ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

AVANCE DE DESARROLLO DE TESIS: LA NORMA PENAL(RESPONSABILIDAD PENAL)RESPECTO A LA REINCIDENCIAEN ELDELITO DEMICROCOMERCIALIZACION DE DROGAS EN ADOLESCENTES DE 16 A 18 AOS DE EDAD DEL DISTRITO JUDICIAL DE CHICLAYO DEL AO 2011 - 2012 A desarrollarse como Tesis para optar el Ttulo de Abogado
Presentado por : Minguillo Chepe, Willians Giovanny.

Olorte Garca Nstor Alberto.

Tema:

Marco Referencial Y Planteamiento Metodolgico.

Asesor Metodolgico: Arqumedes Fernndez Vsquez. Asesor Especialista:

Dr. Jos

Dr. Carlos Gutirrez Gutirrez.

PIMENTEL, OCTUBRE DEL 2012. NDICE

DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INTRODUCCIN.

PRIMERA PARTE: FUNDAMENTACIN

CAPTULO I MARCO REFERENCIAL.

1. PLANTEAMIENTO TERICOS. 1.1. CONCEPTOS BSICOS. 1.1.1. LA DROGA. 1.1.1.1. Definicin. La palabra droga proviene de la voz inglesa drug, que deriva a su vez de dry, que quiere decir seco o crudo. Existen mltiples definiciones sobre lo que son las drogas, algunas se deslindan por los efectos de las mismas, otras por su origen, sus usos, etc. En trminos generales, droga es toda sustancia simple o compuesta, natural o sinttica que por su naturaleza qumica altera la estructura o el funcionamiento de un organismo vivo. Existen mltiples definiciones sobre lo que son las drogas, algunas se deslindan por los efectos de las mismas, otras por su origen, sus usos o incluso por la condicin legal que le dan los Estados en sus respectivos marcos jurdicos, por ejemplo: a) La Organizacin Mundial de la Salud.(OMS). Define a la droga como cualquier sustancia que asimilada por el organismo

viviente es capaz de influir en una o varias de sus funciones. La droga es cualquier sustancia natural o artificial, que al ingresar a nuestro organismo, por va oral, nasal o intravenosa, produce manifestaciones en el funcionamiento del sistema nervioso central () creando dependencia.1 b) El Per a travs del D.L. 22095. En el articulo 89, literal 13,

define a las droga como cualquier sustancia natural o sinttica que al ser administrada al organismo altera el estado de animo, la percepcin o el comportamiento, provocando modificaciones fsicas o psquicas y que son susceptibles de causar dependencia (). c) Desde el punto de vista medico. Se llama droga a la

sustancia que puede ser utilizada para la curacin, mitigacin o prevencin de las enfermedades del hombre y los animales de esta manera el trmino droga se convierte en sinnimo de medicamento. d) Opcin. Define a la droga de la siguiente manera: Es toda

sustancia de origen natural o qumica (sinttica o semisinttica), que por su composicin, al ser introducida al organismo viviente, mediante cualquier via de administracin (oral, nasal, endovenosa o mucosa) genera trastornos en el sistema nerviosos central y efectos nocivos en el organismo, alterando de esta manera su natural funcionamiento e induciendo a la persona a la auto administracin establecindose la posibilidad de generar tolerancia y el sndrome de abstinencia por un consumo continuo o prolongado2 1.1.1.2. CLASES DE DROGAS Y EFECTOS. 1.1.1.2.1. Segn su situacin jurdica: A. Drogas Legales.- Son aquellas cuyo consumo esta permitido por las normas de los Estados, aunque la mayora parte de ellos ha
1ROMERO SILVA, Ivn. Gua de Relaciones Humanas para Trabajadoras y trabajadores Penitenciarios. Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas DEVIDA. Lima. 2003. Pg. 30 2OPCION, Aspecto Bsico de las Drogas en el Per. Mod. 1; Pg. 36.

establecido restricciones de edad o circunstancias para su libre comercializacin y empleo. estas drogas tambin son conocidas como drogas sociales: las bebidas alcohlicas y el tabaco. Estas drogas estn muy relacionadas con la vida social, son consumidas en eventos cotidianos, como cumpleaos, almuerzos de camaderia. B. Drogas Ilegales.- Son todas aquellas sustancias cuya produccin y consumo se encuentran penalizados y no son socialmente permitidos, por lo que se asocian a redes subterrneas de comercializacin que son objeto de persecuciones policiales. En nuestro pas, las drogas ilegales con mayores porcentajes de uso y abuso con la Marihuana, el Clorohidrato de Cocana y la Pasta Bsica de Cocana (PBC) y ltimamente el xtasis. 1.1.1.2.2. Segn su Grado de Dependencia: A. Drogas Duras.- Las drogas duras, son aquellas que provocan una dependencia fsica y psicosocial, es decir, que alteran el comportamiento psquico y social del adicto, como el opio y sus derivados, el alcohol, las anfetaminas y los barbitricos. B. Drogas Blandas.- Son las que crean nicamente una dependencia psicosocial, entre las que se encuentran los derivados del camo, como el Hachs o la marihuana, la cocana, el acido lisrgico, mas conocido LSD, as como tambin el tabaco. 1.1.1.2.3. Segn sus efectos: A. Narcticos.- La palabra narctico es un vocablo griego que significa cosa capaz de adormecer y sedar. A pesar de que esta palabra se usa con frecuencia para referirse a todo tipo de drogas psicoactivas, es decir, aquellas que actan sobre el psiquismo del individuo, el campo de los narcticos se pueden dividir en la actualidad en varios grupos, que son los siguientes: Neurolpticos o tranquilizantes mayores: Se trata de

sustancias utilizadas para tratar la depresin, las manas y las

psicosis, y muchas de ellas se venden sin prescripcin mdica en la mayora de las farmacias. Entre estas se encuentran las fenotiazinas, el haloperidol y la reserpina. Ansiolticos o tranquilizantes menores: Habitualmente

usados para tratar las neurosis, la etimologa de su nombre, ansiolticos, significa liquidador de la Ansiedad. En el mercado espaol se comercializa con distintos nombres. Somnferos o barbitricos: Estas sustancias se popularizaron

cuando en Estados Unidos aparecieron las primeras leyes que prohiban el alcohol, el opio y la marihuana. Grandes Narcticos: Existen varias sustancias usadas en

anestesias general que merecen estar incluidas en este grupo por su capacidad de producir sopor o estupefaccin, mayor que la que cualquier estupefaciente en sentido estricto. En dosis leves produce una primera fase de excitacin cordial, como el alcohol, y luego sedacin y sopor. Opio y sus derivados: Con el nombre popular de adormidera

o amapola se conoce el fruto del cual se obtiene el opio y sus derivados. Es un polvo de color tostado. Se extrae de los granos que contiene el fruto y entre sus usos medicinales se encuentran la supresin del dolor, el control de los espasmos y el uso como antitusgeno. Entre sus derivados se encuentra la morfina, la herona, la metadona y la codena. Todos ellos pueden brindar extraordinarios beneficios teraputicos si son recetados y controlado por un medico, pero el uso descontrolado produce efectos devastadores. B. Alucingenas: Las drogas conocidas como alucingenos son frmacos que provocan alteraciones psquicas que afectan a la percepcin. LSD (cido lisrgico): ElLSD es una sustancia semisinttica,

derivada del ergot, extracto este del cornezuelo del centeno, usado en

medicina al final de la Edad Media. Tambin fue muy utilizado en obstetricia para evitar hemorragias puerperales y promover la contraccin del tero. En un principio fue utilizado con fines teraputicos en alcohlicos, cancerosos y otros enfermos terminales para ayudarles a superara el trance. Posteriormente fue abandonada la prctica al comprobarse los resultados adversos, tales como suicidios a causa de las engaosas imgenes y terrorifi9cas visualizaciones. Tambin se comprob que poda desencadenar esquizofrenia y deterioros mentales variados. Se considera al cido lisrgico como el alucingeno mas poderoso, aunque no el mas nocivo. xtasis o Mdma: La metilendioximetanfetamina (MDMA),

normalmente conocida como xtasis, ctasis o X-TC. xtasis es una droga que acelera el sistema aumentando la energa fsica y emocional. Al igual que loas anfetaminas, xtasis es una droga sinttica (o artificia)3 El xtasis produce efectos psquicos de gran potencial perturbador. Inicialmente el sujeto experimenta sensaciones de confianza y excitacin, a las que sigue un estado de hiperactividad e incremento en los pensamientos morbosos. Los efectos del estimulante se diluyen provocando trastornos psicolgicos, como confusin, problemas con el sueo pesadillas, insomnio?, deseo incontenible de consumir nuevamente drogas, depresin, ansiedad grave y paranoia. C. Anfetaminas: Las anfetaminas son estimulantes y afectan al sistema acelerando la actividad del cerebro y dando mas energa. El ice es una variedad fuerte de anfetamina, y es muy similar al crack.4

3Manual sobre Programas de Prevencin del Uso Indebido de Drogas con Participacin de los Jvenes. Oficina de la Naciones Unidas de Fiscalizacin de Drogas y de Prevencin del Delito. Nueva York., 2002. Pg. 14

La persona que usa Ice piensa que la droga le proporciona energa instantnea. La realidad es que la droga acelera el sistema nervioso, haciendo que el cuerpo utilice la energa acumulada. Al no descansar lo suficiente y dejar de alimentarse por la perdida de apetito el Ice causa dao permanente a la salud. Mda: La MDA, el frmaco de origen de la MONA, es una droga

similar a la anfetamina que tambin ha sido objeto de abuso, presentando efectos psicofsicos similares a los de la MDMA. Cannabis Sativa Marihuana: El cannabis sativa es un

arbusto silvestre que crece en zonas templadas y tropicales, pudiendo llegara una altura de seis metros, extrayndose de su resina el hachs. la marihuana se produce a partir de los capullos en flor y las hojas secas de la planta de la cannabis sativa. Su color vara de gris verdoso a marrn verdoso.5 Tiene la forma de una hierba seca o basta, como el t. El hachs es la resina comprimida y desecada separada de los capullos en flor de la planta. Se vende en bloques y, su color varia de marrn claro a casi negro. Es ms fuerte que la marihuana. Las drogas al ser administradas en el organismo humano, producen algunos efectos, que se constituyen en peligros potenciales que debemos conocer, como por ejemplo: 1. Tolerancia: Es el estado del organismo caracterstico por la disminucin de la respuesta a la misma cantidad de droga o por la necesidad de una dosis mayor para provocar el mismo efecto. La tolerancia tambin se puede presentar de una misma categora farmacolgica (por ejemplo, el uso simultaneo y continuo del diazepan y alcohol, ambos son depresores). A esta forma se le denomina
4Manual sobre Programas de Prevencin de Uso Indebido de Drogas con Participacin de los Jvenes. Ob. Cit. Pg. 14 5VARENEE: Ob. Cit, Pg. 397.

tolerancia cruzada y es importante comprenderla sobre todo cuando se trata de brindar una adecuada asistencia profesional de las personas dependientes. 2. Sndrome de Abstinencia: Es un estado psquico tambin

llamado Colapso Fsico, que se manifiesta cuando una persona acostumbrada a consumir dosis elevadas de una determinada droga psicoactiva suspende o reduce drsticamente su uso repetido y casi siempre prolongado, propicindose as un cuadro que presenta generalmente manifestaciones ansiosas, con sistemas y signos, tales como: sudoracin, vomito, calambres estomacales, aumento del ritmo cardiaco, etc. Es decir si nosotros cortamos el suministro de drogas a un individuo que esta arraigado en el consumo de ellas, se le presenta todas estas manifestaciones descritas y si vuelve a consumir la sustancia todos esos sntomas desaparecern y es posible que el sndrome de abstinencia se presente con una mayor rapidez la prxima oportunidad. 3. Adiccin: Es una enfermedad auto y heterodestructiva, crnica

y progresiva, de curso variable que desarrolla una persona mediante un vinculo patolgico, es decir presenta un fuerte deseo o sentimiento de compulsin hacia una sustancia que le causa neo adaptacin, un aparato o instrumento (generalmente electrnico), una actividad fsico mental o hacia una persona, causndole este tipo de vinculo, trastornos de su bioqumica, fisiologa, sistema de comportamiento cognitivo-emocional y entorno socio familiar. Esta conducta adictiva se caracteriza tambin por presentar una deteriorada capacidad de control del comienzo, mantenimiento e intensidad de la conducta, a pesar que esta le va ha provocar problemas en sus diversos roles de vida y si es impedida le va a generar malestar y angustia emocional. 4. Neuroadaptacin: Es el estado mediante el cual un organismo altera su metabolismo cerebral, neurofisiologa y personalidad, estableciendo un vinculo adictivo hacia una determinada sustancia

psicoactiva, sin la cual dicho organismo presenta trastornos psicofsicos de diversos tipo. Antiguamente se denominaba dependencia fsica o dependencia psicolgica a la necesidad de la presencia de una sustancia psicoactiva en el organismo del usuario, sin la cual surga en este una serie de trastornos. ltimamente se sabe que la dependencia es una sola y que compromete al aparato psicolgico como al propio soma del usuario, por lo tanto se le adjudica la denominacin de Neuroadaptacion. 1.1.1.3. TIPOS DE CONSUMIDORES DE DROGAS. El consumo de drogas esta diferenciado por las caractersticas que se van presentando en el usuario desde que tiene contacto inicial con la sustancia, hasta que se genera la adiccin, as tenemos: 1.1.1.3.1. Consumidor Experimental Esla persona que se esta iniciando en el consumo, su contacto con ella es casi siempre motivado por curiosidad o por la influencia de la moda, pudiendo establecerse en uso continuo o el alejamiento de dicha sustancia. 1.1.1.3.2.Consumidor Ocasional, Social o Recreacional Este tipo de consumidor se encuentra aquellos que lo hacen en forma ocasional o durante reuniones sociales. No tienen necesariamente un uso reguilar. Generalmente en el mantenimiento del consumo se produce factores de riesgo de tipo social, tales como la presin de los amigos o la disponibilidad de conseguir la sustancia, de este manera el consumo se reitera cada vez que la persona se encuentra bajo constancias similares. Durante esta fase se va estableciendo de manera soterrada o incipiente un patrn de consumo, de acuerdo a la dosis de uso, hora, lugar de la compra, forma de consumo. No es fcil determinar de manera precisa el paso del

consumidor ocasional a la modalidad del consumidor habitual, es difcil que el se percate, incluso la manera como el consumo se va haciendo mas frecuente y se va incorporando comportamientos que se toman disfuncionales.6 1.1.1.3.3.Consumidor Habitual: Estos consumidores ya tienen el hbito de consumir de modo regular, con intervalos de tiempos similares. A este tercer nivel se llega despus de permanecer un tiempo variable en el consumo de tipo ocasional/recreativo. El tiempo del cambio de nivel depende de las caractersticas individuales de cada consumidor y de las relacin que se establezca entre l y la sustancia, as como el correlato social parta su uso. Las caractersticas ms relevantes en el consumidor habituado son: a) La configuracin tpica del encadenamiento y ritual de

consumo; b) El debilitacin y/o extincin de los mecanismos de

autocontrol; c) La consolidacin del comportamiento de consumo y las antisociales, las cuales han producido la

conductas

interferencia en el aprendizaje de nuevos comportamientos sociales adoptivos. 1.1.1.3.4.Consumidor Dependiente: Es cuando a causa del consumo constante de drogas, se ha generado la Neuroadaptacion en el individuo. Por esta razn la persona va ha centrar su atencin en la bsqueda (muchas veces por medios ilcitos) y consumo permanente de la droga.,

6OPCION; Aspectos Bsicos de las Drogas en el Per. Cit. Pg. 41

Este tipo de usuario se presenta el sndrome de abstinencia, ante la supresin o disminucin de la sustancia. 1.1.1.4. ETAPAS DEL CONSUMO DE LAS DROGAS A. Etapa de Iniciacin: Se produce cuando el individuo toma contacto con la droga, se le denomina contacto droga husped, accin que se presenta generalmente por curiosidad o la presin de grupo que genera el primer contacto de uso con la droga. En esta etapa puede suceder que el usuario no contine usando la droga debido a una experiencia desagradable o porque no la requiere. B. Etapa de Afirmacin: Es la identificacin permanente del individuo con la droga, este tiene informacin y fijacin por ella, esperando los momentos pre establecidos para consumir, en esta fase se va construyendo la adiccin. En este estadio no hay tiempos determinados.

C. Etapa de necesidad o Adictiva: Aqu el individuo ya no espera que las circunstancias lo conduzcan al consumo sino que propicia el uso, ya que ha generado una dependencia, cuya supresin de la sustancia le puede originar una serie de trastornos compatibles con el sndrome de abstinencia, por lo tanto tiene necesidad de adquirir la droga a travs de cualquier mecanismo.7

7INABA, D.S. y COHEN.W.E., (1992). Drogas. Estipulantes y Alucingenos. Cit. Pg. 155.

