
direcionamento do que deve ou no ser feito, de acordo com a aferio axiolgica
daquilo que correto e incorreto (justo ou injusto), com vistas limitar a capacidade
de deliberao, na medida que tendem a restringir certas condutas ao classific-las
como negativas, indignas, indevidas ou inadequadas. Porm, enquanto a Moral
revela uma apreciao individual acerca do que certo ou errado, a tica representa
a convergncia de tais parmetros de correo para um determinado grupo, maior
ou menor, mediante um dilogo consensual construdo ao longo do tempo, ou
mesmo atravs da imposio de alguma fora social prevalecente no respectivo
agrupamento. Assim, a diferena entre os dois conceitos , na sua base, relacionada
com o mbito de difuso, haja vista que a primeira diz respeito ao indivduo,
enquanto a segunda d um passo adiante, referindo-se aos pontos de convergncia
preponderantes para uma interao entre pessoas, pertencentes a um conjunto
identificvel. Da que, enquanto a apreciao da Moral dificultada pela sua
821
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 168.
306
limitao subjetiva, a percepo da tica amplamente facilitada pelo seu
compartilhamento entre os membros de determinada comunidade, ainda que no
necessariamente na forma escrita.
Cabe referir que os julgamentos morais e ticos influenciam, ainda que de
forma inconsciente, as tomadas de decises das pessoas, ainda que seja no sentido
de justamente contrariar aquilo que entendem como certo. Por exemplo, no
incomum que uma pessoa, ao subtrair indevidamente os pertences de outra,
entenda que sua conduta moralmente inadequada, pois contrria quilo que
entende como valioso, e ainda eticamente reprovvel, porquanto incompatvel com
os ditames compartilhados intersubjetivamente em comunidade, embora mesmo
assim proceda por crer, por exemplo, que no ser descoberta nem punida.
Outrossim, quando se afirma que a Moral e a tica influenciam e orientam a tomada
de deciso, isto muito obviamente no significa que ambas sejam foras naturais
que causem determinada conduta. Na verdade, como bem ressaltado pelos verbos
empregados nesta exposio (influenciar e orientar), tais ordens sociais apenas
ingressam como influxos na atividade avaliativa das pessoas, antes ou na eminncia
de agirem.
mporta ainda no olvidar que a moralidade, nos seus mbitos moral e
tico, no uma ordem natural a ser descoberta pelo homem, mas sim uma
construo artificial das pessoas, produzida culturalmente, de acordo com a carga
de conhecimento de acumulam. No ponto, no ocioso lembrar novamente a lio
de Dworkin, no sentido de que no existem partculas morais (morons) ou
jusnaturalsticas (jusnaturons) flutuando no espao (%loating out there), que possam
ser captadas, alm de prtons, neutros, eltrons e outros, para permitir a mera
descoberta do que certo ou errado
822
. Outrossim, a Moral e a tica so produtos
culturais, construdos para otimizar a tomada de deliberao pelas pessoas, de
acordo com sua apreciao axiolgica de como obter uma boa vida, para se
conduzir ou no conforme tais critrios (afinal, ser imoral ou antitico tambm uma
822
University Press, 2011. p. 418. E, DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 252.
307
opo, embora passvel de reprovao social).
Segundo, partindo da ideia de que a Moral uma pauta axiolgica
subjetiva de condutas e a tica a convergncia de parmetros valorativos em nvel
intersubjetivo para um grupo identificvel, como antes exposto, cabe ento
questionar no que consiste o Direito e qual sua relao com os demais sistemas de
conduta.
Entre os juspositivistas, Kelsen focou sua resposta no carter coativo, ao
afirmar que se trata de uma ordem social diferente das demais justamente no ponto
em que apresenta sanes institucionalizadas
823
. Porm, tal resposta parcial, pois
enfoca apenas um dos aspectos relevantes da discusso, consistente na
imprescindvel fora para imposio das orientaes normativas, haja vista que no
decorrem naturalmente. Hart, de outro lado, focou a anlise estrutural, ao
estabelecer que se trata de um conjunto centralizado por Regras Jurdicas primrias
e secundrias, com outros diversos elementos decisrios importantes na periferia do
sistema, como os Princpios
824
. Mas, tal abordagem foi derruda por Dworkin, que
bem apresentou ser invivel se conceber o Direito como um grupo fixo de padres
deliberativos de algum tipo, como j acentuado anteriormente.
Do lado dos ps-positivistas, Alexy produziu um estudo especfico sobre o
tema, concluindo consistir num sistema de Normas que, concomitantemente, so
formuladas com pretenso correo, tm eficcia social global (ou ao menos
possuem possibilidade de efeitos gerais), no so extremamente injustas e esto
adequadas aos parmetros de uma Norma fundamental pressuposta, cuja aplicao
pode se apoiar em Princpios ou em outros argumentos normativos
825
. Mas tal
823
824
825
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 151: "O
direito um sistema normativo que (1) formula uma pretenso correo, (2) consiste na
totalidade das normas que integram uma constituio socialmente eficaz em termos globais e que
no so extremamente injustas, bem como na totalidade das normas estabelecidas em
conformidade com essa constituio e que apresentam um mnimo de eficcia social ou de
possibilidade de eficcia e no so extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princpios e
outros argumentos normativos, nos quais se apoia e/ou deve se apoiar o procedimento de
aplicao do direito para satisfazer a pretenso correo.
308
conceito, ao incluir a Frmula Radbruch, acaba por minar a importante herana
positivista da obrigatoriedade de observncia dos Textos Normativos, que representa
o ganho principal sobre o Jusnaturalismo. Dworkin, por sua vez, focou sua anlise
na funo social do instituto, ao afirmar que "o Direito um empreendimento poltico,
cuja finalidade geral, se que tem alguma, coordenar o esforo social e individual,
ou resolver disputas sociais e individuais, ou assegurar a justia entre os cidados e
entre eles e seu governo, ou alguma combinao dessas alternativas
826
. Posner, por
fim, no manifestou inteno em elaborar um conceito abstrato de Direito, haja vista
sua manifesta e polmica opinio de que a moralidade poltica no contribui para
prtica cotidiana no sistema jurdico norte-americano, embora acabe por se
contrariar ao admitir que influxos morais so determinantes na tomada de Decises
judiciais, consoante se verifica na sntese antes exposta.
Diante de tal quadro terico, importa construir um conceito operacional de
Direito que seja completo e adequado construo de uma nova matriz disciplinar,
sem olvidar da contribuio dos autores acima expostos, porm focando na razo
histrica que ensejou a prpria construo artificial do instituto pela humanidade,
mediante um enfoque cumulativamente realista (fidelidade descritiva) e normativista
(funcionalidade do instituto).
Com tal duplo eixo em mente (descrio e prescrio), possvel verificar
que existe uma intrnseca articulao entre a moralidade poltica e o Direito, no
sentido de que ambos so intrinsecamente voltados Deciso. Notadamente, aqui
cabe retomar a discusso, inacabada no subttulo anterior, acerca da confluncia
entre tais ordens sociais, partindo da descrio de Dworkin acerca da estrutura da
rvore (tree structure), que coloca o Direito como uma subdiviso da Moral, a qual
se afirmou seria posteriormente desenvolvida. Ento, elaborando a partir da, pode-
se afirmar que o Direito , em verdade, uma especializao da tica, no sentido de
fixar no nvel estatal os padres decisrios a serem observados em Sociedade, bem
como estabelecer as respectivas consequncias, sejam elas promocionais,
reparativas, punitivas ou quaisquer outras, a serem reforadas por estruturas
826
DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 239.
309
organizacionais especialmente designadas para tal finalidade
827
. Outrossim, o Direito
um passo adiante da tica, no sentido da institucionalizao de padres de
conduta mediante a articulao da Sociedade com o Estado, nada vedando eventual
sobreposio ou ampliao do sistema, mediante a criao de rgos
supranacionais e internacionais e sem prejuzos de influxos decorrentes do
pluralismo normativo ou da transnacionalidade.
Uma brevssima abordagem histrica, baseada muito vagamente na
fico contratualista clssica, com algumas pitadas de realismo descritivo, pode
servir para ilustrar a definio ora em construo.
magine-se, a um, a situao hipottica de um homem isolado em
determinado local, como uma ilha deserta e inacessvel a outros. A sua
sobrevivncia perpassa pela harmonizao apenas com o meio ambiente, de modo
a afastar a utilidade da tica e do Direito, embora a Moral (que consubstancia uma
pauta axiolgica pessoal) possa condicionar as decises que ir tomar, ainda que
seja para rejeitar aquilo internalizado como certo (reitera-se que agir imoralmente
uma opo). Todo o conhecimento dele estar focado em bem sobreviver, como
tpico dos seres vivos (salvo se optar por mal viver, se assim quiser ou for forado
por falhas biopsicolgicas), porm, no lhe ser possvel a discusso acerca de
padres de convivncia, em razo da sua existncia isolada de outros seres
racionais.
A dois, avanando na histria deste homem, conceba-o agora tendo que
conviver com uma pessoa ou um grupo, de modo a se tornar necessrio dividir
recursos, definir sobre a reproduo e filhos, determinar tarefas e responsabilidades,
conferir garantias de subsistncia e, enfim, estabelecer disciplinas em todos os
temas necessrios interao intersubjetiva, ainda que estabeleam tais
827
PECES-BARBA, Gregorio. FERNNDEZ, Eusebio. ASS, Rafael de. Curso de teora deI
derecho. 2 ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 19: "De ello necesariamente se deduce que el
Derecho es expresin de un sistema de valores, preferencias, ideologas, que se expresan a
travs de esos modelos de comportamiento. Por ello, se afirma que ningn sistema jurdico es
neutro desde el punto de vista axiolgico. Detrs del Derecho existen unos determinados valores,
que son los que precisamente pretendem mateliarzase a travs de las normas jurdicas. Y el
Derecho toma posicin a respecto a esos valores cuando los juridifica.
310
parmetros de convivncia apenas episodicamente ou gradualmente, na medida que
os problemas aparecem. Cada um dos envolvidos possu seus prprios critrios
morais, porm, no desenrolar desta convivncia, sero factualmente forados a
definir algumas reas de convergncia de padres decisrios, seja mediante
consenso, por imposio do mais forte ou qualquer outra forma de definio de tal
uniformizao valorativa (como de fato historicamente ocorreu). ento que surge a
tica, consistente justamente nesta fixao quanto s reas de abrangncia. Com
esta delimitao do que valorativamente certo ou errado, os membros do
agrupamento podem conduzir suas condutas com maior previsibilidade quanto s
decises que tomarem, de modo que, acaso optem por desrespeitar os acordos
intersubjetivos, devem estar preparados para eventuais consequncias, como
vergonha perante os demais, futuras negativas de negociao ou de reproduo,
dentre muitas eventuais outras. Afinal, dado o carter intersubjetivo dos ditames
ticos, os demais integrantes do grupo podem modificar sua conduta com relao
queles que so apanhados infringindo postulados socialmente importantes.
A trs, importa ter em perspectiva a evoluo gradual do relacionamento
do grupo, ao longo das geraes, assumindo graus cada vez mais intensos de
heterogeneidade e complexidade, mediante o aumento populacional, a diviso em
grupos distintos, o advento de outros povos, o surgimento de lideranas polticas
(autoritrias ou democrticas), o aperfeioamento das tcnicas produtivas, o
desenvolvimento do comrcio, o acmulo de uma carga cada vez maior de
conhecimento, a gradativa especializao das funes, a diviso de tarefas e, enfim,
todas as caractersticas que se exacerbaram ao longo do processo civilizatrio. As
modificaes na forma de interao acabaram por transpor a capacidade
organizacional da tica, mesmo daqueles postulados valorativos j enraizados no
costume da Sociedade, de modo a recomendar uma fixao mais segura das
diretrizes sociais, ainda que mediante a criao de estruturas polticas especficas
para produzir tais orientaes (funo legislativa), executar as polti cas pblicas
(executivo) e, em caso de conflito, determinar quem tinha razo (atribuio
judiciria). Sem embargo, "agir racionalmente implica tomar decises, e as pessoas
311
muitas vezes precisam faz-lo em condies de profunda incerteza
828
. ento que
surge o Direito, como um passo adiante da tica, atravs do qual se delimitam quais
as Fontes Jurdicas legtimas para tomada de Decises em Sociedade
829
. No
sistema codificado especificamente, aqui focado em razo de ser o mais avanado
estruturalmente e efetivamente adotado no cenrio brasileiro, a primeira
manifestao segura do Direito surge atravs da redao escrita dos postulados
ticos, que passaram a ser plasmados em legislao reforada pela autoridade
pblica, de modo a se tornarem critrios decisrios prevalecentes
830
.
Outrossim, o Direito representa um aperfeioamento na fixao de
padres deliberativos, na medida em que firmou as polticas pblicas e as
ponderaes de valores dos lderes de determinado grupo em um corpo
identificvel, de modo a conferir mais segurana quanto previsibilidade das
consequncias das decises praticadas pelas pessoas, cuja eficcia assegurada
mediante o estabelecimento de estruturas polticas para imposio de
consequncias com emprego da fora, acaso necessrio. Notadamente, a Moral
uma apreciao puramente subjetiva e de difcil aferio, de modo a se tornar
historicamente necessria a convergncias dos critrios morais em uma tica
intersubjetiva, que mais ampla e perceptvel, porquanto compartilhada em grupos
especficos. Porm, os parmetros ticos carecem de uma estrutura estatal que
firme os postulados de forma indelvel e os reforce institucionalmente, ainda que
828
POSNER, Richard Allen. Fronteiras da teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 11.
829
Tempo Brasileiro, 2003. p. 313: "Como alternativa subordinao do direito ao direito natural,
recomenda-se abordar o direito positivo exigvel como um complemento funcional da moral, pois
ele aliva as pessoas que devem agir e julgar, tomando-lhes o fardo das exigncias cognitivas,
motivacionais e organizatrias de uma moral ligada conscincia subjetiva. O direito compensa,
de certa forma, as fraquezas funcionais de uma moral que, encarada na perspectiva do
observador, proporciona muitas vezes resultados indeterminados do ponto de vista cognitivo e
inseguros do ponto de vista motivacional. A relao complementar, no entanto, no significa uma
neutralidade moral do direito. Pois o processo legislativo permite que razes morais fluam para o
direito.
830
Tempo Brasileiro, 2003. p. 151: "Problemas de de fundamentao e de aplicao de questes
complexas sobrecarregam frequentemente a capacidade analtica do indivduo. E tal
indetermina&'o absorvida pela facticidade da normatizao do direito. [.] Sob o ponto de vista
da complementariedade entre direito e moral, o processo de legislao parlamentar, a prtica da
deciso judicial institucionalizada, bem como o trabalho profissional de uma dogmtica jurdica,
que sistematiza decises e concretiza regras, significam um alvio para o indivduo, que no
precisa mais carregar o peso cognitivo da formao do juzo moral prprio.
312
mediante o emprego da fora, caractersticas estas que o Direito assumiu
831
.
Da que Moral, tica e Direito esto intrinsecamente interligados, numa
confluncia inseparvel, no s pela gradao histrica de passagem de um para o
outro, ao longo do progresso civilizatrio, mas tambm pelas caractersticas
complementares de um para o outro. A Moral reflete a pauta valorativa de cada
pessoa, que serve de critrio de julgamento inafastvel, haja vista que, como j dito,
o intrprete no tem como blindar suas operaes mentais com relao aos prprios
preconceitos (ou pr-conceitos) que emprega como base deliberativa. A tica, de
outro lado, representa os valores sociais fludos dentro de determinado grupo, cuja
importncia determinante para fixao das polticas pblicas a serem
implementadas, pois estas so reflexivas das opinies axiolgicas compartilhadas
em Sociedade. Cabe referir que a eticidade pode viger em uma corporao, em uma
cidade e, mesmo, em um pas inteiro (sendo discutvel, ainda, a existncia de
padres ticos mundialmente compartilhados), embora quanto maior a populao
abrangida, menor tende a ser a rea de convergncia de opinies axiolgicas. E, por
fim, o Direito representa o instituto imprescindvel para orientao das decises em
Sociedade, porquanto consubstancia a fixao segura das polticas pblicas a serem
promovidas e dos padres axiolgicos prevalecentes em determinada comunidade,
plasmados em um corpo unificado (geralmente, em textos legislativos ou em
precedentes judiciais) e passveis de adjudicao forada institucionalmente, em
caso de inobservncia
832
. Conforme Jrgen Habermas, "as instituies jurdicas
831
Tempo Brasileiro, 2003. p. 44-45: "Quanto maior for a complexidade da sociedade e quanto mais
se ampliar a perspectiva restringida etnocentricamente, tanto maior ser a pluralizao das formas
de vida, as quais inibem zonas de sobreposio ou de convergncia de convices que se
encontram na base do mundo da vida; e, na medida de seu desencantamento, decompem-se os
complexos das convices sacralizadas em aspectos de validade diferenciados, formando os
contedos mais ou menos tematizveis de uma tradio diluda comunicativamente. [.] Esse
breve esboo suficiente para levantar o problema tpico de sociedades modernas: como
estabilizar, na perspectiva dos prprios autores, a validade de uma ordem social, na qual aes
comunicativas tornam-se autnomas e claramente distintas de interaes estratgicas?
Naturalmente o quadro de uma ordem normativa sempre comportou um agir orientado por
interesses. Em sociedades organizadas em forma de Estado, a ordem normativa natural
reformulada em normas do direito.
832
Tempo Brasileiro, 2003. p. 97: "De outro lado, uma ordem legtima no repousa somente num
consentimento normativo, ancorado intrapsiquicamente atravs da internalizao de valores
correspondentes. Enquanto sua validade no estiver protegida atravs de uma autoridade
313
distinguem-se de ordens institucionais naturais atravs de seu elevado grau de
racionalidade; pois nelas, se incorpora um sistema de saber mantido
dogmaticamente, isto , articulado, trazido para um nvel cientfico e interligado com
uma moral conduzida por princpios
833
.
Cada uma das ordens de conduta no pode existir sem a outra, como
uma relao complementar inafastvel. Tal confluncia decorre, a um, da
mencionada relao derivativa, na medida em que uma origina a outra, partindo da
moralidade, passando pela eticidade e, por fim, chegando juridicidade, consoante
a abordagem histrica antes exposta. A dois, tambm porque as referidas esferas
so reciprocamente condicionantes, na medida em que aquilo tido por cada pessoa
como correto (moralidade) determinante para deliberar quais os valores e
interesses convergentes dos grupos sociais majoritrios e minoritrios (eticidade), os
quais, consequentemente, acabam influenciando as autoridades pblicas na
redao dos Textos Normativos (juridicidade). E tal condicionamento tambm faz o
sentido inverso, haja vista que a interpretao da legislao, por via reflexiva,
tambm influencia o que cada um entende por certo e justo, de modo a estabelecer
um refluxo da juridicidade sobre a eticidade e a moralidade. E, a trs, porque todas
as trs categorias so voltadas ao direcionamento das decises em Sociedade,
tanto para permitir a previsibilidade de determinadas condutas, como para
estabelecer as consequncias quanto observncia ou no dos postulados morais,
ticos e jurdicos. Da ser "possvel provar, sob pontos de vista funcionais, por que a
estrutura ps-tradicional de uma moral orientada por princpios depende de uma
complementao atravs do direito positivo
834
.
Ademais, a fixao de postulados jurdicos dificilmente se sustenta sem
religiosa ou simplesmente moral, atravs de uma f racional em valores, portanto atravs de
sanes internas correspondentes (medo de perder bens de salvao, conscincia de vergonha
ou culpa), ou atravs da capacidade para interligao, ela necessita de garantias externas.
Nesses casos, a expectativa de legitimidade de uma ordem social estabilizada atravs de
convenes ou do direito.
833
834
314
que esteja efetivamente lastrada na percepo da moralidade e da eticidade
compartilhada pelo grupo social, haja vista que haver uma tendncia de
descumprimento, em razo da convico de que no representa os valores
socialmente importantes. De outro lado, um preceito normativo que tenha sido fixado
pelo legislador refletindo estreitamente os interesses amplamente prevalecentes no
contexto social, certamente ter maior aceitao espontnea
835
. Em suma, "uma
moral dependente de um substrato de estruturas da personalidade ficaria limitada
em sua eficcia, caso no pudesse atingir os motivos dos agentes por um outro
caminho, que no o da internalizao, ou seja, o da institucionalizao de um
sistema jurdico que complementa a moral da razo do ponto de vista da eficcia
para a ao
836
.
Em sntese, o Direito o instituto artificialmente criado para cristalizar os
parmetros morais e ticos de tomada de deciso e para fixar as consequncias
quanto sua observncia ou no, as quais so reforadas institucionalmente,
mediante estruturas polticas criadas para esta finalidade. Tal conceito operacional
deixa claro que a ligao intrnseca do Direito efetivamente com a Deciso
Jurdica, porquanto se trata de um conjunto prevalecente de direcionamentos de
cunho moral e tico, reduzido a uma forma lingustica, para orientar condutas, de
modo a conferir segurana aos integrantes do grupo social (certeza jurdica). O
carter coativo, outrora tido como central definio, apenas uma condio para
sua eficcia social global, sob pena de se tornar incuo, haja vista que as
consequncias artificialmente fixadas no sistema jurdico no so uma decorrncia
natural do descumprimento dos padres decisrios, demandando um esforo
institucional de implementao, de modo a estimular a observncia generalizada
837
.
835
299: "Muitas pessoas obedecem-no [o direito] porque no lhes seria vantajoso viol-lo mesmo que
as sanes formais no existissem so refreadas pelo hbito, pela conscincia (na medida em
que a lei segue o rastro da moral, como frequentemente o faz), pela preocupao com a reputao
e outras consideraes de reciprocidade, pela falta de lucro lquido quando riscos e custos de
oportunidade so levados em considerao, ou por solidariedade ou benevolncia para com as
vtimas em potencial de seus ilcitos.
836
Tempo Brasileiro, 2003. p. 149-150.
837
Paulo: Landy, 2004. p. 365: "Razes, racionalmente aceitveis, possuem em virtude do seu pleito
315
Ou seja, os juspositivistas clssicos estavam errados no s porque Direito muito
mais Deciso do que coao, mas tambm porque este se encontra
permanentemente ligado, numa relao complexa e reflexiva, com a Moral e com a
tica.
Terceiro, importa considerar como insuficiente se enfocar a interpretao
e aplicao do Direito apenas sob o ngulo de viso do magistrado, que era uma
tendncia muito comum para os estudiosos que conduziam suas anlise com base
no seu carter repressivo e coativo. A partir da abertura da anlise para um conceito
operacional mais amplo e focado nas efetivas caractersticas centrais do Direito,
consistentes em orientar deliberaes em Sociedade e em fixar as expectativas
quanto s consequncias de condutas, nos termos antes expostos, importa adotar o
ponto de vista de todos aqueles em face dos quais dirigido, ou seja, a integralidade
da comunidade
838
. Notadamente, trata-se de um produto social que direcionado a
todas as pessoas, no apenas aos magistrados, os quais somente so acionados
quando h questionamento acerca de um conflito especfico, para fins de dirimir a
validade da Norma Jurdica que balizou determinada deliberao.
Notadamente, todas as pessoas em Sociedade, nas suas inmeras
interao diuturnas, empregam toda sua carga de preconceitos acumulados para
deliberar, inclusive ponderaes acerca das consequncias jurdicas de se
direcionarem de uma forma ou de outra, ainda que de forma inconsciente e com
parcos ou apenas superficiais conhecimentos sobre o Direito. Cada deciso
presume uma Norma Jurdica, a qual construda hipoteticamente, ainda que de
forma inconsciente, como fundamento para se optar por um alternativa ou outra. Sob
de obrigatoriedade, uma relevncia imediata para orientao efetiva da ao, no podendo,
porm, produzir, a partir da sua prpria capacidade, uma orientao correspondente ao.
Quem, ao agir, orientar-se de modo diferente simplesmente no possui boas razes.
838
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 16: "Meu projeto
tambm limitado em outro sentido. Concentra-se na deciso judicial, nos juzes togados, mas
estes no so os nicos protagonistas do drama jurdica, nem mesmo os mais importantes. Um
estudo mais completo da prtica do direito levaria em considerao os legisladores, polticos,
promotores pblicos, assistentes sociais, diretores de escolas e vrios outros tipos de autoridades,
alm de pessoas como banqueiros, administradores e dirigentes sindicais, que no so
considerados funcionrios pblicos, mas cujas decises tambm afetam os direitos jurdicos de
seus concidados.
316
este ngulo de viso, todas as pessoas so corriqueiras aplicadoras do Direito, nas
suas atividades cotidianas.
Esta ampliao subjetiva do fenmeno da interpretao e aplicao
jurdica j foi trabalhada por Peter Hberle, embora com enfoque nos postulados
constitucionais, no sentido de que "todo aquele que vive no contexto regulado por
uma norma e que vive com este contexto , indireta, ou at mesmo diretamente, um
intrprete dessa norma
839
. A ideia aqui adotada, entretanto, aquela expandida por
Dworkin, no sentido de que "atuam tambm como aplicadores do direito todos os
destinatrios do direito que devem se conduzir de certo modo, obedecendo a
imperativos legais, e que, para tanto, so obrigados a interpretar o direito em vista
de sua aplicao, ainda que de forma sumria, incompleta ou equivocada
840
.
Como exemplos, a um, a pessoa simples e sem educao formal que se
dirige at a padaria e compra mantimentos agiu mediante a aplicao do Direito,
ainda que inconsciente, ao presumir ter agido em conformidade com as estipulaes
que imagina existentes acerca de um pequeno contrato de compra e venda. Na sua
mente, a Norma Jurdica aplicada ao caso, em grosso modo, tem como
caractersticas a entrega de produtos comestveis mediante o pagamento do
respectivo preo. A dois, tambm o analista financeiro de um enorme conglomerado
empresarial, ao estudar as planilhas numricas dando conta da falta corriqueira de
pagamentos ao rgo fazendrio, tenta estruturar em sua mente a Norma Jurdica
acerca das consequncias de tal deliberao dos scios administradores, no sentido
de conceber o que seria correto fazer e quais as consequncias acaso incorra no
risco de seus superiores serem apanhados sonegando tributos, ainda que seja para
agir em desconformidade com a orientao que decorre das Fontes Jurdicas
aplicveis (dentre elas, principalmente, a legislao tributria). E, a trs, tambm o
839
HBERLE, Peter. Hermenutica ConstitucionaI: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para interpretao pluralista e "procedimental da Constituio. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002. p. 15. Ver ainda p. 13: "Prope-se, pois, a seguinte tese: no
processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos
estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel
estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.
840
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 224.
317
policial que chega em casa e vislumbra sua esposa mantendo relaes sexuais com
um terceiro, ainda que por um breve milsimo de segundo e amplamente
estimulados por emoes, tem em perspectiva a aplicao de uma Norma Jurdica,
que vai influenciar na sua deciso acerca de puxar o gatilho ou no, ainda que
venha a se arrepender depois da conduta pela qual optou, principalmente se for
descoberto. Em todos estes casos, as pessoas executam uma operao mental de
aplicao do Direito, ao formularem uma Norma Jurdica, ainda que altamente
imperfeita e incompleta, para tentar prever as consequncias das decises que
tomaro, ainda que seja para desrespeit-la voluntariamente. Viver em Sociedade
implica a interpretao dos postulados jurdicos para produo de Normas.
Esta forma de visualizar o fenmeno jurdico mais ampla do que aquela
tradicionalmente enfocada pelos doutrinadores, que comumente se atm produo
normativa por parte apenas dos magistrados, como na dinmica apresentada por
Kelsen. Porm, o Direito uma construo artificial que no est voltada apenas
orientao das Decises judiciais, mas sim para o direcionamento de todas as
deliberaes tomadas em Sociedade, porquanto todos esto sujeitos aos influxos
das Fontes Jurdicas (mormente o texto legislativo). Ento, a explicao acerca do
processo de aplicao, aqui apresentada, parte da premissa de que o Direito
dirigido a todos indistintamente, como critrio para tomada de decises, cabendo o
recurso ao Poder Judicirio somente em caso de dvida quanto Norma Jurdica
cabvel na espcie.
Quarto, considerando a afirmao acima de que todos so aplicadores do
Direito e, portanto, produtores de Normas Jurdicas, importa consignar a
necessidade de diferenciar claramente as atividades de produo normativa dos
legisladores (positivao) e das pessoas em geral e juzes (aplicao), porquanto
sujeitas a diferentes determinantes e com caractersticas distintas, neste particular
com especial enfoque no sistema legislado (civil law, statutory law ou code based
legal system), mais amplamente difundido do que o padro consuetudinrio
(common law ou judge made law).
318
No padro codificado, a diviso de atribuies polticas entre a legislatura
e a jurisdio assume contornos especficos quanto criao do Direito, haja vista
que a primeira recebe a prerrogativa de produo dos Textos Normativos, enquanto
segunda conferida a misso de verificar a correo das Normas Jurdicas
empregadas para fundamentao das deliberaes tomadas pelos integrantes das
Sociedades, de acordo com as Fontes Jurdicas legitimamente admitidas pela
comunidade. Assim, conforme tal repartio constitucional de tarefas, possvel
verificar duas modalidades distintas de processo de criao jurdica, uma delas
consistente na positivao, a qual diz respeito produo de Textos Legislativos,
principalmente pelos congressistas, e a outra chamada de aplicao, referindo a
produo de Normas Jurdicas que fundamentam Decises Jurdicas, exercida por
todos sujeitos lei e passvel de questionamento perante os magistrados.
Antes de ingressar na apreciao das referidas modalidades de produo
jurdica, cabe relembrar o especial enfoque que a diferena entre os conceitos
operacionais de Texto Normativo e de Norma Jurdica significam para a escorreita
compreenso do fenmeno de produo normativa, consoante j exposto acima.
Ora, Texto Normativo uma Construo gramatical que limita a amplitude decisria
das pessoas em determinada Sociedade, amarrando as expectativas quanto s
consequncias de aes dentro da respectiva tradio interpretativa. E, de outro
lado, a definio de Norma Jurdica discrepante, porquanto diz respeito ao
resultado de um processo interpretativo, movimentando por um questionamento
emergente do tecido social, que abrange a articulao das Fontes Jurdicas (no s
os textos legais, mas tambm Princpios, precedentes judiciais, polticas etc), de
acordo com as peculiaridades fticas da controvrsia, de modo a permitir a
resoluo de um problema concreto. Logo, tratam-se de conceitos operacionais
inconfundveis.
Feita esta breve lembrana, quanto positivao, importa referir que a
tarefa institucional do legislador no a de criar Normas Jurdicas, haja vista que ele
no se coloca diante de um problema pontual e especfico surgido na faticidade,
para resolv-lo mediante uma Deciso voltada s especifidades concretas, de
319
acordo com as Fontes Jurdicas legtimas. Sua tarefa mais ampla, pois envolve um
planejamento poltico para comunidade integralmente considerada, no sentido de
estabelecer parmetros que determinem as deliberaes pelos integrantes do corpo
social, de forma vinculante, segundo a premissa da submisso de todos perante a
lei. Com efeito, cabe ao legislador captar os diversos influxos axiolgicos e
tecnolgicos emergentes da Sociedade e, de acordo com eles, produzir uma
orientao escrita acerca de como as pessoas devem se conduzir diante de
determinados casos, de modo a estabilizar padres de conduta e, assim, fixar
diretrizes seguras a serem seguidas, fortalecendo a certeza jurdica. E tal padro de
comportamento justamente o Texto Legislativo, que serve de referncia para
tomada de decises sociais, como elemento de determinao preponderante.
Da ampla atribuio poltica de governar a Sociedade, cabe ao Poder
Legislativo a funo de estabelecer os elementos escritos (estatutes) que fixam os
limites das decises a serem tomadas por todos, inclusive os demais poderes
(Executivo e Judicirio), sem olvidar dos demais participantes mais influentes sobre
o desenrolar civilizatrio (instituies financeiras, conglomerados empresariais,
partidos polticos etc). Segundo tal abordagem, o parlamentar deve observar as
formalidades do processo legislativo fixado para respectiva comunidade (no caso
brasileiro, com balizas escritas na Constituio), para positivao de redaes
objetivas e impessoais que sirvam de orientao para a conduo das atividades
dos demais rgos polticos (gestor pblico e juzes) e das pessoas jurdicas e
naturais em geral. E, como uma herana do Juspositivismo a ser mantida, foroso
concluir que tais textos legais no podem ser simplesmente desconsiderados,
devendo todas as deliberaes terem como parmetro nuclear os limites impostos
pela tradio semntica que neles figura (eficcia intransponvel), sob pena de um
retrocesso no Estado Democrtico de Direito. Todavia, para evitar a fossilizao das
orientaes escritas, possvel o acesso da populao aos seus representantes
polticos, para modificao democrtica das estipulaes redigidas (mantendo-se o
perfil majoritrio), ou ento, o estabelecimento de previses constitucionais de pesos
e contrapesos (chec$s and balances), como, por exemplo, o controle de
320
constitucionalidade efetuado pela jurisdio (de cunho contramajoritrio).
Uma vez plasmada a redao de um determinado Texto Normativo, de
acordo com o processo legislativo estabelecido, ocorre uma desvinculao entre
todos os argumentos que eventualmente foram suscitados no parlamento para
fixao da melhor expresso gramatical ao direcionamento intencionado, passando
o diploma legal a se constituir em uma redao escrita com fora autnoma e
determinante, como resultado da positivao, consoante a herana juspositivista
aqui assimilada.
No tocante aplicao, por sua vez, esta reflete uma forma diferente de
produo normativa, haja vista que se encontra vinculada s Fontes Jurdicas
legitimamente aceitas pela comunidade (entre elas, a legislao escrita) e voltada
resoluo de uma pergunta concreta emergente em Sociedade. Todas as pessoas,
ao decidirem, produzem a Norma Jurdica que serve de fundamento para sua
deliberao, ainda que para se conduzir em contrariedade a ela (afinal, agir
ilicitamente uma opo concreta, embora reprovvel), consoante j assinalado
acima. E, quando a conduta de algum questionada por outro integrante da
Sociedade, cabe o acionamento dos juzes, que so as autoridades pblicas com o
encargo poltico de analisar se a deliberao contestada foi baseada em Norma
Jurdica vlida ou no.
Notadamente, como j dito, todas as pessoas devem agir em
conformidade com as orientaes jurdicas estabelecidas (principalmente, repete-se,
o texto legislativo), evitando tomar decises que ultrapassem os limites impostos
pelo Direito. Porm, quando suas deliberaes encerram resultados que atingem a
esfera de algum, de modo a quebrar o equilbrio harmnico da comunidade, deve
restar possvel o recurso autoridade estatal (heterotutela), evitando-se dentro do
possvel o desforo imediato (proibio da autotutela, com eventuais excees
legalmente admissveis). Tal autoridade estatal justamente o juiz, o qual
encarregado politicamente de verificar se a deciso tomada por determinada pessoa
est fundada na melhor e mais adequada articulao das Fontes Jurdicas, ou se, ao
321
contrrio, o acionante tem razo em postular a incidncia de uma consequncia que
restaure o equilbrio social.
Com efeito, os magistrados so autoridades de cunho nitidamente
poltico, como membros de uma das trs funes estatais clssicas (tendo em conta
que aqui foi assumido o modelo vigente de Estado Democrtico de Direito), cuja
funo estarem acessveis resoluo de eventual controvrsia surgida no tecido
social, geralmente quando a deliberao tomada por alguma pessoa jurdica ou
fsica questionada por outra, sob o argumento de que no respeitou a vinculao
s Fontes Jurdicas legtimas, em algum grau, aspecto ou direo.