1.1.2. LA REINCIDENCIA. 1.1.2.1. INSTITUCION DE LA REINCIDENCIA En la actualidad la presencia de legislacin inconsistente con nuestra carta poltica ha ocasionado un gran impacto que ha dejado estupefacto a ms de uno de los estudiosos del Derecho sobre todo dentro del campo Penal. Dentro de las inconsistencias planteadas entre normas legales y principios constitucionales encontramos la dacin de la Ley N 28726, la misma que introduce modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo Procesal Penal, incorporando instituciones como la Reincidencia, concepto que a nuestro parecer contraviene a uno de los principios ms conocidos en el Derecho Penal y Constitucional como es el deNe bis in idem. EL problema los est circunscrito que han en sido la determinacin duramente de

la Inconstitucionalidad o No de los artculos 1 y 2 de la Ley en comentario, mismos criticados recientemente por diversos autores y lo que supone cierta involucin e incluso desprestigio para el Derecho Penal Peruano dada su inconsistencia, incoherencia e incongruencia con los fines de la pena, cosa juzgada y dems principios universalmente aceptados como el de Ne bis in Idem. 1.1.2.2. CONCEPTO Y ALCANCES. Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados. Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se public la Ley N 28726 la Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecan en nuestro Cdigo Penal. Sin embargo, la modificacin literal que hace al respecto esta nueva ley en sus

dos primero artculos es evidente: Incorporase al artculo 46 del Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia. (Artculo 1 de la Ley N 28726)

1.1.2.3.POSICION DOCTRINAL DE REINCIDENCIA CABANELLASReincidencia es la repeticin de la misma falta, culpa o delito; insistencia en los mismos . Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la comisin de igual o anlogo delito por el reo ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la sancin y la tendencia a la habitualidad (Cabanellas Tomo VII: 112). AMADO EZAINE, Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por el mismo agente despus de haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo fijado por la ley. Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la Reincidencia, diremos que es la recada en el delito PARA CARRARA, ROSSI Y OTROS, la constituye una circunstancia agravante reincidencia para la

responsabilidad, criterio recogido por la mayora de las legislaciones; mientras que Carmignani, Merkel y Mittermaier, niegan la procedencia de la agravacin. Y no faltan penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman que debe considerarse como causa de atenuacin; ya sea porque la repeticin del delito obedece a una disminucin de la imputabilidad, ya sea porque es repeticin se deriva de fallas en la organizacin social y de los malos sistemas penales y penitenciarios.

JIMNEZ DE ASA considera que la reincidencia constituye un concepto tendiente a desaparecer, para ser substituido por el de la habitualidad; y de ah que no deba reputarse como circunstancia ni de agravacin ni de atenuacin de la pena; puesto que demuestra que el delincuente habitual es insensible a la sancin, y se mantiene en un estado de peligrosidad del cual hay que defenderse con medidas especiales. Ello lleva implcito algo ms que una agravante: la eliminacin o el encierro perpetuo.

1.1.2.4.REINCIDENCIA EN LA LEGISLACIN PERUANA Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se public la Ley N 28726 la Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecan en nuestro Cdigo Penal. Sin embargo, la modificacin literal que hace al respecto esta nueva ley en sus dos primero artculos es evidente: Incorprense al artculo 46 del Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia. (Artculo 1 de la Ley N 28726) La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su artculo 2 de la siguiente manera: Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados. Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.

1.1.2.5.TIPOS DE REINCIDENCIA. Reincidencia Especfica: Es la circunstancia agravante de reincidencia, por antonomasia. La repeticin de igual delito o de otro tan parecido que figure en el mismo ttulo del cdigo, contraria as a la especializacin delictiva. Reincidencia Genrica: La impropia, la agravante de reiteracin, donde existe repeticin en el delito, pero variedad en la especia; por ejemplo, una vez se rob y en otra se incurri en cohecho.

1.1.3. EL DELITO DE MICROCOMERCIALIZACIN DE DROGAS. 1.1.3.1. Concepto y Alcances : Se llama delito de micro comercializacin de drogas a la actividad criminal que esta orientada a la venta o expendio de sustancias psicoactivas en pequeas cantidades directamente a consumidores individuales, que no sean manifiestamente inimputables, comercializacin comercializadores.8 La norma a travs del articulo 298concerniente a la microcomercializacin o microproduccin en el Cdigo Penal vigente ha establecido cantidades distintas entre las diversas drogas para determinar la pequea cantidad poseda por el agente, no sobrepasndose los cincuenta gramos de pasta bsica de cocana y derivados ilcitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocana, cinco gramo de ltex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina MDA, o Metilendioximetanfetamina MDMA, Metanfetamina o sustancias anlogas.As mismo, las
8 ESPINOZA HIDALGO, Gregorio; Trafico Ilcito de Drogas / Doctrina Jurisprudencia Legislacin. Cit. Pg. 55 y 56

esta o

modalidad transaccin

delictiva entre

excluye dos

la

micro

materias primas o los insumos comercializados por el agente que no excedan de lo requerido para la elaboracin de las cantidades de drogas sealadas en el inciso anterior. Por consiguiente, se comercialice o distribuya pegamentos sintticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalacin. En cuanto a lo sealado lneas arriba la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete aos y de ciento ochenta a trescientos sesenta das-multa. En tanto, la pena ser privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor de diez aos y de trescientos sesenta a setecientos das-multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 6 del artculo 297 del Cdigo Penal9. Este criterio definitivamente ha generado una serie de dificultades para los operadores de justicia ya que los volmenes establecen un criterio lgico de que algunas drogas presentan mayor peligrosidad que otras, por ejemplo la cocana presenta un mayor peligro que la pasta bsica de cocana y, a su ves es mas peligrosa que la marihuana y esta, por el volumen aceptado como pequea cantidad, es la droga ilcita que representa un menor peligro para la sociedad. Otro aspecto importante para reflexionar es una cuanto a la diferenciacin del consumidor con el micro comercializador o de este frente al consumidor que se dedica a la pequea venta. En este ltimo caso en principio se debe aplicar una medida de interdiccin al adicto en un centro especializado, para que luego se proceda al cumplimiento de la pena, el periodo de tratamiento se le debe computar como tiempo de cumplimiento de la sentencia. Es importante que se considere un mnimo de discrecionalidad, de parte del juzgador en la determinacin del
9Cdigo Penal. Cit. Pg. 229 SeccinII :TrficoIlcito de Drogas. Art. 298. - Parte EspecialDelitos.

carcter lesivo del objeto material del delito, asi como la graduacin de la pena en el sentido que el juez puede reducir e incluso extinguir la condena, si es que el tratamiento a tenido xito y el sujeto acredita seriamente una clara posibilidad de reinsertarse socialmente. Los problemas de diferenciacin que encierra la tenencia de sustancias psicoactivas ilcita para el consumo u la posesin de estas para su trafico, como se puede apreciar rpidamente por los propios trminos que hemos utilizado es que por su diversidad y finalidad es lgico atribuir al poseedor de la droga la posibilidad de ser consumidor o un difusor de ella. En tal sentido, la persona que es hallada con drogas ilcitas y estas era para difundirla y en este caso es el poseedor quien debe demostrar a la justicia que su propsito no era la comercializacin. Pero por el contrario si el poseedor es un consumidor, lo cual no implica que necesariamente sea un adicto, si este se haya en posesin de drogas ilcitas, las cuales por su pequeo volumen permite suponer que es para su uso y consumo inmediato se le atribuye la calidad del consumidor.10 Pero si a un consumidor se le encuentra droga en cantidades y caractersticas que indiquen que la intensin es comercializar, entonces el causador debe probar que el poseedor de la droga la destinaba a fines penados por la ley. La pequea cantidad de droga comercializada y las

circunstancias de modificacin de la pena a travs de atenuantes y agravantes siempre presentan un elevado inters dogmtico y practico, tal como lo hemos explicado, pues ofrecen diferentes problemas cuya resolucin no es uniforme y si a ello le agregamos que en la ultimas estadsticas del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI)
10LOPEZ BOLADO, Jorge Daniel. Drogas y Otras Sustancias Estupefacientes. S trafico y Tenencia. Enfoque Criminolgico y Legal. Cit. Pg. 235 y236.

se

sealan con claridad el aumento del consumo de drogas

ilcitas, adems si establecemos que el Estado no tiene la capacidad para satisfacer la demanda en cuanto a la programacin de rehabilitacin y que las iniciativas tanto del sector publico como privado han fracasado en cuanto a la prevencin primaria, nos permite suponer que se agravaran los diferentes problemas que genera la microcomercializacin, en ellos la carga procesal. Es importante apreciar que el bien jurdico penalmente tutelado por el artculo 298 es la salud pblica, cuyo posible menoscabo se ve reducido por las circunstancias atenuantes que conforman el tipo descrito en los comentarios antes mencionados. La norma asegura el cumplimiento del principio de legalidad y otras garantas fundamentales, por tratarse de un delito de peligro tanto en la produccin como en la distribucin de materias primas y de las drogas en pequeas cantidades, lo que significa un aparente pequeo deterioro a la salud publica dada la forma restringida en que se realizan las conductas antisociales y la pequea cantidad de droga que es involucrada, pero lo cierto es que en la suma de estas conductas y volumen que establece las pequeas cantidades de droga, se genera un serio problema social que viene incrementndose y afectando a los bienes jurdicos mas importantes de nuestra sociedad. 1.1.3.2. POSICIN DOCTRINAL. La criminalizacin de la micro comercializacin de drogas en algunos casos reprime de manera directa a los adictos a sustancias ilcitas ya que estos se ven obligados a comercializar drogas ilegales o a la realizacin de otros actos delictivos para poder costear su consumo. En este caso la diferencia entre traficante y consumidor no es tajante. 11
11OPCION. Rol de la Polica Nacional Frente a la Problemtica de las Drogas Modulo I. Cit. Pg. 145

Es por ello que en una investigacin de micro comercializacin se debe considerar todas las circunstancias que tengan un valor significativo, como por ejemplo la preparacin de la droga, su envasado, el sitio y la ocasin en que fue sorprendido el investigado o poseedor de la droga, la personalidad del incriminado y sus antecedentes y de ser posible, sus medios de vida. 1.1.3.3. ETAPAS DE LA MICROCOMERCIALIZACION DE DROGAS. a) OBTENCION: Es la adquisicin de la droga por el micro

comercializador, casi siempre se constituye a los centros de produccin para adquirida a un menor precio o son abastecido por terceros. b) TRANSPORTE: Viene a ser el traslado de la droga del

punto de adquisicin hacia el lugar de venta, presentndose aqu la figura de los llamados Burriers, generalmente esa accin la desarrolla el propio vendedor o personas de su entorno intimo, se han presentado diversos casos con la utilizacin de nios y nias para encubrir el desplazamiento de la droga. c) COMERCIALIZACION: Venta de la droga generalmente

al usuario de la sustancia psicoactiva, en funcin a ello se establecen cantidades de referencia para la comercializacin, por ejemplo cuando se trata de PBC, generalmente los llamados quetes contienen la cantidad bsica para ser usadas con un cigarro, en el caso de la marihuana en algunos casos el contenido de un paquetito presenta un mayor volumen. 12 1.1.3.4. CARACTERISTICAS DE LA MICROCOMERCIALIZACIN DE DROGAS:

12GARXIA DEL RIO, Flavio. Trfico Ilcito de Drogas. Cit. Pg. 107. Ediciones Legales

a)

La Droga generalmente es adulterada para aumentar su

volumen y propiciar de esta manera mayores beneficios econmicos. b) Rentabilidad. Como toda accin ilcita dentro de las

figuras del trafico ilcito de drogas la utilidad econmica es la motivacin central, por tanto as sea la comercializacin a menor escala, esta por su rentabilidad superar a otras actividades econmicas de la zona. c) Clandestinidad. Porque utiliza el anonimato y se

desarrolla en la forma mas discreta, con la intencin de evitar las acciones de las autoridades. d) Complicidad Social. Esta se desarrolla por la falta de

control social y deficiente participacin comunitaria, elementos que propician el fortalecimiento de dichas actividades. e) Transnacionalidad.Lamicro comercializacin es un

modelo que se presenta en casi todo el mundo, porque va a la par de las necesidades de los usuarios. f) Flexibilidad. Los procedimientos de la micro

comercializacin se transforman en funcin al contexto donde operan, as como en los mecanismos de control e interdiccin que se emplean, es un sistema no esttico que es va innovando de manera acelerada. g) Interconexin con otros delitos. Esta ligada

generalmente a la prostitucin, robos, compra y venta de artculos robados, vicariato y grupos violentos de adolescentes y jvenes. h) Mercado de consumo. La dinmica es a travs de

mercados cerrados, es decir se vende a gente conocida quienes generalmente incorporan a nuevos clientes, se ha presentado casos en que el micro comercializador opera en

lugares pblicos como discotecas, bares, prostbulos, ahora hasta en las escuelas. i) El pasero o intermediario. Que viene a ser la persona

que sirve de nexo entre el vendedor (microcomercializador) y consumidor, este personaje casi siempre es un consumidor que utiliza esa modalidad para obtener droga e incluso dinero, al micro comercializador le conviene ya que esta persona se constituye en un mecanismo de proteccin, ya que no hay sancin para el consumidor, pero peligrosamente en los dos ltimos aos se viene incrementando la presencia de menores de edad como paseros, as como tambin grupos organizados de jvenes violentos. j) Recursos Humanos. Existen tres niveles:

j.1. El primero esta integrado por personas que presentan vnculos fuertes con el traficante como familiares o socios; j.2. El segundo nivel presenta a gente de su confianza que constituye a la seguridad del negocio y de aquellos que son los paseros o intermediarios, as de algunas personas claves como son los reducidores, delincuentes de confianza, prostitutas, entre las personas que desarrollan diversas acciones criminales concomitantes a la micro comercializacin de drogas, y; j.3. Por ultimo nivel que lo integran los consumidores a quienes se subdividen en los asiduos o habituales que permanecen largos periodos de tiempo alrededor del centro de operaciones, los ocasionales que van solo por determinados tiempos y los de transito que coyunturalmente adquieren la droga en determinado lugar.

1.1.4. MENORES INFRACTORES 1.1.4.1. CONCEPTO Y ALCANCES. Para poder comprender el concepto de los menores infractores, consideramos trascendental relevan hacer un breve estudio de la evolucin que ha tenido esta nocin a lo largo de la historia jurdica, tanto en el mundo como en nuestro pas. Ello, con el fin de aclarar, de inicio, el camino para el estudio actual legislacin de la materia, y determinar no slo la naturaleza y el contenido del polmico derecho de los menores, sino emitir, en la medida de lo posible, una valoracin sobre sta con miras a su modificacin. A nadie escapa que las ideas con relacin a la significacin del derecho penal y sus fines, han mutado notoriamente a lo largo de los siglos. las respuestas han oscilado que entre las la justificaciones retribucionistas absolutas justifican

aplicacin de una pena, en atencin ala pretendida disolucin del mal producido por el delito por el correspondiente de la pena, ya las justificaciones de orden utilitaristas, que atienden no al fin de la pena como legitimo en s mismo sino a fines extra punitivos asociados a ella. En la modernidad no cabe duda de que el utilitarismo es una de las principales fuentes de justificacin del derecho penal, sin embargo, en su versin fuerte, las justificaciones utilitaristas de la pena tambin pueden conducir a la extralimitacin de la intervencin punitiva del Estado so pretexto de garantizar el bienestar de la mayora que ste cumple de no desviada. En la actualidad, se importantes de la funciones como los acepta una doble finalidad del derecho penal, permite concluir tambin herramienta minimizacin violencia hacia

destinatarios de sus normas, cuando las personas caen en el supuesto de infraccin a la ley penal.13

1.1.4.2.

LA DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES. La jurisdiccin especializada para menores de edad y el llamado Derecho de Menores tuvo su origen a fines del siglo XIX (1899), cuando se cre el Primer Tribunal Juvenil en Chicago (Illinois), experiencia que luego se trasladara a Europa. Ello marc la culminacin de un prolongado proceso de reforma que comenz a inicios de dicho siglo XIX y que signific la superacin de criterios que sometan a los menores de edad que cometan un hecho punible a los juzgados y procedimientos de los adultos. 2 En las primeras dcadas del siglo XX, esta tendencia se extendi en Amrica Latina bajo la doctrina de la situacin irregular, cuya caracterstica central era concebir al menor de edad como un sujeto pasivo de la intervencin jurdica protectora estatal, como un objeto de tutela discrecional y no un sujeto de derecho.14 La aplicacin de dicha concepcin se hizo sentir especialmente en los sectores pobres de la infancia, 15 ya que judicializaba problemas sociales (como el estado de abandono) de manera similar a las infracciones a la ley penal. El internamiento generalizado como medida tutelar se dictaba supuestamente para preservar la integridad del menor, tanto en los casos de

13RIOS ESPINOSA, Carlos. Grupos vulnerables y derecho penal: el caso de los adolescentes infractores. Publicado en Bien comn y gobierno Ao IV. N 47. 1998. Pg. 27.

14GARCIA MENDEZ, Emilio. Derechos de la infancia y adolescencia en Amrica Latina. Quito: Edino,
1994, p. 83.

abandono

como

las

infracciones

la

ley

penal.

Una

caracterstica de la justicia de menores era la verticalidad en el trato, lo que se hallaba en correlacin con la ubicacin que se le asignaba al menor dentro de la sociedad. En materia de infracciones penales, el menor de edad era considerado irresponsable penalmente e inimputable, y se le trataba como una persona incapaz, incluyndolo as en una categora de personas diferentes a las normales, siendo la base de una discriminacin y marginacin16 expresada en la prdida de garantas personales, reforzando el rol paternal del juez. 17 De esta forma se afirmaba que las normas aplicables en estos procesos no correspondan al derecho penal al tener una naturaleza distinta, lo que no era cierto debido a que la lgica sancionadora era idntica, de manera tal que al menor se le aplicaba la severidad del derecho penal, pero sin ninguna garanta que lo protegiera.18 Al afirmarse que la sentencia no contena una pena, sino una medida de seguridad, la misma poda ser de duracin indeterminada (en razn al criterio de 15Como indica Bustos: ... irregular o peligroso se iguala con situacinde abandono, es decir, con los
nios y adolescentes pertenecientes alas clases o grupos menos favorecidos y, por tanto, donde los procesosde socializacin han sido ms deficitarios y ello se pretende sustituira travs de polticas sancionatorias. La ideologa de la situacinirregular, protectora o educativa, provoca una identificacin entreproteccin al nio y sancin, sobre la base de un pretendido objetivo debeneficencia o bienestar. BUSTOS RAMREZ, Juan: Perspectivas deun derecho penal del nio . En; Nueva Doctrina Penal. 1997/A. BuenosAires: Editores del Puerto, 1997, p. 65. Esta afirmacin tambin escompartida por Antonio Carlos Gomes Da Costa. Sobre este ltimover Gomes Da Costa, Antonio Carlos: Pedagoga y justicia. En; GarcaMndez, Emilio Beloff, Mary (compiladores). Infancia, Ley yDemocracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del panoramalegislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre losDerechos del Nio. Prefacio de Luigi Ferrajoli. Bogot: Temis -Depalma, 1998, p. 60.