Nessa linha de raciocnio, cabe ao Poder Judicirio a atribuio de,
mediante um processo de aplicao legalmente previsto (processo judicial ou due
process o% law), analisar as peculiaridades fticas expostas pelas partes (atravs de
provas de fatos) para verificar se os fundamentos da Deciso Jurdica questionada
(que impulsionou a conduta de uma das partes) observou as orientaes expressas
nas Fontes Jurdicas legtimas (Textos Normativos, Princpios, tica etc) ou, ento,
se merece ser revista, ensejando uma consequncia jurdica especfica (reparao
cvel, sano criminal ou eventual outra). Assim, o ncleo da anlise da jurisdio
o fundamento da Deciso Jurdica, ou seja, aquilo que uma das partes resolveu
fazer e foi contestado pela outra, sendo o fato ocorrido apenas uma expresso de tal
deliberao. E, ao proceder tal anlise, o magistrado reconstruir a Norma Jurdica
pertinente para aquele caso especfico, surgido na faticidade, mediante a
conformao das peculiaridades fticas e das Fontes Jurdicas admissveis. Ou seja,
a resoluo da controvrsia perpassa pela verificao de se, diante daqueles fatos,
a deliberao impugnada foi correta, em face dos postulados jurdicos existentes.
Em suma, a tarefa do juiz aplicar o Direito mediante a reconstruo da
Norma que fundamentou a Deciso tomada, partindo do questionamento acerca da
adequao da atitude da parte diante daqueles fatos. Em uma abordagem
simplificada, para facilitar o entendimento, ao iniciar o processo o juiz pergunta: a
deciso tomada pela parte foi correta perante tais fatos e de acordo com os
322
postulados jurdicos? E, ao final, ele afirma: a Norma Jurdica pertinente espcie
esta, considerando todas as peculiaridades fticas e jurdicas relevantes, de modo
que a deciso foi correta e no h consequncias jurdica, ou ento, foi errada e as
consequncias so tais.
Fixada esta diferena entre as duas modalidades de produo normativa,
cabe destacar que a fase de positivao tem como uma de suas caractersticas
marcantes a busca pela imparcialidade e da impessoalidade de tratamento, de modo
a promover o valor da igualdade (equidade jurdica), enquanto a fase de aplicao,
por outro lado, consubstancia uma adequao das Fontes Jurdicas s
peculiaridades do caso concreto, aps um dilogo equilibrado (em paridade de
armas) entre os contendentes
841
.
Nesse particular, importa traar um paralelo com a tese que Klaus
Gnther publicou na Alemanha no ano de 1985, na qual defendeu a inafastabilidade
da razo prtica, ao lado da racionalidade discursiva, nas fases de positivao
(discursos de fundamentao) e de aplicao (discursos de adequao)
842
, para fins
da viabilizar a equidade na aplicao de Regras e Princpios, considerando todas as
peculiaridades dos casos concretos
843
. Com efeito, o autor defendeu que a
preservao do ideal de imparcialidade implica a separao analtica entre o
discurso de fundamentao e o de aplicao
844
, haja vista que o primeiro (discurso
841
222: "Assim sendo, queremos que a lei seja 'impessoal' num sentido bem literal. Queremos que os
juzes se abstraiam de caractersticas pessoais das partes e se voltem para o litgio diante deles e
as tratem como representantes de classes de atividades, como motoristas ou pedestres.
842
95: "[Razo prtica:] nfelizmente, o termo carece de um significado-padro. mais comumente
usado para designar os mtodos ('deliberao' e 'silogismo prtico' so, aqui, expresses-chave)
que as pessoas usam para fazer uma opo prtica ou tica, como, por exemplo, se devem ou
no ir ao teatro ou mentir para um conhecido. Nesse sentido, a razo prtica movida por
preocupaes relativas ao, ao contrrio dos mtodos de 'razo pura' atravs dos quais
determinamos se uma proposio verdadeira ou falsa, ou se um argumento vlido ou invlido.
A razo prtica implica a criao de um objetivo o prazer, o bem-viver etc. e a escolha dos
meios adequados para alcan-lo.
843
Paulo: Landy, 2004. p. 19: "O senso para equidade no s se revela em seguir princpios corretos,
mas tambm em aplic-los de forma imparcial. Nesse sentido, a tese deste livro a de que no
possvel abdicar da razo prtica (grifou-se).
844
Paulo: Landy, 2004. p. 188-189, especialmente p. 188: "Elas [as argumentaes de
323
de fundamentao) visa justificar a validade de um Texto Normativo segundo
parmetros de universalizao (Princpio Universal ou simplesmente "U
845
), no
sentido de que pode ser aceito por todos os interlocutores para casos que tenham
as mesmas caractersticas bsicas
846
, enquanto o segundo (discurso de aplicao),
de outro lado, visa adequar a Norma Jurdica de acordo com as peculiaridades
especficas de determinados casos concretos, ainda que alguns detalhes especiais
possam recomendar uma exceo
847
.
fundamentao e aplicao] necessitam de separao analtica, a fim de possibilitar que tanto o
modo de esclarecer questes de validade seja livre de contexto, quanto o de esclarecer questes
de aplicao seja situcionalmente especfico. Obviamente, ambas remetem uma outra de novo,
j que somente sua combinao (e no sua confuso!) esgotar o sentido completo da ideia de
imparcialidade. E, p. 301: "O debate trouxe at agora, sobretudo, dois resultados: sob condies
de um princpio moral universal, do tipo do princpio de universalizao (U), a ideia da
imparcialidade se subdivide em um discurso de fundamentao situacionalmente dependente e
um discurso de aplicao que examina todos os sinais caractersticos de uma situao.
845
Paulo: Landy, 2004. Nas p. 35-36 consta a citao do seguinte Princpio de Universalizao "U
desenvolvido por Habermas: "[...] qualquer norma vlida ter de preencher a expectativa de
satisfao 'de modo que as respectivas consequncias e os respectivos efeitos colaterais que
resultem do seu cumprimento geral para satisfao dos interesses de cada indivduo possam ser
aceitos por todos os envolvidos (e preferidos aos efeitos das conhecidas opes alternativas de
regulamentao). Na p. 67, Gnther sugere a seguinte verso mais fraca do Princpio de
Universalizao "U: "Uma norma vlida se as consequncias e os efeitos colaterais de sua
observncia puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstncias, conforme os
interesses de cada um, individualmente.
846
Paulo: Landy, 2004. p. 70: "Para fundamentao relevante exclusivamente a prpria norma,
independentemente de sua aplicao em cada uma das situaes. mporta se do interesse de
todos que cada um observe a regra, visto que uma norma representa o interesse comum de todos
e no depende de sua aplicao, mas dos motivos que conseguimos apresentar para que ela
tenha de ser observada por todos como uma regra. E, p. 244: "Fundamentaes referem-se
validade de uma norma, no sentido de que ela no pode depender de uma autoridade ou de
princpios, para os quais no seja possvel oferecer razes que possam ser aceitas em conjunto
por todos os afetados, a partir da sua particular perspectiva orientada por interesses.
847
Paulo: Landy, 2004. p. 70: "Em contraposio, para a sua aplicada cada uma das situaes
relevante, no importando se a observncia geral tambm contempla o interesse de todos. Em
vista de todas as circunstncias especiais, o fundamental se como a regra teria de ser
observada em determinada situao. Na aplicao devemos adotar 'como se estivssemos
naquela situao', a pretenso da norma de ser observada por todos em toda situao (isto ,
como uma regra), e confront-la com cada uma de suas caractersticas. O tema no a validade
da norma para cada um, individualmente, tampouco para os seus interesses, mas a adequao
em relao a todas as caractersticas de uma discusso. E, p. 244: "Adequao um critrio
situacionalmente dependente, que ser refere considerao de todos os sinais caractersticos
relevantes de uma situao. Por isso, uma norma que, conforme os sinais caractersticos nela
contidos, apresenta a possibilidade de ser aplicada a uma determinada quantidade de situaes
iguais ou parecidas, poder ser aceitvel por cada um dos afetados, apesar de ser possvel
imaginar situaes, nas quais, segundo uma contestao de sinais caractersticos alterada, haver
normas em coliso.
324
Conjuminando as informaes acima alinhavadas, possvel montar uma
representao grfica das duas modalidades de produo normativa, consistentes
na positivao e na aplicao (figura 8):
Tipo Processo Autor Fontes Foco Efeitos ResuItado
Positivao Processo
legislativo
Legislador Sem limite de
fontes de
conhecimento,
salvo vinculao
Constituio
Otimizao de
interesses e
valores de forma
imparcial e
impessoal
rradiao ampla
perante toda
comunidade
Texto
Normativo
ApIicao Cotidiano
(processo judicial)
Todos
(juzes)
Sem limite de
fontes, mas
vinculada aos
elementos de
determinao do
Ordenamento
Jurdico
Otimizao de
interesses de
forma adequada
ao contexto
ftico
rradiao sobre
as partes
envolvidas
(salvo exceo
preestabelecida)
Norma
Jurdica
E, quinto, por fim, importa consignar que uma proposio ps-positivista
vivel, influenciada por critrios de interdisciplinariedade e complexidade (como
antes exposto), no pode desconsiderar eventuais influxos de ordens sociais
distintas da Moral e da tica sobre o Direito, em face da existncia de diversos
postulados vigentes dentro do territrio estatal (pluralismo), ou mesmo que se
irradiam mediante a interao com pessoas jurdicas ou fsicas existentes nos
territrios de outros Estados (transnacionalidade).
mporta consignar que este trabalho no tem como foco abordar com
profundidade temas to complexos como o pluralismo jurdico e a
transnacionalidade, que representam um foco de estudo autnomo, que demanda
muitas pginas especificamente dedicadas a eles, sob pena de superficialidade. A
ideia apenas registrar que um modelo disciplinar adequado no pode estar
fechado para eventual influncia de ordens sociais distintas.
O pluralismo, inicialmente, caracterizado como a coexistncia de ordens
sociais diversas, alm da estatal, dentro da rea de determinado Estado,
influenciando as atividades de produo jurdica, tanto na fase de positivao como
na de aplicao
848
. Com efeito, ainda que os Textos Normativos tenham prevalncia
848
GROSS, Paolo. MitoIogias jurdicas da modernidade. Florianpolis: Boiteux, 2004. p. 79:
"Como historiador do direito, no hesito em registrar a presena, no mesmo territrio do Estado
italiano, de ordenamentos jurdicos originrios, ordenamentos aliengenas, que nascem de
325
(consoante antes especificado), ainda assim inegvel a influncia de postulados
diversos, a exemplo das convenes comerciais firmadas em determinados setores
empresariais, dos acordos coletivos estabelecidos dentro de determinados grupos
comunitrios sem a participao de autoridades pblicas e dos postulados
cannicos respeitados pelos praticantes de determinada religio, dentre muitos
outros.
A transnacionalidade, por sua vez, refere-se aos postulados de ordens
sociais distintas das estatal, que incidem na produo normativa a despeito das
limitaes territoriais
849
. Tal categoria, no cenrio jurdico, reflete a modalidade de
pluralismo normativo consistente no estabelecimento de padres de julgamento
(Regras, Princpios etc) que determinam a produo jurgena a despeito das
fronteiras estatais. Com efeito, o novo modelo de teoria do Direito deve conceber o
Ordenamento Jurdico como um sistema aberto, de modo a permitir o
enquadramento de suas relaes com a ordem jurdica internacional, com a
formao de ordens supranacionais e com os aventados espaos pblicos
transnacionais, sob pena de no responder aos questionamentos decorrentes da
globalizao e, assim, restar incompleta.
Portanto, embora tais tambm no meream aprofundamento especfico
neste texto, inclusive em razo do referente de pesquisa previamente estabelecido,
a ideia apenas registrar que a proposio ps-positivista constante da prxima
seo no ignora tais fenmenos, sendo passveis de acomod-los, sem ruptura
diferentes antropologias (ou mesmo opostas) e so portadores de diferentes (ou mesmo opostos)
valores jurdicos, que tm a sacrossanta pretenso de conviver com a oficialidade dominante por
serem o sinal da complexidade da experincia jurdica que o direito do Estado no consegue levar
exausto. GARCA, Manuel Calvo. Teora deI derecho. 2 ed. Madrid: Tecnos, 2010. p 75: "El
pluralismo jurdico, como se acaba de ver, se asentaria sobre el reconocimiento junto al sistema
hegemnico de ordenamientos paralelos de derecho positivo, constitutidos esencialmente por
normas de derecho consuetudinario a travs de las cuales los grupos tnicos ajustan su
comportamiento y saldan sus litigios. El pluralismo jurdico basado em reconocimiento de las
demandas normativas basadas em el pluralismo cultural permitira, por un lado, que los grupos
culturales minoritarios tnicos, religiosos, etc. pudieran imponer a suas miembros suas
prcticas y normas tradicionales.
849
COTTERRELL, Roger. Transnational communities and the concept of law. Ratio Juris, Oxford, v.
21, n. 1, p. 1-18, 2008. p. 2: "By transnational regulation is meant here regulation that applies to (or
is intended to affect directly) non-state actors (individuals, groups, corporate bodies) and is not
restricted within the jurisdictional limits of a single nation state.
326
terica.
327
CAPTULO 4
4.1 UM NOVO COMEO
4.1.1 Cincia Jurdica
Enquanto o primeiro captulo denota a crise paradigmtica que
recomenda a superao do modelo juspositivista, o longo desenvolvimento terico
constante das sees segunda e terceira deste trabalho apontam as premissas a
serem empregadas nesta ltima etapa da investigao, a qual dedicada sntese
de proposies para as plataformas das Fontes, das Normas, do Ordenamento e da
Deciso. Porm, antes de desenvolver as quatro referidas teses, importa
inicialmente fornecer novos conceitos operacionais de Cincia Jurdica e de Direito,
observado o substrato terico antes exposto, de modo a proporcionar um novo
comeo paradigmtico para compreenso dos fenmenos analisados.
Sobre as cincias em geral, importa consignar que so compreendidas
como campos de estudos voltados ao desenvolvimento, pesquisa, disseminao e
controle do conhecimento em determinadas reas de interesse. Consoante as
consideraes antes traadas sobre as proposies tericas de Kuhn, com influxos
da hermenutica (Heidegger, Gadamer e Streck) e das teorias argumentativas
(Habermas e Alexy), restou consignado que todas as cincias so construes
argumentativas e interpretativas, na medida em que elaboradas sob o pano de fundo
proporcionado pelos Paradigmas, difundidos argumentativamente dentro da
respectiva comunidade cientfica, sob a forma de um quase consenso. Nesta linha
de pensamento, as cincias em geral articulam aspectos descritivos (empricos) e
prescritivos (normativos), construdos sob a forma de argumentos amplamente
aceitos perante o grupo de cientistas, de modo a inspirar confiana quanto
correo dos resultados que proporcionam.
Tanto as cincias causais (naturais) como as sociais, a exemplo da
328
sociologia, da antropologia e da Cincia Jurdica, so consubstanciadas por esta
estrutura paradigmtica, montada interpretativamente, com base em argumentos,
ainda que alguns mtodos de estudos envolvam teses baseadas em observao
emprica. Com efeito, como j explicitado, todas as cincias so lastradas em
verdades transitrias (paradigmticas), que permitem o processo cognitivo e o
desenvolvimento de saberes, restando inalcanvel a chamada verdade absoluta.
Da que a categoria cincia no definida pelo grau de objetividade ou de
correlao com supostas aferies factuais da natureza (nem mesmo quanto s
cincias causais ou naturais), mas sim muito mais diretamente caracterizada pelos
mtodos argumentativos e discursivos de controle da produo cientfica,
endossados pelos modelos disciplinares vigentes perante a comunidade de
cientistas. Justamente por isto, afirmar que um dado cientificamente comprovado
no significa que seja uma observao incontestvel da natureza ou da cultura, mas
sim apenas que j foram envidados esforos significativos para plasmar tal verdade
transitria, de modo que eventual crtica deve se pautar por novos esforos para
demonstrao do contrrio.
De acordo com tal abordagem, um pesquisador dedicado ao estudo das
ordens sociais (Moral, tica e Direito), que observe os mtodos inerentes ao
Paradigma da sua respectiva comunidade cientfica, to cientista quanto um fsico
terico ou um qumico experimental, haja vista que o trabalho de todos eles esto
calcados na construo de argumentos (ainda que amparado em frmulas
matemticas) capazes de sustentar determinadas verdades transitrias. Mesmo
quando um cientista voltado moralidade e juridicidade esteja buscando justificar
o estabelecimento de determinados padres de conduta, sem que possa estabelecer
uma correspondncia entre o real (what is) e o qu deve ser (what ought to be), sua
atividade considerada cientfica, porque pautada em mtodos que buscam
viabilizar argumentos em prol de um consenso no seio da comunidade de cientistas,
de modo a articular ainda mais o modelo disciplinar vigente ou apresentar
alternativas racionais para sua superao, na totalidade ou em algum ponto
850
.
850
Tempo Brasileiro, 2003. p. 281: "A correo de juzos normativos no pode ser explicada no
329
Portanto, pode se conceituar cincia como a atividade cognitiva,
explicativa e preditiva da realidade, efetuada com base em metodologia (mtodos e
tcnicas) racional, para fins de sistematizar, disseminar, controlar, rever e conferir
segurana produo do conhecimento, dentro dos quadros de um determinado
Paradigma
851
. A nica diferena conceitual entre uma cincia e outra consiste na
definio do campo especfico de conhecimento ao qual a respectiva comunidade
cientfica dedica seus esforos, o qual ir estabelecer as peculiaridades da
respectiva metodologia (mtodos e tcnicas) de estudo, bem como conformar as
formas de abordagem dos respectivos temas e de expresso dos resultados
alcanados.
Feitas estas ponderaes, especificamente acerca da Cincia Jurdica,
esta foca sua ateno na sistematizao, disseminao, controle, reviso e
segurana quanto produo dos conhecimentos moral, tico e jurdico, os quais se
referem aos estudos sobre a tomada de decises em Sociedade, mormente as
limitaes ao uso da fora e do arbtrio, de modo a favorecer a previsibilidade. Como
as operaes deliberativas envolvem uma multiplicidade de critrios de
determinao, extrados inclusive de outras reas do saber (interdisciplinariedade), a
autonomia deste ramo cientfico deriva da individualizao histrica e da
institucionalizao dos critrios decisrios admissveis em um determinado cenrio,
cuja amplitude depende do enfoque conferido pelo cientista.
sentido de uma teoria da verdade como correspondncia, pois direitos so uma construo social
que no pode ser hipostasiada em fatos. 'Correo' significa aceitabilidade racional, apoiada em
argumentos. Certamente a validade de um juzo definida a partir do preenchimento das
condies de validade. No entanto, para saber se esto preenchidas, no basta lanar mo de
evidncias empricas diretas ou de fatos dados numa viso ideal: isso s possvel atravs do
discurso ou seja, do caminho de uma fundamentao que se desenrola argumentativamente.
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 17: "O direito ,
sem dvida, um fenmeno social. Mas sua complexidade, funo e consequncias dependem de
uma caracterstica especial de sua estrutura. Ao contrrio de muitos outros fenmenos sociais, a
prtica do direito argumentativa. Todos os envolvidos nessa prtica compreendem que aquilo
que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposies que s adquirem sentido
atravs e no mbito dela mesma; a prtica consiste, em grande parte, em mobilizar e discutir
essas proposies.
851
330
4.1.2. MoraI, tica e Direito
As crticas tecidas ao Paradigma do Positivismo Jurdico, traadas
anteriormente, deixaram claro o equvoco quanto cisso entre as ordens sociais
que conformam e influenciam a anlise da correo e da justia das decises
tomadas em um cenrio comunitrio. Notadamente, h um conjunto nico de
critrios utilizados para definir a correo e a justia da operao deliberativa,
embora ela se manifeste em dimenses passveis de exame apartado (moralidade,
eticidade e juridicidade) e, ainda, recebam influxos decorrentes de toda carga de
conhecimento (preconceitos ou pr-conceitos) assimilada pela pessoa encarregada
de decidir (intrprete).
Durante muitos anos, at o presente momento, os cientistas jurdicos tm
debatido a questo quanto configurao da relao entre Moral e Direito,
insistentemente procurando uma correlao adequada entre ambas ordens sociais.
Porm, a sntese quanto ao pensamento dos autores tomados por referncia
(Kelsen, Hart, Bobbio, Alexy, Dworkin, Streck e Posner) demonstra que a
comunidade jurdica est longe de um consenso neste particular, sequer havendo
um acordo semntico no atinente aos conceitos operacionais. Em linhas gerais,
como j ressaltado, a verso juspositivista, ainda prevalecente, no sentido de que
se tratam de ordens separadas (descrio), sendo que a moralidade no deve
necessariamente interferir sobre a juridicidade (aspecto normativo exclusivo) ou
irrelevante se interagem ou no entre si (aspecto descritivo inclusivo). J as
proposies ps-positivistas visam corrigir tal equvoco histrico, procurando
apresentar como ambos sistemas de conduta interagem entre si. Como j
mencionado, mais recentemente Dworkin apresentou uma verso da correlao,
sobre a forma estrutural de uma rvore (tree structure), no sentido de que o Direito
uma especializao da Moral, como um galho que dela brota. Tal enfoque serviu de
inspirao para uma proposta diferente, que apresenta ambas ordens sociais como
voltadas mesma funo, contudo em mbitos diferentes, mediante uma nova
diferenciao entre os conceitos operacionais de Moral, tica e Direito, conforme
apresentado na seo anterior.
331
Sem embargo, conceituou-se Moral como a escala de valores de cada
pessoa, voltada ao direcionamento daquilo que certo ou errado, de acordo com
seu conhecimento adquirido, de modo a orientar as suas deliberaes. A tica, por
sua vez, foi conceituada como o conjunto de parmetros valorativos convergentes
em determinado grupo de pessoas ou comunidade individualmente identificvel, de
modo a orientar e delimitar as deliberaes tomadas perante o agrupamento. E,
Direito, por fim, a fixao no nvel estatal (ou supraestatal) dos padres decisrios
a serem observados em Sociedade, bem como das respectivas consequncias,
sejam elas promocionais, reparativas, punitivas ou quaisquer outras, a serem
reforadas por estruturas organizacionais especialmente designadas para tal
finalidade.
Dessa trplice conceituao, pode-se perceber que os trs institutos dizem
respeito criao artificial de direcionamentos quanto ao que deve ou no ser feito,
de acordo com a aferio axiolgica daquilo que se entende por correto e por
incorreto (justo ou injusto), com vistas limitar a capacidade de deliberao em
determinada comunidade, na medida que tendem a restringir certas condutas ao
classific-las como negativas e especificar reprimendas. Porm, enquanto a Moral
agrupamento. E o Direito, por fim, a institucionalizao poltica da moralidade e da
eticidade, atravs da cristalizao dos respectivos parmetros de conduta e do
estabelecimento de estruturas polticas para assegurar sua eficcia social.
Ademais, a construo concatenada dos conceitos demonstra que Moral,
tica e Direito esto intrinsecamente interligados, numa confluncia inseparvel, em
razo das caractersticas complementares de um para com o outro. Com efeito, a
Moral reflete a pauta valorativa de cada pessoa, servindo de critrio de julgamento
subjetivo, haja vista que, consoante explicitado pela hermenutica, o intrprete no
dispe de mecanismos de blindagem perante seus prprios preconceitos (ou pr-
332
conceitos), os quais precisa empregar como base gnosiolgica para deliberao. A
tica, de outro lado, representa os valores sociais compartilhados por determinado
grupo, cuja importncia inafastvel para estabelecimento das polticas pblicas a
serem planejadas e concretizadas. E o Direito, por sua vez, representa o instituto
imprescindvel para orientao das decises em Sociedade, porquanto
consubstancia a fixao segura de quais polticas coletivas devem ser promovidas e
dos padres axiolgicos prevalecentes em determinada comunidade, cristalizados
em um corpo normativo unificado (comumente sob a forma de legislao ou de
jurisprudncia) e passveis de adjudicao forada institucionalmente.
A relao de interao e comunicao entre as trs ordens sociais em
exame ainda muito claramente verificada nas influncias complexas e reflexivas de
uma sobre a outra. Tal confluncia recproca decorre, a um, da relao derivativa, na
medida em que uma d origem a outra, partindo da moralidade, passando pela
eticidade e, por fim, chegando juridicidade, consoante a abordagem histrica
acima exposta. A dois, tambm porque as respectivas esferas so reciprocamente
condicionantes, na medida em que o que cada pessoa pensa como correto
(moralidade) determinante para deliberar quais os valores e interesses
convergentes dos grupos sociais majoritrios e minoritrios (eticidade), os quais,
consequentemente, acabam influenciando as autoridades pblicas na construo do
corpo normativo da comunidade (juridicidade). nclusive, tal condicionamento
tambm implica retroalimentao, haja vista que a interpretao da legislao
influencia o que cada um entende por certo e justo, de modo a estabelecer um
refluxo da juridicidade sobre a eticidade e a moralidade. A trs, porquanto as trs
categorias so voltadas ao direcionamento das decises em Sociedade, tanto para
permitir a previsibilidade de determinadas condutas, como para estabelecer as
consequncias quanto observncia ou no dos postulados morais, ticos e
jurdicos. E, a quatro, pois a fixao de postulados jurdicos dificilmente se sustenta
sem que esteja efetivamente lastrada na percepo da moralidade e da eticidade
compartilhada pelo grupo social, haja vista que eventual dissonncia implicar uma
tendncia de descumprimento, em razo da convico de que o corpo normativo
333
no representa os valores socialmente importantes. De outro lado, um preceito
normativo que esteja em consonncia com os interesses ticos prevalecentes no
contexto social certamente ter maior aceitao espontnea.
Portanto, aqui se apresenta esta verso da correlao entre Moral, tica e
Direito, para que sirva de base para construo de um novo modelo disciplinar,
superador da abordagem juspositivista, em seus aspectos descritivo e prescritivo,
nos termos antes expostos. Com bases nesta inovao nos conceitos operacionais,
resta possvel a proposio de novas bases tericas para as quatro plataformas
estruturais da matriz disciplinar jurdica.
4.2 TEORIA DAS FONTES JURDICAS
Anteriormente restou confirmada a aceitao de que, a um, o Direito um
produto artificial da Sociedade (consoante a teoria social das fontes herdada do
Juspositivismo), a dois, a moralidade e a eticidade refluem sobre a juridicidade, a
trs, o intrprete influenciado pela integralidade do conhecimento assimilado, a
quatro, a carga de informaes interdisciplinares determinante sobre o resultado
da interpretao, e, a cinco, a funo precpua do Direito promover a segurana
jurdica mediante a reduo da capacidade decisria e o aumento da previsibilidade.
A conjuno deste plexo terico implica o deslocamento do tema da legitimidade
para o centro da teoria das Fontes Jurdicas, haja vista que a grande questo a ser
resolvida passa a ser a delimitao de quais argumentos podem ser lidimamente
empregados para tomada de Decises Jurdicas em uma determinada comunidade.
Com efeito, o Paradigma do Positivismo Jurdico estabelece que o Direito
se resume ao conjunto de Regras Jurdicas previamente estabelecido pela
autoridade competente, em um corpo nico e identificvel, que representa o acervo
exclusivo ou predominante de Fontes Jurdicas a serem empregadas para fins de
tomada de Decises Jurdicas, mormente pela jurisdio. Porm, a partir do
momento que a complexidade do Direito amplamente majorada pela admisso de
334
influxos morais e ticos, bem como pela constatao de que a ordem jurdica no
pode ser reduzida a um tipo fixo e especfico de padro de julgamento (ou de alguns
certos parmetros), torna-se de suma importncia e gravidade o tema referente
cristalizao de quais argumentos podem ou no ser legitimamente empregados
para fins de deliberao em Sociedade. E tal questionamento o tema central da
teoria das Fontes Jurdicas, cuja configurao ser aqui apresentada.
Em sentido amplo, fontes so todos os elementos que podem ser
empregados para tomada de decises e, portanto, o conceito operacional engloba a
totalidade do conhecimento j construdo ou passvel de construo por
empreendimento racional. Em tal aceptao ampla, todos os argumentos so
passveis de insero em um discurso para produo da Norma que servir de
fundamento para determinada Deciso. Dentre as fontes, podem ser identificados
cnones religiosos, apreciaes morais, critrios ticos, legislao, vetores
principiolgicos da ordem jurdica vigente, polticas pblicas, anlises de diversos
ngulos quanto aos fatos envolvidos, conhecimentos cientficos diversos e
interdisciplinares relacionados com a questo a ser resolvida, dentre os ilimitados
pontos de vista que podem ser correlacionados com os infinitos problemas passveis
de anlise.
O que diferencia as fontes em sentido amplo daquelas que podem ser
legitimamente empregadas na tomada de deciso so os limitadores jurdicos, ou
seja, as fronteiras artificialmente fixadas pelo Direito quanto admisso de
determinadas modalidades argumentativas e no outras. Tal seleo quanto aos
argumentos admissveis varia em cada Sociedade, de acordo com a respectiva
tradio jurdica. Complementando tal colocao, Miguel Reale leciona que "so a
constituio e as leis de cada pas que predeterminam os requisitos caracterizadores
das diversas fontes do direito, que no podem ser configuradas em abstrato, mas
sim em razo de especficas conjunturas histricas
852
. Assim, Fontes Jurdicas so
aqueles argumentos tericos (elementos de determinao) admitidos pelo Direito
852
REALE, Miguel. Fontes e modeIos do direito: para um novo paradigma hermenutico. So
335
como legtimos limitadores para tomada de decises em uma Sociedade especfica.
O conceito operacional se aproximao daquele desenvolvido por Aulis
Aarnio, que considera como Fontes Jurdicas todos os argumentos aceitos por
determinada comunidade para fins da construo argumentativa de uma soluo
853
.
Todavia, aqui importa agregar a noo de que todas as Fontes Jurdicas funcionam
no apenas como direcionamentos, mas principalmente como restries da
amplitude decisria, sendo esta sua caractersticas bsica e inafastvel. Afinal, os
argumentos empregados pelo intrprete e aplicador funcionam como orientaes em
determinada direo, de modo a excluir outras trajetrias possveis para atividade
decisria
854
. Notadamente, a medida que o agente adquire conhecimentos tcnicos,
sua deliberao tende a gradualmente perder margem de discricionariedade,
justamente porque a anlise quanto correo de sua conduta passa a agregar
cada vez mais direcionamentos, voltados a determinado posicionamento especfico,
ainda que, ao final, opte por simplesmente agir em contrariedade quilo que entende
como correto e justo. Em cada comunidade jurdica, vigoram certos entendimentos
paradigmticos acerca da seleo das fontes de julgamento e de sua fora, de modo
que no podem ser simplesmente ignoradas na atividade deliberativa, sob pena de
sugerir ignorncia ou corrupo
855
.
Por exemplo, um engenheiro encarregado de desenvolver um novo motor
automotivo combusto mais econmico, pode inicialmente decidir por um projeto
853
AARNO, Aulis. Lo racionaI como razoabIe: un tratado sobre la justificacin jurdica. Madri:
Centro de Estudos Constitucionales, 1991. p. 123: "Las nociones "razn de la interpretacin
jurdica" y "fuente del derecho" son equivalentes. Referida a esta prctica, la nocin de fuente del
derecho es en este trabajo definida de la siguiente manera: toda ra)5n que =de acuerdo con las
reglas generalmente aceptadas en la comunidad jur7dica= puede ser usada como base
justi%icatoria de la interpretaci5n es una %uente del derecho (grifou-se).
854
178: "Contudo, isto no alteraria a questo fundamental: os materiais estritamente jurdicos s so
usados para ajudar a estabelecer uma orientao inicial e fornecer dados especficos, e como
fontes posteriores de possveis limitaes.
855
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 110-111: "Toda
comunidade tem seus paradigmas de direito, proposies que na prtica no podem ser
contestadas sem sugerir corrupo ou ignorncia. [.] Certas solues interpretativas, incluindo
pontos de vista sobre a natureza e a fora da legislao e do precedente, so muito populares em
determinada poca, e sua popularidade, ajudada pela inrcia intelectual normal, estimula os juzes
a consider-las estabelecidas para todos os propsitos prticos. Elas so paradigmas e quase-
paradigmas de sua poca.
336
aspirado. Todavia, acaso tenha adquirido o conhecimento de que a verso turbinada
produz maior potncia com uma capacidade volumtrica menor, tal argumento
influenciar sua deliberao, limitando-a, ao perceber que a alternativa aspirada no
a mais adequada ao fim visado, haja vista que a adio do turbo gera maior
capacidade de locomoo com menor consumo. Ou seja, o saber adicional atua
como limitador da sua capacidade decisria, ainda que o cotejo com outros
elementos argumentativos possa implicar a opo pela verso aspirada, que
consome mais combustvel.
Reitera-se o j usado exemplo do juiz que est diante de um caso criminal
de trnsito. Ele pode pensar que os elementos de aproximao (fticos) e de
determinao (tericos) encaminham sua deciso para a condenao em grau
punitivo mximo, na hiptese especfica. Todavia, quando apresentado a uma srie
de precedentes jurisprudenciais que, em situaes similares (naquilo que
relevante), aplicaram a sano em graduao mdia, bem como considerando o
princpio da igualdade vigente em sua comunidade, sua deciso tende a ser limitada
por estes dois fatores. Notadamente, se em casos parecidos (no que importa) a
reprimenda foi mediana, a observncia da igualdade de tratamento impe uma
deciso que aplique a pena em igual intensidade. Outrossim, a jurisprudncia e o
vetor principiolgico da igualdade funcionam como limitadores de sua atividade
decisria, haja vista que divergir deles implicar a inobservncia de importantes
Fontes Jurdicas, sujeitando sua deciso crtica e reforma pelas instncias
superiores.
Portanto, a caracterstica marcante do conceito ps-positivista de Fontes
Jurdicas aqui apresentado precisamente que todos os argumentos admissveis
em um discurso jurdico funcionam como limitadores da atividade decisria, na
medida em que orientam o intrprete e aplicador em determinada direo, em
detrimento da sua amplitude decisria. No h espao nesta proposta para teses
que argumentam no sentido de que certos padres de julgamento aumentam a
flexibilidade do intrprete, permitindo que sua deciso seja mais fluda e,
consequentemente, imprevisvel. Notadamente, como j bem acentuado
337
anteriormente, a funo precpua do Direito a de conferir segurana tomada de
decises em Sociedade, mediante o aumento da segurana jurdica (certeza).
Outrossim, a definio de Fontes Jurdicas deve estar voltada para tal finalidade
institucional, no sentido de serem pensadas como restries para atividade
decisria, no o contrrio
856
.