16FUNES, Jaime; GONZLEZ, Carlos: Delincuencia juvenil, justicia eintervencin comunitaria. En:
Revista El Reformatorio, Ao 1, N 2.Diciembre 1993/marzo 1994, p. 33.

17El menor no tena derechos o garantas que le permitieran hacer valersu posicin o sus intereses,
quedando su suerte librada a la voluntaddel juez, que como un buen padre de familia buscara resolver su situacin, aplicando la medida tutelar de proteccin ms conveniente.Esta proteccin al menor llev al extremo de plantear que en caso quecometiera un acto antisocial, no tendra que ser llevado a una corte juvenil sino directamente a un centro mdico pedaggico. 18FUNES, Jaime; GONZLEZ, Carlos. Op. cit. p, 29.

peligrosidad

de

la

conducta

del

menor)

para

su

fundamentacin no se requera demostrar la culpabilidad del menor sino slo la peligrosidad. 1.1.5. EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO DE MENORES DE EDAD EN EL PROCESO DE INFRACCION A LA LEY PENAL. 1.1.5.1. CONCEPTO Y ALCANCES LEGALES. El internamiento preventivo es una medida coercitiva personal privativa dela libertad que persigue asegurar la presencia del presunto adolescenteinfractor en el proceso y de ser el caso, ejecutar la medida socioeducativaque pudiera corresponderle; en analoga corresponde a la figura de laprisin preventiva en los procesos penales seguidos contra adultos previstoen los artculos 268 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. La privacin de la libertad durante el proceso, conocida normalmente comoprisin o detencin preventiva en el caso de adultos, constituye una de lasafectaciones ms significativas a los derechos de las personas objeto de unainvestigacin criminal y, por lo mismo, es objeto de preocupacin especialen los tratados internacionales de derechos humanos. Las preocupaciones anteriores se ven intensificadas cuando se est enpresencia del uso de la privacin de libertad tratndose de menores de edad,establecindose exigencias ms estrictas que se traducen en deberesadicionales de los Estados partes, pues se seala que los adolescentes porsu estado de desarrollo se encuentran en mayor situacin de vulnerabilidadque los adultos, conllevando a que los efectos negativos de la privacin delibertad sean ms profundos y tengan consecuencias que se extiendan porun periodo ms largo en el tiempo 19. En efecto, el Comit de Derechos delNio en la Observacin General Nro. 10 sostiene que el recurso a laprivacin de la libertad tiene
19DUCE, Mauricio: El Derecho a un juzgamiento especializado de los jvenes infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno en: www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf

consecuencias muy negativas en el desarrolloarmonioso del nio y dificulta gravemente su reintegracin a la sociedad;se agrega tambin que la excepcionalidad de la privacin de libertad encaso de adolescentes sirve no solamente para proteger el derecho a sulibertad, sino tambin sus derechos a la vida, la supervivencia y eldesarrollo, pues se ha advertido que la privacin de la libertad tiene efectosnegativos en el desarrollo del menor de edad y dificulta su reintegracinsocial 20. 1.1.5.2. EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO COMO MEDIDA DE LTIMA RATIO. El Cdigo de Nios y Adolescentes no indica expresamente los principiosmnimos a considerar al momento de dictar la procedencia delinternamiento preventivo, sin embargo, estas normas rectoras han sidoexpresadas en diversos instrumentos internacionales ratificados por nuestropas. En este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ensu Informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas ha sostenido que las medidas cautelares privativas de libertad impuestas a losnios21 acusados de infringir leyes penales, para ser legtimas debencumplir todos los requisitos mnimos aplicables a las personas privadas desu libertad sin que exista una sentencia de por medio. Adicionalmente aestos principios mnimos generales, la prisin preventiva de menores de 18aos, debe cumplir con requisitos especiales para precautelar su derecho ala proteccin especial en virtud a su edad (prrafo 275). El carcter excepcional de la privacin de la libertad en el caso de personasmenores de edad se encuentra reconocido en mltiples normasinternacionales tales como el artculo 37.b de la

20Vid. Informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Prrafo 345). 21 Conforme a lo dispuesto por la Convencin sobre los Derechos del Nio, se entiende por nio a todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que les sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.

Convencin sobre losDerechos del Nio 22, las reglas 13 y 19 de las Reglas Mnimas de lasNaciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglasde Beijing) 23, la regla 6 de las Reglas mnimas sobre medidas no privativasde la libertad (Reglas de Tokio)24 y la regla 17 de las Reglas mnimas parala proteccin de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana). La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin ConsultivaOC-17/2002 ha sealado que en consideracin a que la sancin en estajurisdiccin especial busca rehabilitar y no reprimir, el internamiento debeser la ltima medida. Antes deben valorarse otras medidas de carctersocioeducativo como: orientacin familiar, imposicin de reglas deconducta, prestacin de servicios a la comunidad, la obligacin de repararel dao y libertad asistida. En consecuencia, es regla general que la privacin de la libertad en el caso de menores de edad resulta excepcional y solamente debe ser utilizada como ltimo recurso cuando no exista otra alternativa. En la aplicacin demedidas de privacin de la libertad de un nio, es preciso considerar dosprincipios: a) la privacin de la libertad constituye la ltima ratio y por elloes necesario preferir medidas de otra naturaleza, sin recurrir al sistemajudicial, siempre que ello resulte adecuado y b) es preciso considerarsiempre el inters superior del nio, lo cual implica reconocer que este sujeto
22El artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privacin de la libertad del nio slo es posible como una medida de ltimo recurso. 23 13.1 Slo se aplicar la prisin preventiva como ltimo recurso () 19.1 El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utiliza en todo momento como ltimo recurso y por el ms breve plazo posible.

246.1 En el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso ()

de derechos. Este reconocimiento supone que en el caso de los nios,se considere medidas especiales que implican mayores derechos que losque se reconocen a las otras personas 25. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la prisin preventiva es la medida ms severa que se puede imponer a quin infringe la ley penal, motivo por el cual su aplicacin debe tener un carcter excepcional, en virtud que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin de inocencia, as como por los principios de proporcionalidad y necesidad. En cuanto a esto ltimo se ha indicado que para que proceda una prisin preventiva es requisito la existencia de un supuesto material (indicios de que un delito se ha cometido y que la persona imputada ha tenido algn grado de participacin en el mismo) y la necesidad de cautela (una justificacin especfica acerca de la necesidad de la procedencia de esta medida para resguardar algn fin de la cautela procesal). El Tribunal Constitucional en Exp. Nro. 03247-2008-PHC/TC, al respecto, ha sealado: el artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privacin de la libertad del nio es posible como una medida de ltimo recurso, pero en establecimientos especiales separados del rgimen para los adultos y por el menor tiempo posible, tomando en cuenta sus necesidades especiales, asimismo, en el Exp. Nro. 03386-2009-HC se pronuncia de la siguiente manera: Este Tribunal considera indispensable destacar que la medida de internamiento es la medida ms severa que se le puede aplicar a un adolescente que se le imputa la comisin de una infraccin penal, motivo por el cual su aplicacin debe tener un carcter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin de

25

Prrafo 28 de la Observacin General Nro. 10.

inocencia,

as

como

por

los

principios

de

necesidad

proporcionalidad. En nuestro pas se ha observado con preocupacin que los jueces utilizanexcesivamente la medida cautelar privativa de libertad en procesosseguidos contra adolescentes, lo que ha obligado al Presidente PoderJudicial a expedir la Resolucin Administrativa Nro. 081-2011-P-PJ publicada en el Diario Oficial el 09 de febrero del 2011 donde se haprecisado: Que de la revisin de numerosos asuntos referidos altratamiento jurisdiccional a los adolescentes infractores mayores de 14aos de edad (artculo 184 primer prrafo del Cdigo de los Nios yAdolescentes - en adelante CNA) ha detectado que, an en supuestos deevidente falta de gravedad del injusto atribuido, no se est recurriendo a laimposicin de medidas cautelares en la menos de gravosas insistindosemasivamente medida internamiento

preventivo (artculo 209 delCNA). Tales decisiones, que no estn precedidas en muchos casos de unasuficiente justificacin desde las exigencias establecidas en el artculo 209del Cdigo de los Nios y Adolescentes y lesionan los principios denecesidad, adecuacin y estricta proporcionalidad, vulneran adems lasnotas caractersticas de toda medida limitativa de derechos con finesprocesales, en especial la de excepcionalidad, y las que con especialnfasis informa el Cdigo de los Nios y Adolescentes y los Tratados sobrela materia, a la vez que infringe la funcin preventivo especial quecaracteriza la justicia del adolescente infractor (artculo 191 CNA) y lasmedidas socio-educativas (artculo 229 CNA) . La excepcionalidad en la imposicin de las medidas privativas de libertaddispuesta por las normas internacionales exige que en la normatividadinterna de los Estados partes se establezcan parmetros para su utilizacin,establecindose en trminos generales como fundamentos legtimos de laprisin preventiva, la indudable existencia de peligro consistente en que elimputado intentar eludir el accionar de la justicia o de que

intentarobstaculizar la investigacin judicial. El riesgo procesal de fuga ofrustracin de la investigacin debe estar fundado en circunstanciasobjetivas, de tal forma que la mera alegacin del riesgo no satisface esterequisito. 1.1.5.3.PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DEL

INTERNAMIENTO PREVENTIVO. El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 209establece que el internamiento preventivo slo puede decretarse cuando concurran los siguientes presupuestos: Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partcipe de la comisin del acto infractor (fumuscomissidelicti): No se exige la certeza de la responsabilidad del adolescente, pero si que existan suficientes elementos de conviccin que vinculen al adolescente con el hecho ilcito investigado sea como autor (inmediato, mediato o coautora) u otro grado de participacin (cmplice o instigador). Riesgo razonable de que el adolescente eludir el

proceso:El riesgo de fuga debe estar fundado en circunstancias objetivas, de tal forma que la mera alegacin de riesgo no satisface este presupuesto. Sobre esto Alberto Bovino fundamenta La existencia de peligro procesal es importante destararlo, no se presume. Si se permitiera una presuncin tal, la exigencia quedara vaca de contenido, pues se ordenara la detencin an cuando no existiera peligro alguno basta entonces con alegar, sin consideracin de las caractersticas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno 26. El juez deber analizar el arraigo del adolescente dentro de la localidad, lo que implica evaluar la existencia de residencia habitualque genera lazos afectivos difciles de romper, mxime si domicilia en compaa de padres o hermanos, comportamiento
26 Citado por ANGULO ARANA, Pedro Miguel: La prisin preventiva y sus presupuestos materiales;Gaceta Penal; Tomo 25; Julio del 2011.

procesal enotras investigaciones, etc. En cambio, consideramos que no resulta adecuado exigir a los menores de edad que acrediten contar con negocios o encontrarse realizando actividad lucrativa, teniendo enconsideracin que por regla general an dependen econmicamentede sus padres o responsables. Tampoco es vlido privar la libertad de un menor de edad slo por estar fuera del control de sus padres o debido al ausentismo escolar, pues estos argumentos contra elmenor de edad se fundamentan simplemente en razn de sucondicin (status offences)27. Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas: El peligro de obstaculizacin de la investigacin tambin debe identificarse de un modo ntido y objetivo. El peligro de destruccin u obstaculizacin de medios probatorios se verificar a travs de los antecedentes del infractor y otras circunstancias del caso concreto (posibilidad de destruccin u ocultamiento de medios probatorios, amenazas a testigos, intimidacin a los agraviados, acuerdos fraudulentos entre el investigado y otros partcipes del ilcito, etc.). En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se han dado diversos alcances sobre acciones que deberan ser consideradas como de peligro procesal, elementos se de ha considerado que que negar al rotundamente lacomisin de los hechos, no obstante la existencia suficientes conviccin vinculan adolescente al hecho imputado, conlleva a concluir la existencia de riesgo razonable que ste eludir la accin de la justicia, asimismo, la posibilidad real de intimidar a los agraviados resultara indicio suficiente deobstaculizacin de medios probatorios. En efecto, el mximo intrprete constitucional en el
27 La Comisin Interamericana de derechos Humanos recomienda a los Estados evitar tipificar delitos en razn de la condicin nios (status offences), por ejemplo, vagabundismo, escapadas del hogar y otros actos que a menudo son consecuencia de problemas psicolgicos o socioeconmicos. Esos actos tambin son conocidos como delitos en razn de la condicin (status offences), pues no se consideran tales si son cometidos por adultos.

Exp. Nro. 2063-2005-PHC/TCsostuvo: En consecuencia, hay suficientes elementos probatorios que vinculan al adolescente como autor o partcipe de la comisin del acto infractor. Adems, dado que el actor ha negado rotundamente la comisin de los hechos, no obstante las declaraciones de los nios y los informes psicolgicos, existe un riesgo razonable de que eludir la accin de la justicia. Por otra parte, siendo el actor vecino de los menores, podra intentar intimidar a sus familiares, en presupuestos consecuencia, concurren todos los

contemplados en el artculo 209 del Cdigo del Nio y Adolescente, razn por la cual el internamiento preventivo es legal. El requerimiento efectuado por el Fiscal de Familia como el auto emitidopor el Juez que declara procedente el internamiento preventivo, deben estardebidamente motivados conforme a lo exigido expresamente por el artculo209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; se debe analizar con baseobjetiva y razonable todos los presupuestos exigidos para la admisin deesta medida cautelar, indicndose adems, porqu motivos no resultaraaplicable una alternativa menos gravosa a la restriccin de la libertad fsicadel adolescente investigado. Se agrega a los presupuestos antes indicados - en concordancia con lodispuesto por el artculo 236 inciso a) del mismo texto legal -, que paraadmitir el internamiento preventivo la infraccin imputada al adolescentedebe tratarse de un acto infractor que se encuentre tipificado en el CdigoPenal con una pena mayor de cuatro aos, pues si desde el inicio delproceso el juzgador considera que existe la probabilidad de dictar unamedida socioeducativa menos grave que el internamiento, no procederatampoco decretarlo como medida restrictiva temporal. En otras palabras, sedebe tener en consideracin el principio de proporcionalidad de la pena, deforma tal que no se podr aplicar el internamiento preventivo cuando lamedida socioeducativa prevista para la infraccin imputada no sea privativade la libertad.

1.1.5.4. IMPUGNACIN DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO. La Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 37 inciso d)establece que Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin; las Reglas de Tokio en el punto 6.3expresamente dispone el delincuente tendr derecho a apelar ante una autoridad judicial u otra autoridad independiente y competente en los casos en que se imponga prisin preventiva. En la Opinin Consultiva OC-17/2002 la Corte Interamericana de DerechosHumanos ha establecido que el nio debe gozar del derecho a que un tribunal revise la medida que le ha sido impuesta, para controlar as el poder punitivo de las autoridades. Dicha garanta debe estar vigente en cualquier procedimiento en el que se determinen los derechos del nio, y en especial cuando se apliquen medidas privativas de libertad. El artculo 210 Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que contra elmandato de internamiento preventivo procede recurso de apelacin. Este esconcedido en un solo efecto, formndose el cuaderno correspondiente, elque debe ser elevado por el Juez dentro de las 24 horas de presentada laimpugnacin, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciar en el mismotrmino, sin necesidad de Vista Fiscal. Contra el auto expedido por la Sala Superior que confirma el internamientopreventivo lgicamente no procede recurso de casacin por no ser unaresolucin que concluye el proceso judicial; la Corte Suprema de laRepblica en reiterada jurisprudencia ha establecido: se aprecia que el citado medio impugnatorio ha sido interpuesto contra la resolucin de fojas uno del mismo cuaderno, de fecha veinticuatro de setiembre del dos mil cuatro, por la cual, la Sala de mrito revoco la de primera

instancia, ordenando el internamiento preventivo del menor procesado en el Centro Juvenil de Diagnstico y Rehabilitacin de Lima; de lo que se colige que dicha resolucin no se trata de una que haya puesto fin al proceso, conforme as lo ha establecido el Colegiado Superior al denegar el recurso de casacin (Cas. Nro. 01-2005-CHINCHA) Se debe observar que en segunda instancia no existen las garantasprocesales de inmediacin ni contradictorio, pues la Sala Superior resuelvela impugnacin de internamiento preventivo solamente con el expediente ala vista, sin citacin del Fiscal, del adolescente detenido y tampoco suabogado defensor, consecuentemente, no hay debate entre las partesrespecto a la concurrencia de los requisitos exigidos para imponer lamedida cautelar privativa de la libertad. En cambio, en el proceso penalseguido contra adultos se realiza una audiencia ante la Sala Penal conpresencia del Fiscal Superior y abogado del imputado, donde se debaten lospresupuestos procesales de la prisin preventiva, conforme se indica en elartculo 278 del Cdigo Procesal Penal28. 1.1.5.5. DURACIN DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO. El Cdigo de los Nios y Adolescentes seala en el artculo 221 que elplazo mximo e improrrogable para la conclusin del procedimiento,estando el adolescente interno, ser de 50 das. Se concluye este preceptoque en nuestro pas, el plazo mximo de duracin del internamientopreventivo es de 50 das, no existiendo posibilidad de ampliacin oprrroga de dicha medida cautelar privativa de la libertad.

28 Artculo 278: 1. Contra el auto de prisin preventiva procede recurso de apelacin. El plazo para la apelacin es de tres das. El Juez de la Investigacin Preparatoria elevar los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La apelacin se concede con efecto devolutivo. 2. La Sala Penal se pronunciar previa vista de la causa, que tendr lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citacin del Fiscal Superior y del defensor del imputado. La decisin, debidamente motivada, se expedir el da de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad ()

Asimismo, el Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 2623-2003HC/TCdeclar fundado un Proceso Constitucional de Habeas Corpusargumentando lo siguiente: Fluye del estudio de autos que el internamiento preventivo del adolescente fue dispuesto mediante auto de accin promovida de fecha 4 de noviembre de 2002 (f. 24-26), y que la presente demanda fue interpuesta el 14 de julio de 2003 (f. 1-6); de lo que se desprende que, a esta fecha (14.07.03), haban transcurrido ms de siete meses de internamiento del beneficiario, sinque hubiera concluido el procedimiento; en consecuencia, el plazo mximo de 50 das se encontraba vencido en exceso. En ese sentido, lo expresado por la emplazada respecto de que el proceso ordinario se tramitaba con arreglo a ley, no justifica que se prive de libertad al beneficiario ms tiempo que el establecido por ley. El mximo intrprete constitucional en el Exp. Nro. 784-2006PHC/TC hasostenido que en el proceso por infraccin a la ley penal establecido por elCdigo de los Nios y Adolescentes no existe regulacin expresa deprolongacin de la detencin, sin embargo, esto no impide que puedadecretarse la prolongacin del internamiento preventivo cuando la dilacino demora sea atribuible a la conducta procesal del investigado. En el casoconcreto, se declar infundado el Hbeas Corpus no obstante que eljuzgador haba excedido el plazo mximo de 50 das, el TribunalConstitucional aleg que existi por parte de la defensa del imputado una conducta obstruccionista consistente en la reiterada ausencia del abogado y/o de los padres del menor que hizo necesaria la reiterada reprogramacin de la audiencia y que se decrete una prrroga por veinte das lo que justificara la prolongacin de la detencin, por lo que este Colegiado considera que debera desestimarse la demanda. Al respecto consideramos que al vencimiento del trmino mximo (50das), no debera ser posible conceder prrrogas y el adolescente deberaser puesto en libertad inmediatamente, toda vez que con ello se estaravulnerando el derecho a la libertad que

tiene el adolescente y adems, bajo

este argumento se

excusaran retrasos en las investigaciones, no imputablesal menor. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en suInforme Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas observaque al vencimiento del plazo razonable no debera ser posible concederprrrogas y el nio debera ser puesto en libertad en forma inmediata. Eneste sentido, normas internacionales establecen que la prisin preventiva nopuede durar ms all del plazo razonable, sin excepcin, as tenemos: a) LaConvencin Americana en el artculo 7.5 establece que la prisinpreventiva no puede durar ms all de un plazo razonable, ni ms all de lapersistencia de la causal que se invoc para justificarla; b) La regla 13.1. delas reglas de Beijing tambin dispone que respecto de los menores de edadslo se aplicar la prisin preventiva durante el plazo ms breve. 1.1.5.6. REVISIN PERIDICA DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO. El carcter provisional y excepcional del internamiento preventivo hacenecesario que solamente pueda durar mientras subsistan los motivos queconllevaron a imponer dicha medida cautelar privativa de la libertad. Enesta lnea el Comit de los Derechos del Nio tambin ha recomendado alos Estados partes que adopten disposiciones jurdicas estrictas paragarantizar la legalidad de la prisin preventiva, preferentemente casa dossemanas. Cuando se prive a un nio de su libertad, el juzgador deberrevisar peridicamente si los motivos que originariamente fundaron elinternamiento preventivo an subsisten. En su decisin la autoridad deberexpresar las circunstancias concretas que permitan presumir fundadamente,que persiste el peligro de fuga o enunciar las medidas probatorias queresten cumplir y su imposibilidad de producirlas con el nio imputado enlibertad 29. Sin embargo, el Cdigo de los Nios y Adolescentes no estableceexpresamente como obligacin del juzgador, revisar la
29 Observacin General 10 prrafo 77 y 86.

variacin de lascircunstancias que originaron el internamiento preventivo, solamente indicaque el adolescente podr impugnar la decisin de privarle su libertad, estoes, no existe dispositivo alguno que permita solicitar la variacin de lamedida de internamiento preventivo, conllevando a que los juzgadoresapliquen supletoriamente normas que regulan el proceso penal de adultos,especficamente el artculo 283 Cdigo Procesal Penal30. 1.1.5.7. DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES PRIVADOS DE SU LIBERTAD El menor de edad que sea sometido a internamiento preventivo debe gozarde todos los derechos y garantas aplicables a las personas privadas de sulibertad, pero adicionalmente se deben agregar protecciones especficasaplicables en virtud de su edad. Una medida privativa de libertad enningn caso puede implicar la prdida de algunos de los derechos que seancompatibles con ella e incluso debe reconocrseles todos aquellos derechosque sean necesarios para su adecuada socializacin (Opinin ConsultivaNro. 17/2002). Se ha establecido tambin en la regla 13.5 de las Reglas de Beijing quemientras los menores se encuentran privados de su libertad, recibirncuidados, proteccin y toda la asistencia (social, educacional, individuales. El artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio ha resaltadoque todo nio o nia privado de su libertad ser tratado con la humanidad yel respeto que merece la dignidad inherente a
30 Artculo 283.- EI imputado podr solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente () La cesacin de la medida proceder cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinacin de la medida sustitutiva el Juez tendr en consideracin, adicionalmente, las caractersticas personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privacin de libertad y el estado de la causa ()

profesional,sicolgica,

mdica

fsica)

que

requieran, habida cuanta de su edad, sexo ycaractersticas

la persona humana, y demanera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos,a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, ytendr derecho a mantener contacto con su familia por medio decorrespondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales.El Cdigo de los Nios y Adolescentes establece enunciativamente algunosderechos de los nios que se encuentran privados de su libertad, como sonlos siguientes: Derecho a interponer recurso de apelacin a la resolucin que dispone su internamiento y ejercer el Hbeas Corpus ante el Juez especializado (artculo 186). Derecho a defensa en cualquier estado del proceso (artculo 187). Derecho a ser separados de los adultos durante su privacin de libertad (artculo 188). Derecho a cumplir su internamiento preventivo en el Centro de Observacin y Diagnstico del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluar la situacin del adolescente. El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos (artculo 211).

Asimismo, en el artculo 240 el Cdigo de los Nios y Adolescentesestipula algunos derechos de los adolescentes que encuentran privados desu libertad (sea con internamiento preventivo o sentenciado), enfatizandoque dichos derechos no excluyen otros que les pudieran favorecer. Talesderechos son los siguientes: Derecho a un trato digno; Derecho a ocupar establecimientos que satisfagan las

exigencias de

higiene y estn adecuados a sus necesidades;

 Recibir educacin y formacin profesional o tcnica; Realizar actividades recreativas; e. profesar su religin; Recibir atencin mdica; Realizar un trabajo remunerado que complemente la instruccin impartida; Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos veces a la semana, o por telfono;

Comunicarse en forma reservada con su abogado y a solicitar entrevista con el Fiscal y Juez; Tener acceso a la informacin de los medios de comunicacin social; Recibir, cuando sea externado los documentos personales necesarios para su desenvolvimiento en la sociedad; e Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las

autoridades de

la institucin.

Ser evaluado peridicamente en su salud mental, cada seis meses. Haciendo un anlisis en algunos de los derechos antes mencionados,por considerar que no se estn cumpliendo a cabalidad dada la realidad delos centros de reclusin para adolescentes infractores. a) Separacin de los adolescentes con internamiento preventivo de los adolescentes condenados. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha

recomendado que los adolescentes que an se encuentran con internamiento preventivo deben ser ubicados en lugares distintos a los ocupados por los adolescentes que estn sentenciados. Si

bien este derecho no se encuentra recogido explcitamente en nuestra legislacin, no por ello debemos restarle importancia, pues en el caso de los privados de libertad a consecuencia de la medida cautelar, el principio a la presuncin de inocencia se encuentra inclume y por tanto no se desvirta laposibilidad de una sentencia absolutoria, consecuentemente, resulta ideal que no compartan ambientes con aquellos cuya culpabilidad est demostrada. En nuestro pas observamos que en los centros de reclusin para adolescentes los menores con mandato de internamiento preventivo comparten ambientes con adolescentes ambientes sentenciados, ello debido a la sobrepoblacin y deficiente

infraestructura que imposibilitan contar con menores sentenciados y con internamiento preventivo. b)

adecuados y suficientes para garantizar la separacin entre Separacin de los adolescentes privados de libertad

de los adultos. La regla 13.4 de las Reglas de Beijing establece que los menores que se encuentren en prisin preventiva estarn separados de recluidos en establecimientos distintos o en establecimientos en que haya Convencin sobre los adultos y

recintos separados en los

detenidos adultos. En el mismo sentido, la

los Derechos del Nio en su artculo 37.c dispone que todo nio privado de su libertad estar separado de los adultos, a En nuestro menos que ello se considere contrario al inters sistema jurdico, este derecho se encuentra superior del nio. garantizado en el artculo 188 del Cdigo de los Nios y seala: Los adolescentes

Adolescentes que textualmente detenidos.

privados de su libertad permanecern separados de los adultos Se indica que las penas privativas de libertad en el caso de menores de edad tienen como finalidad esencial la reforma y

readaptacin social, este objetivo sera absolutamente imposible de alcanzar en establecimiento penales donde los menores deben convivir con los adultos. Se agrega que Un nio privado de su libertad no deber estar en establecimientos de adultos. El sistema carcelario es hoy un factor fundamental para el inicio de una carrera delictual, puesto que as como la prisin aplica programas para corregir a los infractores, tambin pone en prctica mecanismos que solidifican la delincuencia 31. Entonces, finalidad de ubicar a los adolescentes y adultos detenidos en ambientes separados, es evitar circunstancias peligrosas para la integridad fsica, que pueden ser altamente

sexual y moral de aquellos, pues debido a que an se encuentran en desarrollo son vulnerables ante terceros que, por su calidad de adultos, pueden abusar de su superioridad, atentando contra su vida e integridad personal; adicionalmente, se pretende impedir que los menores asimilen lasconductas indebidas y vicios propios de adultos dedicados a delinquir. El Tribunal Constitucional reconociendo la importancia del derecho bajo anlisis - en el Exp. Nro. 03386-2009-HC - ha o nia privado de su libertad ser indicado que: todo nio

tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos. La Corte Suprema de la Repblica en la Casacin Nro. 206-2002Hunuco impuso la medida disciplinaria de apercibimiento al juzgador por no haber dispuesto que la medida privativa de la libertad secumpliera en un lugar separado de los adultos. Se argument lo siguiente los adolescentes privados de su libertad permanecern separados de los adultos detenidos, y habindose ordenado el internamiento preventivo del menor sin precisar el lugar de dicho internamiento y a cargo de que
31 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1991. Pg. 326.

autoridad se encontrara la custodia; y tal como se advierte de la resolucin de vista el menor ha sido internado en la carceleta del Poder Judicial, extremo que no ha sido observado por la recurrente; se ha omitido la obligacin prevista en los artculos VIll del Ttulo Preliminar y ciento ochenta y ocho del Cdigo de los Adolescentes incurrindose en descuido en la hecho que amerita la medida Nios y

tramitacin del proceso,

disciplinaria de apercibimiento conforme al artculodoscientos ocho concordado con el doscientos trece de la Ley Orgnica del Poder Judicial. c) Derecho a ser visitado por sus familiares y no ser trasladados a centros de reclusin distintos al de su domicilio. La resocializacin tiene como objeto evidente la mejora de la relacin individuo sociedad y constituye un principio bsico en la ejecucin de las penas de cara a su humanizacin, por cuanto pretende que la privacin de la libertad se adapte, en la medida de lo posible, a lascondiciones de vida en sociedad para, de alguna forma, paliar los efectos nocivos de la privacin de la libertad32. El favorecimiento de los vnculos sociales y familiares se logra a travsde varias vas: a) visitas por parte de familiares directos y personas allegadas, garantizando que las condiciones sean adecuadas, respeten la intimidad del menor, el contacto y comunicacin sin restricciones con lafamilia; b) comunicaciones escritas y telefnicas tanto del menor haciafamiliares y allegados, como de stos hacia l y, c) colaboracin yparticipacin de entidades pblicas y privadas que desarrollan programasde intervencin educativa y de ayuda33.

32 ORNOSA FERNANDEZ, Mara Rosario: Derecho Penal de Menores; 4ta. Edic; Editorial Bosch S.A; Barcelona, 2007; Pg. 508. 33Ibidem; Pg. 509.

Al respecto, tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respeto de ha sealado que los establecimientos en los cules sus derechos humanos y aplicar programas los nios sean sometidos a prisin preventiva deben asegurar el respetuosos del principio de inocencia. Adems, deben asegurarse todos los derechos que les corresponden en tanto nios privados de libertad, tales como el contacto con su familia,el acceso al derecho a la educacin, recreacin, salud, prcticas religiosas, entre otros. Asimismo, la regla 26.5 de las Reglas de Beijing establece en el inters y bienestar del menor confinado en un establecimiento penitenciario, tendrn derecho de acceso los padre o tutores. En nuestro pas advertimos que existen muy pocos centros juveniles donde se internan a las adolescentes menores de que sean trasladadas desde la localidad edad lo que conlleva a

de su domicilio hasta la ciudad de Lima, ello con el riesgo de perder contacto con sus familiares en tanto dure su privacin de libertad, pues stos por diversas razones (sea porfactores econmicos, laborales, lejana, entre otros) no pueden acudir a realizar vistas o lo hacen en escazas ocasiones, rompiendo de esa forma el mantenimiento del vnculo familiar. En dichos supuestos, el derecho ala unidad familiar del adolescente se ve seriamente restringido. La importancia que tiene cumplir el internamiento en un centro de reclusin cercano al domicilio del adolescente infractor no slo es que facilitar el constante contacto del menor con su mbito durante el tiempo de privacin de la libertad, familiar y social

sino que tambin es la nica forma de asegurar la reintegracin a la sociedad con alguna probabilidad de xito despus del programa educativo desarrollado en el centro juvenil. El Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 03386-2009PHC/TC, conoci el siguiente caso: Un juez dispuso la medida internamiento preventivo contra la socioeducativa de

adolescente de iniciales E.M.C.A. por su presunta autora en una

infraccin penal contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado. An cuando el domicilio de la adolescentey lugar de comisin de la infraccin era Trujillo, en base lo establecido en los artculos 208 y 209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, eljuez determin que el internamiento preventivo sea cumplido en la ciudad de Lima. Esta medida fue confirmada por la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante resolucin del 17 de abril de 2009. Al respecto el mximo intrprete de la constitucin argumento lo siguiente este Tribunal Constitucional estima necesario analizar si la decisin del juez de disponer que la adolescente cumpla con la medida de internamiento preventivo en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, cuando est demostrado que tiene su domicilio en la ciudad de Trujillo, est acorde con la doctrina de proteccin integral y del inters superior del nio reconocido en el artculo 4 de la Constitucin y la Convencin sobre los Derechos del Nio () si bien el traslado de los adolescentes a otra ciudad constituye una prctica habitual por parte de los jueces encargados de aplicar la justicia penal juvenil. Sin embargo, este Tribunal advierte que ni los jueces, ni los organismos de la sociedad civil encargados de velar por los derechos del nio, han estudiado con el debido cuidado el impacto que este tipo de traslados tiene sobre el nio y su familia () Atendiendo a ello, el Tribunal considera que ordenar el internamiento de un nio, nia o adolescente en un centro especializado, alejado de su domicilio y lejos de su familia, no solo viola el artculo 4 de la Constitucin, sino que afecta el propio objeto y propsito de la Convencin sobre los Derechos del Nio () Si bien en el caso concreto el juez demandado ha actuado conforme a lo dispuesto en el artculo 211 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, la prctica de los jueces ha sido errnea y demuestra un rezago de la doctrina de situacin irregular, puesto que decidir en qu ciudad se deber cumplir la medida de internacin supone considerar al nio y adolescente

como un objeto y no como un sujeto de derecho. El Tribunal Constitucionaldeclar fundada la demanda de hbeas corpus y orden el inmediato traslado de la adolescente E.M.C.A. a la ciudad de Trujillo, a fin de que pueda cumplir con la medida de internamiento en la ciudad donde habitan y residen tanto ella como sus padres. Es importante recordar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos observa que el derecho de mantener contacto con su familia que tienen los adolescentes privados de libertad, se extiende tambin a la posibilidad de acceder a salidas autorizadas. En este sentido, an cuando no existe norma expresa que admita la posibilidad de otorgar permisos de salida a adolescentes con internamiento, consideramos que es factible acceder a dichas salidas autorizadas en casos excepcionales(como muerte de familiares directos, enfermedad grave debidamenteacreditada de padres, hermanos y otros familiares directos, etc.) siempre que sea provechoso para su rehabilitacin y as lo aconseje el inters superior del nio. Es ms, la Observacin General de la Naciones Unidas Nro. 10 establece: El personal del centro debe fomentar y facilitar contactos frecuentes del menor con la comunidad en general () la oportunidad de visitar su hogar y su familia; empero, creemos necesario que para el otorgamiento de dicho beneficio se debe contar con la opinin favorable del equipo multidisciplinario del centro juvenil.