Sob esta tica, cabe destacar a contrariedade da presente proposta com
relao vertente terica no sentido de que os magistrados devem assumir as
rdeas da conduo estatal, examinando a convenincia e a pertinncia das
polticas pblicas, ainda que para tanto seja necessrio desconsiderar a legislao e
os programas executivos (ou sejam, preponderando sobre os parlamentares e os
gestores pblicos), geralmente empregando como desculpa o interesse de promover
supostos valores sociais. Tal postura, alcunhada de ativismo ou de protagonismo
judicial, no passa de um retrocesso ao Paradigma Jusnaturalista, na medida em
que faz preponderar ponderaes axiolgicas dos juzes em detrimento das demais
estruturas estatais, em uma flagrante quebra do equilbrio democrtico tpico dos
modelos constitucionais contemporneos. Outrossim, de acordo com a presente
proposio ps-positivista, cada uma das funes estatais tpicas deve observar as
limitaes previstas no regime constitucional, atuando de acordo com a esfera de
competncias que lhe so atribudas, sem invaso ou sobreposio de de tarefas,
sob pena de ruptura institucional
857
. No se trata de estabelecer uma jurisdio
subalterna ou submissa, mas sim de respeitar (e no ignorar) as balizas de pesos e
contrapesos (chec$s and balances) fixadas na Constituio, de modo que cada
856
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 479: "Se Hrcules
houvesse decidido ignorar a supremacia legislativa e o procedente estrito sempre que a ignorncia
dessas doutrinas lhe permitisse aperfeioar a integridade do direito, considerada, por si s,
matria relevante, ento ele teria violado totalmente a integridade. Pois qualquer interpretao
geral bem-sucedida de nossa prtica legal deve reconhecer essas limitaes institucionais.
857
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 451-452: "O
ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico. Um juiz ativista ignoraria o texto da
Constituio, a histria de sua promulgao, as decises anteriores da Suprema Corte que
buscaram interpret-la e as duradores tradies de nossa cultura poltica. O ativista ignoraria tudo
isso para impor a outros poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia exige.
O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prtica da jurisdio constitucional que
lhe esteja prxima. nsiste em que os juzes apliquem a Constituio por meio da interpretao, e
no por %iat, querendo com isso dizer que suas decises devem ajustar-se prtica constitucional,
e no ignor-la.
338
rgo poltico superior (Legislativo, Executivo e Judicirio) atue dentro do seu
espectro especfico.
Seguindo o assunto acerca da funo limitadora das Fontes Jurdicas, a
qual visa promover a segurana jurdica (certeza e previsibilidade), cabe acentuar
que cada elemento de determinao poder restringir a atividade decisria em
diferentes intensidades, de acordo com a importncia que possui em cada tradio
jurdica especfica. Em uma sntese do que se verifica no cenrio poltico brasileiro,
pode-se afirmar que as Fontes Jurdicas podem ter fora intransponvel, vinculante,
decisiva ou limitada. O elemento de determinao com eficcia intransponvel no
pode ser contrariado pelo intrprete e aplicador na sua atividade deliberativa, sob
pena de sua concluso ser considerada equivocada, de acordo com os parmetros
vigentes perante determinada Sociedade. Assim, qualquer deliberao que
transponha os limites deste tipo de padro de julgamento so considerados
antijurdicos. A fora vinculante, de outro lado, significa que uma determinada
modalidade de Fonte Jurdica no pode ser desconsiderada pelo intrprete, estando
ele vinculado meno de tal padro de julgamento, muito embora, eventualmente
a operao deliberativa possa implicar a prevalncia de outro padro decisrio
diverso, desde que mais forte (intransponvel) ou de igual eficcia (vinculante). A
influncia decisiva , por sua vez, significa que o padro de julgamento transponvel
e no vincula o intrprete, mas se trata de um argumento relevante para
deliberao, cuja desconsiderao merece uma justificativa plausvel, no curso do
discurso jurgeno, sob pena de crtica. E, por fim, a fora limitada diz respeito aos
padres de julgamento que podem ser importantes para deciso, porm sua
observncia no necessariamente obrigatria e, ademais, no podem contrariar os
elementos decisrios mais fortes, antes mencionados.
No se pode olvidar que esta classificao quanto fora limitativa dos
padres de julgamento consubstancia uma orientao argumentativa para melhor
compreenso do funcionamento dos padres de julgamento dentro de determinada
comunidade. Logo, no reflete uma ordem impositiva dos fatores deliberativos, mas
sim uma apresentao da eficcia relevante para auxiliar na argumentao jurdica,
339
de modo a otimizar a operao interpretativa e aplicativa.
Fixadas as premissas antes expostas (Fontes Jurdicas como restrio
amplitude decisria em diferentes intensidades), cabe assinalar que a opo pelo
estabelecimento de quais os argumentos admitidos como viveis para atividade
jurgena efetuado pela respectiva comunidade, mediante a articulao complexa
dos diversos vetores polticos encerrados em seu interior (democraticamente ou
autoritariamente), sem prejuzo da observncia de eventuais reflexos decorrentes da
interao com demais comunidades (aspecto internacional) ou da submisso a uma
ordem superior (em caso de supranacionalidade). Corroborando o exposto, Posner
destaca que " impossvel, a priori, determinar o que pode ou no ser considerado
como argumento em direito
858
, no sentido de ser necessrio observar a tradio
jurdica de determinada comunidade, para aferir quais os elementos de
determinao que ela adota. Tambm a fora que cada tipo de argumento assume
varivel em cada comunidade, de acordo com sua histria jurdica institucional.
Quanto delimitao (quais so) e eficcia (que fora possuem) das
Fontes Jurdicas, cabe mencionar que, segundo a tradio jurdica brasileira, o
discurso jurdico admite o emprego, a um, de legislao escrita (estatutes) com fora
intransponvel, a dois, de principiologia passvel de construo mediante
considerao sistemtica da integralidade da ordem jurdica, com eficcia
intransponvel (se expressa) ou vinculante (se tcita), a trs, de jurisprudncia,
consistente em decises reiteradas em determinado sentido, com eficcia decisiva
(salvo legislao estabelecendo a intransponibilidade ou a vinculao), a quatro, de
escritos doutrinrios de influentes pesquisadores com fora decisiva, a cinco, dos
programas polticos governamentais com eficcia decisiva, a seis, da eticidade
prevalecente, mormente nos pontos em que ainda no assimilada pela ordem
jurdica, com influncia decisiva, e ainda, a sete, das prticas costumeiras
reiteradamente verificadas na comunidade, com fora limitada. Estes sete elementos
so os mais nitidamente empregados pelos Juristas para fundamentar suas
858
614.
340
concluses acerca da Cincia, todavia, ainda so passveis de aceitao outros
argumentos tcnicos, advindos de outros campos de conhecimentos (estudos
interdisciplinares), a depender da capacidade para vincul-los argumentativamente
ao discurso jurdico, ou seja, com influncia limitada. Acerca da abertura do sistema
jurdico, a depender do esforo argumentativo, Habermas afirma que "o discurso
jurdico no pode mover-se auto-suficientemente num universo hermeticamente
fechado do direito vigente: precisa manter-se aberto a argumentos pragmticos,
ticos e morais que transparecem no processo de legislao e so enfeixados na
pretenso de legitimidade de normas de direito
859
.
Estas oito modalidades sero objeto de anlise pormenorizada na
sequncia, embora possam no fechar o quadro de padres de julgamento
passveis de admisso. sto porque o Direito um produto artificial e, como tal,
comporta modificaes a depender da tradio jurdica de cada comunidade. Por
exemplo, em alguns pases com religio predominantemente muulmana, verifica-se
que os cnones religiosos se enquadram dentro do esquema de Fontes Jurdicas
legtimas. Notadamente, o art. 24 da Declarao do Cairo de Direitos Humanos de
1990 contm texto no sentido de que as prerrogativas nela contidas devem ser
interpretadas de acordo com a -haria
DUW
. Por isto que a abordagem seguinte toma
como base o cenrio jurdico brasileiro, embora sirva como matriz cientfica para
investigao de outras realidades diversas, podendo inclusive auxiliar na
possibilidade de estruturao de um sistema global.
Feita esta ressalva, cabe mencionar que o Texto Normativo, primeira e
mais basilar das Fontes Jurdicas, consiste na expresso escrita em vernculo com
vistas delimitar a margem decisria das pessoas em determinada Sociedade, cuja
elaborao cabe s autoridades legiferantes legitimadas politicamente, em
representao da fora predominante na comunidade
861
. A legislao estatal
859
860
University Press, 2011. p. 340.
861
ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2009. p. 32: "O texto determina os limites extremos de
possveis variantes no significado. E MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. V 1.
341
representa o corpo de referncia principal e inderrogvel, de observncia obrigatria
para todas as demais autoridades polticas (gestores pblicos e juzes) e pessoas
jurdicas e fsicas com operaes decisrias dentro da rea abrangida pelo Estado,
consoante a premissa mxima da submisso de todos lei, basilar nas Sociedades
democrticas modernas
862
.
mporta ressaltar que a legislao ingressa na atividade interpretativa e
aplicativa como uma mera representao gramatical e semntica, sem qualquer
vinculao com a vontade daquele que a produziu. sto no significa que as polticas
pblicas (programas governamentais) ou que a eticidade no so relevantes na
operao cognitiva, mas sim que a tentativa de tentar adivinhar a vontade do
legislador infrutfera, consoante j registrado pelos autores ps-positivistas antes
examinados (notadamente Dworkin e Streck). Nas palavras de Miguel Reale, a lei,
"uma vez promulgada pelo legislador, passa a ter vida prpria, liberta das intenes
iniciais daqueles que a elaboraram, de modo que seus efeitos podem se modificar,
"seja porque sobrevm mudanas no plano dos fatos (quer fatos ligados vida
espontnea, quer fatos de natureza cientfica ou tecnolgica), ou, ento, em virtude
de alteraes verificadas na tela das valoraes
863
. Outrossim, o texto normativo
deve ser considerado apenas sob a forma de uma construo gramatical com
finalidade limitativa da amplitude decisria
864
.
O principal destaque acerca dos enunciados normativos escritos consiste
na sua intransponibilidade, haja vista que as pessoas no podem optar por
simplesmente discordar do teor da lei, sob pena de afrontar o postulado democrtico
So Paulo: RT, 2008. p. 81: "No interesse de uma clareza constitucional e da determinidade pelos
princpios do Estado de Direito, o texto da prescrio deve ser tratado como limite de
concretizao em circunstncias a serem detalhadas.
862
DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 168: "No obstante, a
interpretao textual parte essencial de qualquer programa mais amplo de interpretao
constitucional, pois o que foi realmente afirmado pelos constituintes sempre, no mnimo, um
componente importante de qualquer argumentao constitucional que se pretenda
verdadeiramente interpretativa.
863
REALE, Miguel. Teoria tridimensionaI do direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 103-104.
864
University Press, 2011. p. 130: "On the newer view, once an author has released his work to the
public he has no more authority than anyone eles over what that work should be understood to
mean.
342
de obedincia geral legislao, em um atentado direto ao modelo de Estado de
Direito, causando insegurana jurdica. No se olvida da posio de Posner no
sentido de que "poucos concebem a legislao como trunfo do certo sobre o errado,
mas, como ele mesmo afirma, "a legislao a soluo democrtica para o
problema que surge do fato de que, numa sociedade complexa e heterognea, as
pessoas no concordam entre si quanto aos fins almejados
865
. Por isto, somente se
cogita de superao de um texto legislativo quando ele for contrrio, formal ou
materialmente, redao da Constituio ou aos vetores principiolgicos que
encerra expressamente, em sede de interpretao visando a fiscalizao de
compatibilidade constitucional
866
. Adotando igual posicionamento, Dworkin afirma
que, "se um juiz est convencido de que uma lei admite apenas uma interpretao,
ento, excetuando-se o impedimento constitucional, ele deve colocar em prtica
essa interpretao como sendo o direito, mesmo que considere tal lei incoerente, em
princpio, com o direito entendido em seu sentido mais amplo
867
. A obedincia a esta
limitao deriva sua fora argumentativa (sua intransponibilidade), principalmente,
da tese democrtica no sentido de que todos devem se submeter s escolhas
firmadas nos Textos Normativos
868
.
865
XXXV. E, POSNER, Richard Allen. Para aIm do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p.
422: "Outra complicao para a teoria da interpretao das leis que hoje j no pensamos em
uma lei como, tipicamente (e, muito menos, invariavelmente), produto de esforos bem-
intencionados no sentido de promover os interesses do povo, da parte de legisladores devotados a
esses interesses e que sejam representantes fiis de eleitores que compartilham dessa mesma
devoo.
866
STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a "letra da lei uma atitude positivista? Revista NEJ, taja, v. 15, n.
1, p. 158-173, 2010. p. 171-172: "Em suma: o que no podemos fazer cumprir a lei s quando
nos interessa. Explicitando isso de outra maneira, quero dizer que o acentuado grau de autonomia
alcanado pelo direito e o respeito produo democrtica das normas faz com que se possa
afirmar que o Poder Judicirio somente pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas
seguintes hipteses: a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, [.] b) quando for o
caso de aplicao dos critrios de resoluo de antinomias. [.] c) quando aplicar a interpretao
conforme Constituio [.] e) quando for o caso de declarao de inconstitucionalidade com
reduo de texto, [.] f) quando e isso absolutamente corriqueiro e comum for o caso de
deixar de aplicar uma regra em face de um princpio, entendidos estes no como standards
retricos ou enunciados performativos.
867
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 479.
868
University Press, 2011. p. 321: "We find ourselves in associations we need an cannot avoid but
those vulnerabilities are consistent with our self-respect only if they are reciprocal only if they
include the responsibility of each, at least in principle, to accept collective decisions as obligations.
[.] Governments may be legitimate, however their citizens may have, in principle, an obligation
to obey their laws even though they are not fully, or even largely, just. STRECK, Lenio Luiz.
343
Por esta razo, no se concorda com teorias que permitem a pura e
simples ultrapassagem dos limites impostos pela legislao, a exemplo daquela
empregada por Alexy, que franqueia o desrespeito lei em sede de injustia extrema
(frmula Radbruch)
869
, ou da proposta de Alexander Peczenic, no sentido de que
casos difceis ou duvidosos autorizam a inobservncia ao texto normativo
870
. Tais
afrontas revelam um descaso com o Estado Democrtico de Direito, de modo a
ensejar a responsabilidade poltica do intrprete e aplicador.
Cabe ressalvar, todavia, que a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil (CRFB) admite expressamente o controle de constitucionalidade dos preceitos
infraconstitucionais, consoante os modelos difuso (incidenter tantum) e concentrado,
de modo a autorizar argumentaes contrrias incidncia de restries impostas
por um determinado texto infraconstitucional. Trata-se de uma exceo expressa
intransponibilidade, admissvel na tradio jurdica brasileira.
A tcnica legislativa est geralmente baseada na impessoalidade e na
igualdade no tratamento dos temas que visa disciplinar, haja vista que sua finalidade
o direcionamento de condutas de forma equnime para todos. natural que os
preceitos normativos estabeleam diferenciaes para classes de pessoas
diferentes ou tipos de atividades distintas, todavia, tal tratamento distinto deve estar
Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2011. p. 422: "Quando se popularizou a assertiva de que o texto no igual norma e de que a
norma o produto da interpretao do texto, nem de longe se quis dizer que o texto no vale nada
ou que norma e texto sejam 'coisas' disposio do intrprete', ou ainda que depende do
intrprete (solipsista) a 'fixao da norma'; em realidade, esquece-se que a 'norma' deve ser
compreendida como o texto em forma de enunciados, em que o contedo veritativo no nada
mais do que a dimenso predicativa, isto , aquilo que se di) sobre ele. E MLLER, Friedrich.
Teoria estruturante do direito. V 1. So Paulo: RT, 2008. p. 205: "Como ponto de partida
metdico, como fator de segurana jurdica, de publicidade e clareza normativa na democracia do
Estado de Direito, o texto normativo apresenta confiabilidade apenas limitada e partilha a
relativizao da metdica prpria cincia jurdica, sem, contudo, mostrar-se com isso
dispensvel ou secundrio. Suas mencionadas funes fazem dele uma fronteira de concretizao
permitida.
869
ALEXY, Robert. Conceito e vaIidade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 48: "Nessa
verso [do argumento da injustia], as normas individuais de um sistema perdem o carter jurdico
quando determinado limiar da injustia ou da iniquidade transposto. Sua variante mais conhecida
a frmula de Radbruch [.].
870
PECZENK, Aleksander. Derecho y razn. Mxico: Fontamara, 2000. p. 12-13: "Sin embargo, un
caso di%7cil requiere una ponderacin que pueda justificar una apartamiento del texto de la ley. [.]
En casos extremadamente dificiles, la ponderacin conduce a una interpretacin contra legem.
344
calcado em peculiaridades objetivas destas respectivas divises, no no intuito de
beneficiar ou prejudicar sujeitos especficos. Geralmente, isto se reflete no fato de
que os enunciados so escritos sem referir a nomes de pessoas jurdicas ou fsicas,
mas sim aludindo a algumas caractersticas tpicas de determinados grupos ou
referindo a certas operaes ou condutas.
De outro lado, a tcnica legislativa geralmente envolve o argumento da
diviso dos enunciados em grupos hierrquicos diversos (le! superior derogat legi
in%eriori), de modo que alguns tenha prevalncia sobre outros e, comumente,
demandem um qurum de legisladores maior para sua aprovao, modificao ou
revogao. Dentre estes grupos, geralmente um chamado de Constituio (no
sentido formal), porquanto reflete os textos normativos prevalecentes em
determinada cultura, constitutivos das bases de convivncia social, como expresso
dos principais valores a serem defendidos e promovidos perante uma dada
comunidade, cuja modificao ou revogao amplamente dificultada, s vezes
ensejando uma postura ao menos prxima de revolucionria para sua substituio
por outro. Abaixo, esto outros grupos de textos em ordem hierrquica, os quais, no
caso brasileiros so, em sequncia sucessiva, as leis complementares, as leis
ordinrias e os decretos executivos. Tal estratificao hierrquica dos textos
legislativos significa que quando mais de um preceito normativo for invocado como
pertinente a uma discusso jurdica, o nus argumentativo implica a necessidade de
aceitao da prevalncia daquele de maior hierarquia (e aprovado com maior
qurum) ser preferencial sobre os demais, num sentido argumentativo. Encerrando,
cabe destacar que esta hierarquizao formal no tem qualquer relao com a
estrutura piramidal proposta por Kelsen, consoante se verificar na seo seguinte,
quando se discutir acerca da efetiva composio e estrutura do Ordenamento
Jurdico.
Tambm a especialidade (le! specialis derogat legi generali) e a
temporalidade (le! posterior derogat legi priori) so modalidades argumentativas
voltadas discusso quanto ao cabimento de algum texto legislativo em detrimento
de outros, ingressando na construo da Norma Jurdica, como fatores auxiliares na
345
fase jurgena de aplicao.
Os fenmenos de positivao e revogao so caractersticas tpicas de
Textos Normativos, porquanto passveis de incluso (positivao) ou excluso
(revogao), total (ab-rogao) ou parcial (derrogao), dos diplomas codificados.
Outrossim, resta claro que tais fenmenos dizem respeito legislao escrita, no
s Normas Jurdicas, cujo conceito operacional ser apresentado depois.
Os Princpios Jurdicos, por sua vez, so os valores aos quais se atribui
fora de determinao na produo normativa, tanto nas fases de positivao como
de aplicao, mediante construo argumentativamente vinculada ao Ordenamento
Jurdico. Com efeito, a nica diferena entre valores e vetores principiolgicos reside
no fato de que possvel justificar discursivamente a pertena destes ordem
jurdica, como critrios de julgamento j devidamente incorporados pela cultura de
determinada Sociedade, seja de forma expressa na legislao ou de maneira tcita,
consoante apontamentos jurisprudenciais ou doutrinrios produzidos ao longo da
histria institucional de determinada comunidade. Outrossim, valores podem ou no
estar incorporados ordem jurdica como fatores de determinao na atividade
jurgena, sendo que, em caso positivo, recebem a designao de Princpios
Jurdicos, justamente em razo da assuno de carter deontolgico.
Muito se discutiu acerca das caractersticas, da funo e da forma de
aplicao dos Princpios Jurdicos, mediante criao de bases tericas das mais
diversas. A proposio que ser aqui adotada visa a aproximao descritiva da
realidade, no sentido de que so critrios adicionais na conformao argumentativa
da Norma Jurdica em cada caso concreto, assim como os demais padres de
julgamento a serem descritos na sequncia. A nica diferena entre eles e os
demais o destaque quanto sua fora vinculativa, posicionada logo abaixo dos
Textos Normativos, sendo que, quando estiverem expressamente escritos em um
preceito constitucional, podem eventualmente inclusive superar um enunciado
infraconstitucional. Neste sentido, os vetores principiolgicos no so Normas
Jurdicas, mas sim uma das modalidades das Fontes Jurdicas admitidas no cenrio
346
jurdico brasileiro.
No tocante sua instituio, os Princpios podem estar expressamente
escritos em Texto Legislativo (mediante positivao), de modo a no restar dvida
quanto viabilidade de sua utilizao como Fonte Jurdica, ou alternativamente,
serem construdos argumentativamente (construo principiolgica), pelo trabalho
do rgo de aplicao, de acordo com sua relevncia para estruturao sistemtica
da ordem jurdica, hiptese que demanda maior empenho discursivo. De outro lado,
esta modalidade de elemento de determinao pode at ser objeto de revogao
quando estiver positivada, mas somente deixa efetivamente de ser empregada na
produo normativa quando o valor impregnado deixar de ser significante para os
aplicadores, mediante derruio (ou eroso) de sua importncia em determinada
cultura.
A Jurisprudncia o conjunto de textos que expressam decises
anteriores das autoridades pblicas, mormente as judicirias, cuja medida de fora
depende de previso normativa e da tradio jurdica de cada comunidade. A
importncia da jurisprudncia reside, a um, na previsibilidade de eventuais decises
que podem emergir acaso a controvrsia seja encaminhada ao Estado (geralmente
pela via jurisdicional), para dissipao forada, e, a dois, na manuteno da
coerncia na adjudicao, de modo a tratar casos similares da mesma maneira
871
.
A cristalizao de entendimentos jurisprudenciais, concebida como a
reiterao de decises tomadas em um mesmo sentido para casos similares, tende
a diminuir a litigiosidade discutida perante a estrutura judicial, na medida que torna
871
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 368: "Se despiciendo dizer que o sistema jurdico brasileiro no
est sustentado em anlise de precedentes, como a common law, necessrio lembrar,
entretanto, que tal circunstncia no retira a importncia dos precedentes jurisprudenciais. Ao
contrrio: uma aplicao integrativa e coerente do direito deve, necessariamente, levar em conta o
modo pelo qual determinado tribunal ou como os outros tribunais do pas vm decidindo
determinada matria. 9 coerncia assegura a igualdade, isto , que os diversos casos tero a igual
considerao por parte dos juzes. E, POSNER, Richard Allen. ProbIemas de fiIosofia do
direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p; 110: "A estrutura hierrquica de um sistema jurdico e
o desejo de estabilidade que se acha embutido na doutrina do stare decisis podem fomentar a
justia em diversos sentidos, tornando as decises judiciais mais aceitveis ao pblico leigo e
reduzindo a incerteza, mas impedem a busca da verdade.
347
evidente para os contendentes qual ser a soluo para determinada modalidade de
questionamento ftico. Todavia, tal reduo da litigiosidade depende da fora
coercitiva que a prpria jurisdio confere aos seus julgados, para que sirvam como
exemplos das consequncias inerentes propagao da discusso de temas j
decididos (exemplaridade). Com efeito, acaso a implementao decisria seja tnue
na aplicao das consequncias jurdicas, no se verificar a reduo do nmero de
contendas levadas juzo. Neste particular, cabe referir que o Poder Judicirio
somente eficaz acaso esteja pautado na aplicao de consequncias (sanes ou
prmios) exemplares, pois muito improvvel que uma Sociedade tenha recursos
(financeiros e humanos) suficientes para promover um sistema judicial capaz de
resolver pontualmente cada problema emergente em Sociedade, de modo
meramente proporcional ou de forma simples restituio ao estado anterior
872
.
Em razo da grande discrepncia quanto fora jurdica (eficcia) da
jurisprudncia, cabe enfocar o Direito brasileiro, no qual se verifica um considervel
intercruzamento entre os sistemas codificado (civil law, statutory law ou code based
legal system) e jurisprudencial (common law ou judge made law), porquanto,
exemplificativamente, a um, os textos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal
(STF), em sede de controle direto de constitucionalidade, tm eficcia vinculante
perante as demais autoridades, sendo que quando plasmados em enunciados
sumulares decorrentes de reiteradas decises, assumem preponderncia similar aos
Textos Normativos (intransponveis); e, a dois, os textos jurisprudenciais produzidos
pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) tm a fora de barrar recursos sobre o
mesmo tema
873
.
872
481: "Quanto maior foi o nmero de precedentes recentes numa rea, menor ser o ndice de
aes levadas a juzo. Em particular, sero resolvidos por acordo os casos que envolvem disputas
sobre questes jurdicas, que so distintos daqueles que envolvem questes puramente factuais.
A existncia de precedentes abundantes e extremamente informativos (em parte por serem
recentes) vai permitir que as partes das disputas legais criem estimativas mais convergentes sobre
o resultado provvel de um julgamento e, como aqui j se observou em captulos anteriores, se as
duas partes tm a mesma ideia sobre o resultado do julgamento, entraro em acordo
antecipadamente, porque um julgamento mais caro do que um acordo.
873
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judiciaI: a justificao e a aplicao
de regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012. p. 307-369.
348
Ademais, em razo da proliferao de demandas similares no cenrio
brasileiro e da alta taxa de recursividade s instncias superiores, causadas por
diversos motivos (alguns dos quais sero objeto de artigos cientficos posteriores),
verifica-se uma ampliao no emprego de textos jurisprudenciais, os quais servem
de apoio para que o rgo julgador evite uma rediscusso de temas j antes
debatidos na jurisdio brasileira, ainda que tal reabertura fosse recomendvel pelas
peculiaridades do caso ou em razo do advento de novas linhas argumentativas
ainda no enfrentadas
874
.
Nesse diapaso, necessrio dissipar a alegao de que somente
considerado jurdico aquilo que o Poder Judicirio confirma na jurisprudncia, a
despeito do contedo dos textos legislativos e demais elementos de determinao,
consoante apregoado por alguns doutrinadores, a exemplo daqueles vinculados
escola do realismo jurdico
875
. Notadamente, ainda que o Poder Judicirio possa
assumir uma posio de preponderncia para fins de produo normativa na
modalidade aplicao, a exemplo da configurao constitucional firmada no cenrio
brasileiro, a jurisprudncia ainda assim apenas uma das Fontes Jurdicas (ainda
que muito importante), no podendo se sobrepor democraticamente supremacia
legislativa (antes explicitada), sob pena de iniciar uma crise poltica, cuja dimenso
874
193: "Sugeri que uma poltica de adeso geral jurisprudncia, isto , decidir os casos da mesma
maneira que casos semelhantes foram decididos no passado, representa uma economia de tempo
para juzes e advogados, ao mesmo tempo que permite que os casos decididos sirvam de
referncia para as pessoas que desejam evitar sofrer processo.
875
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 436: "Afinal e o direito, longe de estar imune, instrumento de
poder , h momentos em que o texto jurdico no reflete o interesse do intrprete, o que, de
aliado, transforma-o em obstculo. Esta ruptura/ultrapassagem do sentido limitado
apo%anticamente feita a partir de diversas teorias que colocam na subjetividade do intrprete o
locus do processo hermenutico, como as teorias realistas e axiologistas (por vezes,
simplesmente voluntaristas) em geral, que, quando lhes interessa, colocam os textos jurdicos em
plano secundrio, sob o pretexto de que cabe ao intrprete a 'descoberta' dos valores 'escondidos'
embaixo do texto. Nesse caso, at mesmo os te!tos constitucionais podem sobrar diante da
plenipotenciaridade da conscincia do intrprete. E DMOULS, Dimitri. Positivismo jurdico:
ntroduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo,
2006. p. 225: "Quem responde que o juiz fez 'aquilo que quis' e sempre poder fazer aquilo que
quiser, j que os textos normativos 'no existem' fora de suas interpretaes pontuais e aleatrias,
permanece em um nvel superficial. E adota a perspectiva de observao do direito, que Hart
denominou de 'extremamente externa', demonstrando que totalmente insuficiente para
compreender o ordenamento jurdico (captulo , 3.5).
349
depende principalmente da projeo econmica e social do tema decidido
876
.Um juiz
que desconsidera um artigo de lei age to antijuridicamente como um agente pblico
que descumpre uma deciso judicial, ou seja, ambos os casos refletem alguma
medida de afronta s instituies democrticas, mormente porque andam na
contramo da funo do Direito, que preservar a segurana jurdica (certeza), de
modo a combater a arbitrariedade e plasmar a democracia
877
. sob este ngulo que
no se pode qualificar de juridicamente importante somente o entendimento dos
tribunais, devendo ser a jurisprudncia enquadrada como uma das diversas Fontes
Jurdicas.
A instituio dos textos jurisprudenciais ocorre mediante fundamentao,
na medida em que so produzidos argumentos para justificar determinadas
decises, enquanto a posterior inaplicabilidade deles decorre geralmente da
superao (overruling) por novos textos com significado diverso
878
. Quanto a esta
ltima colocao, no ocioso destacar que, a um, para fins desta proposio, as
demais formas de no incidncia de um determinado precedente ou conjunto de
precedentes (departures), como a distino (distinguish) e o ajustamento ftico (%act=
adjusting), no so consideradas efetivas superaes do precedente, mas
meramente um esforo argumentativo para melhor conformao das Fontes na
876
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 264: "Repetindo: o direito no aquilo que o intrprete quer que
ele seja. Portanto, o direito no aquilo que o tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de
seus componentes, diz que (lembremos, aqui, a assertiva de Herbert Hart, em seu <oncept o%
:aw, acerca das regras do jogo de crquete, para usar, aqui, um autor positivista contra o prprio
decisionismo positivista que claramente exsurge do acrdo em questo). 9 doutrina deve
doutrinar, sim. Esse o seu papel. Alis, no fosse assim, o que faramos com as mais de mil
faculdades de direito, os milhares de professores e os milhares de livros produzidos anualmente?
E mais: no fosse assim, o que faramos com o parlamento, que aprova as leis? E, afinal, o que
fazer com a Constituio, lei das leis? Portanto, h que se ter o devido cuidado: a afirmao de
que o 'intrprete sempre atribui sentido (-inngebung) ao texto' nem de longe pode significar a
possibilidade de autoriz-lo a 'dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa', atribuindo sentidos de
forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados.
877
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 318: "O juiz deve proferir a sua deciso seguindo as regras do
jogo; caso contrrio, j no teremos um jogo, com regras prprias, mas, sim, o jogo da
discricionariedade do juiz.
878
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judiciaI: a justificao e a aplicao
de regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012. P. 387-466, especialmente p. 388: "A
situaes que do ocasio ao overruling a anulao de um precedente pelo prprio rgo
jurisdicional que o estabeleceu costumam variar, em cada sistema jurdico, em funo dos
fatores institucionais e extrainstitucionais que influem sobre a fora do precedente judicial.
350
produo da Norma Jurdica; e, a dois, a superao de um precedente por outro
geralmente implica a modulao temporal dos efeitos do julgado (prospective
overruling), no sentido de assegurar a incidncia da orientao anterior para alguns
casos, mormente aqueles j decididos, para fins de preservao da segurana
jurdica, na sua projeo como coisa julgada (res judicata).
A Doutrina Jurdica (communis opinio doctorum) o conjunto de escritos
tcnicos sobre temas jurdicos, produzido por Juristas, como integrantes da
comunidade cientfica voltada resoluo de problemas neste campo de estudo.
Sua fora no vinculante em nenhum sentido, porm sua importncia no pode ser
desprezada, haja vista seu reiterado e inafastvel emprego na formao da matriz
disciplinar que orienta o pensamento jurdico de determinada comunidade, forjando
conceitos operacionais a serem empregados pelos profissionais da rea, de modo a
organizar os problemas e as solues modulares para este campo do conhecimento.
Embora o intrprete cotidiano possa desconhecer totalmente a literatura
especializada, esta representa um elemento indispensvel na formao da bases
tcnica dos profissionais da Cincia Jurdica, de modo a compor a sua carga
memorizada (preconceitos ou pr-conceitos) e, assim, influenciar a sua tomada de
deciso
879
. Retomando o que j se disse anteriormente, no h como o Jurista negar
o emprego das frmulas doutrinrias nas suas deliberaes, porquanto fazem parte
do conhecimento que, mesmo inconscientemente, conformar suas operaes
cognitivas, contra as quais no tem como efetuar uma blindagem completa, por mais
que se esforce. Portando, neste ponto, discorda-se da afirmao de Posner no
sentido de que a teoria no pode guiar nem restringir a ao poltica e jurisdicional,
haja vista a sua importncia como base de conhecimento para atividade jurgena,
mormente quando praticada por especialistas, nas fases de positivao e de
879
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 113: "Qualquer
argumento jurdico prtico, no importa quo detalhado e restrito seja, adota o tipo de fundamento
abstrato que lhe oferece a doutrina, e, quando h confronto entre fundamentos antagnicos, um
argumento jurdico assume um deles e rejeita outros. Desse modo, o voto de qualquer juiz , em
si, uma pea de filosofia do direito, mesmo quando a filosofia est oculta e o argumento visvel
dominado por citaes e listas de fatos. A doutrina a parte geral da jurisdio, o prlogo
silencioso de qualquer veredito.
351
aplicao
880
.
Ademais, a importncia da doutrina merece ser incentivada pelos seus
constantes esforos na articulao das bases paradigmticas da Cincia Jurdica,
cada vez tentando promover descries mais exatas da realidade (mbito descritivo)
ou propostas de solues mais adequadas ao contexto (aspecto prescritivo), ainda
que no seja raro a possibilidade de apresentar retrocessos, notadamente em uma
Sociedade complexa em que h uma mirade de escritores de textos doutrinrios.
Acaso filtrados os textos cuja elevada abstratividade chega ao ponto de no
referirem a coisa alguma no mundo (os meramente tericos que produzem material
um para o outro, que mais servem para um romance de fico) e aqueles que
apenas estabelecem crticas sem qualquer indicao ao menos de uma via de
soluo (dos clichs "estou a s pelo bem da discusso, para fazer um mero
contraponto ou apenas para confundir), os quais tm funo cientfica muitssimo
reduzida (ou seja, carecem de utilidade social), certamente ser possvel encontrar
um grande substrato de conhecimento articulvel para efetivamente auxiliar na
tomada de decises em Sociedade, de modo a promover o progresso civilizatrio.
As PoIticas Executivas so os programas estabelecidos pelos rgos
de governo para plasmar a prosperidade coletiva, atravs de investimentos pblicos,
interveno na economia, relaes interestatais, acordos polticos e focalizao de
metas, em observncia legislao e aos vetores principiolgicos. No se tratam de
valores (e, portanto, no se confundem com eles nem com os Princpios Jurdicos),
mas sim de estratgias programadas para atingimento de determinadas finalidades
de governo, estando vinculadas legislao em sentido amplo.
Muito embora no possuam fora vinculante, tratam-se de declarados
planos de atuao governamental que acabam por influenciar decisivamente a
totalidade das decises tomadas em Sociedade. Com efeito, as deliberaes
880
43: "O pragmatismo nos ajuda a ver que o sonho de usar a teoria para guiar e restringir a ao
poltica, inclusive judicial, s isso um sonho. Se a ao poltica for para ser restringida, isso
tem que ser por fatores psicolgicos, profissionais e institucionais em vez de por uma conversa
que leve a um consenso moral e poltico.
352
geralmente receberam influxos das metas fixadas pela administrao estatal e,
quando consideradas voltadas eticidade (valores compartilhados) e destinadas a
promoo do bem-estar coletivo, so geralmente consideradas relevantes pelos
rgos de interpretao e aplicao.