2. NORMAS. 2.1. CDIGO PENAL PERUANO. As tenemos el tipo bsico de Promocin o Favorecimiento del Trfico Ilcito de Drogas, que prescribe en el artculo 296 del Cdigo Penal, como conductas prohibidas, el promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de drogas, lo que constituye un delito de peligro concreto. El injusto contempla los actos de fabricacin y, actos de trfico as como

actos de

posesin de

sustancias txicas, estupefacientes y oscilando las

sustancias psicotrpicas, y comercializacin de materias (Ley 25623), que el agente realiza con conciencia y voluntad, sanciones penales en el primer y segundo supuestos entre 08 a 15 aos de pena privativa de la libertad, en el tercero, de 06 a 12 aos de pena privativa de la libertad y en el ltimo de 05 a 10 aos de pena privativa de la libertad. Un individuo estar incurso en el tipo base cuando el pesaje de droga

sobrepase los lmites establecidos por el artculo 298 para el micro comercializador. La figura base contempla agravantes en el artculo 297 de la Ley Sustantiva, como son: Abuso del ejercicio de la Funcin Pblica; ser Educador, Mdico, Farmacutico, Qumico, Odontlogo; inmediaciones realizarlo en el interior o de centros educativos, salud, deportivos, de detencin o

reclusin; hecho cometido por ms de 03 personas en calidad de integrante de organizacin; droga excede de 20Kg. si es Pasta Bsica de Cocana, de 10 Kilos si es clorhidrato de cocana, 05 kg de ltex de opio, 500 gramos de sus derivados, 100 kilogramos de marihuana o 02 kilogramos, dicho pesaje es en atencin al principio de proporcionalidad, a mayor cantidad de droga, mayor desvalor de resultado, lo que constituye una poltica criminal para determinar graduacin de penas por cantidades, las mismas que oscilarn entre 15 a 25 aos de pena privativa de la libertad y si se trata de un Jefe , dirigente, cabecilla de una organizacin dedicada al Trfico Ilcito de Drogas y si es alguien que financia actividades terroristas valindose de sta actividad, se le impondr entre 25 a 35 aos de pena privativa de la libertad.

2.2. EL CDIGO PROCESAL PENAL. Es en el artculo 253, Principios y Finalidad, inciso 1, correspondiente a la Seccin III sobre las medidas de coercin procesal seala que, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Per, slo podrn ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantas previstas en

ellas. Por consiguiente en el inciso 2 seala que, la restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de conviccin.

2.3. DEL CDIGO DEL NIO Y DEL ADOLESCENTES. 2.3.1. Principio del Inters superior del Nio: En el caso de los derechos de los nios y adolescentes, el ejercicio de la accin judicial viene determinando tambin por el Principio del Inters Superior del Nio, recogido en el artculo IX del Titulo Preliminar del Cdigo de los Nios y adolescentes34, norma que se encuentra amparada en un mandato supranacional articulo 3.1 de la convencin de los Derechos del Nios-, siendo que este principio es el eje sobre el cual se sienta la doctrina de proteccin integral del nio, y que para nuestro Tribunal Constitucional se encuentra recogida en el articulo 4 de la Constitucin, en tal como lo sostiene al sealar que La tutela permanente que con esta disposicin se reconoce tiene una base justa en lo que se ha sealado como inters superior del nio y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el mbito jurdico como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado articulo 4 a travs del articulo IX del Titulo Preliminar del Cdigo de los Nios y adolescentes y en el aspecto internacional, gracias al principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio y al articulo 3, inciso 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio 35 En esa lnea, el Mximo Interprete Constitucional ha sealado que los elementos principales de la doctrina de proteccin integral son: a) La consideracin del nio y el adolescente como sujetos de Derecho y no como meros objetos de proteccin. Estos derechos incluyen todos los

34Articulo IX.- Inters superior del nio y del adolescente : En toda medida concerniente al nioy al adolescente que adopte el estado a travs de los Poderes Ejecutivos, Legislativos y Judicial, del Ministerio Publico, Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones as como en la accin de la sociedad, se considera el principio Inters superior del nio y del adolescente y el respeto a sus derechos. 35STC Exp. N 3247-2008-PHC/TC. F.j.9.

consagrados en la Constitucin y los Tratados Internacionales ratificados por el Per. b) La obligacin de la sociedad y del Estado en la adopcin e implementacin de polticas publicas, de carcter prioritario, en materia de educacin, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad publica, justicia, trabajo, produccin y consumo hacia el nio y adolescente. c) Un sistema de proteccin vasado en la Constitucin y la ley, y a travs del cual no es el nio o el adolescente los que se encuentra en una situacin irregular, sino que son las instituciones, publicas o privadas, las que se encuentran en tal condicin por no poder satisfacer las necesidades de aquellos. d) El diseo de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de dieciocho aos (de acuerdo al articulo 1 de la Convencin) que en tren en colisin con la ley penal. e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Publico tiene atribuciones y funciones determinadas por la ley. En el mbito penal se asegura el respeto al principio de igualdad, sustituyendo el binomio impunidadarbitrariedad- por el binomio severidad-justicia. f) En casos excepcionales, se permite una privacin de la libertad pero bajo un rgimen especial de acuerdo con la Constitucin, la Convencin de los derechos del Nio y dems instrumentos internacionales.36 En este sentido, siendo evidente que el principio del Inters superior del nio se encuentra recogido implcitamente en el articulo 4 de nuestra Constitucin, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, es posible concluir que se vulnera dicho principio, y, por ende, la propia Constitucin, si admitimos que el Ministerio Publico debe incoar la accin judicial en el caso de faltas cometidas por adolescentes o menores de edad. En este aspecto es necesario acotar tambin que uno de los principios constitucionales de mayor trascendencia en nuestro ordenamiento jurdico es el de supremaca constitucional, previsto en el artculo 51 de nuestra Ley
36STC Exp. N 3247-2008-PHC/TC. F.j.10

Fundamental37, del cual se deriva el de fuerza normativa de la Constitucin, siendo que conforme a lo sealado nuestro Mximo Tribunal, las atribuciones jurisdiccionales, sea en sede judicial . Ordinaria, especial o cuasi jurisprudencial administrativa, se convierta vinculadas al principio jurdico de supremaca constitucional sealado en el articulo 51 de la Constitucin, en sus dos vertientes: Fuerzas normativas positiva, aplicando las normas legales con base en las disposiciones constitucionales y, fuerza normativa negativa, inaplicando la norma administrativa y legal que sea extraa a la Constitucin 38. En consecuencia, en razn del principio de supremaca constitucional tambin se puede concluir que la interpretacin que mejor se adecua a nuestra Constitucin y la los tratados internacionales suscritos por el Per, es que el Ministerio Publico a travs de l fiscal de familia-, solo debe iniciar accin judicial en el caso de infracciones cometidas por adolescentes y menores de edad, al igual en el caso de los adultos, mxime si es que uno de los principales aportes del principio de inters superior del nio es su carcter hermenutica dentro de los mrgenes del propio Derecho de la infancia-adolescencia en cuanto permite interpretar sistemticamente sus disposiciones, reconociendo el carcter integral de los derechos del nio, por lo que en virtud de este principio debe interpretarse que el Ministerio Publico no debe incoar accin judicial en caso de faltas cometidas por menores39 Mas an si es que asumimos que en la doctrina de proteccin integral del nio, los menores tiene la calidad de sujetos de derecho al igual de que los adultos, y cuando estos cometen faltas, el Estado a travs del Ministerio Publico- no ejercita su accin punitiva; de igual manera debera ser el tratamiento de aquellos menores que cometen estos ilcitos y que tambin son objetos de
37Y por el cual: La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo estructural (articulo 51), como desde el subjetivo-institucional (articulo 38 y 45). STC Exp. N 0030-2006-AI/TC, f.j. 40. 38STC Exp. N 004-2006-AI 29/03/06. Fundamento jurdico 13 39CILLERO BRUOL, Miguel. El Inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En: <http://www.iin.oea.or/cursos a distancia/el_interes_superior.pdf>

derecho, interpretar lo contrario constituira un trato discriminatorio. Al respecto, vale sealar lo expuesto por Miguel Cillero cuando al analizar al nio como sujeto de derecho dentro del principio de autonoma progresiva , refiere en que en la concepcin del nio como sujeto de derecho subyace, primeramente, la idea de igualdad jurdica, en el sentido de que todas las personas son destinatarias de las normas jurdicas y tiene capacidad de ser titulares de derecho; para luego acceder a formulas mas perfectas como, la igualdad ante la ley o la igualdad en los derechos, que tambin son recogidas por la Convencin40 2.3.2.PRINCIPIO DE ESPECIALIZACION DE LA JUSTICIA PENAL DE ADOLESCENTES: Este principio est contenido en el artculo 40.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, e implica que los Estados partes deben adoptar las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especificas para los nios en conflicto con las leyes penales, y en particular el establecimientode una edad mnima ante la cual se presumira de los nios no tiene capacidad para infringir las leyes penales; y siempre que sean apropiados y aceptable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetaran plenamente los derechos humanos y las garantas legales. Al respecto, cada Estado es competente para determinar la forma como concreta el desarrollo de este sistema especifico, a travs de leyes especiales a de reformas a las leyes generales en materia penal y procesal. Como seala Ricardo Prez Manrique, la aplicacin de la norma penal respecto de los adolescentes sometidos a procesos por comisin de una infraccin a la ley penal, responde a determinados principios acordes con si finalidad, siendo el punto de partida que los adolescentes se encuentran sometidos a una responsabilidad que resulta de la aplicacin de un Derecho Penal Mnimo, con diferencias respecto a la derecho penal
40CILLERO BRUOL, Miguel. Infancia, Autonoma y Derecho: una cuestin de principios. En: <http://www.iin.oea.or/Infancia_autonomia_derechos.pdf>

comn, especialmente relativas el sujeto al que se aplican, las garantas del Derecho Penal liberal, un elenco de figuras restringido, una culpabilidad especial; la privacin de la Libertad como ultima ratio y el menor tiempo posible, amplio espectro de medidas no privativas de libertad; y el repudio del concepto de peligrosidad como soporte de respuesta penal41 . Este mismo autor seala que partir de dicha especificidad pueden anunciarse principios de interpretacin propios del rgimen jurdico penal respecto de los adolescentes, a saber: Principio de interpretacin a favor del adolescente: La norma penal siempre debe ser interpretada a favor del adolescente, descartando aquellas aplicaciones que generan el efecto perverso de agravar su situacin por el operador jurdico. Preservacin del principio de legalidad, prohibicin de analoga, no es posible aplicar analoga extendiendo consecuencias no previstas en la ley. Principio Favor Lebertatis: en caso de duda siempre debe resolverse a favor de la libertad. Principio in dubio pro minoris: Las decisiones deben ser tomadas fuera de toda duda razonable, el estndar mnimo aceptable para condenar. No es posible un estndar menos exigente respecto de sujetos que deben ser considerados de manera especial. Interpretacin de la ley conforme a sus objetivos de creacin de la ciudadana responsable (articulo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio). En este sentido, resulta evidente que se atendiera contra este articulo de la convencin el 40.3-, que en el caso de los adolescentes o menores de edad que cometan las infracciones-faltas tipificadas en el Libro Tercero del Cdigo Penal, el Ministerio Publico debe iniciar accin involucrndolos en un proceso judicial, cuando el nico en ejercerlo es ele agraviado, recurriendo directamente a la autoridad judicial o a la Polica, como, lo
41 PEREZ MANRIQUE, Ricardo. El rol del juez en la justicia penal del adolescente, En: <http://www.jurisprudenciainfancia.udp.cl/wp/wpcontent/uploads/2009/08/elroldeljuezenlajusticiapenaldeladolescente-ricardo-perez-marique.pdf>

establece el articulo 482, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal de 2004 para el caso de adultos. Es decir, en aplicacin del principio interpretativo a favor del adolescente antes aludido, no podramos deducir que el articulo 139 del Cdigo de los Nios y adolescentes, al prescribir que el Ministerio Publico es el Titular de la Accin y como tal tiene la carga de la prueba en los procesos al adolescente infractor (), impone la obligacin al fiscal de familia de denunciar ante el rgano judicial a un adolescente que ha cometido una falta, pues debe interpretarse que solo debe hacerlo cuando se trata de una infraccin delito, y que los otros mecanismos que regulan nuestro ordenamiento jurdico hayan sido resultados positivos, como en el caso de las figuras de remisin42y archivamiento por perdn del agraviado43. Este es el sentido interpretativo que debe darse a este dispositivo para no vulnerar, como se ha indicado anteriormente, la constitucin, cuyo articulo 4 acogi la doctrina de proteccin integral del nio. Por otro lado, cabe indicar que cuando el articulo 40.3.b de la Convencin prescribe que los Estados partes deben adoptar medidas para tratar a loa nios sin recurrir a procedimientos judiciales, debe entenderse en el caso expuesto que aun cuando las infracciones-faltas parea nuestro ordenamiento jurdico lleguen a judicializarse cuando no se llegue a concretar una remisin o un archivo por perdn del ofendido por ejemplo-, llegar a la etapa judicial debe ser resultado de intereses de la parte agraviada y no ser el Estado que subrogue esta prerrogativa, ni siquiera cuando estemos ante menores que se encuentren en situacin irregular, a los que comnmente llamamos en abandono moral o econmico, pues en estos casos el fiscal de familia debera intervenir solo para efectos de velar
42Articulo 206 del Cdigo del Nio y del adolescente: El fiscal podr disponer la Remision cuando se trate de infraccin a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientacin supervisados por el Ministerio de la Mujer o las instituciones autorizadas por este, y si fuera el caso, procurar el resarcimiento del dao a quien hubiere sido perjudicado. 43Articulo 206-A del Cdigo del Nio y del adolescente: El fiscal de familia podr disponer el archivamiento de loa actuados si considera que la infraccin a la ley penal no reviste gravedad y el adolescente hubiere obtenido el perdn del agraviado, por habrsele resarcido el dao.

por su bienestar incoando una accin civil tutelar de resultar conveniente, pero no una accin penal judicial, mxime como lo a sostenido la Comisin, la Convencin sobre los Derechos del Nio implica un cambio sustancial respecto de la manera de tratar el tema de la infancia. Esta transformacin se conoce como la sustentacin de la doctrina de la actuacin irregular por la doctrina de la proteccin integral, que en otros trminos significa pasar de una concepcin de los menores como objeto de tutela y proteccin, a considerarlos como sujetos plenos de derecho 44. Asimismo, si el argumento para que el fiscal de familia inicie de oficio accin judicial contra menores que han cometido muna falta es para que este no quede desprotegido en un proceso judicial, se puede decir, como afirma Prez Manrique, que en el proceso penal de adolescentes quedan exiliadas del objeto de este proceso las medidas de proteccin, las finalidades puramente educativas; la consideracin de que si existe la posibilidad de imputar un acto subjetiva y objetivamente, se deber dictar sentencia en consonancia con tal juicio. Efectivamente, como afirma este autor, cuando uno de los actores procesales juez, fiscal, defensorabandona el rol que legalmente le corresponde, invade y asume el rol de otra de las partes y violenta, en consecuencia, la garanta del contradictorio y de la igualdad. Siendo as, si el representante del Ministerio Publico se desplaza desde el rol de acusador al rol de protector, perjudicar a quien pretende proteger, pues incursionara en terrenos que le estn prohibidos, tomando en consideracin aspectos ajenos al juicio de responsabilidad 45. Finalmente, cabe precisar que aun cuando consideremos que en aplicacin de los principio y normativa antes detallados no seria necesaria la modificacin o aclaracin del Cdigo de los Nios y adolescentes, en el punto analizado; sin embargo, el Proyecto de Reforma del Cdigo aclara esta situacin, pues precisa que en el caso de infracciones-faltas
44CIDH. Tercer informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay. OEA/Ser/L/VII.110.Doc.52, 9 de marzo de 2001, capitulo VII, Prr. 11 45PEREZ MANRIQUE, Ricardo. Ob, cit, pp 202 y 203

cometidas por menores de edad, estas se tramitan e investigan a instancia de la parte agraviada.

3. LEGISLACIN COMPARADA. 3.1. REFERENCIA JURDICA PERUANA. El Per suscribi entre otros- la Convencin nica de Estupefacientes de 1961 que sent las bases para el desarrollo de una norma multidisciplinaria en materia de drogas-; el Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de 1972, as como la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 que fue el instrumento fundamental para que los Estados miembros puedan adecuar sus legislaciones a fin de adaptar la regulacin de los delitos relativos al trfico ilcito de drogas a las pautas marcadas en los textos internacionales-, del mismo modo nuestro pas se comprometi en implementar el Plan de Accin aprobado en la Sesin Extraordinaria de la Asamblea General de las Naciones
Unidas Sobre el Problema de las Drogas en el Mundo (UNGASS 1998), (celebrado en 1998). Marco legal internacional que sirvi de base para la creacin y reglamentacin de La Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin

Drogas46 (DEVIDA), este organismo pblico descentralizado, dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros, tiene como misin principal coordinar, promover, planificar, monitorear, evaluar los programas y actividades contenidas en la Estrategia Nacional de la Lucha Contra las Drogas. Ante tales compromisos, nuestro pas tiene la misin fundamental de combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas, funcin que fue establecido como un derecho fundamental que se encuentra regulado en el artculo 8 de la Constitucin Poltica del Estado47 y cuyo desarrollo legal se encuentra
46 Creada mediante Ley N 27629, del 10.01.2002, que modifica el Decreto Legislativo N 824, y el D.S. N 0322002 PCM, del 09.05.2002. adems conforme a la Primera Disposicin Final de la Ley N 28003, publicada el 18-06-2003, toda mencin a la Comisin de Lucha contra el Consumo de Droga (CONTRADROGAS), se entender referida a la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida Sin Drogas "DEVIDA". Asimismo conforme a la Tercera Disposicin Final de la mencionada Ley, toda mencin al Directorio de la Comisin de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), y de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas "DEVIDA", se entender referida al Consejo Directivo de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas "DEVIDA".

47 Artculo 8 de la Carta Fundamental dice: El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo,
regula el uso de los txicos sociales.

en el Cdigo Penal vigente 48, as como en otras normas adicionales, que definen normativamente el trfico ilcitode drogas como un delito queatenta contra la salud pblica y, adems, que se vincula con otras actividades delictivas como reconoce el prembulo de la Convencin de Viena 49.