So estabelecidas mediante textos de programao governamental e
suprimidas quando da reprogramao dos objetivos coletivos, mediante atividade
dos rgos encarregadas da gesto pblica.
A tica j foi conceituada como o conjunto de parmetros valorativos
convergentes em determinado grupo de pessoas ou comunidade individualmente
identificvel, de modo a orientar e delimitar as deliberaes tomadas perante o
agrupamento. Sua importncia reside justamente na articulao que desempenha ao
lado do Direito, porquanto reflete as opes axiolgicas prevalecentes em
determinado contexto social e, portanto, orienta quanto s diretrizes valorativas que
aquele agrupamento defende e almeja concretizar, no podendo ser simplesmente
ignorada pelo intrprete. A articulao que exerce com o conceito de Direito
determinante, porquanto esto intrinsecamente interligados, como j se discutiu
anteriormente.
Resta aqui apenas ressalvar que a Moral no est includa entre as
Fontes Jurdicas ldimas, embora inegavelmente v conformar a atividade
interpretativa e aplicativa das pessoas (e, inclusive, da autoridade judicial),
justamente porque sua legitimidade est limitada aos aspectos de convergncia
proporcionados pela tica. Com efeito, acaso identificado um argumento de
moralidade, este passvel de ser contra-atacado acaso no esteja devidamente
incorporado na eticidade da comunidade, de modo a ensejar a sua rejeio
discursiva por referir apenas uma apreciao subjetiva
881
. Portanto, embora os
argumentos morais e ticos inegavelmente incidam na operao intelectual de
881
DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. X:
"Um juiz que aceita esse limite e cujas convices so marxistas ou anarquistas, ou tiradas de
alguma tradio religiosa excntrica, no pode impor essas convices comunidade com o ttulo
de Direito, por mais nobre e iluminadas que acredite que sejam, pois elas no se podem prestar
interpretao geral coerente de que ele necessita.
353
produo normativa, apenas os ltimos so considerados como fontes legtimas,
haja vista que representam reas de convergncia de interesse coletivo da
Sociedade.
Os Costumes, por sua vez, so ocorrncias fticas cuja reiterao ao
longo do tempo geram expectativas em determinada comunidade
882
. Sua influncia
como fator decisrio limitada, a depender da intensidade de expectativa que a
reiterao de fatos similares acarreta perante a comunidade. Notadamente, por
decorrer de uma apreciao fluda, o intrprete deve argumentar sobre a medida de
sua fora de acordo com a estabilidade consuetudinria, na fase discursiva. Assim,
embora tido como importante em determinados segmentos da Sociedade, no tem o
condo de sobrepujar as demais Fontes Jurdicas.
A instituio do costume ocorrer mediante reiterao de determinadas
prticas, enquanto a dessuetude implica a gradual perda de sua influncia na
operao deliberativa.
Os demais conhecimentos tcnicos interdiscipIinares, por fim, no
so considerados fontes legtimas especficas do Direito, porm, podem
eventualmente ser aceitos a depender de sua importncia na produo de
determinada Norma Jurdica, quando importarem informaes relevantes. Assim, em
sede abstrata, no se pode afirmar que argumentos decorrentes da matemtica, da
fsica, da qumica, da psicologia e das diversas outras reas de conhecimento so
Fontes Jurdicas. Todavia, em contextos especficos, elementos extrados destas
reas de saber podem ser includos, mediante esforo argumentativo, como
importante substrato para definir a produo normativa, desde que no impliquem
contrariedade perante as efetivas Fontes Jurdicas (aquelas antes mencionadas).
Outrossim, sua aplicao pode ser at determinante para atividade jurgena, mas
882
GARCA, Manuel Calvo. Teora deI derecho. 2 ed. Madrid: Tecnos, 2010. p. 119: "La repetici5n
uni%orme y generali)ada de una conducta es un elemento imprescindible para que se pueda hablar
de costumbre, pero no es suficiente para definir cuando se est ante una costumbre jurdica. A
este respecto, se suele afirmar que tiene que darse adems la acept0cion de la costumbre como
algo obligatorio. Esto es, que la aceptacin generalizada de la costumbre no sea automtica, sino
que se produzca como consecuencia de una cierta conciencia o consideracin de su
obligatoriedad.
354
sua fora limitada pelas Fontes Jurdicas, afinal o Direito que estabelece os
limites amplitude decisria, como se percebe de seu conceito operacional.
Partindo de um exemplo simples, sabe-se que clculos matemticos so
amplamente empregados em deliberaes acerca de prejuzos financeiros, para fins
de calcular os montantes devidos. difcil argumentar contra a importncia da
matemtica nestes casos, embora devam ser respeitados parmetros de clculo
fixados em preceitos legais, como aqueles sobre as taxas de juros ou os percentuais
de multa. Um outro exemplo diz respeito definio quanto autorizao de
pesquisas com clulas embrionrias (clulas tronco), em que o conhecimento dos
bilogos se revelou importante tanto nas fases de positivao como de aplicao do
Direito. nclusive, neste particular, o tema foi objeto de discusso pautada em
Princpios Jurdicos expressos na Constituio, ventilados em Ao Direta de
nconstitucionalidade proposta perante o Supremo Tribunal Federal. Neste caso,
restou evidente que a interdisciplinariedade foi determinante na Deciso Jurdica,
embora os argumentos tcnicos no pudessem se sobrepor s Fontes Jurdicas
propriamente ditas.
Considerando o exposto, apresenta-se uma sntese das Fontes Jurdicas
na tradio jurdica brasileira, com adio dos estudos interdisciplinares ao final,
para fins comparativos, sob a forma da seguinte representao grfica (figura 9)
883
:
Fontes Fora EstabeIecimento Supresso - Modificao
Textos
Normativos
ntransponvel (salvo legislao
infraconstitucional por Princpio
constitucional expresso)
Positivao Revogao, total (ab-
rogao) ou parcial
(derrogao)
Princpios
Jurdicos
ntransponveis quando
expressos ou vinculantes
quando tcitos
Positivao ou construo
argumentativa
Derruio
Jurisprudncia nfluncia decisiva, embora a
legislao estabelea hipteses
de fora intransponvel ou
vinculante
Fundamentao Judicial Superao (overruling)
Doutrina nfluncia decisiva Produo cientfica
(Paradigmas)
Crise cientfica
883
Quadro inspirado naquele desenvolvido por Aulis Aarnio, referente s Fontes Jurdicas na tradio
jurdica finlandesa, em AARNO, Aulis. Lo racionaI como razoabIe: un tratado sobre la
justificacin jurdica. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1991. p. 139. Porm amplamente
modificado e adaptado ao cenrio brasileiro.
355
PoIticas
Executivas
nfluncia decisiva Programao governamental Reprogramao
governamental
tica nfluncia decisiva Convergncia de parmetros
morais
Modificao valorativa
Costumes nfluncia limitada Prtica reiterada Dessuetude
Estudos
InterdiscipIinares
nfluncia limitada Produo cientfica
(Paradigmas)
Crise cientfica
Feita a apresentao do esquema dos elementos decisrios (ou de
determinao da deciso), cabe adotar um conceito restrito de fatos, no sentido de
que so ocorrncias concretas sobre as quais vai incidir a operao interpretativa.
De acordo com tal abordagem em sentido estrito (stricto sensu), os fatos no so
Fontes Jurdicas, mas sim interaes do mundo da vida sobre as quais sero
tomadas as decises.
No se desconsidera que a ideia de fatos em sentido amplo (lato sensu)
esteja impregnada no prprio conceito de fontes, haja vista que, segundo tal
acepo larga, textos, princpios, acervo de jurisprudncia, doutrina, programas
governamentais, tica, costumes e o conhecimento em geral esto relacionados
com alguma manifestao fenomenolgica do mundo da vida (como tudo de
cognoscvel linguisticamente, afinal). Todavia, na acepo restrita, dizem respeito a
ocorrncias especficas, decorrentes ou no da conduta humana, que so objeto de
questionamento para fins decisrios. segundo esta abordagem mais limitada que
aqui sero tratados, justamente para diferenci-los dos padres de julgamento.
Deste modo, adota-se a perspectiva de que os fatos representam a ignio (start) ou
estmulo inaugural de uma operao mental decisria, de modo que iniciam a
articulao das Fontes Jurdicas para deliberao.
Nessa linha de raciocnio, como a verdade absoluta acerca da realidade
intangvel, consoante j se afirmou anteriormente, os fatos so considerados
elementos de aproximao, os quais interagem com os antes explicitados elementos
de determinao (fontes decisrias), de modo a formarem o substrato da produo
normativa, sob as modalidades positivao e aplicao.
356
4.3 TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO
4.3.1 A pirmide hierrquica e a teia inconstiI
As crticas tecidas ao modelo juspositivista recomendam a substituio da
viso da ordem jurdica sob a forma estrutural de uma pirmide hierrquica formada
somente por Regras Jurdicas, escalonadas segundo o critrio de validade formal,
haja vista que no representa a realidade (mbito descritivo da cincia) e tampouco
oferece uma orientao adequada (aspecto prescritivo) para atividade decisria do
intrprete.
Por isso, imprescindvel, primeiro, assimilar os demais parmetros de
julgamento admitidos (a exemplo dos Princpios Jurdicos) em cada tradio jurdica
(neste trabalho, adota-se o cenrio brasileiro, como j dito); segundo, mais fielmente
explicar a relao complexa e reflexiva dos diversos padres jurdicos entre si, nos
quadros de um mesmo sistema; e, terceiro, melhor ilustrar a posio estrutural da
Norma fundamental, considerando seus aspectos poltico e axiolgico, os quais
aderem ao seu carter formal.
Quanto ao primeiro ponto, importa salientar que o Ordenamento Jurdico
integrado por uma gama extensa de padres de julgamento, cuja seleo depende
das tradies jurdicas de determinada, consoante antes exposto
884
. Com efeito,
dentre os padres de julgamento admissveis no cenrio brasileiro, foram
mencionados os Textos Normativos, os Princpios Jurdicos, a Jurisprudncia
(decises reiteradas em determinado sentido), a Doutrina, as Polticas Executivas, a
tica e os Costumes, sem prejuzo ainda de influncias diversas, advindas de outros
campos de conhecimento (interdisciplinariedade), a depender da capacidade
argumentativa para sua vinculao ao discurso jurdico. Todos estes elementos
precisar ser devidamente articulados perante o sistema jurdico, para uma
representao adequada.
884
DWORKN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 114: "Nossa
cultura nos apresenta as instituies jurdicas e a ideia de que elas formam um sistema. A questo
de quais caractersticas prprias as fazem combinar-se para formar um sistema jurdico bem
definido faz parte do problema interpretativo. No um dado da estrutura pr-interpretativa, mas
parte do processo polmico e incerto de atribuir significado ao que encontramos.
357
Da se pode extrair uma importante considerao inicial, que difere
substancialmente a matriz terica em tela com relao ao modelo juspositivista e
mesmo perante as demais proposies ps-positivistas, consistente na
caracterizao do Ordenamento Jurdico como um conjunto de Fontes Jurdicas
articuladas em um sistema, afastada a ideia equivocada de que formado por um
agrupamento de Normas Jurdicas.
Com efeito, sob a tica ora proposta, a ordem jurdica formada pelos
argumentos passveis de serem empregados em discursos jurdicos, ainda que seja
impossvel list-los todos, mas apenas classific-los conforme suas caractersticas
preponderantes. Outrossim, o sistema consubstancia uma forma de organizao
compartimentada e devidamente articulada de elementos passveis de serem
legitimamente empregados para tomada de decises em Sociedade. No se trata de
um conjunto de Normas Jurdicas (muitos menos de Regras Jurdicas, como ficar
mais claro adiante), porque estas no existem em abstrato, mas somente com
relao faticidade concreta, como fundamento da deciso que resolve um caso
concreto, ou seja, como uma resposta adequada para uma pergunta especfica.
Quanto ao segundo aspecto, assinala-se que a dinmica da ordem
jurdica no ocorre numa linha descendente, partindo do pice e caminhando at a
base, onde ser formada uma nova escala do esquema estratificado, mediante
produo normativa, consoante props Kelsen. Reitera-se que, mediante a
observao da atividade da jurisdio, possvel constatar que o rgo aplicador
no segue uma linha reta de raciocnio partindo da Constituio, passando pela
legislao intermediria, at chegar na Norma de Deciso, ou seja, ele no
simplesmente desliza linearmente do cume at a base da pirmide. Diferentemente,
a atividade do intrprete e aplicador se apresenta dispersa entre os diversos
elementos que extra do complexo normativo para elaborar a sua Deciso, os quais
so apreciados de acordo com movimentos multidirecionais, diversos da simples
descida do topo at a base, inclusive em razo da inter-relao e da reflexividade
entre os critrios que sero adotados.
358
Tambm a representao ps-positivista elaborada por Dworkin no pode
ser aceita, haja vista que focaliza apenas o carter construtivo da jurisprudncia pela
atividade decisria dos juzes, ao longo do tempo, de modo a assumir a forma de
uma teia inconstil (seamless web) construda como uma sequncia encadeada
(chain novel), a qual no abrange a articulao multireflexiva das demais fontes
argumentativas das decises. Notadamente, preciso representar a estrutura do
Ordenamento Jurdico com maior proximidade perante a realidade do que
efetivamente ocorre nas tradies jurdicas, mormente a brasileira (ora adotada
como parmetro central, como j dito), para fins de melhor atender finalidade
descritiva da Cincia do Direito. Tal representao deve refletir a correlao dos
diversos tipos de Fontes Jurdicas antes expostas, bem como suas relaes com
outras reas de saber (interdisciplinariedade) e, ainda, no ter suas fronteiras
fechadas ao pluralismo jurdico e transnacionalidade.
Outrossim, a ordem jurdica no assume a forma organizacional de uma
pirmide ou de uma teia inconstil, justamente porque representa um cosmos de
argumentos compartimentados em diversos ramos do saber jurdico, aberto
influxos interdisciplinares, pluralistas e transnacionais. Ento, a representao
estrutural, alm de abranger todos os elementos decisrios suscetveis de emprego
em um discurso normativo, tambm deve se ater para a escorreita relao dinmica
entre eles, observadas as tradies jurdicas da comunidade.
Porm, a chave para melhor compreender a forma estrutural correta do
Ordenamento Jurdico est ligada ao terceiro ponto da discusso, que diz respeito
justamente posio da Constituio, que no pode figurar no pice de uma
pirmide ou estar diluda em uma teia inconstil, devendo assumir a centralidade
formal e material inerente s suas caractersticas essenciais.
Notadamente, a Constituio deve ser concebida como a centrosfera do
agrupamento de Fontes Jurdicas, representando um elemento de conformao e de
fixao das rbitas dos demais elementos decisrios. ao redor dela que se
estabelecem as rbitas nas quais flutuam os demais ramos do Direito, haja vista que
359
fixa as bases dentro das quais podem ser artificialmente construdos e mantidos. Em
expresso metafrica, como se, em um imenso mar de fontes em sentido amplo, a
Constituio se lanasse como uma ncora prendendo o intrprete dentro de
determinada rea, de modo que possa somente circular entre alguns elementos
decisrios especificamente selecionados, sem navegar adiante em busca de outros
no admitidos pela corrente que o prende ao fundo martimo. Assim que a
centralidade constitucional fixa as rbitas de argumentos, que se organizam em
ramos especficos ao seu redor, fora das quais esto elementos que, salvo esforo
de argumentao especfico e limitado (a depender de sua correlao com as fontes
formal e material admitidas), no podem ser legitimamente empregados em
operaes decisrias, sem que isto denote ignorncia ou corrupo.
Da que a ideia de centralidade formal e material da Constituio lana as
bases para formao de uma proposio estrutural que, a um, mais fiel
realidade, pois engloba todos os padres decisrios efetivamente empregados em
determinada tradio jurdica, e, a dois, mais adequada prescritivamente, na
medida que discorre como efetivamente deve ser a dinmica operativa na aplicao
dos elementos de determinao.
4.3.1 O sistema jurdico orbitaI
O sistema jurdico consubstancia um conjunto de todos os padres de
julgamento que podem ser legitimamente empregados na aplicao normativa, j
elencados como Fontes Jurdicas anteriormente. Para fins de visualizao, sua
estrutura de um sistema orbital, composto por diversos subsistemas, os quais, por
sua vez, contm vrios microssistemas e, eventualmente, satlites ainda menores, a
depender das tradies jurdicas especficas de cada comunidade.
O subsistema central integrado pela Constituio em sentido amplo,
sendo formado por diversas camadas de padres de julgamento, a exemplo do texto
constituinte, dos vetores principiolgicos constitucionais, do teor das decises dos
360
tribunais em sede de controle de constitucionalidade, da Doutrina sobre o tema e,
enfim, de todos os elementos decisrios fundantes da ordem social brasileira. Este
conjunto, em suas mltiplas camadas, pode ser visualizado como uma estrela (como
o Sol), ou seja, o centro irradiante de um sistema solar. No seu interior, as normas
fundamentais so reproduzidas pela articulao das camadas deste subsistema, que
ala os umbrais de consubstanciar a centralidade material e formal do Ordenamento
Jurdico
885
.
Cabe acrescentar que a Constituio uma criao artificial de
determinada comunidade para servir, justamente, de centro formal e axiolgico do
sistema jurdico, de modo a plasmar os principais postulados valorativos importantes
na respectiva tradio jurdica, de modo a proteg-los de eventuais foras
espordicas (como maiorias parlamentares transitrias)
886
. Outrossim, o
constitucionalismo confere estabilidade ao sistema jurdico, porquanto a cristalizao
de certas opes polticas impede rupturas institucionais, de sorte que estas
somente ocorram em situaes de forte crise
887
.
Da ser possvel aferir as trs caractersticas principais da Constituio
consistentes em, a um, consubstanciar o centro de foras centrpetas materiais e
formais, porquanto atrai para dentro do sistema apenas os argumentos que lhe
885
ZANON JUNOR, Orlando Luiz. A centralidade material da constituio. mbito Jurdico, Rio
Grande, n. 95, 2011. Disponvel em: www.ambito-juridico.com.br. Acesso em: 01.12.2011.
886
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 74-75: "<om e%eito, a <onstitui&'o nasce como um parado!o,
porque, do mesmo modo que surge como e!igncia para conter o poder absoluto do rei,
trans%orma=se em um indispens0vel mecanismo de conten&'o do poder das maiorias. [.] Se se
compreendesse a democracia como a prevalncia da regra da maioria, poder-se-ia afirmar que o
constitucionalismo antidemocrtico, na medida em que 'subtrai' da maioria a possibilidade de
decidir determinadas matrias, reservadas e protegidas por dispositivos contramajoritrios. E,
209: "A teoria constitucional em que se baseia nosso governo no uma simples teoria da
supremacia das maiorias. A Constituio, e particularmente a (ill o% /ights (Declarao de Direitos
e Garantias), destina-se a proteger os cidados (ou grupos de cidados) contra certas decises
que a maioria pode querer tomar, mesmo quando essa maioria age visando o que considera ser o
interesse geral ou comum.
887
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 258: "Ora, preciso entender que s se pode convocar uma
Assembleia Constituinte na hiptese de ruptura institucional, contra um regime poltico ditatorial,
que deve ser grave, com as instituies inviabilizadas, povo na rua, economia em crise etc. No se
dissolve, portanto, um regime democrtico simplesmente porque se quer fazer outro.
361
sejam compatveis em sua substncia e forma, expurgando os demais para fora
(fora s centrpeta e centrfuga ); a dois, exercer uma irradiao normativa sobre os
demais elementos decisrios que integram o sistema, conformando as operaes
interpretativas e aplicativas em que forem empregados (fora irradiativa), e, a trs,
proteger determinadas opes valorativas, caras determinada tradio jurdica,
contra poderes eventuais, a exemplo de maiorias parlamentares temporrias (fora
contramajoritria).
Ao redor da Constituio em sentido amplo, orbitam os demais
subsistemas da ordem jurdica, a exemplo dos ramos referentes aos direitos civil,
processual cvel, criminal, processual penal, administrativo, tributrio, eleitoral e
ambiental, sem olvidar de eventuais outros, historicamente construdos em
determinada Sociedade. Cada um destes ramos forma um subsistema, composto
igualmente de diversas camadas (Textos Normativos, Princpios, Jurisprudncia,
Doutrina, Polticas, tica e Costumes), que orbita ao redor da Constituio e por ela
so irradiados determinantemente. Contudo, cada subsistema tambm se irradia
sobre os demais, mesmo sobre o constitucional, ainda que no possam contrariar
este ltimo, o qual constitui seu pilar central de sustentao material e formal.
Quanto a esta ltima colocao (os subsistemas se irradiam mutuamente), cabe
exemplificar que o conceito de mercadoria, extrado do direito civil, irradia-se sobre a
Constituio, quando esta o emprega para definir os limites da tributao sobre
circulao de mercadorias, mesmo que os ditames infraconstitucionais no possam
contrariar o centro material e formal do sistema. Em outro exemplo, o conceito
criminal de homicdio se propaga sobre a ideia cvel de reparao por morte, embora
mantidas as respectivas autonomias.
Os subsistemas, por sua vez, podem ter em sua respectiva rbita um ou
mais microssistemas, que tratam de temas correlatos e so por eles irradiados.
Estes elementos menores so igualmente formados por camadas (com contedo j
esmiuado) e so irradiantes. Cabe denotar, porm, que quanto menor a estrutura,
mais fraca e especfica a respectiva fora irradiante. Podem ser mencionados,
entre estes satlites dos subsistemas, os microssistemas dos direitos do
362
consumidor, dos empresrios e comerciantes, da infncia e adolescncia, dentre
muitos outros.
Nos espaos deste modelo de Ordenamento Jurdico encontram-se,
ainda, elementos isolados de irradiao, cuja legitimidade precisar ser avaliada,
mediante construo democrtica. Ou seja, o sistema aberto s influncias
oriundas de outras reas do saber (interdisciplinariedades) e do pluralismo, cabendo
se avaliar quando tal abertura pode ser considerada legtima (e cabvel) ou no, em
sede de discursos de aplicao.
Por sua vez, o sistema jurdico ora proposto, embora articulado ao redor
de uma Constituio especfica, a um, no est isento de se enquadrar em uma
estrutura maior ou mais ampla, da mesma forma que um sistema solar se enquadra
em uma galxia; e, a dois, no ignora eventuais efeitos irradiantes dos direitos
internacional, supranacional e transnacional, cuja influncia depende dos esforos
argumentativos em discursos voltados aplicabilidade.
O funcionamento dinmico deste sistema jurdico ocorre consoante o
exemplo j reiterado do juiz que est a tratar de um suposto delito de trnsito. O
julgador visualiza seu problema e, empregando o Ordenamento Jurdico na forma
orbital acima proposta, constri a resposta adequada (Norma Jurdica) de acordo
com as diversas camadas dos subsistemas e microssistemas determinantes e
relevantes espcie, justamente os direitos constitucional (onipresente no sistema
que funda), criminal, processual penal e de trnsito, cabendo-lhe avaliar se eventual
microssistema (como o dos juizados especiais, no cenrio brasileiro) ou se outro
elemento (conhecimento tcnico sobre engenharia automotiva) capaz de influir
legitimamente na soluo do caso. Em um outro breve exemplo, imagine-se um
certo corretor imobilirio, encarregado de elaborar uma minuta de instrumento
negocial de compra e venda de um apartamento, o qual pode se reportar ordem
jurdica, voltando sua ateno aos departamentos especficos (reas de contratos
civis e de tributos), para, mediante a aferio de suas relaes, procurar os
elementos discursivos relevantes para resoluo de sua tarefa. Ou seja, nestes
363
exemplos, no h uma descida numa pirmide (consoante a tese de Kelsen) ou uma
consulta teia (como props Dworkin), mas sim a verificao das rbitas de
argumentos, para verificar quais os ramos normativos relevantes, bem como
atentando para relao multireflexiva entre eles, com vistas propor uma soluo a
um problema concreto.
Apresenta-se a seguinte ilustrao grfica do sistema jurdico orbital,
considerando, na hiptese, a ausncia de uma ordem supranacional na Amrica do
Sul e a diviso apenas entre os ramos cvel, eleitoral, ambiental, processual cvel,
processual penal, tributrio, criminal e administrativo, bem como em apartado as
fontes que dependem de esforo argumentativo adicional (figura 10):
Analisando tal estrutura, pode-se verificar que todas as Fontes Jurdicas
admissveis por determinada tradio jurdica esto alinhadas numa rbita ao redor
da Constituio, sob a forma departamentalizada de subsistemas e microssistemas
(e eventuais satlites menores). Outrossim, os elementos decisrios so agrupados
de acordo com sua pertinncia temtica atividade aplicativa, segundo uma diviso
artificialmente construda na histria institucional da comunidade, de sorte a
orbitarem como um cosmos de tipologias argumentativas, passveis de serem
empregadas para formulao de direcionamentos decisionais. Nesta linha de
364
raciocnio, conceitua-se Ordenamento Jurdico como o conjunto sistmico de
elementos de determinao adotados em determinada comunidade, sob a forma
estrutural de uma rbita centralizada formal e materialmente pela Constituio.
4.4 TEORIA DA NORMA JURDICA
A Norma Jurdica o resultado da produo normativa na modalidade
aplicao, com pretenso de correo, consistente na articulao das Fontes
Jurdicas para formulao de um direcionamento de conduta diante de determinados
fatos aferidos por aproximao, sem olvidar de eventuais influxos de outras reas do
conhecimento, a serem admitidos a depender da argumentao quanto sua
relevncia na espcie.
Este conceito operacional est intrinsecamente relacionado com a tese
das Fontes Jurdicas antes exposta, na medida em que refere a normatividade como
um fenmeno para resoluo de um caso especfico, de acordo com os elementos
de determinao passveis de emprego na operao jurgena, sob a modalidade
aplicao. E, ainda, segundo a definio exposta, a construo normativa ocorre de
acordo com a complexa dinmica do Ordenamento Jurdico sob a estrutura orbital,
mediante referncias argumentativas aos diversos padres de julgamento e s
relaes multireflexivas entre eles, de modo a conformar uma soluo para
responder a uma questo surgida na faticidade.
Concebida nesses termos, a Norma Jurdica sempre uma resposta
nica e irrepetvel, que surge como fundamento para um determinado
direcionamento de conduta em Sociedade, mediante uma construo interpretativa
lastrada nas fontes admissveis em determinada tradio cultural, atravs de uma
operao cognitiva complexa, lastrada na integralidade da ordem jurdica
888
.
888
209: "Os juzes no dividem, em sua cabea, o que fazem no tribunal em 'aplicar a lei' e 'legislar'.
O que acham que esto fazendo decidir processos usando todos os recursos que lhes esto
disponveis (textos legislativos, precedentes, diretrizes, intuies morais e da em diante), sem, no
entanto, exceder sua jurisdio, definida de forma ampla, como fariam se decidissem um processo
365
Outrossim, a Norma Jurdica no existe em abstrato, flutuando no espao como uma
pr-resposta, esperando ser descoberta para orientar o agir das pessoas jurdicas e
fsicas, mas sim construda artificialmente para fazer frente a determinado contexto
ftico, diante da ponderao dos diversos pontos de vista (viewpoints) acerca das
peculiaridades especficas de um evento concreto. Notadamente, "o que correto
depender da situao
889
.
Antes do estmulo proporcionado pelos fatos, o que existem so aquelas
fontes de orientaes para conduta anteriormente mencionadas, consistentes em,
segundo a tradio jurdica brasileira, Textos Normativos, Princpios Jurdicos,
Jurisprudncia, Doutrina, Polticas Executivas, tica e Costumes, embora
admissveis esforos para emprego de conhecimentos extrados de outros campos
do conhecimento (interdisciplinariedade), como frmulas matemticas, leis da fsica,
referncias biolgicas etc. Diante da aceitao da tese social das fontes, herdada do
Positivismo Jurdico, no h como se conceber figuras abstratas como a Norma
Jurdica pairando no ar, esperando serem descobertas pelo metafsico emprego da
boa razo ou do bom senso (%loating out there), sendo admissvel to somente se
cogitar da construo artificial baseada em elementos de determinao concretos,
como aqueles antes designados
890
. Aps tomada a deciso, a Norma Jurdica reside
apenas como uma justificativa para quela especfica deliberao, que pode at ser
reduzida em texto, mas da ser empregada em futuras deliberaes sob esta forma
textual, assumindo para posteriores empregos a forma estrutural de Jurisprudncia.
Assim, diante de uma nova situao, com fatos similares, haver uma nova
que no estaria sujeito a julgamento num tribunal ou se ele o decidissem com base num interesse
financeiro, familiar ou poltico no resultado.
889
Paulo: Landy, 2004. p. 25. Na p. 39: "O reconhecimento de que no h norma que no contenha
referncia situacional alguma, por mais tnue que seja, indiscutvel. Qualquer norma moral se
caracteriza por se 'impregnada de caso'. E p. 90: "Sem uma interpretao adequada do contexto
de aplicao luz de princpios, j no mais admissvel aplicar o Direito, ao menos no em
sociedades complexas (uma vez que h tanto situaes juridicamente complexas quanto
circunstncias 'moralmente complexas', em que j no mais possvel distinguir os traos com
clareza), nem sob condies de validade jurdica ps-convencional e fragmentada.
890
ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2009. p. 102: "A no existe, no 'aplicvel'. Ela produzida
apenas no processo de concretizao. O operador do direito se v includo nesse processo de
construo da normatividade, normativa e materialmente vinculada, da mesma maneira como a
estrutura do problema do caso ou do tipo de caso.
366
interpretao das Fontes Jurdicas e de eventuais influxos interdisciplinares (nova
atribuio de sentidos), para enfrentamento desta indita realidade concreta. Por
mais similares que possam parecer duas situaes fticas, estas no mnimo
discrepam quanto ao tempo em que foram tomadas (embora muito geralmente se
diferenciem as condies dos envolvidos, o cenrio de ocorrncia, dentre inmeros
outros fatores), o qu pode ou no ser relevante para nova operao mental do
intrprete. O que importa ter em mente a necessidade de ser admitir que toda
deciso tem como fundamento uma nova Norma Jurdica, no sentido de uma indita
atribuio de sentido quanto ao embate entre as peculiaridades dos fatos com a
conformao dos elementos de determinao, ainda que no sejam perceptveis
diferenas significativas
891
.
A ideia de que cada Norma Jurdica representa uma nova atribuio de
sentidos, de fundo hermenutico, significa que no existe um raciocnio
preestabelecido que se reproduz no crtex do intrprete quando diante de uma
situao cujas peculiaridades importantes para deliberao sejam virtualmente as
mesmas. Na verdade, o hermeneuta forado a exercer uma nova operao mental
cada vez que confrontado com um novo fato, para cotejar sua percepo das
peculiaridades situacionais concretas (elementos de aproximao da realidade) com
as fontes decisrias (elementos de determinao da deciso), ainda que seja para
chegar em uma concluso aparentemente idntica. O intrprete no pensa sobre um
determinado caso concreto uma vez na vida e, a partir da, passa a ser um autmato
diante de situaes aparentemente idnticas (naquilo que importa considerar), pelo
contrrio, em toda nova ocorrncia ftica, ainda que no consiga a diferenciar da
anterior, ele vai novamente decidir a respeito, podendo inclusive mudar de opinio,
ainda que tal possibilidade possa ser considerada rara.
Recorre-se novamente ao exemplo da informtica, j empregado em fase
anterior deste trabalho, no sentido de comparar um ser humano a um computador,
891
Paulo: Landy, 2004. p. 114: "A relao de uma norma com todos os demais aspectos de uma
circunstncia precisa ser definida, de novo, em cada situao de aplicao, porque no possvel
prever a alterao de constelaes de sinais caractersticos.
367
para afirmar que mesmo um processador artificial, que religado diariamente, pode
falhar em um determinado dia, quando tenta carregar o seu sistema operacional,
tarefa esta que vinha aparentemente executado de forma igual diuturnamente. sto
ocorre porque toda vez que acionado, ele no repete um carregamento de
programa efetuado anterior (ou seja, ele no traz para o presente algo de ocorreu no
passado), mas sim novamente executa uma operao lgica sobre determinado
so%tware, podendo eventualmente falhar em razo da adio de algum programa
incompatvel com a operao que vinha reproduzindo, da mesma forma que uma
pessoa pode agregar conhecimentos que mudam o raciocnio sobre os mesmos
fatos, gerando concluses e opinies diferentes. Assim, no h um mero
recarregamento (reload) de operaes mentais atravs do espao e do tempo, mas
sim uma nova operao de processamento de informaes (ainda que tais dados
sejam virtualmente os mesmos), a cada vez que acionado o computador.
Aperfeioando ainda mais o exemplo, aqueles acostumados com os
chamados jogos de computador (videogames) sabem que pode ser permitido salvar
o progresso da atividade ldica em determinada etapa, de modo a que o jogador
(player) possa continuar do mesmo ponto (savegame ou chec$point), em momento
posterior. Porm, ainda que num universo to limitado por uma absoro virtual da
realidade quanto o de um jogo, no se cogita que participantes diversos, ainda que
com o mesmo treinamento, ao continuarem a partir de um especfico ponto de
salvamento (o referido savegame ou chec$point), possam executar as operaes
mentais de comando do jogo de forma absolutamente idntica, ainda que suas
deliberaes quanto s estratgias de jogo atinjam resultados similares naquilo que
importante.
Da mesma forma, uma Norma Jurdica irrepetvel, tanto quanto no se
repete um fato ocorrido no passado (reitera-se que no h reload de espao e
tempo), embora se possa tentar executar uma tarefa cognitiva com bases nas
mesmas fontes decisrias por se entender que as circunstncias so as mesmas
naquilo que relevante considerar. Da que cada novo fato vai demandar uma nova
Norma Jurdica, ainda que fundamentada nas mesmas linhas argumentativas, no
368
sentido da mesma seleo de elementos de determinao e similar escolha de
peculiaridades fticas a serem consideradas. Com efeito, "se experincias futuras
no podem ser antecipadas, uma norma apenas obtm a sua validade obrigatria na
respectiva situao de interpretao
892
.
Como decorrncia da limitao espacial e temporal da Norma Jurdica,
resultante de uma atividade cognitiva irrepetvel (embora imitvel), preciso
diferenciar tal categoria das Fontes Jurdicas, as quais representam as orientaes a
serem empregadas na tomada de deciso. Sem embargo, a normatividade emerge
da conformao entre diversos elementos de determinao, mediante a referncia
do intrprete carga de conhecimento que possui. Em se tratando especificamente
de pessoas com capacitao em Cincia Jurdica, a base de conhecimento que mais
precisamente ser focalizada justamente o Ordenamento Jurdico, em razo da
fora argumentativa que tal conjunto de Fontes exerce nos discursos normativos.
sto porque muito mais amplamente aceita uma argumentao que esteja
estritamente vinculada fora de uma determinada Fonte Jurdica do que aquela
lastreada em conhecimentos no formalmente incorporados tradio jurdica (por
exemplo, a invocao de um texto legislativo mais apta a obter o consenso do que
a meno a um trecho extrado de um gibi). A busca pelo consenso ou pelo
convencimento, enfocada na pretenso de correo, implica o esforo na montagem
da estrutura argumentativa calcada na fora que determinados tipos de padro de
julgamento exercem, por isto, em linha geral, so invocados, em ordem, Textos
Normativos, Princpios Jurdicos, Jurisprudncia, Doutrina, Polticas Executivas,
tica e Costumes, sendo ainda dada preferncia queles elementos pertinentes ao
centro do sistema (Constituio em sentido amplo), caminhando-se depois pelos
demais subsistemas e microssistemas do sistema jurdico orbital.
Em determinadas situaes, o intrprete e aplicador pode entender que
os limites impostos pelas Fontes Jurdicas conformam um direcionamento com
consequncias inadequadas para resoluo de determinado caso, ou mesmo
892
Paulo: Landy, 2004. p. 398.
369
ensejam uma soluo desastrosa. Todavia, mesmo assim, ele deve respeitar a fora
imposta pelos elementos de determinao, sob pena de fazer prevalecer sua
postura pragmtica pessoal em detrimento das convenes e padres ticos
compartilhados intersubjetivamente, o que inadmissvel em uma comunidade de
perfil democrtico. evidente que, dentro das estreitas margens fixadas pelos
diversos elementos de determinao, o hermeneuta deve procurar elaborar a Norma
Jurdica que apresente as melhores consequncias sistmicas, mas esta
considerao no pode contrariar as Fontes Jurdica, sob pena de um resultado
antijurdico (seno, arbitrrio ou mesmo antidemocrtico)
893
.
A conceituao de Norma Jurdica nos termos ora fixados, como sendo o
produto de uma interpretao emergente na faticidade, mediante articulao de
elementos de determinao para enfrentamento de circunstncias concretas, implica
cinco consequncias deletrias s concepes juspositivista e ps-positivistas da
Cincia Jurdica antes expostas, consistentes, a um, na inexistncia da subsuno,
a dois, na inviabilidade de ponderao ou balanceamento, a trs, na inexistncia de
padres de julgamento absolutamente densificados, geralmente intitulados de Regra
Jurdica (como supostas razes definitivas de dever ser), a quatro, na incorreo do
entendimento de que a deliberao judicial no tem carter poltico, e, a cinco, na
inviabilidade da comprovao de atingimento de uma nica resposta correta,
restando possvel apenas a pretenso argumentativa de correo intersubjetiva.
Quanto ao argumento um (inexistncia de subsuno), cabe relembrar as
crticas anteriormente deduzidas quanto ao Positivismo Jurdico, as quais so
extensveis s propostas ps-positivistas que admitem tal forma de aplicao do
Direito (a exemplo da teoria de Alexy). sto porque, como j bem enfatizado, as
893
DWORKN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 148: "No h dvida
de que os juzes devem levar em considerao as consequncias de suas decises, mas eles s
podem faz-lo na medida em que forem guiados por princpios inseridos no direito como um todo,
princpios que ajudem a decidir quais consequncias so pertinentes e como se deve avali-las, e
no por suas preferncias pessoais ou polticas. E STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso:
constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 326: "O
pragmatismo pode ser considerado uma teoria ou postura que aposta em um constante 'estado de
exceo hermenutico' para o direito: o juiz o protagonista que 'resolver' os casos a partir de
raciocnios e argumentos finalsticos. Trata-se, pois, de uma tese anti-hermenutica e que coloca
em segundo plano a produo democrtica do direito.
370
Normas Jurdicas faticamente no correspondem a solues oferecidas de antemo
pelo rgo legiferante (premissas maiores), antes de surgidos os casos concretos
(premissas menores), de modo a inviabilizar um raciocnio meramente lgico
dedutivo. Com efeito, as Fontes Jurdicas no apresentam nenhuma resposta de
antemo, tratando-se de orientaes com finalidade limitativa da amplitude
decisria, sendo necessria a articulao delas, diante de uma pergunta surgida na
faticidade (ou hipoteticamente imaginada), para fins de se produzir a resposta (ou
soluo), na forma de uma Norma Jurdica. Em outros termos, no existem
respostas antes de sequer formuladas as perguntas, ou seja, no h como se
estabelecer que a ordem jurdica composta por respostas genricas e amplas
esperando serem descobertas (Normas Jurdicas em abstrato que flutuam no
espao), dentro das margens semnticas das quais o rgo aplicador ir encontrar
uma soluo. Ora, as solues jurdicas so construdas somente a partir da
provocao do caso concreto, ocorrido na faticidade ou hipoteticamente imaginado,
que ir motivar o rgo aplicador a dar uma resposta, ainda que limitado por
padres de julgamento, a exemplo dos Textos Normativos.
No concernente ao segundo argumento (inviabilidade de ponderao ou
balanceamento), cabe referir a insuficincia da proposio ps-positivista de que um
aspecto corretivo do Paradigma da Cincia Jurdica consiste em admitir a existncia
de uma ou mais espcies de padres normativos aplicveis por ponderao (Alexy)
ou balanceamento (Dworkin). sto porque os padres de julgamento no incidem de
forma isolada e tampouco em etapas, mas sim dentro da complexa dinmica do
sistema jurdico orbital, mediante a argumentao quanto aplicao de
determinados conjuntos de padres, observada a relao multireflexiva entre eles.
Ou seja, no se escolhe aplicar um Princpio determinado ou um conjunto de
Princpios de forma independente das demais fontes, na medida que todo
Ordenamento Jurdico articulado pelo intrprete para compor um quadro
argumentativo para resoluo de um problema concreto ou imaginado, ainda que de
forma inconsciente. Assim, os termos ponderao e balanceamento somente podem
ser empregados em um senso amplo (lato sensu), no sentido do intrprete justificar
371
que est considerando diversos pesos das Fontes Jurdicas incidentes para
resoluo de determinado caso, diante de especficas consequncias fticas
previsveis, de modo a evitar excessos (Overintrusion ou Ebermassverbot) ou
insuficincias (1nderprotection ou Entermassverbot)
894
. No tem correspondncia
com a realidade, assim, a Lei da Coliso formulada por Alexy, a qual no passa de
uma sugesto de receita para racionalizao de interpretaes realizadas mediante
ponderaes, efetuadas com base na sua recomendao de Metarregra da
Proporcionalidade. Tanto assim que o rgo aplicador pode ou no empregar tal
receita sem quaisquer implicaes na racionalidade da Deciso Jurdica, pois no se
trata de uma decorrncia do real (descrio) e nem uma imposio da tradio
jurdica (prescrio). A aplicao do Direito ocorre, isto sim, mediante a conformao
das diversas Fontes Jurdicas, diante de um quadro ftico verificado por
aproximao, cabendo a posterior justificao da atividade cognitiva, mediante
indicao de quais os elementos decisrios empregados, da relao entre eles, da
sua adequao espcie e das suas consequncias. a motivao e a justificao
das Fontes Jurdicas empregadas, bem como das relaes multireflexivas entre
elas, que so exigidas como parmetros para discusso da qualidade da deciso, de
modo a lhe conferir legitimidade, mediante a transparncia de seus fundamentos, a
qual viabiliza a fiscalizao democrtica (com observncia ou no da chamada "Lei
da Coliso)
895
.
Nos termos das duas consideraes acima (rejeio das teses de
subsuno e ponderao normativa), assevera-se que a produo normativa na
espcie aplicao no comporta uma subdiviso entre subsuno (incidncia
894
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 536: "O sentido da proporcionalidade se manifestar de dois
modos: ou a lei contraria a Constituio, porque o Estado se excedeu, ocasio em que se estar
diante da proibio de excesso (Ebermassverbot); ou a lei poder ser inconstitucional, porque o
Estado protegeu de forma insuficiente determinado direito, hiptese que se poder invocar a
1ntermassverbot.
895
Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 57: "Ela explica por que a fidelidade Constituio e ao direito
e!ige que os juzes faam juzos atuais de moralidade poltica e encoraja assim a franca
demonstrao das verdadeiras bases desses juzos, na esperana de que os juzes elaborem
argumentos mais sinceros, fundamentados em princpios, que permitam ao pblico participar da
discusso.
372
Regras por silogismo lgico) e ponderao (construo principiolgica consoante
critrios), consoante se esteja de um caso acoimado de fcil (easy ou clear case) ou
difcil (hard case). Na verdade, todos os casos so resolvidos da mesma forma,
mediante a articulao ou conformao das diversas Fontes Jurdicas, para produzir
a Norma Jurdica que serve de fundamento para determinada Deciso Jurdica (ou
judicial, acaso no mbito jurisdicional). Da que a classificao das controvrsias
entre claras e difceis uma apreciao subjetiva, que depende da carga de
preconceitos (pr-conceitos) acumulados pelo intrprete, podendo variar de acordo
com a sua capacitao sobre o tema em discusso (exemplificativamente, uma
disputa sobre questo porturia pode ser considerada fcil por um Jurista com
treinamento em Direito e em comrcio exterior, embora possa ser considerada difcil
por outros sem tal formao multidisciplinar). Notadamente, o grau de
conhecimento quanto s Fontes Jurdicas aplicveis (e conhecimento interdisciplinar
correlato) que determina a dificuldade de resolver um determinado problema, de
modo a afetar o tempo necessrio para construir a Norma Jurdica que servir de
fundamento para a Deciso
896
.
Dito isso, a trs (inexistncia de Regras Jurdicas), importa salientar ter
faltado aos autores do movimento ps-positivista perceber que um dos problemas
centrais do Positivismo Jurdico clssico no residia apenas na falta de aceitao de
outros padres de julgamento ao lado das Regras Jurdicas (padres de conduta
densos, passveis de aplicao por subsuno, como razes definitivas), a exemplo
dos vetores principiolgicos e dos programas polticos, mas sim e principalmente na
flagrante inexistncia delas. Ou seja, o problema no era na falta de atribuio de
fora deontolgica aos padres decisrios diversos, mas sim na inexistncia das
Regras Jurdicas, concebidas como razes definitivas de dever ser.
896
STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenutica discricionariedade positivista em tempos de ps-
positivismo. In: DMOULS, Dimitri. DUARTE, cio Oto. Teoria do direito neoconstitucionaI:
superao ou reconstruo do positivismo jurdico. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 285-315.
Especialmente p. 298-301, notadamente p. 301: "O problema de um 'caso' ser fcil (easy) ou difcil
(hard) no est nele mesmo, mas na possibilidade que advm da pr-compreenso do intrprete
de se compreend-lo. Fosse possvel distinguir/cindir (a priori) casos fceis e casos difceis,
chegar-se-ia concluso de que os casos seriam fceis para determinados intrpretes e difceis
para outros...! A questo vista de outro modo : fcil ou difcil para quem?.
373
Ora, de um lado ntido que no h padres de julgamento passveis de
operacionalizao mediante uma mera subsuno, pois isto uma indevida reduo
da complexidade, calcada no equvoco de se pressupor a possibilidade de
interpretao e aplicao de um elemento de deciso com abandono de todos os
demais condicionantes da atividade cognitiva do hermeneuta, como j antes bem
articulado. Tampouco, de outra margem, possvel se conceber um padro de
julgamento to denso ao ponto de dispensar seu cotejo com todos os demais
condicionantes fticos e jurdicos (elementos de aproximao e determinao) na
operao deliberativa, de modo a invalidar o prprio conceito operacional de Regra
Jurdica, at porque sequer os Textos Normativos (que so os mais slidos
parmetros j concebidos) podem ter tal capacidade de absoro no processo
mental.
Na verdade, no se concebe uma razo definitiva para algo, como a
Regra Jurdica, cuja densidade foi to sonhada desde a poca em que se aceitavam
os postulados pregados pela escola francesa da exegese, cujos adeptos pensavam
ser possvel a concepo de artigos legislativos to claros ao ponto de sua
interpretao resultar numa razo definitiva, a ser aplicada mediante mero
procedimento lgico dedutivo de encaixe das premissas menores (os fatos) na
maior (o dito regramento). Notadamente, no h nada que possa salvar o conceito
de Regra Jurdica da sua completa erradicao da Cincia do Direito, salvante a sua
absoro pelos conceitos operacionais de Texto Legal ou de Norma Jurdica, como
mero sinnimo de um deles (embora esta alternativa j tenha sido repudiada pela
literatura tcnica em geral).
Ento, a articulao das bases tericas enseja a concluso, para alguns
surpreendente, de que no existem Regras Jurdicas, como um conceito operacional
distinto de Texto Normativo ou de Norma Jurdica, ou mesmo como espcie de Fonte
Jurdica diferente da legislao, dos Princpios Jurdicos, da Jurisprudncia, da
Doutrina, das Polticas Executivas, da tica e dos Costumes, haja vista que no so
factveis razes definitivas de dever ser e nem postulados de completa densidade
aplicativa.
374
Ainda como uma decorrncia deste ponto, esta proposio ps-positivista
no comporta as chamadas Metarregras, ou seja, as chamadas Regras secundrias,
de segundo nvel ou postulados normativos aplicativos, as quais serviriam de
critrios para aplicaes de outras Regras
897
. Notadamente, segundo este modelo
disciplinar, todas as Fontes Jurdicas servem de indicaes limitativas atividade do
intrprete e aplicador (que pode ser qualquer pessoa, no apenas a autoridade
judicante), na construo da soluo para problemas concretos, no havendo
espao para um segundo nvel (ou metanvel) na operao hermenutica.
Outrossim, rejeitam-se as proposies tericas de Hart e de vila neste particular.
Sobre a quinta colocao (carter poltico da deliberao judicial), cabe
destacar que os integrantes do Poder Judicirio no so meros analistas tcnicos de
deliberaes tomadas em sociedade, mas sim agentes polticos encarregados da
atribuio constitucional de conferir a legitimidade jurdica das condutas tomadas em
Sociedade. Ou seja, no h como prevalecer o entendimento, almejado por alguns,
de que "os julgamentos sejam tcnicos e no polticos, como se tem ouvido falar
nos mbitos acadmico e forense brasileiros. Notadamente, os magistrados so
membros de uma das funes estatais precpuas e, nesta condio, seu mister
consiste principalmente na reanlise das justificativas apresentadas para tomada de
Decises Jurdicas, de modo a evidenciar sua natureza eminentemente poltica,
ainda que guiada por ditames tcnicos inerentes sua profisso. Logicamente que a
atividade judicial no poltica da mesma forma que as atribuies legislativa e
executiva, notadamente ante a inaceitabilidade de vinculaes partidrias, porm,
isto no implica uma condio meramente burocrtica, mormente em razo do
aspecto criativo da produo normativa, que sua funo precpua
898
. Corroborando
o exposto, Dworkin afirma que "o Direito, assim concebido [como um conceito
897
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p.105. E VLA,
Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10 ed. So
898
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 191: "Entendo que o Tribunal Constitucional (no caso, o STF)
sempre faz poltica. E isso inexorvel. E DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 101: "Se queremos a reviso judicial se no queremos
anular Marbury contra Madison devemos ento aceitar que o Supremo Tribunal deve tomar
decises polticas importantes.
375
interpretativo], profunda e inteiramente poltico, de modo que "juristas e juzes no
podem evitar a poltica no sentido amplo da teoria poltica, entretanto, "o Direito no
uma questo de poltica pessoal ou partidria, e uma crtica do Direito que no
compreenda essa diferena fornecer uma compreenso pobre e uma orientao
mais pobre ainda
899
.
E, no concernente ao quinto ponto (inexistncia da viabilidade de
comprovao de obteno de um resultado objetivamente correto na produo
normativa), importa destacar que a presente proposio do modelo disciplinar
juspositivista implica o deslocamento do tema da legitimidade para a tese das fontes
e do assunto da determinabilidade ou objetividade para o mbito da teoria da
normatividade. Com efeito, a conceituao da Norma Jurdica como o resultado de
uma atividade jurgena, na modalidade aplicao, enseja a admisso de que a
pretenso de correo incide nesta fase, quando o intrprete e aplicador almeja
atingir a maior preciso possvel na articulao das Fontes Jurdicas diante dos fatos
apresentados, para conseguir prever as consequncias de sua conduta com maior
segurana, ainda que seja para optar por desrespeit-la (no ocioso sempre
lembrar que a Cincia Jurdica discorre sobre o que deve ser, no sobre aquilo que
efetivamente ). Porm, a produo normativa na fase de aplicao, em razo de
sua elevada complexidade, no viabiliza o atingimento de uma correo passvel de
comprovao intersubjetiva, mas to somente de uma certeza para o prprio
intrprete e aplicador, a qual pode ser inclusive no compartilhada com os demais
integrantes da comunidade, acaso submetida fiscalizao intersubjetiva, a
exemplo do questionamento judicial.
Outrossim, a atividade jurgena caracterizada pela probabilidade de
atingimento da pretenso da verdade, cuja comprovao jamais definitiva, mas sim
paradigmtica, assim como todo o restante da atividade cognitiva artificialmente
produzida em sociedade. Ora, se restou esclarecido que sequer nas cincias
alcunhadas de objetivas possvel promover a comprovao intersubjetiva de
veracidade absoluta, tambm a Cincia Jurdica marcada pela formao de
899
DWORKN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 217.
376
conhecimento com base em veracidades apenas transitrias. E, destaca-se, a
questo da comprovao objetiva determinante quanto verdade, pois to
somente mediante a demonstrao intersubjetiva que se pode aferir o grau de
verissimilitude. Portanto, quando questionada, uma Norma Jurdica considerada
correta somente quando atinge o status compatvel com a veracidade transitria,
comprovvel mediante a racionalidade discursiva.
Por esse motivo, a presente proposio ps-positivista adota uma verso
fraca da teoria da nica deciso correta (the one right answer thesis), sob a
formulao de pretenso de correo, em razo do carter argumentativo da
construo do conhecimento racional, que est calcado apenas em verdades
transitrias (paradigmticas).
Notadamente, se todas as cincias esto estruturadas sobre o pano de
fundo proporcionado pelos modelos paradigmticos, passveis de eventual
superao ao longo do processo civilizatrio, foroso reconhecer que tambm a
Cincia Jurdica est limitada por esta circunstncia. Da que a produo normativa
somente pode assumir um grau de acerto quase consensual, como uma construo
argumentativa voltada inteno do intrprete e aplicador em acertar na melhor
avaliao possvel quanto articulao dos critrios decisrios (Fontes) perante os
elementos de aproximao (fatos em sentido amplo). lgico que o intrprete e
aplicador forosamente ter que se calcar em verdades provisrias (suas crenas
particulares, ainda que amplamente compartilhadas com os demais), pois impossvel
exercer operaes cognitivas sem tal base paradigmtica (preconceitos ou pr-
conceitos). Porm, o resultado de sua avaliao ftica e jurdica ser, tambm, uma
verdade transitria, com mera probabilidade de resistir a um amplo discurso acerca
de sua validade como verdade. Neste ponto, assinala-se que cabe ao questionador
da qualidade e da veracidade (provisria) de determinada operao deliberativa o
encargo argumentativo de demonstrar os equvocos, haja vista que uma postura
simplesmente ctica no acrescenta nada, restando absolutamente irrelevante
(como j discutido anteriormente).
377
Logo, a atividade jurgena no jamais uma verdade absoluta, mas sim
mera probabilidade, ainda que o grau de certeza (e de segurana) varie
intensamente. Ao intrprete e aplicador incumbe, apenas, a pretenso de correo,
no sentido de envidar esforos para construo normativa mais adequada espcie,
de modo a tentar obter um conhecimento mais seguro quanto s consequncias das
opes de conduta das quais dispe.
Esta ltima ponderao (inviabilidade de comprovao objetiva da
correo de uma Norma Jurdica) abre o espao para discusso do tema referente
discricionariedade judicial, elencado como um dos problemas do Positivismo
Jurdico. Neste particular, a presente teoria tende a conferir avanos paradigmticos,
haja vista que a conceituao das Fontes Jurdicas como um acervo de argumentos
limitativos implica uma reduo da amplitude decisria, embora no seja passvel de
indicar uma nica deciso correta objetivamente comprovvel.
De acordo com a proposio em tela, todo o manancial de elementos de
determinao atuam como vetores que restringem, de acordo com a respectiva
eficcia (intransponvel, vinculante, decisiva ou limitada), a margem de opes
disponvel ao intrprete e aplicador, de modo a lhe franquear uma considervel
reduo de opes. Alis, como nesta proposio todo padro decisrio suscetvel
de ser invocado num discurso jurdico encarado como uma limitao, a construo
da Norma Jurdica consubstancia uma operao mental de indicao do
direcionamento de dever ser, no havendo espao para apresentao de
argumentos de abertura do espectro deliberativo. Mesmo quando o hermeneuta
refuta a limitao imposta por determinado argumento, indicando que no tem a
eficcia necessria para impor direcionamentos em determinado caso, ainda assim
lhe resta o encargo discursivo de afastar o elemento restritivo, sujeitando-se
fiscalizao intersubjetiva.
Outrossim, segundo tal perspectiva, a operao interpretativa no
consiste em procurar uma Regra Jurdica como uma moldura preexistente de forma
abstrata (%loating out there), que serve de premissa maior, para nela encaixar os
378
fatos controversos, qualificadas de premissa menores, como faz uma criana
brincando de encaixar as peas geomtricas plsticas nos buracos com formato
semelhante (o que se convencionou chamar de subsuno). Tampouco se elenca
um grupo de Princpios Jurdicos para ponderao, da resultando um regramento a
ser aplicado dedutivamente (a chamada ponderao). Em verdade, a operao de
aplicao envolve a criao de uma Norma Jurdica, mediante articulao ou
conformao das diversas Fontes Jurdicas relevantes tematicamente ao caso
concreto, as quais vo impondo contornos e limites ao resultado da interpretao,
mediante esforo argumentativo a ser devidamente exposto sob a forma de
justificativa, sujeito fiscalizao democrtica.
Sob esta nova formulao da atividade jurgena, a normatividade emerge
em cada caso concreto, mediante um esforo interpretativo para considerar todas os
aspectos relevantes (all things considered), sob todos os pontos de vista possveis
(viewpoints), de acordo com a capacidade do hermeneuta. Quanto mais
peculiaridades fticas e normativas (elementos de aproximao e de determinao)
forem objeto de anlise, menor ser a amplitude decisria e, consequentemente,
mais correta ser a resposta, tendo como parmetro o Ordenamento Jurdico de
base. E, mesmo dentro deste reduzido quadrante de amplitude decisria (cuja
dimenso depende da quantidade e da qualidade dos elementos de aproximao e
determinao conhecidos), ainda assim h margem para argumentao, a depender
de outras fontes acessrias e mediante considerao das consequncias sistmicas
de cada opo decisria.
Aps, o resultado da operao aplicativa ser objeto de fiscalizao
democrtica, haja vista que a nica forma de controlar a atividade decisria
atravs da intersubjetividade, proporcionada pela anlise das justificativas, sob uma
perspectiva argumentativa. Esta a forma de reduo da discricionariedade
decisria, proporcionada pela conjugao das restries impostas pelas fontes com
a sindicabilidade discursiva.
A produo jurdica na modalidade aplicao pode ser visualizada de
379
acordo com a seguinte representao grfica, a qual visa destacar exatamente o
carter limitativo de todas as fontes empregadas na atividade de criao da Norma
Jurdica, as quais "cortam diferentes possibilidades da esfera ftica, acarretando a
reduo da discricionariedade deliberativa (figura 11, a ser comparada com a
anterior figura 2):
Logo, a proposio ps-positivista em tela, embora no fornea os
critrios para o atingimento de uma nica resposta correta (segurana jurdica
absoluta), ela oferece uma maior restrio da discricionariedade judicial, de modo a
ampliar a certeza e a previsibilidade do Direito, de modo a representar um ganho
perante o modelo juspositivista. Alis, desesperanada a busca por uma
proposio terica que consiga comprovadamente atingir a completa e total
objetividade da deliberao jurdica, haja vista que a verdade acessvel ao raciocnio
humano apenas aquela transitria (paradigmtica), tanto que sequer as cincias
ditas objetivas, como a fsica e a qumica, podem alcanar a veracidade absoluta
900
.
900
Paulo: Malheiros, 2009. p. 149-150: "maginar que existe alguma possibilidade de aplicao do
direito que esteja protegida contra algum tipo de subjetivismo do intrprete seria uma ingenuidade.
[.] Se segurana jurdica puder se traduzido, entre outras coisas, como um mnimo de
previsibilidade na atividade jurisdicional, a forma mais segura de alcan-la no passa apenas
pela definio de mtodos que possibilitem controle intersubjetivo nesse ponto, tanto a
subsuno quanto o sopesamento possibilitam tal controle. A verdadeira previsibilidade da
atividade jurisdicional se d a partir de um acompanhamento cotidiano e crtico da prpria
380
possvel apenas acrescentar parmetros interpretativos e discursivos para fins de
promover um maior controle da discricionariedade judicial (reduo da margem de
manobra do intrprete), justamente nos moldes aqui propostos
901
.
4.5 TEORIA DA DECISO JURDICA
A Deciso Jurdica a implementao de uma conduta de acordo com a
Norma Jurdica. chamada de deliberao judicial quando praticada por uma
autoridade no exerccio da jurisdio, na qualidade de rgo de reviso das
condutas praticadas em Sociedade, com poder de imposio mediante emprego da
fora intimidativa ou fsica (adjudicao de direitos). Acaso a conduta seja
implementada em contrariedade Norma Jurdica cabvel, a ser avaliado de modo
intersubjetivo, a deliberao no recebe a qualificao de jurdica, mas sim de
antijurdica, sendo passvel a aplicao de alguma consequncia, de acordo com o
Ordenamento Jurdico.
Este conceito operacional se encontra em consonncia com a nova
formao da matriz disciplinar da Cincia Jurdica ora proposta, que desloca o tema
da legitimidade para a tese das Fontes Jurdicas e os problemas da correo e da
justificao para a teoria das Normas Jurdicas. Notadamente, a resta para a
atividade jurisdicional. Tal acompanhamento tarefa precpua da doutrina jurdica. papel dos
juristas exercer um controle social da atividade jurisdicional. somente a partir da assuno dessa
tarefa, na forma de pesquisas jurisprudenciais slidas e abrangentes e por meio de comentrios a
decises importantes de tribunais como o STF, que o grau de previsibilidade de decises poder
ser aumentado. a partir da cobrana de consistncia e coerncia em suas decises e do
conhecimento da histria jurisprudencial do Tribunal que cada um de seus membros ficar sempre
compelido a ser coerente e, por conseguinte, mais previsvel em suas decises. Segurana
jurdica no algo que decorre pura e simplesmente do mtodo. [.] No apenas a comunidade
jurdica recebe as decises do STF (ou de outros tribunais), como tambm tem o dever de reagir a
elas e cobrar coerncia e consistncia quando entender que os tribunais no estejam decidindo de
acordo com seus precedentes. nsegurana jurdica est intimamente ligada ideia de deciso ad
hoc, algo que s possvel quando no h controle, independentemente do mtodo de
interpretao e aplicao do direito e da teoria que subjaz a esse mtodo (grifou-se).
901
Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 133: "Depois de quase um sculo em que Lochner foi tratada
como uma espcie de saco de pancadas, ningum foi capaz de inventar um teste mecnico
coerente pelo qual essa deciso no passe. O vcio das ms decises est nos maus argumentos
e nas ms convices; tudo o que podemos fazer contra elas apontar como e onde os
argumentos so falhos.
381
plataforma da Deciso apenas o assunto referente s consequncias a serem
impostas em decorrncia da assuno de posturas antijurdicas (a funo
coercitiva), haja vista que as pessoas tm a opo de se conduzir ou no de acordo
com os direcionamentos normativos. Notadamente, como a atividade hermenutica
(racionalidade individual) e de justificao (razo intersubjetiva) foram inseridas na
teoria da Norma Jurdica, quando se manifestam na operao jurgena, para teoria
da Deciso Jurdica restou o tema referente efetiva concretizao da conduta
(prtica decisional efetiva), quando o autor se conduz ou no de acordo com os
direcionamentos que previu, ainda que de forma intuitiva, mediante o cotejo dos
elementos de determinao com os de aproximao ftica.
Para esta quarta plataforma da matriz disciplinar da Cincia do Direito,
importa considerar o problema consistente no agir ftico (implementao) de acordo
com uma orientao equivocada, por desconhecer alguma fonte decisria
importante (falha jurdica), por ter se confundido quanto aproximao da realidade
(falha ftica), por estabelecer relaes incorretas entre fontes e fatos (erro de tipo)
ou, ainda, por simples opo em contrariar as convenes sociais, motivado pela
certeza de impunidade ou pelo entendimento de que a lentido ou fraqueza da
resposta institucional compensa o risco (falha institucional).
Notadamente, o intrprete e aplicador pode at ter se pautado na boa-f
daquilo que se esperava ser correto, mas corre o risco de ser questionado perante a
jurisdio e, ento, sujeitar-se a alguma consequncia negativa. De outro lado, o
hermeneuta pode at ter concebido e entendido a Norma Jurdica cabvel, mediante
escorreita articulao dos critrios decisrios perante os elementos de aproximao
da realidade, porm, mesmo assim, optado por simplesmente no se conduzir de
acordo com tal direcionamento, haja vista que atuar de forma antitica, imoral ou
ilcita no vedado naturalmente ao intrprete e aplicador, haja vista que o Direito
trata daquilo que deve ser, no sobre aquilo que efetivamente
902
.
902
Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 16: " claro que os juzes podem abusar de seu poder podem
fingir observar a integridade constitucional e na verdade infringi-la. Mas o fato que os generais,
presidentes e sacerdotes tambm podem abusar de seu poder. A leitura moral uma estratgia
aplicvel por advogados e juzes que ajam de boa-f, e nenhuma estratgia de interpretao pode
382
Em todos os referidos casos problemticos, a consulta s Fontes
Jurdicas pode revelar a possibilidade de aplicao de uma consequncia, de
alguma maneira e em certa medida, a ser implementada segundo o Direito. O
provimento das consequncias uma das caractersticas imprescindveis
juridicidade, haja vista que o dever ser somente assume eficcia social global
quando conferidos fortes estmulos produo normativa de acordo com as Fontes
Jurdicas, sob pena de restar neutralizado (exemplaridade). A coero , ento, uma
funcionalidade que est intrinsecamente ligada com a circunstncia do Direito se
referir sempre a um deve ser (ought to be), pois acaso ele simplesmente fosse (is),
seria desnecessrio implementar estmulos sua observncia, pois decorreria
naturalmente.
Ora, se as pessoas sempre agissem de acordo com a Norma Jurdica
cabvel, como se ela fosse uma lei da natureza (relao necessria de causa e
efeito), no haveria qualquer necessidade do estabelecimento de consequncias,
porque no ocorreriam descumprimentos da normatividade. O Direito, como dever
ser, por outro lado, pressupe a efetiva adjudicao de consequncias exemplares
para fins de eficcia social global, seja ela de carter promocional (estmulo positivo)
ou sancionatrio (desestmulo).
Muito embora as proposies tericas anteriores tenham dado especial
enfoque teoria da Deciso Jurdica, concentrando nela os temas da legitimidade e
da discricionariedade, a proposio em tela deslocou tais discusses para as teorias
das Fontes e da Norma, respectivamente. Deste modo, restou para esta plataforma
da teoria jurdica, em sede de discusso terica, apenas referir que a quarta tese da
Cincia Jurdica diz respeito implementao de consequncias em sede decisria.
Caber anotar que, apesar do referente desta pesquisa abranger somente
consideraes tericas, que so breves neste particular justamente por j ter se
esgotado os temas propostos investigao anteriormente, o tema das
consequncias muitssimo amplo, mormente quando interligado com a criminologia
e a sociologia jurdica, ainda que tais assuntos ultrapassem a delimitao da
ser mais do que isso.
383
presente Tese de Doutorado.
Portanto, estas anotaes encerram uma nova proposio paradigmtica
para Cincia Jurdica, no tocante s suas quatro plataformas principais (Fontes
Jurdicas, Ordenamento Jurdico, Norma Jurdica e Deciso Jurdica), concluindo o
presente relatrio de pesquisa, de modo a autorizar a sntese conclusiva.
384
CONCLUSES
Em uma sntese das concIuses decorrentes da investigao
903
, a
primeira seo do texto destacou cinco aspectos problemticos do Positivismo
Jurdico, consistentes na separao entre Direito e Moral, na formao do
Ordenamento exclusivamente (ou centralmente) por Regras positivadas, na
construo de um sistema escalonado s pelo critrio de validade formal, na
aplicao da Norma Jurdica por subsuno e na discricionariedade judicial para
resoluo dos chamados casos difceis (hard cases).
Todos estes elementos basilares se encontram atualmente em desuso ou
sob severas crticas, franqueando a ilao de que se desvela a crise do modelo
paradigmtico.
Quanto separao entre Direito e Moral, as crticas refletem a
necessidade de se admitir que as ponderaes ticas inevitavelmente influenciam a
construo da Norma, tanto quando o legislador fixa o Texto Legal, como quando o
rgo aplicador decide o caso concreto. Assim, o ingresso da carga axiolgica na
ordem jurdica implica a necessidade dos Juristas se dedicarem anlise da relao
de complementariedade entre juridicidade e moralidade, mormente para fins de se
discutir a legitimidade do Direito. Com efeito, a excluso da questo moral do mbito
da Cincia Jurdica uma mera fico, ou seja, a fuga de um problema complexo e
nuclear do sistema jurdico. O Direito um resultado cultural (produzido pela
Sociedade) e, como tal, recebe influncias dos padres morais compartilhados por
aqueles que participaram da produo normativa.
De outro lado, nessa quadra da histria, em que se tm em perspectiva
um Estado Constitucional Democrtico, no se pode admitir a existncia de um
Ordenamento Jurdico com qualquer contedo, porquanto as leis fundamentais, por
via de regra, contemplam parmetros de perfil axiolgico. preciso reconhecer que
as Normas devem ter legitimidade moral, ainda que tal apreciao seja axiolgica e,
portanto, passvel de relatividade. Por outro lado, para otimizar os subjetivismos,
903
A sntese das concluses da investigao no repete a integralidade das referncias empregadas
na sua construo, as quais constam do texto completo.
385
delega-se a formao do consenso (ou maioria) sobre quais os padres que devem
prevalecer para o mbito dos processos comunicativos, de cunho democrtico.
No concernente formao do sistema jurdico exclusivamente (ou
prevalecentemente) por Regras positivadas, os crticos tm afirmado que se trata de
uma reduo artificial da realidade, porquanto a atividade jurgena recebe influxos de
diversos outros padres de julgamento, a exemplo dos Princpios Jurdicos, das
polticas pblicas e da prpria Moral. Maiores digresses so dispensveis, diante
das evidncias constatadas nas realidades acadmica e forense, mormente no
cenrio brasileiro, onde bem se verifica a reiterada admisso dos Princpios como
ldimos conformadores da Deciso jurisdicional.
No tocante construo de um sistema escalonado s por critrios
formais, a crtica especializada tem reiteradamente demonstrado que a ordem
jurdica no sustentada apenas por pilastras de validade formal, segundo uma
pirmide escalonada, cujo pice a Norma fundamental e a base composta pela
Norma individual do caso concreto. Com efeito, tanto o reconhecimento da relao
de complementariedade entre Direito e Moral, como tambm a insero de
Princpios no sistema, tm revelado que a ordem normativa se encontra tambm
sustentada por pilares conteudsticos, sem os quais no capaz de viger ou ser
eficaz. Um reflexo disto a elevada importncia conferida ao controle de
constitucionalidade material, em sedes concentrada ou difusa, mormente quando o
juiz renega a aplicao de uma Regra formalmente vlida com lastro no contedo
extrado de um Princpio constitucional, cuja materialidade lhe sobreposta.