Para desarrollar el presente ensayo hemos credo conveniente estructurarlo en cuatro partes: el primero, referido a los compromisos internacionales celebrados por el Per y que dieron origen a la regulacin nacional actual; en el segundo punto se desarrolla los aspectos objetivos y subjetivos del artculo 296 CP; el tercero; se fijan los puntos respecto a la pluralidad de agentes en el trfico ilcito de drogas, su desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y los vacos que origina dicho dispositivo legal; y, por ltimo, el cuarto punto la conclusin que determina el presente trabajo.

3.2. INSTRUMENTOS LEGISLATIVOS INTERNACIONALES Y REGIONALES50 A nivel internacional, los principales instrumentos a considerar son: las Reglas de Beijing de 1985, por su carcter innovador en el establecimiento de estndares mnimos en la administracin de la justicia de menores; la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 1989, que representa en el mbito de proteccin de menores el instrumento legislativo ms completo y con el mayor reconocimiento por parte de los
48 Vid. Libro Segundo, Ttulo XII, Captulo III, Seccin II. 49 (...) los vnculos entre el trfico ilcito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con l, que
socavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana de los Estados, (...) el trfico ilcito es una actividad delictiva internacional cuya supresin exige urgente atencin y la ms alta prioridad, (...) que genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administracin pblica, las actividades comerciales y financieras lcitas y la sociedad a todos sus niveles

50Fumarulo, Stefano, Analysis of the Criminal Career of FormerMembers of Organized Criminal Groups in Italy: Starting Point for Social PreventionProjects, tesis final para el Master en Sociologa Jurdica en el Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati, Espaa, 2005.

Estados partes que la han ratificado (Somalia y Estados Unidos de Amrica representan los dos nicos pases que an no han ratificado el instrumento); las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) de 1990, por su directa relacin con los argumentos desarrollados en este trabajo. Por ltimo, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Convencin de Palermo), y en particular su Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente de Mujeres y Nios. Cabe apuntar que antes de este protocolo carecamos de cualquier tipo de convenio internacional que protegiera a los nios contra la trata de seres humanos. A nivel regional europeo es interesante tener en cuenta las recomendaciones sobre la delincuencia juvenil emanadas del Consejo de Europa a lo largo de las ltimas tres dcadas. 3.2.1. LAS REGLAS DE BEIJING La Asamblea General de las Naciones Unidas, con la resolucin 40/33 del 28 de noviembre de 1985, aprob treinta reglas mnimas para la administracin de la justicia de menores, conocidas tambin como Reglas de Beijing. De hecho, los antecedentes de estas Reglas se encuentran en algunos principios bsicos formulados durante el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente desarrollado en 1980 en Caracas, Venezuela, dirigidos a proteger los derechos humanos fundamentales de los menores que se encuentran en dificultades con la justicia. Se puede avanzar que los principios generales se inspiran en la concepcin de que una poltica social constructiva respecto al menor puede y debe desempear un rol fundamental en la prevencin del delito y de la delincuencia juvenil. Entre esos principios se destaca la interpretacin de la justicia de menores como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada pas que deber administrarse en el marco general de justicia social para todos los menores, de manera

que contribuya a la proteccin de los jvenes y al mantenimiento del orden pacfico de la sociedad.51 Igualmente se puede anotar que las definiciones de menor y menor delincuente, en la regla 2.2, reflejan la necesidad de escoger frmulas aplicables en los distintos sistemas jurdicos: Menor es todo nio o joven que, con arreglo al sistema jurdico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto, y menor delincuente es todo nio o joven al que se ha imputado la comisin de un delito o se le ha considerado culpable de la comisin de un delito. Estas definiciones, a pesar de que no influyen precisamente en la cuestin de menores y delincuencia organizada, son principios asumidos por todas las normativas nacionales sobre justicia de menores. Otro punto desarrollado por las Reglas de Beijing atae al rol de la prisin preventiva en la pena que se atribuye a los menores delincuentes. Este principio, como se analizar ms adelante, tambin ha sido recibido por el legislador italiano en la ley 448 de 1988. El sistema carcelario presenta evidentes aspectos negativos si se considera, entre otras cuestiones, que en un espacio tan reducido, personas provenientes de diferentes contextos deben transcurrir das y das juntos. Si bien es cierto que no en todas las crceles juveniles se presentan situaciones anlogas, es preciso evitaren todo caso que un menor delincuente que no pertenezca a ningn grupo criminal entre en contacto con realidades que podran agravar su condicin personal, o sufra influencias corruptoras segn la definicin que la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos utiliza en los comentarios a las Reglas de Beijing.52

51Asamblea General de las Naciones Unidas, resolucin 40/33, Reglas Mnimas para la Administracin de la
Justicia de Menores, 1985, regla 1.4. 52Vase www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp48_sp.htm.

3.2.2. LA CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. Un ao antes del Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, que inici el proceso preparatorio que culmin con las Reglas de Beijing, en 1979, en coincidencia con el ao internacional del nio y a iniciativa del gobierno de Polonia, se inici el proceso de elaboracin de la Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En su artculo 3o. se clarifica que...en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribuna les, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. De esta manera especifica una de las bases que han inspirado los trabajos preparatorios, esto es, el inters superior del nio como elemento central a tener en cuenta en todas las decisiones que afecten a los menores. Aunque considero que en este momento no procede un anlisis completo de los 54 artculos de la Convencin, sin embargo creo preciso detenerme en el anlisis de aquellos principios enunciados en la Convencin que podran suponer la base de la lucha tanto represiva como preventiva contra la participacin de los menores de edad en organizaciones criminales. Uno de los principios internacionalmente reconocidos para un correcto desarrollo del nio es el de su permanencia en el contexto familiar. ste ha sido recogido por el artculo 9.1 de la Convencin, con la siguiente redaccin: Los Estados partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal

determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. Hay que destacar que la excepcin prevista en el texto tiene una importancia fundamental si se analiza tambin desde el punto de vista de los nios que tienen vnculos familiares directos con personas que pertenecen a grupos criminales organizados. No obstante, aunque queda muy claro lo importante que resulta la presencia y el rol de los padres en la socializacin de un nio, podemos preguntarnos: hasta qu punto puede influir negativa mente en el desarrollo moral y social de un nio el hecho de tener un padre o una madre mafiosos? En este sentido, durante el Congreso nacional intitulado I ragazzi de lla mafia llevado a cabo en Bari, Italia, en enero de 2005, los operadores jurdicos que cotidianamente trabajan en los asuntos ligados a los menores de edad, llegaron a la conclusin de que el alejamiento de la familia mafiosa de origen podra ser una solucin si fuera aplicada de manera atenta y siempre teniendo en cuenta la peculiaridad de cada situacin. Lgicamente vinculados con el contenido del artculo 9o. estn los artculos 19.1 y 27.1 y 2, respectivamente, en cuanto obligan a los Estados partes a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres. Adems se especifica que los Estados partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. Y proclama que a los padres u otras personas

encarga das del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio. En todo caso, y pese a cuanto establece la Convencin, siempre quedan las dudas planteadas antes sobre la posibilidad real de que sea adecuada para el desarrollo normal de un nio una familia que vive en un entorno mafioso, involucrada en actividades ilcitas y que vive diariamente con el serio riesgo de que uno de los padres pueda sufrir detenciones y condenas. El abandono escolar apoyado por algunos padres en el ambiente mafioso se relaciona directamente con la utilizacin, que sin duda se puede considerar explotacin, del menor en actividades del grupo criminal: desde el transporte de armas de fuego al control discreto del territorio; desde el apoyo a un fugitivo hasta el caso extremo del involucramiento del menor en los grupos de fuego, ya que son actividades directa o indirectamente ilcitas que pueden ser delegadas a un menor. Parece claro que la participacin de los menores presenta ventajas y es til, ya que el menor es ms difcilmente reconocible como parte de un grupo o porque goza de una situacin procesal ms favorable. Una vez ms, la Convencin nos resulta de gran ayuda, puesto que en su articulo 32 prev que los Estados partes reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Para concluir con el breve anlisis de los preceptos de la Convencin que puedan resultar tiles en la lucha contra la participacin de los menores en la delincuencia organizada, podemos apuntar otra disposicin til a este fin: el artculo 33, que obliga a los Estados partes, a travs de cualquier tipo de medidas, a proteger a los nios contra el uso ilcito de los estupefacientes y sustancias psicotrpicas enumeradas

en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a nios en la produccin y el trfico ilcitos de esas sustancias. 3.2.3. LAS DIRECTRICES DE RIAD. Sobre la prevencin de la delincuencia juvenil, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob en 1990 un conjunto de 66 directrices, que se denominaron Directrices de RIAD, 53 que aunque no se caracterizan por su valor vinculante para los Esta dos, se pueden considerar de sumo inters por los principios que establecen. Entre sus principios fundamentales es necesario subrayar el que indica que los Estados deberan utilizar medidas dirigidas, entre otras, a la creacin de oportunidades, en particular educativas, para atender a las diversas necesidades de los jvenes y servir de marco de apoyo para velar por el desarrollo personal de todos los jvenes, en particular de aquellos que estn evidentemente en peligro o en situacin de riesgo social y necesitan cuidado y proteccin especiales, as como a la constitucin de una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de comisin de las infracciones o las condiciones que las propicien (directriz 5, incisos a y b). Por lo que atae al rol de la familia, que se ha perfilado como una cuestin de difcil solucin, hay que destacar que uno de los principios aprobados por la Asamblea General prev que si se est frente a una situacin donde la familia no pueda ofrecer un ambiente idneo al desarrollo normal del nio, se deber recurrir a otras posibles modalidades de colocacin familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopcin. Asimismo, de acuerdo con las Directrices de Riad y siempre como extrema ratio, se puede plantear como solucin posible la separacin del menor de su familia de origen.
53Asamblea General de las Naciones Unidas, resolucin 45/112, Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, 1990.

Adems de la educacin y del rol de la familia, en el texto se encuentran directrices relacionadas a los medios de comunicacin y a la administracin de justicia de menores y se confirma lo que ya haba sido expresado en otros instrumentos antes analizados. En concreto, en relacin con el recurso al internamiento en centros cerrados, establece que slo deber recluirse a los jvenes en instituciones como ltimo recurso y por el periodo mnimo necesario (directriz 46).

SEGUNDA PARTE: METODOLOGA.

SEGUNDA PARTE: METODOLOGA. CAPTULO II PLANTEAMIENTO METODOLGICO

2.1 EL PROBLEMA. El problema en que se centra la investigacin, es aquel al que hemos denominado:Empirismos Aplicativos y Empirismos Normativosen la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad. (Ver anexo 3). Este problema se encontr constituyendo parte de la problemtica laNorma Penal respecto a la reincidencia en el delito de de

micro

comercializacin de drogas en adolecentes entre 16 a 18 aos de edad.

2.1.1- Seleccin del Problema. Este problema ha sido seleccionado teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) Este problema, tiene un impacto social negativo. b) Su solucin contribuy a la solucin de otros problemas. c) Es uno de los problemas sociales que ms se repiten. d) Afecta negativamente la seguridad jurdica del Estado Peruano. e) En su solucin estn interesados la sociedad peruana en general. (Ver anexo 1 y 3). 2.1.2.- Antecedentes del Problema.( Aun falta re revisar pa imprimir ) Esta problemtica se encuentra constituyendo desde hace algunas dcadas atrs parte de los problemas sociales y jurdicos en nuestro l63

pas que existen con mayor relevancia hoy en da, y no es ajeno a ello nuestra Regin Lambayeque por cuanto se observa un progresivo aumento de distribuidores adolescentes del estupefaciente, quienes a pesar de contar con antecedentes por micro comercializacin continan con la venta y consumo del mismo, esto debido la actual norma penal peruano respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en los adolescentes de mayores de 16 aos de edad y menores de 18 aos de edad son considerados exento de

responsabilidad penal.Es en ese sentido que pretendemos alcanzar propuestas jurdicas para resolver o atenuar la reincidencia en el delito de Micro comercializacin de Drogas en adolescentes mayores de 16 aos y menores de 18 aos de edad mediante la modificacin de la edad mnima de responsabilidad penal en nuestro pas.

Mediante la Ley N 27337, publicada en el diario oficial El Peruano el 07 de agosto del 2000 se promulg el actual Cdigo de los Nios y Adolescentes. Este cdigo significo un cambio de sistema en el tratamiento legal frente a los adolescentes, por la superacin en el plano legal de la llamada doctrina de la situacin irregular en nuestro pas. Esta doctrina en cuanto a los menores infractores expresa que, 'la mayor connotacin la encontramos en que se sostiene que al menor no se le puede imputar la realizacin de actos considerados como faltas o delitos, y en base a esta premisa el menor de edad slo realiza actos antisociales y como el Juez de Menores se convierte en el padre, el defensor, el protector, se deja a su libre arbitrio las medidas 'protectoras"

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que debe discernir a favor del prenotado. Consecuentemente teniendo como fundamento lo anteriormente expuestos el menor antisocial no contaba con derechos individuales ni garantas procesales 54

La doctrina de la Proteccin Integral que es la que se impone en este nuevo Cdigo del Nio y adolescente, rompe con la doctrina de la Situacin Irregular y obliga a repensar profundamente el sentido de las legislaciones para la infancia, convinindolas en instrumentos eficaces de defensa y promocin de los Derechos Humanos especficos de todos los nios y adolescentes no solamente los menores.

El punto central de la Convencin sobre los derechos del Nio que nuestro pas ha ratificado en el mes de agosto de 1990 y por ende de la doctrina de la Proteccin Integral es el reconocimiento de todos los nios, nias y adolescentes, sin discriminacin alguna como sujeto de plenos derechos, cuyo respeto se debe garantizar.

"La nueva doctrina convierte las necesidades de nios y adolescentes en derechos civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales, as como garantiza para los adolescentes en conflicto en la Ley penal, una justicia que respete los mismos derechos procesales consagrados para los adultos"55

54 CHUNGA LAMONJA, Fermn, Derecho de Menores, ps. 43 y 44 55Consejo de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente del Municipio de Sucre, Principios Fundamentales de la
LOPNA. Vase: http://cpms.8m.com/principios.htm

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"La oposicin entre el nuevo y el viejo paradigma podra enunciarse, resumidamente, de la siguiente manera: "ningn derecho para muchos nios", es la formulacin de la doctrina de la Situacin Irregular; "todos los derechos para todos los nios", es la formulacin de la doctrina de la Proteccin Integral.56

- El Cdigo del Nio y del adolescente, Ley N 27337, define a un nio como todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho aos de edad. Asimismo, el Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerar nio o adolescente mientras no se pruebe lo contrario. Los nios y adolescentes son sujetos de derechos, libertades y de proteccin especfica. Tienen derechos y deberes y tambin

obligaciones que deben cumplir.

"El Decreto Legislativo 990. Modifica diversos artculos del Cdigo de los Nios y Adolescentes, relativos a su capacidad y responsabilidad penal: Asimismo, regula de modo particular el concepto de pandilla perniciosa, define normativamente la infraccin a la ley penal, diferenciando una forma de comisin leve y otra agravada, seala las medidas socioeducativas. Aplicables para los lderes y miembros de una Pandilla Perniciosa, otorgndole posibilidades de Archivo al Fiscal de Familia
56Vase http://www.slideshare.net/EDUPEL/Las-leyes-portafolio-familia-comunidad-y-preescolar-nayelis.

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frente al resarcimiento del dao y perdn del ofendido, dando Facultades a los gobiernos locales y regionales para atender el gasto de Implementacin y ejecucin de las medidas socioeducativas y de proteccin.57

- Nuestro pas ha ratificado la Convencin sobre los Derechos del Nio el da 03 de Agosto de 1990. La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional que reconoce los derechos humanos de los nios y las nias, definidos como personas menores de 18 aos.

- La Convencin establece en forma de ley internacional que los Estados Partes deben asegurar que todos los nios y nias -sin ningn tipo de discriminacin- se beneficien de una serie de medidas especiales de proteccin y asistencia; tengan acceso a servicios como la educacin y la atencin de la salud; puedan desarrollar plenamente sus personalidades, habilidades y talentos; crezcan en un ambiente de felicidad, amor y comprensin; y reciban informacin sobre la manera en que pueden alcanzar sus derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa. 58

En consecuencia la conducta del adolescente infractor de la ley penalest rodeada de derechos y garantas procesales que deben
57Hernndez Alarcn, Christian, Comentarios al Decreto Legislativo 990 que modifica La Ley 27337, Cdigo de
los Nios y Adolescentes referente al Pandillaje Perniciosa. Vease http:www.buenastareas.com/ensayos/Comentarios-Al-Decreto-Legislativo-990-Que/952903.html

58 Convencin sobre los Derechos del Nio. Vase: http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html

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respetarse en la investigacin y su juzgamiento, ms no gozan de la garanta de la inimputabilidad absoluta.

Por ejemplo, segn informacin obtenida por la CIDH, en Bolivia se establece que los nios son imputables penalmente a partir de tos 16 aos59; en 13 estados de Estados Unidos, el lmite de edad superior para el sistema de justicia juvenil es inferior a los 18 aos de edad, como es el caso de Connecticut. Carolina del Norte y Nueva York donde los nios mayores de 15 aos son procesados como adultos60. En la mayora de los Estados del Caribe, los nios pueden ser procesados por el sistema de justicia juvenil hasta los 16 aos de edad.

- Nuestra tesis tiene por finalidadque nuestra legislacin vare en primer trmino la minora de edad determinada en el artculo 20 inciso 2del Cdigo Penal, modificndola de 18 aos a ser menor de 16 aos los sujetos considerados exentos de responsabilidad penal, y de esta forma se varan las condiciones y conductas de estos adolescentes tanto en la tipificacin del delito de micro comercializacin de drogas como su reincidencia en el mismo delito y en nuestro Cdigo del Nio y Adolescentes.
59 Defensora del Pueblo del Estado de Bolivia, IX Informe del Defensor del Pueblo al Congreso Nacional
Gestin 2006, pg. 143. Disponible en http://www.defensora.gob.bo/filesinformes/flinfnoveno 7998750.pdf

60 DEITCH, Michel et. Al, From Time Out to Hard Time: Young Children in the Criminal Justice System,
University of Texas at Austin, LBJ School of Public Affairs, Austin 2009. Pg. 22. Disponible en ingles en: http: www.utexas.edu/lbj/news/story/856.