Sobre a aplicao por subsuno, a proposio juspositivista merece ser
superada, para melhor representar a realidade (aspecto descritivo da Cincia
Jurdica), haja vista que as Normas Jurdicas faticamente no correspondem a
solues oferecidas de antemo pelo rgo legiferante (premissas maiores), antes
de surgidos os casos concretos (premissas menores), de modo a inviabilizar um
raciocnio meramente lgico dedutivo. Ademais, como decorrncia da afirmao
anterior, o fenmeno da subsuno no efetivamente demonstra a atividade
386
interpretativa e aplicativa da jurisdio, a qual complexa e se desenvolve
diferentemente do mero encaixe dos fatos em preceitos legais, atravs de um
procedimento silogstico.
mporta ter em mente que as Normas Jurdicas no podem ser
conceituadas corretamente como esquemas de interpretao, sob a forma de
molduras (ou janelas), dentro dos quais h um conjunto de solues vlidas,
encontrveis mediante o procedimento lgico dedutivo de subsuno. A construo
de um novo Paradigma da Cincia Jurdica deve ter em perspectiva que, primeiro,
antes da existncia efetiva do caso (concreto ou imaginado), h apenas um conjunto
de Textos Legais, os quais somente vo influir na construo de uma Norma Jurdica
(resposta) aps inaugurado o processo cognitivo, atravs do impulso inaugural
(start) representado pela questo quanto soluo correta de um problema
especfico, concreto ou imaginado (pergunta). E, segundo, que a produo
normativa no ocorre por subsuno linear, do pice (Norma fundamental) at a
base (Norma de Deciso) do sistema jurdico, ou seja, mediante o estabelecimento
da Norma inferior por mera deduo da superior. Ou seja, uma proposta de
superao, de vis ps-positivista, deve considerar que a hermenutica jurdica
envolve, mais acertadamente, uma convergncia de diversos padres de
julgamento, que dimanam de diversos ngulos de forma reciprocamente irradiante,
para conformao de uma Norma (resposta) que resolver o caso concreto
(pergunta).
E, no atinente discricionariedade judicial, verifica-se forte crtica quanto
amplitude de decidibilidade do magistrado, haja vista que o Positivismo Jurdico
lhe confere um extenso quadro de opes para concretizar o Direito, todas elas
plenamente aceitveis pela ordem jurdica. Notadamente, embora a atividade
jurisdicional esteja adstrita aos limites dos preceitos positivados, ainda assim resta
uma margem, maior ou menor, para livre e discricionria escolha do juiz, que Kelsen
tratou como uma moldura e Hart designou de zona de textura aberta. As crticas so
no sentido de que, para ampliar a previsibilidade quanto conduta correta e,
consequentemente, promover a segurana jurdica, necessrio reduzir ainda mais
387
esta rea cinzenta e duvidosa.
A ideia no sentido de que o Juspositivismo representou um avano
perante o Paradigma jusnaturalista neste ponto, porquanto estabeleceu certos
limites atividade decisria. Mas, a existncia das chamadas clusulas abertas
recomenda um importantssimo passo adiante, no sentido de restringir ainda mais as
zonas duvidosas e, consequentemente, majorar o grau de confiabilidade no rgo
de aplicao do Direito.
Assim, diante da imputao de defeitos insuperveis aos principais
aspectos da matriz juspositivista, visvel nos cenrios acadmico e forense, instalou-
se a crise paradigmtica, a qual reclama a construo de um novo modelo, que
possa satisfatoriamente reger a Cincia do Direito por um relevante espao de
tempo, ao menos at eventual nova ruptura cientfica, conforme as bases
epistemolgicas esclarecidas por Kuhn.
Dentre estas propostas de superao, a segunda seo do texto abordou
as teorias desenvolvidas por Robert Alexy (procedimentalismo), Ronald Myles
Dworkin, Lenio Luiz Streck (ambos vinculados ao substancialismo) e Richard Allen
Posner (pragmatismo). A exposio das referidas proposies de cunho ps-
positivista (no sentido de que pretendem superar o Paradigma ento vigente da
Cincia Jurdica), de um lado, acentuou as crticas em face do Positivismo Jurdico
sob prismas distintos, evidenciando sua insustentabilidade (ao menos sem
concesses que renegam sua prpria estrutura de base), e de outro ngulo, referiu
possibilidades distintas para o desenvolvimento de uma nova matriz disciplinar.
Sem embargo, o no-positivismo de Alexy tem como caractersticas
predominantes a correo do Direito pela Moral, a atribuio de racionalidade
procedimental discursiva produo normativa e, ainda, a demarcao de
diferenas estruturais entre Regras (mandamentos definitivos) e Princpios
(mandamentos de otimizao ou prima %acie), as primeiras aplicadas por subsuno
e os ltimos por ponderao, atravs da Lei da Coliso e da Metarregra da
Proporcionalidade.
388
O antipositivismo de Dworkin, de outro lado, foca os aspectos
substanciais de moralidade poltica, para fins de fazer prevalecer uma democracia
constitucional que respeite os direitos morais dos membros da comunidade,
especialmente a prerrogativa de todos serem tratados com igual respeito e
considerao. No seu entender, o Positivismo Jurdico foi infectado pelo aguilho
semntico e, assim, no se sustenta sobre as bases tericas que apoiaram sua
instituio, de modo que no pode subsistir sem concesses aos pontos de vista
que foram objeto de seu ataque direto e declarado, ao longo de cerca de quarenta
anos de crticas e debates. Para o autor, o Direito no pode ser reduzido a um grupo
taxonmico fechado de padres de julgamento, devendo englobar todos os
argumentos efetivamente empregados pelos juzes para fundamentar suas
Decises, dentre eles as Regras, os Princpios e as polticas, sem descuidar de
eventuais outros. Tal significativo conjunto de elementos formam um Ordenamento
Jurdico sob a forma de uma teia inconstil (e no uma pirmide), que vai sendo
tecido ao longo da histria institucional da comunidade, pelo trabalho articulado dos
juzes, como se eles fossem romancistas em srie, que vo desenvolvendo o roteiro
do modo como foi deixado por seus antecessores, na busca da construo de um
futuro melhor, mediante interpretao construtivista.
Streck, por sua vez, elaborou sua Crtica Hermenutica ao Direito
mediante a conjuno das teses de Dworkin com o contedo das obras de
Heidegger e de Gadamer, com vistas a propor uma superao de perfil substancial
do Paradigma juspositivista, com especial cuidado para evitar uma queda metafsica
ao superado modelo jusnaturalista. Segundo o autor, o Juspositivismo ferido por
seu alinhamento com a filosofia da conscincia (relao sujeito-objeto) e, portanto,
precisa de uma superao de profundidade filosfica, com cariz hermenutico. Alm
de suas severas crticas s prticas acadmica e forense de cunho juspositivista
(mormente em terrae brasilis), o autor sustenta que toda interpretao uma
aplicao, porquanto implica uma nova atribuio de sentido a um determinado
texto, de modo que a Norma Jurdica somente pode surgir na faticidade histrica,
mediante a articulao das Regras com os Princpios que lhes atribuem contornos.
389
Tambm um crtico da discricionariedade judicial para resoluo dos casos difceis,
pois entende um erro retroceder anos de conquista pela articulao de um Estado
Democrtico de Direito, ao permitir que os juzes decidam como protagonistas do
futuro que entendem melhor, a despeito das preferncias democraticamente
estabelecidas na legislao.
Posner, por fim, desenvolveu uma teoria pragmtica de adjudicao
jurisdicional chamada de Direito e Economia (:aw and Fconomics) ou de Anlise
Econmica do Direito (Fconomic 9nalysis o% :aw), de vis cotidiano (e no
filosfico), com suporte em elementos extrados do evolucionismo de Charles Robert
Darwin, do realismo jurdico norte-americano e das teorias comportamental
(behaviorismo) e econmica (dentre outros estudos interdisciplinares), para
demonstrar como realmente seriam as prticas jurdicas dos Estados Unidos da
Amrica. Sua abordagem, nitidamente antiformalista, foca a teoria da Deciso
judicial, no sentido de que os juzes so agentes polticos encarregados de adjudicar
direitos mediante uma reconstruo imaginativa (imaginative reconstruction), guiada
por uma anlise de maximizao de riquezas (wealth ma!imi)ation), mediante a qual
podem at passar por cima de estatutos escritos e de precedentes jurisprudenciais
anteriores, na busca pela promoo de consequncias sistmicas razoveis
(reasonebleness).
A terceira seo do texto, por sua vez, inaugurou a anlise crtica dos
diversos elementos trazidos pelas correntes ps-positivistas, das vertentes
procedimentalista, substancialista e pragmatista, convergentes de diversas reas
(filosofia da linguagem, teoria dos sistemas, moralidade poltica e, ainda, teses
discursivas e argumentativas), num esforo terico para estabelecer o quadro das
premissas incorporadas ou descartadas, motivadamente, na construo de uma
nova matriz disciplinar. Relembra-se que similar mtodo de trabalho foi empregado
por Alexy no seu texto cientfico Teoria da Argumentao Jurdica: Teoria do Discurso
Racional como Teoria da Fundamentao Jurdica, no qual ele inicialmente separou
os elementos de diversos autores acerca do discurso prtico geral e, depois,
convergiu tais bases tericas para construo da teoria procedimental do discurso
390
jurdico.
nicialmente, destacou-se duas heranas juspositivistas a serem
preservadas numa nova proposio paradigmtica, consistentes, a primeira, no
reconhecimento da inegvel origem artificial das Fontes Jurdicas, as quais so um
produto cultural da Sociedade, haja vista que no existem direitos morais ou
jurdicos extraveis da natureza, mediante observao ou ponderao intelectual, da
mesma forma que no existem partculas morais (morons) ou jusnaturalsticas
(jusnaturons) que possam ser captadas, alm de prtons, neutros, eltrons e outros,
para permitir a aferio de deveres e prerrogativas jurdicas; e, a segunda, na
prevalncia dos Textos Normativos sobre os demais padres de julgamento que,
eventualmente, possam ser invocados para avaliao quanto correo de uma
deciso (a eficcia intransponvel), haja vista que se no for conferida tal preferncia
aos documentos oficiais, geralmente confeccionados segundo padres democrticos
modernos (como se verifica formalmente no cenrio brasileiro atual), estar se
permitindo que o magistrado possa fazer preponderar sua apreciao pessoal sobre
opes fixadas legitimamente, em flagrante retrocesso no processo civilizatrio.
Na sequncia, foram discutidas pormenorizadamente algumas
proposies inspiradas pelos estudos dos autores ps-positivistas apresentadas no
segundo captulo, com acrscimos das doutrinas complementares indicadas nas
referncias. Com a pretenso de evitar repetir todos os argumentos e exemplos
trazidos anteriormente, importa reiterar apenas alguns aspectos elementares na
montagem da nova matriz disciplinar, consoante pontuado na sequncia.
O primeiro destaque diz respeito ao fenmeno da compreenso e da
interpretao, de acordo com a chamada filosofia da linguagem, consoante
explicitado por Streck, Heidegger e Gadamer. A importncia do tema para Cincia
Jurdica reside, principalmente, na constatao de que o raciocnio das pessoas
ocorre na linguagem, que serve como condio de possibilidade para qualquer
atividade intelectual. Sem os signos lingusticos, a pessoa no tem como interagir
com elementos cognitivos e, assim, est excluda da interao com a realidade em
391
todas as suas dimenses. Outrossim, a linguagem, no sentido amplo que tal palavra
aqui empregada, no se refere a uma terceira coisa que se interpe entre o sujeito
cognoscente e o objeto cognoscvel, mas sim programao mental que permite a
interpretao da realidade e o funcionamento do crebro para construo de
respostas, ainda que inconscientes, aos influxos alimentados pelos sentidos ou por
reaes orgnicas internas. Sob esta tica, a pessoa est lanada no mundo real
atravs da fora da linguagem, sem a qual seu crtex cerebral no tem condies de
funcionar, salvo talvez em funes meramente instintivas.
Prosseguindo no desenvolvimento do tema, ressaltou-se que, como a
linguagem o nico modo de insero da pessoa no mundo real (da mesma forma
que o sistema operacional condio para o funcionamento de um computador),
logicamente que, por via de consequncia, toda atividade intelectual do ser humano
consiste em interpretao. As pessoas carregam signos lingusticos e conceitos
prontos (preconceitos ou pr-conceitos) que so empregados, ainda que
intuitivamente ou inconscientemente, para compreenso daquilo ao qual so
expostas e, somente atravs de tal contedo armazenado em seu crebro
conseguiro apresentar alternativas de reao. Portanto, a prpria existncia da
pessoa num mundo real uma atividade hermenutica, ou em outras palavras, viver
interpretar.
Trazendo este substrato terico mais prximo da Cincia Jurdica, cabe
assinalar que toda atividade decisria (inclusive judicial) um exerccio de
interpretao fundado em uma mirade de conhecimentos acumulados pelo
intrprete e aplicador. sto significa, primeiro, que no h Deciso Jurdica que no
seja o resultado de uma interpretao; segundo, que cada ato de compreenso
novo e irrepetvel (consiste em uma aplicao de conhecimentos), pois
invariavelmente implica o acmulo de novos saberes e experincias entre um e
outro, bem como ocorre em posterior momento de estimulao do crtex cerebral; e,
terceiro, que invivel uma blindagem total da pessoa com relao aos seus
preconceitos (pr-conceitos), porquanto estes representam justamente a base de
conhecimento a ser empregada para formulao de uma resposta ao estmulo
392
externo.
O segundo aspecto diz respeito s contribuies das teorias
argumentativas para compreenso do fenmeno da troca de informaes entre
pessoas. Trata-se da continuao do tpico anterior, haja vista que a hermenutica,
que foca a questo da racionalidade no nvel individual (ainda que mediante
aquisio de saberes de modo intersubjetivo), reciprocamente complementar das
teses discursivas, as quais centralizam seus estudos no intercmbio de
conhecimentos para formao de verdades transitrias, baseadas em consensos,
atravs de procedimentos. Notadamente, conforme explicitado na seo anterior,
tanto Alexy
904
(adepto das teorias argumentativas e discursivas) como Streck
905
(vinculado corrente hermenutica) reconhecem que ambos os enfoques de
abordagem no so reciprocamente excludentes, embora cada autor atribua maior
importncia para sua respectiva rea de estudo.
Prosseguiu-se no tema, registrando dois momentos de operacionalizao
da linguagem, um no nvel primrio e pessoal (enfocado pela hermenutica) e outro
intersubjetivo (descrito pelas teorias argumentativas e discursivas), que se
relacionam mutuamente em um crculo funcional, de influncias recprocas e
sistmicas. sto porque a pessoa se insere no mundo atravs da linguagem
(racionalidade pessoal) e, tambm, interage com outros por intermdio dela
(racionalidade intersubjetiva). A linguagem, neste sentido, no apenas serve como
mecanismo de raciocnio, mas tambm como meio para troca de conhecimentos
entre pessoas, ainda que atravs de textos escritos ou outras formas de transmisso
de mensagens.
A terceira diz respeito inviabilidade de se alcanar uma Deciso Jurdica
904
Advogado, 2010. p. 65-66.
905
Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 1103-1155. p. 1122-1129, especialmente p. 1129. E, STRECK,
Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4 ed. So
393
absolutamente verdadeira ou correta, tampouco de comprovar tal feito, de modo a
implicar que a atividade do Jurista limitada pretenso de correo, consoante
desenvolvido por Alexy. Tal entendimento se engata na estrutura das revolues
cientficas desenvolvida por Kuhn, resumida anteriormente, a qual sustenta a
possibilidade de atingimento apenas de verdades transitrias, consistentes em
crenas (ou conjunto de crenas) compartilhadas pela comunidade cientfica sob a
forma de um quase consenso, as quais so indispensveis para o desenvolvimento
cientfico, porm passveis de serem superadas a cada novo salto paradigmtico.
Ademais, a tese da pretenso de correo tambm pode ser adequadamente
encaixada na proposio hermenutica antes exposta (Streck, Heiddeger e
Gadamer), porquanto admite que a mxima correo atingvel aquela limitada pela
carga de conhecimento do intrprete (proporcionada pelos seus preconceitos ou pr-
conceitos) em determinado momento, e ainda se combina com a ideia procedimental
de que a veracidade possvel apenas aquela temporria, alcanada por consenso
(Alexy e Habermas), mediante um dilogo discursivo estabelecido em Sociedade.
O quarto ponto diz respeito diferenciao que os ps-positivistas
estabeleceram entre, de um lado, o Texto Normativo (enunciado ou legislao
escrita) e, de outro, o conceito de Norma Jurdica (ou mesmo de Princpios
Jurdicos, Regras Jurdicas, polticas, influxos morais e outros eventuais elementos
decisrios). O Texto Normativo (ou Texto Legal, Legislao, diploma normativo,
enunciado positivo, dispositivo etc) a redao limitadora da amplitude decisria
estabelecida pela autoridade competente, produzida atravs da operao jurgena
de positivao.
O quinto destaque diz respeito admisso de que diversos outros
elementos alm do Texto Normativo so determinantes para produo normativa e
para tomada de decises. Com efeito, alguns juspositivistas adotam uma viso
unidimensional das Fontes do Direito, no sentido de que a Regra Jurdica (categoria
que, como j dito, comumente confundida com o conceito de Texto Legal) seria o
padro de julgamento exclusivo a ser empregado para fundamentar Decises
Jurdicas. Tal postura foi amplamente criticada na primeira seo deste trabalho,
394
haja vista que h outros elementos que inegavelmente conformam a atividade
jurgena, a exemplo da Moral (como j antes assinalado), dos Princpios Jurdicos e
das polticas, dentre eventuais outros, inclusive de forma determinante no momento
deliberativo.
A sexta colocao se refere ao reconhecimento da abordagem
interdisciplinar da atividade decisria, haja vista a prvia admisso de que
incontveis tipos de argumentos so empregados pelas pessoas para preverem as
consequncias jurdicas de seus condutas e agirem em conformidade com tal
prognstico. A interdisciplinariedade a interseco de dois ou mais ramos
cientficos, para fins de investigao de determinado fenmeno sem sujeio s
limitaes decorrentes da fragmentao do conhecimento. Tal conceito operacional
reflete a circunstncia de que o conhecimento pode ser concebido como um todo
nico, porm dividido em diversos ramos, consoante critrios classificatrios
adotados pela comunidade cientfica, apenas para facilitar o aprendizado, ao
compartimentar (departamentalizar) as diversas especialidades. Assim, ao tomar
decises em sociedade, as pessoas tendem a promover uma anlise, ainda que
inconsciente ou meramente parcial, das consequncias que podem advir das suas
condutas, para ento agir em conformidade com tal perspectiva, ainda que seja para
contrari-la, ante o clculo estatstico das chances de no serem responsabilizadas.
Ao efetuar tal anlise, por lgico que empregam toda a gama de conhecimento que
possuem, no apenas o jurdico, razo pela qual a abordagem interdisciplinar
natural e intrnseca operao deliberativa, inclusive por autoridades pblicas,
mesmo os magistrados, considerados os especialistas especficos em Direito (e,
quando no juspositivistas exclusivos, tambm peritos em moralidade poltica, ao
menos).
A ltima parte do terceiro trecho da Tese de Doutorado agregou
comentrios adicionais, relevantes para apresentao de novos conceitos
operacionais de Moral, tica e Direito.
Ainda destacou ser insuficiente se enfocar a interpretao e aplicao do
395
Direito apenas sob o ngulo de viso do magistrado, que era uma tendncia muito
comum para os estudiosos que conduziam suas anlise com base no seu carter
repressivo e coativo. A partir da abertura da anlise para um conceito operacional
mais amplo e focado nas efetivas caractersticas centrais do Direito, consistentes em
orientar deliberaes em Sociedade e em fixar as expectativas quanto s
consequncias de condutas, nos termos antes expostos, importa adotar o ponto de
vista de todos aqueles em face dos quais dirigido, ou seja, a integralidade da
comunidade. Notadamente, trata-se de um produto social que direcionado a todas
as pessoas, no apenas aos magistrados, os quais somente so acionados quando
h questionamento acerca de um conflito especfico, para fins de dirimir a validade
da Norma Jurdica que balizou determinada deliberao.
E, tambm nesta parte do trabalho, dividiu-se analiticamente a atividade
de produo normativa em duas fases, consistentes na positivao, efetuada pelos
legisladores, e na aplicao, efetuada por todas as pessoas, com a possibilidade de
fiscalizao pelos juzes. Com efeito, no padro codificado, a diviso de atribuies
polticas entre a legislatura e a jurisdio assume contornos especficos quanto
criao do Direito, haja vista que a primeira recebe a prerrogativa de produo dos
Textos Normativos, enquanto segunda conferida a misso de verificar a correo
das Normas Jurdicas empregadas para fundamentao das deliberaes tomadas
pelos integrantes das Sociedades, de acordo com as Fontes Jurdicas legitimamente
admitidas pela comunidade. Assim, conforme tal repartio constitucional de tarefas,
possvel verificar duas modalidades distintas de processo de criao jurdica, uma
delas consistente na positivao, a qual diz respeito produo de Textos
Legislativos, principalmente pelos congressistas, e a outra chamada de aplicao,
referindo a produo de Normas Jurdicas que fundamentam Decises Jurdicas,
exercida por todos sujeitos lei e passvel de questionamento perante os
magistrados.
O quarto e ltimo captulo, por fim, visou articular os elementos
selecionados na parte anterior, para fins de propor um novo comeo Cincia
Jurdica, mediante a construo de uma proposio de superao do modelo do
396
Positivismo Jurdico, apenas no tocante s teorias das Fontes, do Ordenamento, da
Norma e da Deciso, observada a delimitao do referente de pesquisa.
Acerca da proposio ps-positivista propriamente dita, a presente
pesquisa concluiu que o acervo terico analisado enseja a proposta de novos
conceitos operacionais para as esferas da moralidade poltica (Moral, tica e
Direito), no sentido de demonstrar uma confluncia entre tais dimenses da ordem
social. Alm disto, e principalmente, a investigao resultou em uma nova
estruturao das teorias das Fontes, do Ordenamento, da Norma e da Deciso,
discrepante das proposies juspositivistas e ps-positivistas antes discutidas.
Quanto moralidade poltica , as crticas tecidas ao Paradigma do
Positivismo Jurdico, traadas anteriormente, deixaram claro o equvoco quanto
cisso entre as ordens sociais que conformam e influenciam a anlise da correo e
da justia das decises tomadas em um cenrio comunitrio. Notadamente, h um
conjunto nico de critrios utilizados para definir a correo e a justia da operao
deliberativa, embora ele se manifeste em dimenses passveis de exame apartado
(moralidade, eticidade e juridicidade) e, ainda, recebam influxos decorrentes de toda
carga de conhecimento (preconceitos ou pr-conceitos) assimilada pela pessoa
encarregada de decidir (intrprete).
Com escopo de demonstrar a incorreo da tese juspositivista da
separao, conceituou-se Moral como a escala de valores de cada pessoa, voltada
ao direcionamento daquilo que certo ou errado, de acordo com seu conhecimento
adquirido, de modo a orientar as suas deliberaes. A tica, por sua vez, foi
conceituada como o conjunto de parmetros valorativos convergentes em
determinado grupo de pessoas ou comunidade individualmente identificvel, de
modo a orientar e delimitar as deliberaes tomadas perante o agrupamento. E,
Direito, por fim, a fixao no nvel estatal (ou supraestatal) dos padres decisrios
a serem observados em Sociedade, bem como das respectivas consequncias,
sejam elas promocionais, reparativas, punitivas ou quaisquer outras, a serem
reforadas por estruturas organizacionais especialmente designadas para tal
397
finalidade.
Diante desta trplice conceituao, percebeu-se que os trs institutos
dizem respeito criao artificial de direcionamentos quanto ao que deve ou no ser
feito, de acordo com a aferio axiolgica daquilo que se entende por correto e por
incorreto (justo ou injusto), com vistas limitar a capacidade de deliberao em
determinada comunidade, na medida que tendem a restringir certas condutas ao
classific-las como negativas e especificar reprimendas. Porm, enquanto a Moral
agrupamento. E o Direito, por fim, a institucionalizao poltica da moralidade e da
eticidade, atravs da cristalizao dos respectivos parmetros de conduta e do
estabelecimento de estruturas polticas para assegurar sua eficcia social.
A construo concatenada dos conceitos demonstrou que Moral, tica e
Direito esto intrinsecamente interligados, numa confluncia inseparvel, em razo
das caractersticas complementares de um para com o outro. Com efeito, a Moral
reflete a pauta valorativa de cada pessoa, servindo de critrio de julgamento
subjetivo, haja vista que, consoante explicitado pela hermenutica, o intrprete no
dispe de mecanismos de blindagem perante seus prprios preconceitos (ou pr-
conceitos), os quais precisa empregar como base gnosiolgica para deliberao. A
tica, de outro lado, representa os valores sociais compartilhados por determinado
grupo, cuja importncia inafastvel para estabelecimento das polticas pblicas a
serem planejadas e concretizadas. E o Direito, por sua vez, representa o instituto
imprescindvel para orientao das decises em Sociedade, porquanto
consubstancia a fixao mais segura de quais polticas coletivas devem ser
promovidas e dos padres axiolgicos prevalecentes em determinada comunidade,
cristalizados em um corpo normativo unificado (comumente sob a forma de
legislao ou de jurisprudncia) e passveis de adjudicao forada
institucionalmente.
398
A relao de interao e comunicao entre as trs ordens sociais em
exame foi verificada nas influncias complexas e reflexivas de uma sobre a outra. Tal
confluncia recproca decorre, a um, da relao derivativa, na medida em que uma
d origem a outra, partindo da moralidade, passando pela eticidade e, por fim,
chegando juridicidade, consoante a abordagem histrica acima exposta. A dois,
tambm porque as respectivas esferas so reciprocamente condicionantes, na
medida em que o que cada pessoa pensa como correto (moralidade) determinante
para deliberar quais os valores e interesses convergentes dos grupos sociais
majoritrios e minoritrios (eticidade), os quais, consequentemente, acabam
influenciando as autoridades pblicas na construo do corpo normativo da
comunidade (juridicidade). nclusive, tal condicionamento tambm implica
retroalimentao, haja vista que a interpretao da legislao influencia o que cada
um entende por certo e justo, de modo a estabelecer um refluxo da juridicidade
sobre a eticidade e a moralidade. A trs, porquanto as trs categorias so voltadas
ao direcionamento das decises em Sociedade, tanto para permitir a previsibilidade
de determinadas condutas, como para estabelecer as consequncias quanto
observncia ou no dos postulados morais, ticos e jurdicos. E, a quatro, pois a
fixao de postulados jurdicos dificilmente se sustenta sem que esteja efetivamente
lastrada na percepo da moralidade e da eticidade compartilhada pelo grupo social,
haja vista que eventual dissonncia implicar uma tendncia de descumprimento,
em razo da convico de que o corpo normativo no representa os valores
socialmente importantes. De outro lado, um preceito normativo que esteja em
consonncia com os interesses ticos prevalecentes no contexto social certamente
ter maior aceitao espontnea.
Quanto teoria das Fontes Jurdicas, foi esclarecido que fontes em
sentido amplo so todos os elementos que podem ser empregados para tomada de
decises e, portanto, o conceito operacional engloba a totalidade do conhecimento
j construdo ou passvel de construo por empreendimento racional. O que
diferencia as fontes em sentido amplo daquelas que podem ser legitimamente
empregadas na tomada de deciso so os limitadores jurdicos, ou seja, as
399
fronteiras artificialmente fixadas pelo Direito quanto admisso de determinadas
modalidades argumentativas e no outras. Tal seleo quanto aos argumentos
admissveis varia em cada Sociedade, de acordo com a respectiva tradio jurdica.
Assim, Fontes Jurdicas so aqueles argumentos tericos (elementos de
determinao) admitidos pelo Direito como legtimos limitadores para tomada de
decises em uma Sociedade especfica.
Acerca deste conceito operacional, acentuou-se que todas as Fontes
Jurdicas funcionam como restries da amplitude decisria, sendo esta sua
caractersticas bsica e inafastvel. Afinal, os argumentos empregados pelo
intrprete e aplicador funcionam como orientaes em determinada direo, de
modo a excluir outras trajetrias possveis para atividade decisria. Em cada
comunidade jurdica, vigoram certos entendimentos paradigmticos acerca da
seleo das fontes de julgamento e de sua fora, de modo que no podem ser
simplesmente ignoradas na atividade deliberativa, sob pena de sugerir ignorncia ou
corrupo. Notadamente, a funo precpua do Direito a de conferir segurana
tomada de decises em Sociedade, mediante o aumento da segurana jurdica
(certeza). Outrossim, a definio de Fontes Jurdicas deve estar voltada para tal
finalidade institucional, no sentido de serem pensadas como restries para
atividade decisria, no o contrrio.
Seguindo o assunto acerca da funo limitadora das Fontes Jurdicas,
destacou-se que cada elemento de determinao poder restringir a atividade
decisria em diferentes intensidades, de acordo com a importncia que possui em
cada tradio jurdica especfica. Em uma sntese do que se verifica no cenrio
poltico brasileiro, pode-se afirmar que as Fontes Jurdicas podem ter fora
intransponvel, vinculante, decisiva ou limitada.
Quanto delimitao (quais so) e eficcia (que fora possuem) das
Fontes Jurdicas, mencionou-se que, segundo a tradio jurdica brasileira, o
discurso jurdico admite o emprego, a um, de legislao escrita (estatutes) com fora
intransponvel, a dois, de principiologia passvel de construo mediante
400
considerao sistemtica da integralidade da ordem jurdica, com eficcia
intransponvel (se expressa) ou decisiva (se tcita), a trs, de jurisprudncia,
consistente em decises reiteradas em determinado sentido, com eficcia decisiva
(salvo legislao estabelecendo a intransponibilidade ou a vinculao), a quatro, de
escritos doutrinrios de influentes pesquisadores com fora decisiva, a cinco, dos
programas polticos governamentais com eficcia decisiva, a seis, da eticidade
prevalecente, mormente nos pontos em que ainda no assimilada pela ordem
jurdica, com influncia decisiva, e ainda, a sete, das prticas costumeiras
reiteradamente verificadas na comunidade, com fora limitada. Estes sete elementos
so os mais nitidamente empregados pelos Juristas para fundamentar suas
concluses acerca da Cincia, todavia, ainda so passveis de aceitao outros
argumentos tcnicos, advindos de outros campos de conhecimentos (estudos
interdisciplinares), a depender da capacidade para vincul-los argumentativamente
ao discurso jurdico, ou seja, com influncia limitada.
O Texto Normativo, primeira e mais basilar das Fontes Jurdicas, consiste
na expresso escrita em vernculo com vistas delimitar a margem decisria das
pessoas em determinada Sociedade, cuja elaborao cabe s autoridades
legiferantes legitimadas politicamente, em representao da fora predominante na
comunidade (democraticamente ou no). Os Princpios Jurdicos, por sua vez, so
os valores aos quais se atribui fora de determinao na produo normativa, tanto
nas fases de positivao como de aplicao, mediante construo
argumentativamente vinculada ao Ordenamento Jurdico. A Jurisprudncia o
conjunto de textos que expressam decises anteriores das autoridades pblicas,
mormente as judicirias, cuja fora vinculante depende de previso normativa e da
tradio jurdica de cada comunidade. A Doutrina Jurdica o conjunto de escritos
tcnicos sobre temas jurdicos, produzido por Juristas, como integrantes da
comunidade cientfica voltada resoluo de problemas neste campo de estudo. As
Polticas Executivas so os programas estabelecidos pelos rgos de governo para
plasmar a prosperidade coletiva, atravs de investimentos pblicos, interveno na
economia, relaes interestatais, acordos polticos e focalizao de metas, em
401
observncia legislao e aos vetores principiolgicos. A tica j foi conceituada
como o conjunto de parmetros valorativos convergentes em determinado grupo de
pessoas ou comunidade individualmente identificvel, de modo a orientar e delimitar
as deliberaes tomadas perante o agrupamento. Os Costumes, por sua vez, so
ocorrncias fticas reiteradas ao longo do tempo, em determinada comunidade. Sua
influncia como fator decisrio limitada, a depender da intensidade de expectativa
que a reiterao de fatos similares acarreta perante a comunidade.
Aps a apresentao dos elementos de determinao, cabe mencionar
que a Moral no foi includa entre as Fontes Jurdicas ldimas, embora
inegavelmente v conformar a atividade interpretativa e aplicativa das pessoas (e,
inclusive, da autoridade judicial). sto porque sua legitimidade est limitada aos
aspectos de convergncia proporcionados pela tica.
mporta tambm assinalar que foi adotado um conceito restrito de fatos,
no sentido de que so ocorrncias concretas sobre as quais vai incidir a operao
interpretativa. De acordo com tal abordagem em sentido estrito (stricto sensu), os
fatos no so Fontes Jurdicas, mas sim interaes do mundo da vida sobre as
quais sero tomadas as decises.
Sobre o Ordenamento Jurdico, este foi conceituado como o conjunto de
todos os padres de julgamento que podem ser legitimamente empregados na
aplicao normativa, j elencados como Fontes Jurdicas anteriormente. Para fins de
visualizao, sua estrutura de um sistema orbital, composto por diversos
subsistemas, os quais, por sua vez, contm vrios microssistemas e, eventualmente,
satlites ainda menores, a depender das tradies jurdicas especficas de cada
comunidade.
O subsistema central integrado pela Constituio em sentido amplo,
sendo formado por diversas camadas de padres de julgamento, a exemplo do texto
constituinte, dos vetores principiolgicos constitucionais, do teor das decises dos
tribunais em sede de controle de constitucionalidade, da Doutrina sobre o tema e,
enfim, de todos os elementos decisrios fundantes da ordem social brasileira. Este
402
conjunto, em suas mltiplas camadas, pode ser visualizado como uma estrela (como
o Sol), ou seja, o centro irradiante de um sistema solar. No seu interior, as normas
fundamentais so reproduzidas pela articulao das camadas deste subsistema, que
ala os umbrais de consubstanciar a centralidade material e formal do Ordenamento
Jurdico.
Foram aferidas trs caractersticas principais da Constituio,
consistentes em, a um, consubstanciar o centro de foras materiais e formais,
porquanto atrai para dentro do sistema apenas os argumentos que lhe sejam
compatveis em sua substncia e forma, expurgando os demais para fora (foras
centrpeta e centrfuga); a dois, exercer uma irradiao normativa sobre os demais
elementos decisrios que integram o sistema, conformando as operaes
interpretativas e aplicativas em que forem empregados (fora irradiativa), e, a trs,
proteger determinadas opes valorativas, caras determinada tradio jurdica,
contra poderes eventuais, a exemplo de maiorias parlamentares temporrias (fora
contramajoritria).
Ao redor da Constituio em sentido amplo, orbitam os demais
subsistemas da ordem jurdica, a exemplo dos ramos referentes aos direitos civil,
processual cvel, criminal, processual penal, administrativo, tributrio, eleitoral e
ambiental, sem olvidar de eventuais outros, historicamente construdos em
determinada Sociedade. Cada um destes ramos forma um subsistema, composto
igualmente de diversas camadas (Textos Normativos, Princpios, Jurisprudncia,
Doutrina, Polticas, tica e Costumes), que orbita ao redor da Constituio e por ela
so irradiados determinantemente. Contudo, cada subsistema tambm se irradia
sobre os demais, mesmo sobre o constitucional, ainda que no possam contrariar
este ltimo, o qual constitui seu pilar central de sustentao material e formal.
Os subsistemas, por sua vez, podem ter em sua respectiva rbita um ou
mais microssistemas, que tratam de temas correlatos e so por eles irradiados.
Estes elementos menores so igualmente formados por camadas (com contedo j
esmiuado) e so irradiantes. Cabe denotar, porm, que quanto menor a estrutura,
403
mais fraca e especfica a respectiva fora irradiante. Podem ser mencionados,
entre estes satlites dos subsistemas, os microssistemas dos direitos do
consumidor, dos empresrios e comerciantes, da infncia e adolescncia, dentre
muitos outros.
Nos espaos deste modelo de Ordenamento Jurdico encontram-se,
ainda, elementos isolados de irradiao, cuja legitimidade precisar ser avaliada,
mediante construo democrtica. Ou seja, o sistema aberto s influncias
oriundas de outras reas do saber (interdisciplinariedades) e do pluralismo, cabendo
se avaliar quando tal abertura pode ser considerada legtima (e cabvel) ou no, em
sede de discursos de aplicao.
Por sua vez, o sistema jurdico ora proposto, embora articulado ao redor
de uma Constituio especfica, a um, no est isento de se enquadrar em uma
estrutura maior ou mais ampla, da mesma forma que um sistema solar se enquadra
em uma galxia; e, a dois, no ignora eventuais efeitos irradiantes dos direitos
internacional, supranacional e transnacional, cuja influncia depende dos esforos
argumentativos em discursos voltados aplicabilidade.
No concernente Norma Jurdica , esta foi conceituada como o resultado
da produo normativa na modalidade aplicao, com pretenso de correo,
consistente na articulao das Fontes Jurdicas para formulao de um
direcionamento de conduta diante de determinados fatos aferidos por aproximao,
sem olvidar de eventuais influxos de outras reas do conhecimento, a serem
admitidos a depender da argumentao quanto sua relevncia na espcie.
Este conceito operacional est intrinsecamente relacionado com a tese
das Fontes Jurdicas antes exposta, na medida em que refere a normatividade como
um fenmeno para resoluo de um caso especfico, de acordo com os elementos
de determinao passveis de emprego na operao jurgena, sob a modalidade
aplicao. E, ainda, segundo a definio exposta, a construo normativa ocorre de
acordo com a complexa dinmica do Ordenamento Jurdico sob a estrutural orbital,
mediante referncias argumentativas aos diversos padres de julgamento e s
404
relaes multireflexivas entre eles, de modo a conformar uma soluo para
responder a uma questo surgida na faticidade.
Concebida nesses termos, a Norma Jurdica sempre uma resposta
nica e irrepetvel, que surge como fundamento para um determinado
direcionamento de conduta em Sociedade, mediante uma construo interpretativa
lastrada nas fontes admissveis em determinada tradio cultural, atravs de uma
operao cognitiva complexa, lastrada na integralidade da ordem jurdica.
Outrossim, a Norma Jurdica no existe em abstrato, flutuando no espao como uma
pr-resposta, esperando ser descoberta para orientar o agir das pessoas jurdicas e
fsicas, mas sim construda artificialmente para fazer frente a determinado contexto
ftico, diante da ponderao dos diversos pontos de vista (viewpoints) acerca das
peculiaridades especficas de um evento concreto.
A conceituao de Norma Jurdica nos termos ora fixados, como sendo o
produto de uma interpretao emergente na faticidade, mediante articulao de
elementos de determinao para enfrentamento de circunstncias concretas, implica
cinco consequncias deletrias s concepes juspositivista e ps-positivistas da
Cincia Jurdica antes expostas, consistentes, a um, na inexistncia da subsuno,
a dois, na inviabilidade de ponderao ou balanceamento, a trs, na inexistncia de
padres de julgamento absolutamente densificados, geralmente intitulados de Regra
Jurdica (como supostas razes definitivas de dever ser), a quatro, na incorreo do
entendimento de que a deliberao judicial no tem carter poltico, e, a cinco, na
inviabilidade da comprovao de atingimento de uma nica resposta correta,
restando possvel apenas a pretenso argumentativa de correo intersubjetiva.
Como decorrncia deste conceito de Norma Jurdica, foi destacado que
um dos problemas centrais do Positivismo Jurdico clssico no residia apenas na
falta de aceitao de outros padres de julgamento ao lado das Regras Jurdicas
(padres de conduta densos, passveis de aplicao por subsuno, como razes
definitivas), a exemplo dos vetores principiolgicos e dos programas polticos, mas
sim e principalmente na flagrante inexistncia delas. Ou seja, o problema no era na
405
falta de atribuio de fora deontolgica aos padres decisrios diversos, mas sim
na inexistncia das Regras Jurdicas, concebidas como razes definitivas de dever
ser.
Ora, de um lado ntido que no h padres de julgamento passveis de
operacionalizao mediante uma mera subsuno, pois isto uma indevida reduo
da complexidade, calcada no equvoco de se pressupor a possibilidade de
interpretao e aplicao de um elemento de deciso com abandono de todos os
demais condicionantes da atividade cognitiva do hermeneuta, como j antes bem
articulado. Tampouco, de outra margem, possvel se conceber um padro de
julgamento to denso ao ponto de dispensar seu cotejo com todos os demais
condicionantes fticos e jurdicos (elementos de aproximao e determinao) na
operao deliberativa, de modo a invalidar o prprio conceito operacional de Regra
Jurdica, at porque sequer os Textos Normativos (que so os mais slidos
parmetros j concebidos) tm tal capacidade de absoro no processo mental.
Ento, a articulao das bases tericas enseja a concluso, para alguns
surpreendente, de que no existem Regras Jurdicas, como um conceito operacional
distinto de Texto Normativo ou de Norma Jurdica, ou mesmo como espcie de Fonte
Jurdica diferente da legislao, dos Princpios Jurdicos, da Jurisprudncia, da
Doutrina, das Polticas Executivas, da tica e dos Costumes, haja vista que no so
factveis razes definitivas de dever ser e nem postulados de completa densidade
aplicativa.
Outra decorrncia consiste em concluir pela inexistncia da viabilidade de
comprovao de obteno de um resultado objetivamente correto na produo
normativa. Com efeito, a conceituao da Norma Jurdica como o resultado de uma
atividade jurgena, na modalidade aplicao, enseja a admisso de que a pretenso
de correo incide nesta fase, quando o intrprete e aplicador almeja atingir a maior
preciso possvel na articulao das Fontes Jurdicas diante dos fatos apresentados,
para conseguir prever as consequncias de sua conduta com maior segurana,
ainda que seja para optar por desrespeit-la (no ocioso sempre lembrar que a
406
Cincia Jurdica discorre sobre o que deve ser, no sobre aquilo que efetivamente
). Porm, a produo normativa na fase de aplicao, em razo de sua elevada
complexidade, no viabiliza o atingimento de uma correo passvel de
comprovao intersubjetiva, mas to somente de uma certeza para o prprio
intrprete e aplicador, a qual pode ser inclusive no compartilhada com os demais
integrantes da comunidade, acaso submetida fiscalizao intersubjetiva, a
exemplo do questionamento judicial.
Outrossim, a atividade jurgena caracterizada pela probabilidade de
atingimento da pretenso da verdade, cuja comprovao jamais definitiva, mas sim
paradigmtica, assim como todo o restante da atividade cognitiva artificialmente
produzida em sociedade. Ora, se restou esclarecido que sequer nas cincias
alcunhadas de objetivas possvel promover a comprovao intersubjetiva de
veracidade absoluta, tambm a Cincia Jurdica marcada pela formao de
conhecimento com base em veracidades apenas transitrias. Portanto, quando
questionada, uma Norma Jurdica considerada correta somente quando atinge o
status compatvel com a veracidade transitria, comprovvel mediante a
racionalidade discursiva. Por esse motivo, a presente proposio ps-positivista
adotou uma verso fraca da teoria da nica deciso correta (the one right answer
thesis), sob a formulao de pretenso de correo, em razo do carter
argumentativo da construo do conhecimento racional, que est calcado apenas
em verdades transitrias (paradigmticas).
Esta ltima ponderao (inviabilidade de comprovao objetiva da
correo absoluta de uma Norma Jurdica) abriu o espao para discusso do tema
referente discricionariedade judicial, elencado como um dos problemas do
Positivismo Jurdico. De acordo com a proposio em tela, todos os elementos de
determinao atuam como vetores que restringem, de acordo com a respectiva
eficcia (intransponvel, vinculante, decisiva ou limitada), a margem de opes
disponvel ao intrprete e aplicador, de modo a lhe franquear uma considervel
reduo de opes. Alis, como nesta proposio todo padro decisrio suscetvel
de ser invocado num discurso jurdico encarado como uma limitao, a construo
407
da Norma Jurdica consubstancia uma operao mental de indicao do
direcionamento de dever ser, no havendo espao para apresentao de
argumentos de abertura do espectro deliberativo. Mesmo quando o hermeneuta
refuta a limitao imposta por determinado argumento, indicando que no tem a
eficcia necessria para impor direcionamentos em determinado caso, ainda assim
lhe resta o encargo discursivo de afastar o elemento restritivo, o qual passvel de
fiscalizao intersubjetiva.
Logo, a proposio ps-positivista em tela, embora no fornea os
critrios para o atingimento de uma nica resposta correta (segurana jurdica
absoluta), ela oferece uma maior restrio da discricionariedade judicial, de modo a
ampliar a certeza e a previsibilidade do Direito, de modo a representar um ganho
perante o modelo juspositivista. Alis, desesperanada a busca por uma
proposio terica que consiga comprovadamente atingir a completa e total
objetividade da deliberao jurdica, haja vista que a verdade acessvel ao raciocnio
humano apenas aquela transitria (paradigmtica), tanto que sequer as cincias
ditas objetivas, como a fsica e a qumica, alaram a veracidade absoluta.
Por fim, a Deciso Jurdica foi conceituada como a implementao de
uma conduta de acordo com a Norma Jurdica. chamada de deliberao judicial
quando praticada por uma autoridade no exerccio da jurisdio, na qualidade de
rgo de reviso das condutas praticadas em Sociedade, com poder de imposio
mediante emprego da fora intimidativa ou fsica (adjudicao de direitos). Acaso a
conduta seja implementada em contrariedade Norma Jurdica cabvel, a ser
avaliado de modo intersubjetivo, a deliberao no recebe a qualificao de jurdica,
mas sim de antijurdica, sendo passvel a aplicao de alguma consequncia, de
acordo com o Ordenamento Jurdico.
Este conceito operacional se encontra em consonncia com a nova
formao da matriz disciplinar da Cincia Jurdica ora proposta, que desloca o tema
da legitimidade para a tese das Fontes Jurdicas e os problemas da correo e da
justificao para a teoria das Normas Jurdicas. Notadamente, a resta para a
408
plataforma da Deciso apenas o assunto referente s consequncias a serem
impostas em decorrncia da assuno de posturas antijurdicas (a funo
coercitiva), haja vista que as pessoas tm a opo de conduzir ou no de acordo
com os direcionamentos normativos. Notadamente, como a atividade hermenutica
(racionalidade individual) e de justificao (razo intersubjetiva) foram inseridos na
teoria da Norma Jurdica, quando se manifestam na operao jurgena, para teoria
da Deciso Jurdica restou o tema referente efetiva concretizao da conduta
(prtica decisional efetiva), quando o autor se conduz ou no de acordo com os
direcionamentos que previu, ainda que de forma intuitiva, mediante o cotejo dos
elementos de determinao com os de aproximao ftica.
No concernente ao ineditismo e originaIidade, considerados requisitos
de uma Tese de Doutorado, a pretenso de que estes pressupostos possam ser
verificados em diversos aspectos, cabendo mencionar, a um, a forma de abordagem
das teorias juspositivistas e ps-positivistas, filtrada nas plataformas das Fontes, da
Norma, do Ordenamento e da Deciso; a dois, numa verso diferente da confluncia
entre moralidade, eticidade e juridicidade; a trs, ao enfocar o conceito operacional
de Direito na deciso, deixando a coero como elemento adicional para assegurar
sua eficcia social global; a quatro , no estabelecimento de conceitos operacionais
para Fontes, Norma, Ordenamento e Deciso que discrepam daqueles antes
examinados, ao menos em algum aspecto ou na inter-relao entre eles; a cinco ,
numa nova representao estrutural do Ordenamento Jurdico, sob a forma orbital,
onde a Constituio assume centralidade material e formal, com foras centrpeta,
centrfuga, irradiante e contramajoritria; a seis , no deslocamento dos temas da
legitimidade para a tese das Fontes e da discricionariedade (juntamente com o da
interpretao e aplicao) para a teoria das Normas; a se te , no engatamento da
teoria epistemolgica de Kuhn com as propostas hermenutica de Streck (baseada
em Heidegger e Gadamer) e com as proposies discursivas de Alexy e Habermas,
de uma forma que se pretende concatenada e congruente; e, a oito , na exposio de
um todo articulado para a teoria geral do Direito, no tocante s suas quatro
plataformas elementares, de um modo at ento no publicado.
409
Ademais, as referidas novidades podem at ser consideradas
provocantes perante as teorias tradicionais, porquanto delas se conclui que, a um, o
Ordenamento Jurdico no um conjunto de Normas, mas sim de Fontes; a dois, a
Constituio no o pice de uma estrutura piramidal, mas sim o centro material e
formal de um modelo orbital, que confere unidade ao sistema atravs de foras
centrpeta, irradiante e contramajoritria; a trs, no existem as modalidades
normativa Regra e Metarregra (ou regras primrias e secundrias); e, a quatro, os
fenmenos da subsuno e de ponderao (ou balanceamento) no representam
adequadamente a aplicao normativa, a qual apresentada como uma articulao
ou conformao de diversas fontes para construo de uma soluo a um problema
concreto.
Por fim, quanto ao ttuIo do trabaIho, importa salientar que a opo pelo
nome Teoria Complexa do Direito no apenas uma provocao proposio
juspositivista mais propagada na academia brasileira, justamente a Teoria Pura do
Direito, mas sim tambm o reflexo de que o Direito um fenmeno de alta
complexidade, que demanda uma articulao multireflexiva de diversos aspectos
decisrios, no podendo ser reduzido a um conjunto fixo de padres de julgamento
e, tampouco, cristalizado em uma pirmide hermeticamente fechada, devendo
permanecer aberto multiplicidade de temas que suscita e aos fenmenos que o
interligam com as diversas outras reas do conhecimento. Aqui, sustenta-se que
Direito mais deciso do que coero; mais probabilidade do que certeza; e,
complexo e no puro.
410
CONCLUSIONE
906
n una sintesi deIIe concIusioni risuItate daIIe indagini, la prima
sezione del testo ha evidenziato cinque aspetti problematici del Positivismo
Giuridico, consistenti nella separazione tra Diritto e Morale, nella formazione
dell'Ordinamento esclusivamente (o centralmente) attraverso Regole positivistiche,
nella costruzione di un sistema scaglionato solo per criterio di validit formale,
nell'applicazione del Criterio Giuridico di sussunzione e nella discrezionalit
giudiziale per la risoluzione dei cosiddetti casi difficili (hard cases).
Tutti questi elementi di base sono attualmente in disuso o sotto severe
critiche, convalidando l'illazione di che si svela la crisi del modello pragmatico.
Riguardo alla separazione tra Diritto e Morale, le critiche riflettono la
necessit di ammettere che le ponderazioni etiche influenzano inevitabilmente la
costruzione della Norma tanto quando il legislatore fissa il Testo Legale come quando
l'organo applicatore decide il caso concreto. Cos, l'ingresso della carica assiologica
nell'ordine giuridico implica la necessit dei Giuristi di dedicarsi all'analisi della
relazione di complementariet tra giuridicit e moralit, principalmente per discutere
la legittimit del Diritto. n effetti, l'esclusione della questione morale dall'ambito della
Scienza Giuridica una mera finzione, cio, la fuga da un problema complesso e
centrale del sistema giuridico. l Diritto un risultato culturale (prodotto dalla Societ)
e, in quanto tale, riceve influenze dei modelli morali condivisi da coloro che hanno
partecipato alla produzione normativa.
D'altra parte, in questo periodo della storia in cui si ha in prospettiva uno
Stato Costituzionale Democratico non si pu ammettere l'esistenza di un
Ordinamento Giuridico con un contenuto qualsiasi, giacch le leggi fondamentali
generalmente contemplano parametri di profilo assiologico. necessario riconoscere
che le Norme devono avere legittimit morale, sebbene tale apprezzamento sia
assiologico e, quindi, passibile di relativizzazione. D'altra parte, per ottimizzare i
soggettivismi vi si delega la formazione del consenso (o maggioranza) su quali
modelli devono prevalere all'ambito dei processi comunicativi di tipo democratico.
906
La sintesi delle conclusioni dell'indagine non ripete l'integralit dei riferimenti impiegati alla sua
costruzione, i quali sono contenuti nel testo completo.
411
Per ci che concerne la formazione del sistema giuridico, esclusivamente
(o prevalentemente) tramite Regole positivate, i critici sostengono che si tratta di una
riduzione artificiale della realt, poich l'attivit "giurigena riceve afflussi da diversi
altri standard di giudizio, come l'esempio dei Principi Giuridici, delle politiche
pubbliche e della propria Morale. Maggiori digressioni sono dispensabili dinanzi alle
evidenze presenti nella realt accademica e forense, soprattutto nello scenario
brasiliano dove si verifica la ripetuta ammissione di Principi quale autentici
conformatori della Decisione Giurisdizionale.
Per quanto riguarda la costruzione di un sistema scaglionato per soli criteri
formali, la critica specializzata dimostra reiteratamente che l'ordine giuridico non
sostenuto appena da pilatri di validit formale, secondo una piramide scaglionata, il
cui apice la Norma fondamentale e la base composta dalla Norma individuale del
caso concreto. n effetti, tanto il riconoscimento della relazione di complementariet
tra Diritto e Morale quanto l'inserimento di Principi nel sistema, rivelano che l'ordine
, anch'esso, sostenuto da pilatri contenutistici senza i quali non pu vigere o essere
efficace. Riflesso di ci, l'elevata importanza attribuita al controllo di costituzionalit
materiale in sedi concentrate o diffuse, principalmente quando il giudice nega
l'applicazione di una Regola formalmente valida con fondamento nel contenuto
estratto da un Principio costituzionale, la cui materiait gli sovrapposta.
Riguardo l'applicazione per sussunzione, la proposizione giuspositivista
merita di essere superata, per meglio rappresentare la realt (aspetti descrittivi della
Scienza Giuridica), visto che le Norme Giuridiche fatticamente non corrispondono a
soluzioni offerte in anteprima dall'organo legiferante (premesse maggiori), prima di
sorgere i casi concreti (premesse minori), in modo a tornare impraticabile un
ragionamento meramente logico deduttivo. noltre, come risultato dell'affermazione
precedente, il fenomeno della sussunzione non dimostra effettivamente l'attivit
interpretativa e applicativa della giurisdizione, la quale complessa e si sviluppa
diversamente dal semplice intreccio di fatti in precetti legali, tramite una procedura
silogistica.
mporta avere in mente che le Norme Giuridiche non possono essere
concettualizzate correttamente come schemi di interpretazione in forma di cornici (o
412
finestre) all'interno dei quali vi un insieme di soluzioni valide rintracciabile mediante
la procedura logico deduttiva di sussunzione. La costruzione di un nuovo Paradigma
della Scienza Giuridica deve avere in prospettiva che, anzitutto, prima dell'effettiva
esistenza del caso (concreto o immaginato) vi solo un insieme di Testi Legali, i
quali soltanto influenzeranno una Norma Giuridica (risposta) dopo inaugurato il
processo cognitivo, tramite l'impulso iniziale (start) rappresentato dalla questione
riguardante la soluzione corretta di un problema specifico, concreto o immaginato
(domanda). E, secondo, che la produzione normativa non avviene per sussunzione
lineare dall'apice (Norma fondamentale) alla base (Norma di Decisione) del sistema
giuridico, cio, mediante l'istituzione della Norma inferiore per semplice deduzione di
quella superiore. Ovvero, una proposta di superamento di taglio post-positivista deve
considerare che l'ermeneutica giuridica comporta, pi precisamente, una
convergenza di diversi standard di giudizio che provengono da diversi angoli in modo
reciprocamente irradiante, per la conformazione di una Norma (risposta) che
risolver il caso concreto (domanda).
E, per quanto riguarda la discrezionalit giudiziale, si verifica forte critica
sull'ampiezza della decidibilit del magistrato, dato che il Positivismo Giuridico gli
conferisce un ampio quadro di alternative per concretizzare il Diritto, tutte
pienamente accettabili dall'ordine giuridico. Ovviamente, malgrado l'attivit
giurisdizionale stia vincolata ai limiti dei precetti positivati resta ancora un margine,
maggiore o minore, alla libera e discrezionaria scelta del giudice, che Kelsen
affrontat come cornice e Hart nomin "trama aperta@ Le critiche si fanno nel senso
che, per ampliar la prevedibilit della condotta corretta e, di conseguenza,
promuovere la sicurezza giuridica, necessario ridurre ancora di pi questa area
grigia e dubbiosa.
L'idea di che il Giuspositivismo rappresent un avanzo nei confronti del
Paradigma giusnaturalista su questo punto, poich ha stabilito certi limiti all'attivit
decisoria. Per, l'esistenza delle cosiddette clausole aperte raccomanda un
importantissimo passo in avanti, nel senso di restringere ancora di pi le zone
dubbiose e, di conseguenza, aumentare il grado di affidabilit nell'organo di
applicazione del Diritto.
413
Cos, dinanzi all'imputazione di difetti insormontabili ai principali aspetti
della matrice giuspositivista, visibile nel scenario accademico e forense, si
innescata la crisi paradigmatica, la quale chiede la costruzione di un nuovo modello,
che possa reggere soddisfacentemente la Scienza del Diritto per uno spazio di
tempo significativo, perlomeno fino a eventuale rottura scientifica, conforme ai
fondamenti epistemologici precisate da Kuhn.
Tra le proposte di superazione, la seconda sezione del testo affront le
teorie sviluppate da Robert Alexy (procedimentalismo), Ronald Myles Dworkin, Lenio
Luiz Streck (entrambi legati al sostanzialismo) e Richard Allen Posner
(pragmatismo). L'esposizione delle riferite proposizioni di tipo post-positivista (nel
senso che pretende superare il Paradigma allora vigente della Scienza Giuridica), da
un lato ha accentuato le critiche di fronte al Positivismo Giuridico in prismi diversi,
evidenziando la sua insostenibilit (almeno senza concessioni che rinnegano la loro
stessa struttura di base) e da un altro lato, ha riferito possibilit distinte per lo
sviluppo di una nuova matrice disciplinare.
l non-positivismo di Alexy ha come caratteristiche preponderanti la
correzione del Diritto attraverso la morale, l'attribuzione di razionalit procedurale
discorsiva alla produzione normativa e, ancora, la demarcazione delle differenze
strutturali tra Regole (mandamenti definitivi) e Principi (mandamenti di ottimizzazione
o prima %acieN, le prime applicate per sussunzione e le ultime per ponderazione
attraverso la Legge della Colisione e della Metaregola della Proporzionalit.
L'antipositivismo di Dworkin, d'altra parte, focalizza gli aspetti sostanziali di
moralit politica, per far prevalere una democrazia costituzionale che rispetti i diritti
morali dei membri della comunit, specialmente la prerogativa di che tutti siano
trattati con uguale rispetto e considerazione. Dal suo punto di vista, il Positivismo
Giuridico stato infettato dal pungiglione semantico e, cos, non si regge sulle basi
teoriche che hanno sostenuto la sua istituzione, in modo che non pu sussistere
senza concessioni ai punti di vista che sono stati oggetto di suo attacco diretto e
dichiarato nel corso di circa quarant'anni di critiche e dibattiti. Per l'autore, il Diritto
non pu essere ridotto a un gruppo tassonomico chiuso di sandard di guidizio,
dovendo comprendere tutti gli argomenti effettivamente impiegati dai giudici per
414
fondare le loro Decisioni, tra i quali le Regole, i Principi e le politiche, senza
trascurare eventuali altri. Tale insieme significativo di elementi formano un
Ordinamento Giuridico sotto forma di trama solida (e non una piramide), che viene
tessuto nel corso della storia istituzionale della comunit dal lavoro coordinato dei
giudici, come se loro fossero romanzieri in serie che sviluppano il copione nello
stesso modo in cui gli venne lasciato dai suoi predecessori, nella ricerca della
costruzione di un futuro migliore, mediante interpretazione costruttivista.
Streck a sua volta, ha elaborato la sua Critica Ermeneutica al Diritto
mediante la congiunzione delle tesi di Dworkin con il contenuto delle opere di
Heidegger e di Gadamer, al fine di proporre un superamento di profilo sostanziale al
Paradigma giuspositivista, con particolare attenzione di evitare una caduta metafisica
al superato modello giusnaturalista. Secondo l'autore, il giuspositivismo ferito dal
suo allineamento con la filosofia della coscienza (relazione soggetto-oggetto) e,
quindi, necessita di un superamento di profondit filosofica, di aspetto ermeneutico.
Oltre alle sue severe critiche alle pratiche accademiche e forense di impronta
giuspositivista (soprattutto in terrae brasilis), l'autore sostiene che ogni
interpretazione una applicazione, poich implica una nuova attribuzione di senso
ad un certo testo, in modo che la Norma Giuridica pu sorgere soltanto nella fatticit
storica, mediante l'articolazione delle Regole con i Principi che le attribuiscono
contorni. Altres un critico di discrizionalit giudiciale per la risoluzione dei casi
difficili, poich ritiene un errore retrocedere anni di conquista per l'articolazione di uno
Stato Democratico di Diritto, nel permettere che i giudici decidano come protagonisti
del futuro che ritengono migliore, nonostante le preferenze democraticamente
stabilite dalla legge.
Posner, infine, svilupp una teoria pragmatica di aggiudicazione
giurisdizionale chiamata Diritto e Economia (:aw and FconomicsN oppure Analisi
Economica del Diritto (economic 9nalysis o% :awN di taglio quotidiano (e non
filosofico), supportata da elementi tratti dal evoluzionismo di Charles Robert Darwin,
del realismo giuridico nord americano e della teoria comportamentale (behaviorismo)
ed economica (tra altri studi interdisciplinari) per dimostrare come sarebbero
veramente le pratiche giuridiche degli Stati Uniti d'America. l suo approccio,
415
chiaramente antiformalista, focalizza la teoria della Decisione judiziale, nel senso che
i giudici sono agente politici responsabili per aggiudicare diritti tramite una
ricostruzione immaginativa (imaginative reconstruction), guidata da un'analisi di
massimizzazione di ricchezze (wealth ma!imi)ation) mediante la quale possono
anche passare sopra gli statuti scritti e i precedenti giurisprudenziali anteriori, nella
ricerca della promozione di conseguenze sistemiche ragionevoli (reasonebleness).
La terza sezione del testo, a sua volta, inaugur l'analisi critica dei diversi
elementi portati dalle correnti post-positivistiche di approccio proceduralista,
substanzialista e pragmatista, convergenti da diverse aree (filosofia del linguaggio,
teoria dei sistemi, moralit politica e, anche, tesi discorsive e argomentative) nello
sforzo teorico di stabilire il quadro delle premesse incorporate o scartate,
motivatamente, nella costruzione di una nuova matrice disciplinare. Ricordandosi che
metodo simile di lavoro stato impiegato da Alexy nel suo testo scientifico Teoria
dell'Argomentazione Giuridica: Teoria del Discorso Razionale quale "Teoria dei
Fondamenti Giuridici, nella quale, egli, inizialmente, separ gli elementi di diversi
autori riguardo al discorso pratico generale e, poi, ha fatto convergere tali fondamenti
teorici per la costruzione della teoria procedurale del discorso giuridico.
nizialmente, furono evidenziate due eredit giuspositiviste da preservare
in una nuova proposizione paradigmatica, consistenti; la prima, nel riconoscimento
dell'innegabile origine artificiale delle Fonti Giuridiche, le quali sono un prodotto
culturale della Societ, giacch non ci sono diritti morali o giuridici estraibile dalla
natura mediante osservazione o ponderazione intellettuale, nello stesso modo che
non esistono particole morali (morons) o giusnaturalistiche (jusnaturons) che
possano essere catturate oltre ai protoni, neutroni, elettroni ed altri, per permettere la
verifica di obblighi e prerogative giuridiche; e, la seconda, nella prevalenza dei Testi
Normativi sugli altri standard di giudizio che eventualmente possono essere invocati
per la valutazione della correttezza di una decisione (l'efficacia insormontabile)
giacch, se non data tale precedenza ai documenti ufficiali, solitamente
confezionati secondo modelli democratici moderni (come si verifica formalmente
nello scenario brasiliano attuale), si star permettendo che il magistrato possa fare
prevalere il suo apprezzamento personale sulle opzioni fissate legittimamente, in
416
flagrante retrocessione nel processo civilizzante.
n sequenza, furono discusse in dettaglio alcune proposizioni ispirate dagli
studi degli autori postpositivisti, presentate nel secondo capitolo, con l'aggiunta delle
dottrine complementari indicate nei riferimenti bibliografici. Con l'intenzione di evitare
di ripetere tutti gli argomenti e esempi riportati sopra, importa reiterare solo alcuni
aspetti elementari nel montaggio della nuova matrice disciplinare, conforme
puntualizzato di seguito.
La prima rilevanza si riferisce al fenomeno della comprensione e della
interpretazione conforme alla cosiddetta filosofia del linguaggio, come spiegato da
Streck, Heidegger e Gadamer. L'importanza del tema per la Scienza Giuridica risiede
principalmente nella costatazione di che il ragionamento delle persone accade nel
linguaggio, il quale serve come condizione di possibilit per qualsiasi attivit
intellettuale. Senza i segni linguistici le persone non hanno modo di interagire con gli
elementi cognitivi e cos, viene esclusa dall'interazione con la realt in tutte le sue
dimensioni. noltre, il linguaggio, nel senso ampio in cui viene qui impiegato, non
riguarda una terza cosa che si frappone tra il soggetto conoscente e l'oggetto
conoscibile, ma alla programmazione mentale che permette l'interpretazione della
realt e il funzionamento del cervello per la costruzione di risposte, anche se
inconsce, agli afflussi alimentati dai sensi o da reazioni organiche interne. Sotto
quest'ottica, la persona gettata nel mondo reale attraverso la forza del linguaggio
senza il quale la sua corteccia cerebrale non in grado di funzionare, salvo, forse,
per le funzioni meramente istintive.
Proseguendo lo sviluppo del tema si evidenziato che, come il linguaggio
l'unico modo di inserimento della persona nel mondo reale (dalla stessa forma per
cui il sistema operativo condizione necessaria al funzionamento di un computer),
logicamente e, di conseguenza, ogni attivit intellettuale dell'essere umano consiste
in interpretazione. Le persone portano segni linguistici e concetti pronti (pregiudizi o
preconcetti) che sono impiegati, anche se intuitivamente o inconsciamente, per la
comprensione di ci a cui sono esposti e, solo attraverso tale contenuto
immagazzinato nel proprio cervello riusciranno a fornire alternative di reazione.
Pertanto, l'esistenza stessa della persona in un mondo reale una attivit
417
ermeneutica o, in altre parole, vivere interpretare.
Avvicinando questo sostrato teorico alla Scienza Giuridica, va notato che
ogni attivit decisoria (giudiziaria inclusa) un esercizio di interpretazione fondato in
una miriade di conoscenze accumulate dall'interprete e applicatore. Questo significa,
per primo, che non c' Decisione Giudiziaria che non sia il risultato di una
interpretazione; secondo, che ogni atto di interpretazione nuovo e irripetibile
(costituito da una applicazione di conoscenze) poich comporta invariabilmente
l'accumulo di nuovi saperi ed esperienze tra l'uno e l'altro, cos come accade in
successivo momento di stimolazione della corteccia cerebrale; e, terzo, che
impraticabile una schermatura totale della persona rispetto ai suoi pregiudizi
(preconcetti), giacch essi rappresentano esattamente la base di conoscenze da
impiegare per la formulazione di una risposta allo stimolo esterno.
l secondo aspetto riguarda i contributi delle teorie argomentative per la
comprensione del fenomeno di scambio di informazioni tra le persone. Trattasi della
continuazione dell'argomento precedente, considerando che l'ermeneutica, la quale
affronta il tema della razionalit a livello individuale (sebbene tramite l'acquisizione di
saperi in modo intersoggettivo), reciprocamente complementare alle tesi
discorsive, le quale centralizzano i loro studi nello interscambio di conoscenze per la
formazione delle verit transitorie fondate sui consensi tramite procedure.
Ovviamente, come esplicitato nella sezione precedente, tanto Alexy[1] (sostenitore
delle teorie argomentative e discorsive) quanto Streck[2] (legato alla corrente
ermeneutica) riconoscono che entrambi gli approcci non si escludono a vicenda,
sebbene ogni autore attribuisca maggiore importanza alla rispettiva area di studio.
stato dato proseguimento al tema, registrando due momenti di
operazionalizzazione del linguaggio, l'uno a livello primario e personale (affrontato
dall'ermeneutica) e l'altro intersoggettivo (descritto dalle teorie argomentative e
discorsive), che si relazionano reciprocamente in un cerchio funzionale di influenze
reciproche e sistemiche. Questo perch la persona si inserisce nel mondo attraverso
il linguaggio (razionalit personale) e, inoltre, interagisce con gli altri attraverso di
essa (razionalit intersoggettiva). l linguaggio, in questo senso, non solo serve come
meccanismo di ragionamento, ma anche come un mezzo per lo scambio di
418
conoscenze tra le persone, anche se attraverso testi scritti o altre forme di
trasmissione di messaggi.