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En consecuencia, siguiendo con la nueva doctrina de la Convencin sobre los Derechos del Nio y del Cdigo del Nio y adolescente, segn Julio Mayer en su Libro Derecho Procesal Argentino dice que: 'El proceso penal referido a menores y adolescentes, es el conjunto de actos que a travs de procedimientos especiales, va a permitir el pronunciamiento de una decisin jurisdiccional acerca de la participacin que ha tenido el adolescente en el evento delictivo y si resulta culpable, la imposicin de la medida socioeducativa proporcional a la gravedad del hecho, teniendo en consideracin el principio del 'inters superior del nio y el derecho de la sociedad a ser protegido''.

Pero estos principios no se contraponen con extender la imposicin de una medida sancionadora ms severa y de acuerdo al delito que se cometa (como es el caso a la reincidencia de la micro comercializacin de drogas), contra los adolescentes infractores, pero garantizndoles sus derechos procesales consagrados para los adultos en el nuevo modelo penal acusatorio que est entrando en vigencia en todo el pas. El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha penalizado los actos de los nios y adolescentes, denominndolos adolescente infractor de la ley penal, por tanto, estos menores de edad son susceptibles de cometer faltas o delitos y por consiguiente sujetos a ser sancionados: Por lo que la presente tesis tiene por objeto entonces ampliar estas sanciones previstas en la Ley (medidas socio-educativas), a una sancin de internacin acorde al delito en la reincidencia de micro comercializacin

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de drogas que se cometa, pero rodeado de las ms amplias garantas del debido proceso. - Con la promulgacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes, nuestro ordenamiento capta la doctrina de la proteccin integral y deja de lado la doctrina de la situacin irregular como se ha comentado anteriormente. Con este cambio de perspectiva, el menor deja de ser objeto de compasin y represin y pasa a ser sujeto de derechos. Con relacin a nios y adolescentes que se encuentren en conflicto con la ley penal, ser fundamental fijar una edad por debajo de la cual el Estado renuncie a la aplicacin de todo tipo de medidas. La presente tesis considera que estn exentos de responsabilidad penal los menores de 16 aos; pero para aquella fraccin de adolescentes a los que se pueda imputar la comisin de un delito (los mayores de 16aos y menores de 18 aos) debern reconocrsele todas las garantas del debido proceso. Se aplicar la privacin de libertad como medida de ltimo recurso, y por el tiempo ms breve que proceda, por ello es que tambin se modifica el artculo 22 del Cdigo Penal, sobre responsabilidad restringida por edad,

considerndose como beneficiarios de esta reduccin prudencial de la pena a los adolescentes infractores mayores de 16aos hasta los 18 aos.

- La finalidad de la presente tesises de contar con normas acordes para adecuarlas a las nuevas conductas sociales de los adolescentes infractores

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dela Ley Penal, que vienen incrementndose da a da. Agrupados en pandillas o en grupos organizados y asociados para cometer delitos, siendo la micro comercializacin y consumo de drogasen adolescentes actualmente uno de los problemas delictuoso que se viene incrementando no solo en nuestro pais sino tambin en el mundo entero.La micro comercializacin de drogas como su consumo es un fenmeno social que pone en riesgo la seguridad pblica de la sociedad, as mismo va contra las buenas costumbres ya establecidas por la sociedad;por lo que es un rol social del Estado buscar la proteccin de nuestra sociedad, legislando sobre un tema de vital importancia para nuestra sociedad, que reclama se aplique el peso de la ley y justicia a aquellos adolescentes que estn en el mundo de la micro comercializacin de drogas actuando con peligrosidad logrando la comisin de su delito atentando con los bienes jurdicos del Estado. Segn la polica peruana, solo en el rea metropolitana de Lima existen ms de 300 pandillas que agrupan a unos 12.000 entre jvenes y adolescentes. En los barrios populares del cinturn capitalino, en los llamados cerros, se estima que ms del 50% de los jvenes consumen algn tipo de droga. Cuando se trata de alcohol y menor esta cifra supera el 70%. En cuanto El delito de Trfico Ilcito de Drogas se entiende no slo cualquier acto aislado de transmisin del producto estupefaciente, sino tambin el transporte e incluso toda tenencia que, aun no implicando transmisin, suponga una cantidad que exceda de forma considerable las necesidades del propio consumo, ya que entonces se entiende que la tenencia tiene como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilcito (entendindose como ilcito todo consumo ajeno). En algunas legislaciones se considera delito solamente el trfico, pero no la tenencia de drogas en cantidades reducidas a las necesidades personales del consumidor, mientras que otras tipifican como conductas delictivas tanto el trfico como la tenencia.

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La presente investigacin denominada la Reincidencia en el delito de Trfico Ilicito de Drogas, sta motivado en la experiencia como abogada litigante en la ciudad de Ferreafe, pues he observado un progresivo aumento en el consumo de sustancias ilcitas en la poblacin juvenil, debido al elevado ndice de distribuidores del estupefaciente, quienes a pesar de contar con antecedentes por TID continan con la venta y consumo del mismo. Es por esta razn que pretendo determinar si la reincidencia en el delito de Trfico Ilcito de Drogas se debe a factores sociales y/o se deba por la vigencia en ese perodo de los beneficios penitenciarios que el cdigo de ejecucin penal les otorgaba y de esa manera recobraban inmediatamente su libertad permitiendo que su reclusin fuera por corto tiempo, volcndose las penas dadas por la legislacin peruana, como penas leves y sin coercin, pues no logran la recuperacin y reinsercin social que busca ayudarle al delincuente a dejar los hbitos que lo llevaron a delinquir y brindarle ayuda paraque se transforme en un ser humano que sea de utilidad para la sociedad. Siendo que en la presente investigacin se ha logrado determinar que las causales de la Reincidencia en el delito de Trfico Ilcito de Drogas en la Provincia de Ferreafe, perodo 2009 -2011, se debe: 1) Al factor social, pues la falta de oportunidades de trabajo para personas que no cuentan con estudios superiores impide que logren obtener ingresos econmicos que permitan solventar sus necesidades, 2) El alto ndice de consumidores de estupefacientes que conlleva a establecer que es una muy buen a fuente de ingresos, la distribucin del mismo, 3) El alto ndice de varones entre las edades de 18-21 realizan la actividad trfico ilcito de drogas como parte de sus actos vandlicos y que tienden a demostrar la mayor destrezas en cometer ilcitos, teniendo una gran responsabilidad las autoridades de la Ciudad de Ferreafe de implementar acciones que permitan erradicar delincuentes reincidente en el delito de TID.

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CIFRAS . En Lima tenemos que : 70.5% de pandilleros en Lima no estudia. Solo un 29.5% lo hace en colegios o institutos. 87.05% de ellos tiene a sus padres vivos. Un 10.79% tiene con vida solo a la mam. 49% ha sido detenido ms de una vez por la Polica. 3.000 pandilleros hay al este de Lima. En el sur existen 2,941. 195 pandillas en la capital son vecinales, 184 pertenecen a "barras bravas' y las dems estn formadas por escolares. 30.22% de pandilleros gasta el dinero robado en drogas. El resto lo usa para ir al ftbol, comprarse ropa o drselo a sus familias.

2.2.1.- Desde cundo existe o se tienen referencias sobre este tipo de problemas? a) En el mundo:HACER OTRA REVISADITA !!!!!!!! el trabajo de

a.1. En la tesis a nivel internacional tenemos

investigacin elaborado para la obtencin del Grado de Doctor del M DELROSARIO GARCIA MORENO, de la UNIVERSIDAD COMPLUTENSE PsicologaDepartamento Tratamientos DESARROLLO DE de Psicolgicos DE UN MADRIDFacultad Personalidad, Evaluacin (PsicologaClnica); DE de y Titulada

CONSUMO DE DROGAS EN ADOLESCENTES: DISEO Y PROGRAMA PREVENCIN ESCOLAR,seala que: En donde el consumo de drogas se presenta en la actualidad como uno de los problemasms importantes a los que se enfrenta la sociedad, tanto por la magnitud del fenmenocomo por las consecuencias personales y l73

sociales derivadas del mismo. Adems, hadejado de ser algo exclusivo de una minora para configurarse como un problema demagnitudes sociales, comunitarias y de salud pblica. De hecho en 1998, 54.338personas fueron admitidas a tratamiento (3.6% superior a 1997) con una media de 30.2aos. De ellas, 13.407 eran de Andaluca, 6.870 de Catalua, 6.864 de Madrid y 6.339de Canarias. Adems destaca el importantsimo aumento de las admisiones por cocanaque entre 1996 y 1998 se han duplicado. Adems, en el segundo semestre de 1998 se dictaran en Espaa 4.713 sentencias por la comisin de delitos penales relacionados con las drogas, de las cuales 1.679 lo fueron por delitos contra la salud pblica y 3.614 por otros delitos relacionados con las sustancias psicoactivas (PNSD, 2000). Es especialmente preocupante el uso indiscriminado de

sustancias en perodos como la adolescencia, etapa en la que se ha incrementado en gran medida y en la que toma especial relevancia si tenemos en cuenta a la adolescencia como un perodo vital de especial riesgo para uso/abuso de drogas, en la que se llevan a cabo los primeros acercamientos a las sustancias adictivas y el mantenimiento de patrones de consumo que, en gran parte de los casos, se consolidan en la vida adulta. Es as como destaca dentro de sus propuesta de trabajo de investigacin: Conocer las tendencias de consumo en una muestra representativa de adolescentes del Municipio de Majadahonda perteneciente a la Comunidad de Madrid, con edades comprendidas entre los 14 y los 18 aos. Las sustancias adictivas que se han incluido en el estudio son: el alcohol (cerveza, licores, vino y combinados), el tabaco, los frmacos antinflamatorios, los tranquilizantes, los derivados morfnicos, el cannabis, los alucingenos, los inhalantes, las anfetaminas, la cocana, la herona y las drogas de sntesis, considerando distintos parmetros de anlisis. b)En Amrica latina: l74

b.1.En Ecuador: Segn GARCIA MENDEZ, Emilio. Derechos de la infancia y adolescencia en Amrica Latina- Quito manifiesta: La jurisdiccin especializada para menores de edad yel llamado Derecho de Menores tuvo su origen a finesdel siglo XIX (1899), cuando se cre el Primer TribunalJuvenil en Chicago (Illinois), experiencia que luego setrasladara a Europa. Ello marc la culminacin deun prolongado proceso de reforma que comenz ainicios de dicho siglo XIX y que signific la superacinde criterios que sometan a los menores de edad quecometan un hecho punible a los juzgados yprocedimientos de los adultos. 2 En las primerasdcadas del siglo XX, esta tendencia se extendi enAmrica Latina bajo la doctrina de la situacinirregular, cuya caracterstica central era concebir almenor de edad como un sujeto pasivo de la intervencinjurdica protectora estatal, como un objeto de tuteladiscrecional y no un sujeto de derecho. 61 b.2. Argentina: Segn BUSTOS RAMREZ, Juan y FUNES, Jaime; GONZLEZ, Carlos: Complementando lo sealado por Garca Mndez: La aplicacin de dicha concepcin se hizo sentirespecialmente en los sectores pobres de lainfancia, 62 ya que judicializaba problemas sociales(como el estado de abandono) de manera similara las infracciones a la ley 61GARCIA MENDEZ, Emilio. Derechos de la infancia y adolescencia en Amrica Latina. Quito: Edino,
1994, p. 83.

62Como indica Bustos: ... irregular o peligroso se iguala con situacinde abandono, es decir, con los
nios y adolescentes pertenecientes alas clases o grupos menos favorecidos y, por tanto, donde los procesosde socializacin han sido ms deficitarios y ello se pretende sustituira travs de polticas sancionatorias. La ideologa de la situacinirregular, protectora o educativa, provoca una identificacin entreproteccin al nio y sancin, sobre la base de un pretendido objetivo debeneficencia o bienestar. BUSTOS RAMREZ, Juan: Perspectivas deun derecho penal del nio . En; Nueva Doctrina Penal. 1997/A. BuenosAires: Editores del Puerto, 1997, p. 65. Esta afirmacin tambin escompartida por Antonio Carlos Gomes Da Costa. Sobre este ltimover Gomes Da Costa, Antonio Carlos: Pedagoga y justicia. En; GarcaMndez, Emilio Beloff, Mary (compiladores). Infancia, Ley yDemocracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del panoramalegislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre losDerechos del Nio. Prefacio de Luigi Ferrajoli. Bogot: Temis -Depalma, 1998, p. 60.

l75

penal. El internamientogeneralizado como medida tutelar se dictabasupuestamente delmenor, tanto en para los preservar de la integridad como casos abandono

lasinfracciones a la ley penal. Una caracterstica dela justicia de menores era la verticalidad en eltrato, lo que se hallaba en correlacin con laubicacin que se le asignaba al menor dentro dela sociedad. En materia de infracciones penales, el menor de edad era considerado irresponsable penalmente e inimputable, y se le trataba como una persona incapaz, incluyndolo as en una categora de personas diferentes a las normales, siendo la base de una discriminacin y marginacin63 expresadaen la prdida de garantas personales, reforzando elrol paternal del juez.64 De esta forma se afirmaba quelas normas aplicables en estos procesos nocorrespondan al derecho penal al tener unanaturaleza distinta, lo que no era cierto debido aque la lgica sancionadora era idntica, de maneratal que al menor se le aplicaba la severidad delderecho penal, pero sin ninguna garanta que loprotegiera.65Al afirmarse que la sentencia no contena unapena, sino una medida de seguridad, la mismapoda ser de duracin indeterminada de la conducta (en del razn alcriterio para de su peligrosidad menor)y

fundamentacin no se requerademostrar la culpabilidad del menor sino slo lapeligrosidad. 63FUNES, Jaime; GONZLEZ, Carlos: Delincuencia juvenil, justicia eintervencin comunitaria. En:
Revista El Reformatorio, Ao 1, N 2.Diciembre 1993/marzo 1994, p. 33.

64El menor no tena derechos o garantas que le permitieran hacer valersu posicin o sus intereses,
quedando su suerte librada a la voluntaddel juez, que como un buen padre de familia buscara resolver su situacin, aplicando la medida tutelar de proteccin ms conveniente.Esta proteccin al menor llev al extremo de plantear que en caso quecometiera un acto antisocial, no tendra que ser llevado a una corte juvenil sino directamente a un centro mdico pedaggico. 65FUNES, Jaime; GONZLEZ, Carlos. Op. cit. p, 29.

l76

b.3.COMPARACIN DE RESULTADOS ENTRE CHILE, COLOMBIA, PER Y URUGUAY b.3.1. La Relacin Droga/Delito Entre Adolescentes Infractores de la Ley66 La preocupacin por el uso y abuso de drogas en poblacin adolescente alcanza tambin a los menores infractores de la Ley. Mltiples estudios han llamado la atencin sobre las tasasinusualmente altas de consumo de alcohol y drogas ilcitas en menores adolescentes, quese han iniciado delictualmente, algo que est bien documentado entre infractores adultos.Tambin preocupa en esta poblacin la precocidad de los consumos, los escalamientosinusualmente rpidos hacia drogas de abuso como clorhidrato de cocana y pasta base, ylos niveles de dependencia que se pueden alcanzar incluso en edades tempranas.El compromiso de menores adolescentes en el trfico de drogas es una materia de especial cuidado en este caso. El soporte del mercado de drogas en operadores de baja edad, que usualmente estn situados en regmenes de responsabilidad penal limitados, es una tendencia que se ha observado en varios pases. Sin embargo, la conexin entre delito ydroga se ha revelado ms profunda y duradera que el compromiso con las operaciones ilegales de produccin y trfico.Muchos delitos distintos del trfico de drogas se cometen en el marco de las operaciones de distribucin, especialmente cuando el mercado de drogas comienza a asentarse en pandillas de jvenes armados. De igual modo, una cantidad creciente de delitos se realizan con el fin principal de proveerse de los medios necesarios para comprar droga y sostener una adiccin que usualmente no se puede financiar por medios legales, especialmente en poblaciones 66NACIONES UNIDAS. Oficina central de la Droga y el Delito. Droga y Delito en
Adolescentes Infractores de la Ley - La Experiencia de Bolivia, Chile, Colombia, Per Y UruguayQuinto Informe Conjunto. 2010. Pg.13 y Ss

l77

econmicamente

menoscabadas.

Por

ltimo,

existe

buena

evidencia de que muchos delitos se cometen bajo la influencia del alcohol o de las drogas ilcitas, en un estado de estimulacin psicofarmacolgica que motiva el crimen o lo amplifica introduciendo una violencia adicional, que no estaba prevista por ejemplo y que alcanza en muchas ocasiones a la propia vctima, cuando es la intoxicacin de la propia vctima la que motiva el delito. Dada la evidencia anterior, en este captulo se presentarn los resultados de estudiosrealizados en el ltimo quinquenio y en el marco del Sistema Subregional de Informacine Investigacin sobre Drogas, por Chile, Colombia, Per y Uruguay, cuyo objetivo fue observar el compromiso de drogas que presentan los infractores adolescentes y realizar una estimacin de las mltiples implicaciones que se producen entre uso de drogas y delito.