La terza, riguarda l'impossibilit di giungere ad una Decisione Giuridica
assolutamente veritiera o corretta e quantomeno di confermare una tale impresa, in
modo da implicare che l'attivit del Giurista limitata alla pretesa di correzione, come
sviluppato da Alexy. Tale comprensione si lega alla struttura delle rivoluzioni
scientifiche sviluppate da Kuhn, riassunta in precedenza, la quale sostiene la
possibilit di raggiungimento soltanto delle verit transitorie, fatte di credenze (o
insieme di credenze) condivise dalla comunit scientifica nella forma di un quasi
consenso e che sono indispensabili per lo sviluppo scientifico, per, passibile di
essere superata ad ogni nuovo salto paradigmatico. noltre, anche la tesi della
pretensione di correzione pu essere adeguatamente inserita nella proposizione
ermeneutica prima esposta (Streck, Heiddeger e Gadamer), giacch ammette che la
massima correzione raggiungibile quella limitata dal carico di conoscenza
dell'interprete (proporzionata dai suoi pregiudizi o preconcetti) in un determinato
momento e, ancora, si combina con l'idea procedurale di che la veridicit possibile
soltanto temporaria quella raggiungibile dal consenso (Alexy e Habermas), mediante
un dialogo discorsivo istituito in Societ.
l quarto punto riguarda la differenziazione che i post-positivisti stabilirono
tra, da un lato il Testo Normativo (enunciato o legislazione scritta) e, da l'altro, il
concetto di Norma Giuridica (o anche di Principi Giuridici, Regole Giuridiche,
politiche, afflussi morali e altri eventuali elementi decisori). l Testo Normativo (o
Testo Legale, Legislazione, diploma normativo, enunciato positivo, dispositivo, ecc.)
la redazione limitatrice dell'ampiezza decisoria stabilita dall'autorit competente,
prodotta attraverso l'operazione "giurigena di positivazione."
l quinto enunciato riguarda l'ammissione di che molti altri elementi oltre al
Testo Normativo sono determinanti per la produzione normativa e per la presa di
decisioni. n effetti, alcuni giuspositivisti adottano una visione unidimensionale delle
Fonti del Diritto, nel senso che la Regola Giuridica (categoria che, come detto prima,
comunemente viene confusa con il concetto di Testo Legale) sarebbe lo standard di
giudizio esclusivo ad essere impiegato per fondare le Decisioni Giuridiche. Tale
419
atteggiamento stato ampiamente criticato nella prima sezione di questo lavoro,
giacch ci sono altri elementi che innegabilmente si conformano all'attivit
"giurigena, come l'esempio la Morale (come gi evidenziato prima), dei Principi
Giuridici e delle politiche, tra eventuali altri, inclusive di forma determinante nel
momento deliberativo.
l sesto punto si riferisce al riconoscimento dell'approccio interdisciplinare
dell'attivit decisoria, considerando la previa ammissione di che innumerevoli tipi di
argomenti sono impiegati dalle persone per prevedere le conseguenze giuridiche
delle loro condotte e agire in conformit con tale prognosi. L'interdisciplinarit
l'intersezione di due o pi rami scientifici, allo scopo di indagine di un certo fenomeno
senza sottomissione ai limiti derivati dalla frammentazione della conoscenza. Tale
concetto operativo riflette il fatto di che la conoscenza pu essere concepita come un
tutt'uno, per divisa in diversi rami, secondo criteri classificatori adottati dalla
comunit scientifica solo per facilitare l'apprendimento, nel compartimentare
(dipatimentare) le varie specialit. Cos, nel prendere decisioni in societ, le persone
tendono a promuovere una analisi, anche se inconscia o meramente parziale, delle
conseguenze che possono sorgere dalle loro condotte e, quindi, agire in conformit
con questa prospettiva, malgrado sia pure per contraddirla, davanti al calcolo
statistico delle probabilit di non essere responsabilizzate. Nell'effettuare tale analisi
impiegano tutta la gamma di conoscenza che hanno, non solo quella giuridica,
ragione per cui l'approccio interdisciplinare naturale e intrinseco all'operazione
deliberativa compresa quelle da parte delle autorit pubbliche, magistrati inclusi,
considerati gli specialisti specifici in Diritto (e, quando non giuspositiviste esclusivi,
anche periti in moralit politica, almeno).
L'ultima parte del terzo tratto della tesi di dottorato ha aggiunto ulteriori
commenti, pertinenti per la presentazione di nuovi concetti operativi di Morale, Etica
e Diritto.
noltre, ha sottolinato essere insufficiente focalizzare l'interpretazione e
l'applicazione del Diritto solo dal punto di vista del magistrato, che era una tendenza
molto comune per gli studiosi che conducevano le loro analisi in base al suo
carattere repressivo e coercitivo. A partire dall'apertura delle analisi a un concetto
420
operazionale pi ampio e focalizzato nelle effettive caratteristiche centrali del Diritto,
consistenti in orientare deliberazione nella Societ e fissare le aspettative riguardo
alle conseguenze di condotte, nei termini di cui sopra, importa adottare il punto di
vista di tutti quelli a cui diretto, cio, l'integralit della comunit. Ovviamente, trattasi
di un prodotto sociale che direzionato a tutte le persone, non solo ai magistrati, i
quali non vengono azionati soltanto quando vi questionamento riguardo ad un
conflitto specifico, ai fini di anulare la validit della Norma Giuridica che ha delimitato
determinata deliberazione.
E, ancora in questa parte del lavoro stata suddivisa analiticamente
l'attivit di produzione normativa in due fasi, consistenti nella positivizzazione,
effettuata dai legislatori, e nell'applicazione, effettuata da tutte le persone, con la
possibilit di fiscalizzazione da parte dei giudici. n effetti, nel modello codificato, la
divisione di attribuzioni politiche tra la legislatura e la giurisdizione assume contorni
specifici per quanto riguarda la creazione del Diritto, giacch la prima riceve la
prerogativa di produzione dei Testi Normativi mentre alla seconda conferita la
missione di verificare la correttezza delle Norme Giuridiche impiegate a sostegno
delle deliberazioni prese dagli integranti delle Societ, in accordo con le fonti
giuridiche legittimamente accettate dalla comunit. Cos, conforme a tale ripartizione
costituzionale dei compiti, possibile verificare due modalit distinte di processo di
creazione giuridica, una di loro consistente nella positivizzazione, la qual si riferisce
alla produzione di Testi Legislativi, principalmente dai congressisti, e l'altra viene
chiamata applicazione in riferimento alla produzione di Norme Giuridiche che
sostengono Decisioni Giuridiche, esercitata da tutti coloro che sono soggetti alla
legge e passibile di discussione davanti ai magistrati.
quarto e ultimo capitolo, infine, cerc di articolare gli elementi selezionati
nella parte precedente allo scopo di proporre un nuovo inizio alla Scienza Giuridica,
mediante la costruzione di una proposizione di superamento del modello del
Positivismo Giuridico, soltanto per ci che riguarda le teorie delle Fonti,
dell'Ordinamento, della Norma e della Decisione, osservata la delimitazione del
referente della ricerca.
A proposito della proposizione post-positivista vera e propria, la
421
presente ricerca concluse che la raccolta teorica analizzata desidera la proposta di
nuovi concetti operazionali per le sfere della moralit politica (Morale, Etica e Diritto),
nel senso di dimostrare una confluenza tra tali dimensioni dell'ordine sociale, noltre,
e principalmente, l'investigazione risult in una nuova strutturazione delle teorie delle
Fonti, dell'Ordinamento, della Norma e della Decisione, in divergenza con le
proposizioni giuspositiviste e post-positiviste discusse in precedenza.
Riguardo alla moralit politica, le critiche fatte al Paradigma del
Positivismo Giuridico tracciate in precedenza hanno lasciato chiaro l'equivoco per
quanto riguarda la scissione tra gli ordini sociali che conformano e influenzano
l'analisi della correzione e della giustizia delle decisioni prese in uno scenario
comunitario. Ovviamente, vi un insieme unico di criteri utilizzati per definire la
correzione e la giustizia dell'operazione deliberativa, sebbene esso si manifesti in
dimensioni passibili di esame appartato (moralit, eticit e giuridicit) e, ancora,
ricevano afflussi derivati dell'intera carica di conoscenza (pregiudizi o preconcetti)
assimilata dalla persona incaricata di decidere (l'interprete).
Con lo scopo di dimostrare l'incorrettezza della tesi giuspositivista della
separazione, la Morale stata concettualizzata come la scala dei valori di ogni
persona rivolta al direzionamento di ci che giusto o sbagliato, d'accordo con la
propria conoscenza acquisita, in modo a orientare le loro deliberazioni. L'Etica, a
sua volta, stata concettualizzata come l'insieme di parametri "valorativi"
convergenti in un certo gruppo di persone o comunit singolarmente identificabile, in
modo a guidare e delimitare le deliberazioni prese di fronte al raggruppamento. E,
Diritto, infine, la fissazione a livello statale (o sovrastatale) dei modelli decisori da
essere osservate in Societ, nonch delle rispettive conseguenze, siano loro
promozionali, riparative, punitive o qualsiasi altro, da essere rafforzate da strutture
organizzative specialmente designate a tale scopo.
Di fronte a questa triplice concettualizzazione si notato che i tre istituti
riguardano la creazione artificiale di direzionamenti rispetto a ci che deve o non
deve essere fatto, in accordo con la valutazione assiologica su ci che si intende per
corretto o non corretto (giusto o ingiusto) nell'intuito di limitare la capacit di
deliberazione in una determinata comunit nella misura in cui tendono a limitare
422
certe condotte classificandole come negative e a specificare rimproveri. Tuttavia,
mentre la Morale rivela una analisi individuale rispetto a ci che giusto o sbagliato,
l'Etica rappresenta la convergenza di tali parametri di correzione per un determinato
gruppo, maggiore o minore, mediante dialogo consensuale costruito nel tempo o
attraverso l'imposizione di una forza sociale prevalente nel rispettivo aggruppamento.
E il Diritto, infine, una istituzionalizzazione politica della moralit e dell'eticit,
attraverso la cristalizzazione dei rispettivi parametri di condotta e dell'istituzione di
strutture politiche per assicurare l'efficacia sociale.
La costruzione concatenata dei concetti ha dimostrato che Morale, Etica e
Diritto sono intrinsecamente interconnessi in una confluenza inseparabile, in ragione
delle caratteristiche complementari di uno verso l'altra. n effetti, la Morale riflette il
modello valorativo di ogni persona, che serve come criterio di giudizio soggettivo,
giacch conforme esplicitato dall'ermeneutica, l'interprete non dispone di meccanismi
di schermatura dinanzi ai propri pregiudizi (o preconcetti), i quali deve impiegare
come base gnoseologica per la deliberazione. L'Etica, da un lato rappresenta i valori
sociali condivisi da un gruppo in particolare, la cui importanza non si pu allontanare
per l'istituzione delle politiche pubbliche ad essere programmate e attuate. E il Diritto,
a sua volta, rappresenta l'istituto imprescindibile per gli orientamenti delle decisioni in
societ poich consustanziale alla fissazione pi sicura su quali politiche collettive
devono essere promosse e sui modelli assiologici prevalenti in determinata
comunit, cristallizzati in un corpo normativo unificato (comunemente in forma di
legislazione o di giurisprudenza) e passibile di "concessione forzata
istituzionalmente.
l rapporto di interazione e comunicazione tra i tre ordini sociali in esame
stato verificato nelle influenze complesse e riflessive dell'una su l'altra. Tale
confluenza reciproca decorre, la uno, dal rapporto derivativo, nella misura in cui l'una
fa sorgere l'altra, partendo dalla moralit, passando attraverso l'eticit e, infine,
arrivando alla giuridicit, conforme l'approccio storico esposto sopra. La due, anche
perch le rispettive sfere sono reciprocamente condizionanti, nella misura in cui ci
che ogni persona pensa come essendo corretto (moralit) determinante per
deliberare quali sono i valori e interessi convergenti dei gruppi sociali maggioritari e
423
minoritari (eticit) i quali, di conseguenza finiscono per influenzare le autorit
pubbliche nella costruzione del corpo normativo della comunit (giuridicit). noltre,
tale condizionamento implica anche feedback, giacch l'interpretazione della
legislazione influenza ci che ciascuno intende per corretto e giusto, in modo da
stabilire un riflusso della giuridicit sull'eticit e sulla moralit. La tre, poich le tre
categorie sono rivolte al direzionamento delle decisioni in Societ, tanto per
permettere la prevedibilit di determinati condotte, quanto per stabilire le
conseguenze riguardo l'osservanza o no dei postulati morali, etici e giuridici. E, la
quattro, poich la fissazione di postulati giuridici difficilmente si regge senza che stia
effettivamente diffusa nella percezione della moralit e dell'eticit condivisa dal
gruppo sociale, giacch eventuale dissonanza porter ad una tendenza di
inadempimento a causa della convinzione di che il corpo normativo non rappresenta i
valori socialmente importanti. D'altra parte, un precetto normativo che stia in
consonanza con gli interessi etici prevalenti nel contesto sociale, certamente terr
maggiore accettazione spontanea.
Riguardo alla teoria delle Fonti Giuridiche, stato chiarito che fonti in
senso ampio sono tutti gli elementi che possono essere impiegati per la presa di
decisione e, quindi, il concetto operativo comprende la totalit della conoscenza gi
costruita o che passibile di essere costruito con uno sforzo razionale. Ci che
differenzia le fonti in senso ampio da quelle che possono essere legittimamente
impiegate nella presa di decisione sono i limitatori giuridici, cio, i confini
artificialmente fissati dal Diritto riguardo all'ammissione di determinate modalit
argomentative e non altre. Tale selezione sugli argomenti ammissibili varia in ogni
Societ in accordo con la respettiva tradizione giuridica. Cos, Fonti Giuridiche sono
quelli argomenti teorici (elementi di determinazione) ammessi dal Diritto come
legittimi limitatori per la presa di decisione in una Societ specifica.
A proposito di questo concetto operativo, si sottolineato che tutte le Fonti
Giuridiche funzionano come restrizioni dell'ampiezza decisoria essendo questa la
sua caratteristica basilare e che non si pu fare a meno. nfine, gli argomenti
impiegati dall'interprete e applicatore funzionano come guida verso determinata
direzione, in modo da escludere ogni altra traiettoria possibile per l'attivit decisoria.
424
n ogni comunit giuridica prevalgono certe intese paradigmatiche rispetto alla
selezione delle fonti di giudizio e della sua forza, in modo che non possono essere
semplicemente ignorate nell'attivit deliberativa, sotto pena di suggerire ignoranza o
corruzione. Ovviamente, la funzione precipua del Diritto quella di conferire
sicurezza alla presa di decisione in Societ, mediante l'aumento della sicurezza
giuridica (certezza). Allo stesso modo, la definizione di Fonti Giuridiche deve essere
rivolta a tale finalit istituzionale, nel senso che siano pensate come restrizioni per
l'attivit decisoria, e non il contrario.
Seguendo l'argomento rispetto alla funzione limitativa delle Fonti
Giuridiche, stato sottolineato che ogni elemento di determinazione potr restringere
l'attivit decisoria con differente intensit in accordo con l'importanza che riveste in
ogni tradizione giuridica specifica. Nel sintetizzare ci che si verifica nello scenario
politico brasiliano, si pu affermare che le Fonti Giuridiche possono avere forza
insormontabile, vincolante, decisiva o limitata.
Riguardo alla delimitazione (quali sono) e all'efficacia (che forza hanno)
delle Fonti Giuridiche, si accennato che, secondo la tradizione giuridica brasiliana,
il discorso giuridico ammette l'impiego, la uno, di legislazione scritta (estatutes) con
forza insormontabile, la due, di "principiologia" passibile di costruzione mediante
considerazione sistematica dell'integralit dell'ordinamento giuridico, con efficacia
insormontabile (se espressa) o decisiva (se tacita), la tre, di giurisprudenza, nel
senso di decisioni reiterate in un determinato senso, con efficacia decisiva (salvo
legislazione che stabilisca l'insormontabilit o la vincolazione), la quatto, di scritti
dottrinali di influenti ricercatori con forza decisiva, la cinque, dei programmi politici
governativi con efficacia decisiva, la sei, dell'eticit prevalente, soprattutto nei punti in
cui non ancora assimilata dall'ordine giuridico, con influenza decisiva; e ancora, la
sette, delle pratiche abituali reiteratamente verificate nella comunit, con forza
limitata. Questi sette elementi sono i pi chiaramente impegnati dai Giuristi per
sostenere le loro conclusioni riguardo alla Scienza, tuttavia, sono ancora passibili di
accettazione altri argomenti tecnici provenienti da altri aree della conoscenza (studi
interdisciplinari), dipendenti dalla capacit di vincolarli argomentativamente al
discorso giuridico, cio, con influenza limitata.
425
l Testo Normativo, prima e pi fondamentale tra le Fonti Giuridiche,
consiste nell'espressione scritta in vernacolo al fine di delimitare il margine decisorio
delle persone in determinata Societ, la cui elaborazione compete all'autorit
legiferante legittimata politicamente, in rappresentanza della forza predominante
nella comunit (democraticamente o meno). Principi Giuridici, a loro volta, sono i
valori ai quali si attribuisce forza di determinazione nella produzione normativa, tanto
nella fase di positivizzazione quanto di applicazione mediante costruzione
argomentativamente vincolata all'Ordinamento Giuridico. La giurisprudenza
l'insieme di testi che esprimono decisioni anteriori delle autorit pubbliche,
specialmente quelle giudiziarie, la cui forza vincolante dipende delle previsione
normativa e della tradizione giuridica di ogni comunit. La Dottrina Giuridica
l'insieme di scritti tecnici su temi giuridici, prodotti da Giuristi in quanto integranti della
comunit scientifica rivolta alla risoluzione di problemi in questo campo di studio. Le
Politiche Esecutive sono i programmi stabiliti dalle agenzie governative per plasmare
la prosperit collettiva attraverso investimenti pubblici, interventi sull'economia,
rapporti nter-statali, accordi politici e focalizzazione di obiettivi in osservanza della
legislazione e dei vettori "principiologici". L'Etica gi stata concettualizzata come
l'insieme di parametri valorativi convergenti in determinato gruppo di persone o
comunit individualmente identificabile in modo da orientare e delimitare le
deliberazioni prese di fronte al raggruppamento. Costumi, a loro volte, sono
occorrenze "fattiche reiterate nel tempo, in determinata comunit. La sua influenza
come fattore decisorio limitata, dipendente dall'intensit di aspettative che la
reiterazione di fatti simili comporta nei confronti della comunit.
Dopo la presentazione degli elementi di determinazione, opportuno
risaltare che la Morale non stata inclusa tra le Fonti Giuridiche legittime, sebbene,
innegabilmente, vada a conformare l'attivit interpretativa e applicativa delle persone
(e anche dell'autorit giudiziale). Questo perch la sua legittimit limitata agli
aspetti di convergenza forniti dall'Etica.
mporta anche segnalare che stato adottato un concetto ristretto di fatti,
nel senso che sono occorrenze concrete sulle quali incider l'operazione
interpretativa. D'accordo con tale approccio, in senso stretto (stricto sensu), i fatti non
426
sono Fonti Giuridiche ma interazioni del mondo della vita sulle quali saranno prese le
decisioni.
A proposito dell'Ordinamento Giuridico, questo stato concettualizzato
come l'insieme di tutti gli standad di giudizio che possono essere legittimamente
impiegati nella applicazione normativa gi elencati come Fonti Giuridiche in
precedenza. Ai fini di visualizzazione, la sua struttura di un sistema orbitale,
composto da diversi sottosistemi i quali, a loro volta, contengono vari microsistemi e,
eventualmente, satelliti ancora minori, a seconda delle tradizione giuridica specifiche
di ogni comunit.
l sottosistema centrale integrato dalla Costituzione in senso ampio,
essendo formato da diversi strati di standard di giudizio, come l'esempio del testo
costituente, dei vettori "principiologici" costituzionali, del tenore delle decisioni dei
tribunali in sede di controllo di costituzionalit, della Dottrina sul tema e, infine, di tutti
gli elementi decisori fondanti dell'ordine sociale brasiliano. Questo insieme, nei suoi
multipli strati pu essere visualizzato come una stella (come il Sole), ovvero, il centro
irradiante di un sistema solare. A loro interno le norme fondamentali sono riprodotte
dall'articolazione degli strati di questo sottosistema che innalza la soglia di
consustanzialit della centralit materiale e formale dell'Ordinamento Giuridico.
Sono state prese in esame tre caratteristiche principali della Costituzione,
consistenti in, la uno, unificare il centro delle forze materiali e formali, poich attira
verso l'interno del sistema solo gli argomenti che gli siano compatibili nella loro
sostanza e forma, espellendo fuori i restanti (forza centripete e centrifughe); la due,
esercitare una irradiazione normativa sugli altri elementi decisori che integrano il
sistema, conformando le operazione interpretative e applicative in cui verranno
impiegati (forza irradiante); la tre, proteggere determinate opzioni valorative, gradite
da determinata tradizione giuridica, contro eventuali poteri, come l'esempio delle
maggioranze parlamentari temporanee (forza contro-maggioritaria).
ntorno alla Costituzione in senso ampio, orbitano i restanti sottosistemi
dell'ordine giuridico, come l'esempio dei rami relazionati ai diritti civili, processuale
civile, criminale, processuale penale, tributario, elettorale e ambientale senza
dimenticare eventuali altri, storicamente costituiti in una determinata Societ.
427
Ognuno di questi rami forma un sottosistema, composto, ugualmente, da diversi
strati (Testi Normativi, Principi, Giurisprudenza, Dottrina, Politiche, Etica e Costumi),
che orbita intorno alla Costituzione e da essa sono irradiati di forma determinante.
Tuttavia, ogni sistema si irradia pure sugli altri, anche su quello costituzionale pur
non potendo contraddire quest'ultimo, il quale ne costituisce il pilastro centrale di
sostegno materiale e formale.
sottosistemi, a loro volta, possono avere sulla loro rispettiva orbita in uno
o pi microsistemi, che trattano temi correlati e da loro sono irradiati. Questi elementi
minori sono ugualmente formati da strati (con contenuto gi analizzato) e sono
irradianti. Si denotano, tuttavia, che quanto minore la struttura, pi debole e specifica
la rispettiva forza irradiante. Si possono menzionare tra questi satelliti dei
sottosistemi i microsistemi dei diritti del consumatore, degl'imprenditori e dei
commercianti, dell'infanzia e dell'adolescenza, tra tanti altri.
Negli spazi di questo modello di Ordinamento Giuridico si trovano ancora
elementi isolati di irradiazione, la cui legittimit dovr essere valutata mediante
costruzione democratica. Ovvero, il sistema aperto alle influenze provenienti da
altre aree del sapere (interdisciplinarit) e del pluralismo, dovendosi valutare quando
tale apertura pu essere considerata legittima (e appropriata) o no, in sede di
discorsi di applicazione.
noltre, il sistema giuridico ora proposto, sebbene articolato intorno ad una
Costituzione specifica, la uno, non esente di inquadrarsi in una struttura pi grande
o pi ampia, della stessa forma con cui un sistema solare si inquadra in una
galassia; e la due, non ignora eventuali effetti irradianti del diritto internazionale,
sovranazionale e transnazionale, la cui influenza dipende dagli sforzi argomentativi in
discorsi rivolti all'applicabilit.
Per quanto concerne la Norma Giuridica, essa stata concettualizzata
come il risultato della produzione normativa nella modalit applicazione, con pretesa
di correzione consistente nell'articolazione delle Fonti Giuridiche per la formulazione
di un direzionamento di condotta di fronte a determinati fatti esaminati per
approssimazione, senza dimenticare eventuali influssi di altre aree della conoscenza,
ad essere ammessi a seconda dell'argomentazione circa la sua rilevanza nella
428
specie.
Questo concetto operativo intrinsecamente connesso alle tesi delle Fonti
Giuridiche esposte prima, nella misura in cui si riferisce alla normativit come un
fenomeno per risoluzione di un caso specifico, in accordo con gli elementi di
determinazione passibili di essere impiegati nella operazione "giurigena, in modalit
di applicazione. E, ancora, secondo la definizione esposta, la costruzione normativa
si verifica in conformit con la complessa dinamica dell'Ordinamento Giuridico sotto
la struttura orbitale, mediante riferimenti argomentativi ai diversi standard di giudizio
e alle relazioni multi flessibili tra loro, in modo da conformare una soluzione per
rispondere ad una questione sorta nella fatticit.
Concepita in questi termini, la Norma Giuridica sempre una risposta
unica e irripetibile che sorge come fondamento per un determinato direzionamento di
condotta in Societ, mediante una costruzione interpretativa diffusa nelle fonti
ammissibili in determinata tradizione culturale, attraverso una operazione cognitiva
complessa, diffusa nell'integralit dell'Ordine Giuridico. noltre, la Norma Giuridica
non esiste in astratto, fluttuando nello spazio come una pre-risposta, in attesa di
essere scoperta per orientare l'agire delle persone giuridiche e fisiche, ma
costruita artificialmente per far fronte ad un determinato contesto "fattico dinanzi alla
ponderazione dei diversi punti di vista (viewpoints) circa le peculiarit specifiche di un
evento concreto.
La concettualizzazione di Norma Giuridica nei termini ora fissati come
essendo il prodotto di una interpretazione emergente nella fatticit, mediante
articolazione di elementi di determinazione per affrontamento di circostanze
concrete, implica cinque conseguenze deleterie alla concezione giuspositivista e
post-positivista della Scienza Giuridica, esposte in precedenza, consistenti, la uno,
nella inesistenza di sussunzione; la due, nella impraticabilit di ponderazione o
bilanciamento; la tre, nella inesistenza di standard di giudizio assolutamente
addensati, generalmente intitolati Regola Giuridica (quale supposte ragioni definitive
di dover essere); la quattro, nella incorrezione dell'intendimento di che la
deliberazione giudiziale non ha carattere politico; e, la cinque, nella impraticabilit
della comprovazione di raggiungimento di una unica risposta corretta, rimanendo
429
possibile solo la pretensione argomentativa di correzione intersoggettiva.
Come risultato di questo concetto di Norma Giuridica, stato sottolineato
che uno dei problemi centrali del Positivismo Giuridico classico non consisteva solo
nella mancanza di accettazione di altri standard di giudizio affiancati alle Regole
Giuridiche (standard di condotta densi, passibile di applicazione per sussunzione,
come ragioni definitive), come l'esempio dei vettori "principiologici" e dei programmi
politici, ma principalmente nella loro flagrante inesistenza. Ovvero, il problema non
era nella mancanza di attribuzione di forza deontologica ai modelli decisori diversi,
ma nella inesistenza delle Regole Giuridiche, concepite come ragioni definitive di
dover essere.
Ora, da un lato chiaro che non ci sono standard di giudizio passibile di
operazionalizzazione mediante una semplice sussunzione, perch questo una
indebita riduzione della complessit, fondata sull'equivoco di presupporre la
possibilit di interpretazione e applicazione di un elemento di decisione con
l'abbandono di tutti gli altri "condizionanti dell'attivit cognitiva dell'ermeneuta, come
gi articolato prima. Nemmeno, d'altronde, possibile concepire uno standard di
giudizio cos denso al punto di escludere il suo confronto con tutti gli altri
"condizionanti fattici e giuridici (elementi di avvicinamento e determinazione)
nell'operazione deliberativa in modo a invalidare il proprio concetto operazionale di
Regola Giuridica, anche perch neppure i Testi Normativi (che sono i pi solidi
parametri gi concepiti) hanno tale capacit di assorbimento nel processo mentale.
Dunque, l'articolazione delle basi teoriche si augura la conclusione, per
alcuni sorprendente, di che non esistono Regole Giuridiche quale concetto operativo
distinto di Testo Normativo o di Norma Giuridica, o anche come quale specie di Fonte
Giuridica differente dalla legislazione, dai Principi Giuridici, dalla Giurisprudenza,
dalla Dottrina, dalle Politiche Esecutive, dall'Etica e dai Costumi, dato che non sono
possibili ragioni definitive del dover essere e neanche postulati di completa densit
applicativa.
Un altro risultato consiste in concludere che non esista viabilit di
comprovazione di raggiungimento di un risultato obiettivamente corretto nella
produzione normativa. n effetti, la concettualizzazione della Norma Giuridica quale
430
risultato di una attivit "giurigena, nella modalit applicazione, desidera il
riconoscimento di che la pretensione di correzione incide in questa fase, quando
l'interprete e applicatore desidera raggiungere la massima precisione possibile
nell'articolazione delle Fonti Giuridiche dinanzi ai fatti presentati, per riuscire a
prevedere le conseguenze della sua condotta con pi sicurezza, anche se fosse per
scegliere di non rispettarla (non ozioso ricordare sempre che la Scienza Giuridica
ragiona su ci che deve essere e non su ci che effettivamente). Tuttavia, la
produzione normativa nella fase di applicazione, a causa della sua elevata
complessit, non aiuta il raggiungimento di una correzione passibile di
comprovazione intersoggettiva, ma soltanto di una certezza per il proprio interprete e
applicatore, la quale pu anche non essere condivisa con gli altri integranti della
comunit, casualmente sottoposta alla fiscalizzazione intersoggettiva, come
l'esempio del questionamento giudiziale.
Allo stesso modo, l'attivit "giurigena caratterizzata dalla probabilit di
raggiungimento della pretesa della verit, la cui comprovazione non mai definitiva,
ma paradigmatica, cos come tutto il resto dell'attivit cognitiva artificialmente
prodotta in societ. Ora, resta chiaro che nemmeno nelle scienze soprannominate
oggettive possibile promuovere la comprovazione intersoggettiva di veridicit
assoluta, anche la Scienza Giuridica segnata dalla formazione di conoscenza in
base alle veridicit solo transitorie. Pertanto, quando messa in discussione, una
Norma Giuridica considerata corretta solo quando raggiunge lo status compatibile
con la veridicit transitoria comprovabile mediante la razionalit discorsiva. Per
questo motivo, la presente proposizione post-positivista ha adottato una versione
debole della teoria dell'unica decisione corretta (the one right answer thesis), sotto la
formulazione di pretesa di correzione, in ragione del carattere argomentativo della
costruzione della conoscenza razionale, che si basa solo sulle verit transitorie
(paradigmatiche).
Quest'ultima considerazione (impraticabilit di comprovazione oggettiva
della correzione assoluta di una Norma Giuridica) ha aperto lo spazio per la
discussione del tema riguardante la discrezionalit giudiziale, elencato come uno dei
problemi del Positivismo Giuridico. n accordo con la proposizione in tela, l'intera
431
sorgente di elementi di determinazione fungono da vettori che restringono, in
accordo con la rispettiva efficacia (insormontabile, vincolante, decisiva o limitata), il
margine di opzioni disponibili all'interprete e applicatore, in modo a affrancargli una
notevole riduzione di opzioni. Del resto, poich in questa proposizione qualunque
modello decisorio suscettibile di essere richiamato in un discorso giuridico visto
come una limitazione, la costruzione della Norma Giuridica unisce una operazione
mentale di indicazione del direzionamento di dover essere, non avendo spazio per
presentazione di argomenti di apertura dello spettro deliberativo. Anche quando
l'ermeneuta rifiuta la limitazione imposta da determinato argomento, indicando che
non contiene l'efficacia necessaria per imporre direzionamenti in determinato caso,
ma anche cos, gli resta ancora l'incarico discorsivo di allontanare l'elemento
restrittivo, il quale passibile di fiscalizzazione intersoggettiva.
Dunque, la proposizione post-positivistica in tela, sebbene non fornisca
i criteri per il raggiungimento di un'unica risposta corretta (sicurezza giuridica
assoluta), essa offre una maggiore restrizione della discrezionalit giudiziale, in
modo a ampliare la certezza e la prevedibilit del Diritto, in modo a rappresentare un
guadagno nei confronti del modello giuspositivista. Peraltro, deludente la ricerca di
una proposizione teorica che riesca comprovatamente a raggiungere la completa e
totale oggettivit della deliberazione giuridica, dato che la verit accessibile al
ragionamento umano solo quella transitoria (paradigmatica), tanto che neanche le
scienze cosiddette oggettive, quale la fisica e la chimica, hanno raggiunto la
veridicit assoluta.
nfine, la Decisione Giuridica stata concettualizzata come
l'implementazione di una condotta in accordo con la Norma Giuridica. chiamata di
deliberazione giudiziale quando praticata da un'autorit nell'esercizio della
giurisdizione, nella qualit di organo di revisione delle condotte praticate in Societ,
con potere di imposizione mediante impiego della forza intimidativa o fisica
("concessione di diritti). Caso la condotta sia implementata in contrariet alla Norma
giuridica appropriata ad essere valutata in modo intersoggettivo, la deliberazione non
riceve la qualificazione di giuridica, ma di antigiuridica essendo passibile
l'applicazione di alcune conseguenza in accordo con l'Ordinamento Giuridico.
432
Questo concetto operazionale si trova in consonanza con la nuova
formazione della matrice disciplinare della Scienza giuridica ora proposta, che sposta
il tema della legittimit verso la tesi delle Fonti Giuridiche e i problemi della
correzione e della giustificazione verso la teoria delle Norme Giuridiche. Ovviamente,
cos, resta alla piattaforma della Decisione solo l'argomento riguardante le
conseguenze ad essere imposte in decorrenza dell'assunzione di atteggiamenti
antigiuridici (la funzione coercitiva), visto che le persone hanno l'opzione di condurre
o non d'accordo con i direzionamenti normativi. Ovviamente, con l'attivit
ermeneutica (razionalit individuale) e di giustificazione (ragione intersoggettiva)
furono inserite nella teoria della Norma Giuridica, quando si manifestano
nell'operazione "giurigena, per la teoria della Decisione Giuridica rest il tema
riguardante l'effettiva concretizzazione della condotta (pratica decisionale effettiva),
ove l'autore si sposta o no, in accordo con i direzionamenti che ha previsto, anche se
di forma intuitiva, mediante il confronto degli elementi di determinazione con quelli di
approssimazione fattica.
Per quanto concerne il carattere inedito e l'originaIit considerati
requisiti di una Tesi di Dottorato, l'intenzione di che questi presupposti possano
essere verificati in diversi aspetti, opportuno menzionare, la uno, la forma di
approccio delle teorie giuspositivistiche e post-positivistiche, filtrate nelle piattaforme
delle Fonti, della Norma, dell'Ordinamento e della Decisione; la due, in una versione
differente dalla confluenza tra moralit, eticit e giuridicit; la tre, nell'affrontare il
concetto operazionale di Diritto nella decisione, lasciando la coercizione come
elemento addizionale per assicurare la sua efficacia sociale globale; la quattro,
nell'istituzione di concetti operazionali per Fonti, Norma, Ordinamento e Decisione
che sono discrepanti da quelli presi in esame prima, perlomeno in alcuni aspetti o
nella interrelazione tra loro; la cinque, in una nuova rappresentazione strutturale
dell'Ordinamento Giuridico, sotto forma orbitale, dove la Costituzione assume
centralit materiale e formale, con forza centripeta, centrifuga, irradiante e contro
maggioritaria; la sei, nello spostamento dei temi della legittimit per la tesi delle
Fonti e della discrezionalit (insieme a quelli dell'interpretazione e applicazione) per
la teoria delle Norme; la sette, collegamento della teoria epistemologica di Kuhn con
433
le proposte ermeneutiche di Streck (basata su Heidegger e Gadamer) e con le
proposizioni discorsive di Alexy e Habermas, in una forma che si pretende
concatenata e congruente; e, la otto, nell'esposizione di un tutt'uno articolato per la
teoria generale del Diritto, relazionate alle sue quattro piattaforme elementari, in
modo finora non pubblicato.
noltre, le riferite novit possono anche essere considerate provocatorie
nei confronti delle teorie tradizionali, poich da loro si conclude che, la uno,
l'Ordinamento Giuridico non un insieme di Norme ma di Fonti; la due, la
Costituzione non l'apice di una struttura piramidale, ma il centro materiale e formale
di un modello orbitale che conferisce unit al sistema attraverso forze centripete,
irradianti e "contromaggioritarie"; la tre, non esiste la modalit normativa Regola e
Metaregola (o regole primarie e secondarie); e, la quattro, i fenomeni di sussunzione
e di ponderazione (o bilanciamento) non rappresentano adeguatamente
l'applicazione normativa, la quale presentata come un'articolazione o
conformazione di diverse fonti per la costruzione di una soluzione ad un problema
concreto.
nfine, riguardo al titoIo deI Iavoro, importa sottolineare che l'opzione per
il nome Teoria Complessa del Diritto non soltanto una provocazione alla
proposizione giuspositivistica pi diffusa nell'accademia brasiliana, cio, la Teoria
Pura del Diritto, ma anche il riflesso di che il Diritto un fenomeno di alta
complessit, che richiede un'articolazione multi-flessibile di diversi aspetti decisori,
non potendo essere ridotto a un insieme fisso di standard di giudizio e, nemmeno,
cristallizzato in una piramide ermeticamente chiusa, dovendo rimanere aperto alle
molteplicit dei temi che suscita e ai fenomeni che li collegano con le varie altre aree
della conoscenza. Qui, vi si sostiene che il Diritto pi decisione che coercizione;
pi probabilit che certezza; e, complesso e non puro.
434
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