IMPORTANTISIMA INFORMACIN PARA DEMOSTRAR EL OBJETIVO DE LA TESIS

La finalidad primordial de estas investigaciones es llamar la atencin sobre la importancia de actuar tempranamente en la conexin droga y delito con el fin de evitar que el uso y abuso de drogas desencadene una trayectoria delictiva, o bien la vuelva ms amplia y duradera, ms an cuando los implicados son menores adolescentes.Las drogas tienen una participacin significativa en la produccin del delito, no siempre en trminos de causalidad, pero su implicancia en el delito es suficientemente poderosa para considerarla en la actualidad uno de los antecedentes bsicos de la actividad delictual. Los estudios realizados en poblacin adolescente infractora de la ley en la regin, reneninvestigaciones que provienen de Chile, l78

Colombia, Per y Uruguay. El estudio chilenose hizo en 2006 tomando como referencia a infractores entre 14 y 17 aos de edad,que se encontraban bajo algn rgimen de tuicin en el sistema nacional de menoresinfractores de ese pas (SENAME, 2006). A la sazn, los adolescentes chilenos carecan de responsabilidad penal salvo que se dictara expresamente por una orden judicial, a travs de una prueba de discernimiento. La ley que reconoce responsabilidad penal para jvenes entre 14-18 aos se dict al ao siguiente del estudio chileno. El estudio colombiano es ms reciente, se hizo en 2009, en el marco de la nueva ley de responsabilidad penal juvenil que derog, al igual que en el caso chileno, la inimputabilidad de los menores de 18 aos e instaur un rgimen penal especfico para adolescentes, que impide encarcelar a menores de 16 aos y favorece medidas alternativas a la reclusin en el resto.Los estudios de Per y Uruguay fueron realizados en 2010 en el marco de legislaciones queno reconocen responsabilidad penal juvenil para menores de 18 aos, aunque muchos infractores adolescentes se encuentran en centros de proteccin cerrados o en programa de asistencia en medio libre. En el caso chileno se obtuvo una muestra representativa de jvenes infractores de leyacogidos en centros abiertos y cerrados del Servicio Nacional de Menores (SENAME) detodo el pas. El registro chileno contabilizaba entonces 4.485 infractores, desde donde se obtuvo una muestra aleatoria de 1468 casos efectivos, hombres y mujeres que ingresaron al sistema con edades entre 1417 aos. En el caso colombiano el universo de estudio fueronjvenes infractores de ley de ambos sexos vinculados al Sistema deResponsabilidad Penalde Adolescentes que cumplen la sancin impuesta por la autoridad competente en centrosde atencin especializados de privacin de libertad y en el programa de libertad vigiladao asistida en las ciudades de Bogot, Cali, l79

Medelln, Itag, Manizales, Bucaramanga,Piedecuesta, Cartagena, Neiva, Pasto y Popayn. De acuerdo con la informacin registrada,el universo (segn cupos disponibles) se estim en 1.686 jvenes, de los cuales se logrentrevistar a 1.189 jvenes (es decir se realiz un censo de las personas disponibles). Tambin en el caso peruano se consider el universo de alrededor de 1.500 adolescentes infractores que estn acogidos a centros juveniles. Al igual que en el caso de Colombia, fueron censados todos los que se encontraban con privacin de libertad (o en medio cerrado) y una fraccin de aquellos que se encontraban en medio libre. En el estudio dePer se consiguieron declaraciones de 1.223 adolescentes en todo el pas. En Uruguay seutiliz tambin el procedimiento censal, que alcanz solamente a 177 adolescentes, casitodos medio libre. Todos los estudios tuvieron como objetivo conocer antecedentes del consumo de drogas de la poblacin infractora adolescente, as como determinar asociaciones especficas entre uso de drogas y actividad delictual. Todos los cuestionarios se basaron en los protocolos recomendados expresamente por CICAD-SSM-OEA para realizar estudios de alcohol y drogas ilcitas en poblacin infractora adolescente, aunque los pases adoptaron estas recomendaciones en modalidades y grados a veces diferentes. Debenotarse queel estudio chileno es ms antiguo (2006) y se hizo fuera del marco de muchas de lasrecomendaciones sugeridas por CICAD-SSM-OEA para los estudios ms recientes deColombia (2009) de Per y Uruguay (2010). Sin embargo, en todos los estudios se utiliz elmarco tripartito de de Goldstein y y las especificaciones metodolgicas Pernanen Brochupara ellos con una medida de reclusin. Uruguay prcticamente no reporta adolescentescumpliendo sanciones en

construir un modelo de atribucin droga/delito. Las estimaciones provienen en todoslos casos de declaraciones de auto-reporte obtenidas en entrevistas individuales cara-acara,en infractores l80

adolescentes. Chile y Colombia disponen de estudios de drogas enpoblacin penal adulta que han servido de marco para estas investigaciones especficas enadolescentes. Las muestras de los distintos pases poseen una distribucin por sexo muy parecida conun amplio predomino de infractores hombres (alrededor del 90%) y un nmero reducidode mujeres, generalmente concentradas en delitos no violentos. Por lo dems existendiferencias en la estructura de edad y en el tipo de compromiso delictual que prevaleceen los diferentes pases. El promedio de edad de las muestras chilena (16 aos) y uruguaya(16,2) es menor al de las muestras colombiana (16,7 aos) y peruana (16,8), lo que debeser tomado en cuenta a la hora de las comparaciones, puesto que la edad est siempre muyrelacionada con el uso y abuso de drogas. Tambin en los estudios colombiano y peruanose aprecia una mayor concentracin de los infractores en delitos violentos (incluyendoun altsimo 20% de jvenes que declaran detenciones o condenas por homicidio enel caso colombiano), con un 42% y un 54% respectivamente, algo que ocurre muchomenos en las muestras chilena y uruguaya, donde las causales por delitos violentos no sonpredominantes. No obstante, Uruguay comparte con Per una proporcin de homicidioscercana al 8%, mientras que en Chile slo se obtiene un 3%. Al igual que la edad, lagravedad de la responsabilidad delictual est asociada con el compromiso de drogas, loque hace que tambin en este aspecto la muestra colombiana y peruana contengan mayorpotencial de riesgo que la chilena y la uruguaya. La relacin entre delitos violentos y rgimen penal no aparece demasiado clara. En Colombia y Per la importancia del delitoviolento est relacionada probablemente con la altsima proporcin de adolescentes quese encuentra en medio cerrado o privados de libertad, pero el caso uruguayo es diferenteya que la mayor parte de los adolescentes se encuentra en medio cerrado, pero no sereporta delito violento en igual proporcin. l81

a.3.- En el pas: El Per suscribi entre otros- la Convencin nica de Estupefacientes de 1961 que sent las bases para el desarrollo de una norma multidisciplinaria en materia de drogas-; el Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de 1972, as como la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 que fue el instrumento fundamental para que los Estados miembros puedan adecuar sus legislaciones a fin de adaptar la regulacin de los delitos relativos al trfico ilcito de drogas a las pautas marcadas en los textos internacionales-, del mismo modo nuestro pas se comprometi en implementar el Plan de Accin aprobado en la Sesin Extraordinaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas Sobre el Problema de las Drogas en el Mundo (UNGASS 1998), (celebrado en 1998). Marco legal internacional que sirvi de base para la creacin y reglamentacin deLa Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas 67 (DEVIDA), este organismo pblico descentralizado, dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros, tiene como misin principal coordinar, promover, planificar, monitorear, evaluar los programas y actividades contenidas en la Estrategia Nacional de la Lucha Contra las Drogas.

Ante tales compromisos, nuestro pas tiene la misin fundamental de combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas, funcin que fue
67Creada mediante Ley N 27629, del 10.01.2002, que modifica el Decreto Legislativo N 824, y el D.S. N 032-2002 PCM, del 09.05.2002. adems conforme a la Primera Disposicin Final de la Ley N 28003, publicada el 18-06-2003, toda mencin a la Comisin de Lucha contra el Consumo de Droga (CONTRADROGAS), se entender referida a la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida Sin Drogas "DEVIDA". Asimismo conforme a la Tercera Disposicin Final de la mencionada Ley, toda mencin al Directorio de la Comisin de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), y de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas "DEVIDA", se entender referida al Consejo Directivo de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas "DEVIDA".

l82

establecido como un derecho fundamental que se encuentra regulado en el artculo 8 de la Constitucin Poltica del Estado 68 y cuyo desarrollo legal se encuentra en el Cdigo Penal vigente 69, as como en otras normas adicionales, que definen normativamente el trfico ilcito de drogas como un delito que atenta contra la salud pblica y, adems, que se vincula con otras actividades delictivas como reconoce el prembulo de la Convencin de Viena70. Para desarrollar el presente trabajo hemos credo conveniente estructurarlo en cuatro partes: el primero, referido a los compromisos internacionales celebrados por el Per y que dieron origen a la regulacin nacional actual; en el segundo punto se desarrolla los aspectos objetivos y subjetivos del artculo 296 CP; el tercero; se fijan los puntos respecto a la pluralidad de agentes en el trfico ilcito de drogas, su desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y los vacos que origina dicho dispositivo legal. a.4.- En la Regin : Se ha encontrado un antecedente se ha encontrado un trabajo de investigacin de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, elaborado para la obtencin del Titulo de abogado, del Bachiller, YULISSA RAQUEL BARDALES FLORES titulada:
68Artculo 8 de la Carta Fundamental dice: El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de los txicos sociales. 69 Vid. Libro Segundo, Ttulo XII, Captulo III, Seccin II. 70 (...) los vnculos entre el trfico ilcito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con l, que socavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana de los Estados, (...) el trfico ilcito es una actividad delictiva internacional cuya supresin exige urgente atencin y la ms alta prioridad, (...) que genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administracin pblica, las actividades comerciales y financieras lcitas y la sociedad a todos sus niveles

l83

MICROCOMERCIALIZACION DE DROGAS, la investigacin que presentaha sido desarrollada para tratar sobre la microcomercilizacin de drogas enfocando a que en nuestro pas y en el mundo, existen una multitud de microcomercilizadores que abastecen a los consumidores de Lima y de grandes ciudades como lo es Chiclayo, con cantidades que no pasan de las decenas de gramos, siendo abastecidos por narcotraficantes mayoristas que manejan unos pocos kilogramos de su producto. As los intermediariostratan de llevar solo la mercadera que a sido solicitada porque, son detenidos, pueden ser considerados micro comercializadores y, si se trata de vendedores finales, buscaran que se les considere exentos por contar con cantidades de drogas solo para el consumo personal. Tambin precisa que en nuestra ciudad de Chiclayo, se aprecia que un sector de la poblacin se encuentra inmerso en este ilcito penal que es la micro comercializacin de drogas, atentando cada vez ms la salud de los jvenes. Siendo este problema de mucha importancia, porque causa grave dao a la sociedad al motivar y mantener la adiccin de los consumidores del producto, los que puedan llegar a sufrir secuelas irreversibles en su salud fsica y mental, por el uso habitual del producto. Como antecedentes se ha encontrado una tesina de

investigacin de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, elaborado para la obtencin del Titulo de abogado, del Bachiller, MARIA ELIZABETH presentaha PEREZ sido CADENILLAS para titulada: tratar MICRO sobre la COMERCIALIZACION DE DROGAS, la investigacin que desarrollada l84

microcomercializacin de drogas, precisando que en el Per y en otros pases del mundo, existen mafias u organizaciones al margen de la ley dedicadas al comercio de diversas sustancias consideradas como drogas ilcitas, que a Estados Unidos o pases europeos valindose de rutas como el caribe y Centroamrica. En algunos casos hay importacin de ciertos estupefacientes que no pueden producirse en el pas (como el llamado xtasis), empleando rutas similares. Pero tambin hay una produccin de drogas que no salen al extranjero, la cual es transportada desde los centros de produccin y comercializada al menudeo en las zonas urbanas de Lima y de ciudades importantes del interior del pas, tal es el caso de la ciudad de Chiclayo. Gracias a la labor de instituciones como el Centro de Informacin y Educacin para la Prevencin de abusos de drogas (CEDRO), podemos saber que, una vez que la droga llega a Lima o a las otras ciudades, es manejada por proveedores o abastecedores, intermediarios que actualmente abastecen a grupos de pequeos vendedores o micro comercializadores en algn sector de las zonas urbanas, dentro de una entorno de libre mercado. En efecto, los vendedores intermediarios no llegan a establecer monopolios autnticos en sus zonas de operacin, pudiendo existir dos o ms abastecedores que no tengan inconvenientes de proporcionar droga a un mismo micro comercializador. En nuestro cdigo Penal esta considerada la micro comercializacin de drogas, en el artculo 298 , donde su segundo prrafo castiga con hasta siete aos de pena privativa de la libertad al que comercialice materias primas o insumos que no sobrepasen los 50 gramos de pasta bsica de cocana y derivados ilcitos, 5 gramos de ltex de opio o l85

un gramo de sus derivados, 100 gramos de marihuana o 10 gramos de sus derivados. Asimismo, penaliza con hasta diez aos de crcel al funcionario, autoridad publica elegida por sufragio popular o servidor publico, educador o profesional sanitario, que incurran en micro comercializacin. Las penas podran ser ms drsticas dadas las terribles consecuencias del uso de las drogas mencionadas por el artculo 298, pero la aplicacin de la norma es necesaria.Alternativamente, la sociedad debera ir creando las condiciones que permitan a la gente de escasos recursos buscarse la vida de manera honrada y no verse tentada a incursionar en actividades ilcitas como la micro comercializacin de drogas. El objeto general de sta tesis desarrollada es conocer y analizar las circunstancias determinantes del micro comercializacin de drogas contempladas en el cdigo penal, llegan a la conclusin que las circunstancias que determinan que la venta prohibida de estupefacientes se encuentra contemplada en el delito de micro comercializacin de drogas establecido por el Cdigo Penal de 1991.

a.4.- A nivel local: Con respecto a nuestro proyecto de tesis nos hemos visto necesario recurrir a trabajos de investigacin elaborado para la obtencin del Titulo de Abogado, es la Tesis del bachiller, ANGELICA PATRICIA SANCHEZ BUSTAMANTE titulada:Micro comercializacin de drogas en el Distrito de Jos Leonardo Ortiz, trabajo que tiene un estudio central sobre la micro comercializacin analizando sobre todo los planteamientos Tericos respecto a la variedad de las drogas y su forma de l86

comercio en menor escala en el distrito Distrital de Jos Leonardo Ortiz;proponiendo lineamientos bsicos que sirvan como una Propuesta didctica para una posible y posterior solucin al problema respecto a la micro comercializacin de drogas considerando como normas fundamental la Constitucin Poltica de Per de 1993 y el cdigo penal . 2.3.- Formulacin del Problema: 2.3.1.- Formulacin Proposicional del Problema: La parte prioritaria del problema consiste en que si bien,

tericamente se plantea el principio del inters superior del nio y del adolescente y el derecho a la sociedad de ser protegido y siguiendo la nueva doctrina de la Convencin sobre los derechos del Nio y el Cdigo del Nio y del Adolescente en donde esta ltima norma ha penalizado los actos de los nios y adolescentes, denominndolos adolescente infractor de la ley penal; por tanto, estos menores de edad son susceptibles de cometer faltas o delitos y por consiguiente sujetos a ser sancionados,;en la prctica en donde se debera ampliar estas sanciones previstas en la ley (medidas socioeducativas), a una sancin de internacin acorde al delito en la que se cometa, como es el caso de la reincidencia en la micro comercializacin de drogas, para lo cual en su aplicacin deber ser rodeado de las ms amplias garantas del debido proceso. En consecuencia estos planteamientos tericos como conceptos, teoras, principios y legislaciones comparadas, en la realidad no se conocieron o no se aplicaron bien; desconocindose las causas de esos empirismos aplicativos. l87

La segunda parte del problema consiste en que si bien existen aspectos relevantes en la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en los adolescentes,por cuantodentro de la norma penal no se considera responsabilidad penalespecial para los adolescentes entre 16 a 18 aos involucrados en este ilcito penal; en la realidad hemos identificado estos criteriosque no se han incorporado en su enunciado, no est actualizado o no considere; dispositivo legal en la normaradicando en ello empirismos normativos.

2.3.2- Formulacin Interrogativa del Problema. El problema puede ser formulado interrogativamente mediante las siguientes preguntas: Primera Parte del Problema: a) Cules son los planteamientos tericos y legislacin comparada que guarda relacin directa para la aplicacin referida a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad? b) Se conocen y aplican bien esos planteamientos tericos y legislacin comparada referido a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad? c) Existen empirismos aplicativos en los planteamientos tericos y legislacin referido a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad? d) Si existen estos empirismos aplicativos, Cules son? e) Cules son las relaciones causales que explicaran esos Empirismos Aplicativos? Segunda Parte del Problema:

l88

a)

Cules son las normas de nuestro ordenamiento jurdico nacional referidos al delito de micro comercializacin de drogas en adolescentes que involucra su responsabilidad penal?

b) Se conocen y aplican bien estas normas de nuestro ordenamiento jurdico nacional? c) Existen empirismos normativos en la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad? d) Si existen empirismos normativos, Cules son? e) Cules son las relaciones causales que explicaran esos empirismos normativos? 1.1. Justificacin de la Investigacin.

Esta investigacin es necesaria para los Operadores del Derecho como son los jueces, fiscales, y abogados de la Regin Lambayeque; porque al revisar y analizar sus objetivos y conceptos referidos a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edadpodran aportar lineamientos y recomendaciones que contribuyan al mejoramiento y desempeo eficiente de la norma en cuanto a la responsabilidad penal del

adolescente, as como la modificacin misma de algunos dispositivo del Cdigo del Nio y del Adolescente. As mismo complementariamente, es conveniente esta investigacin en general porque permitiran contribuir con los operadores del derecho y la sociedad. 2.5.- Limitaciones de la Investigacin.

l89

La presente investigacin comprendi slola reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad? a) La investigacin revisar y analizar la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad, as como proponer modificar algunos artculos del Cdigo Penal vigente en paralelo con algunos dispositivos del Cdigo del Nio y del Adolescente. b) Los investigadores contaron con una disponibilidad de tiempo lmite para el desarrollo de la presente investigacin. c) Los investigadores contaron con una disponibilidad econmica limitada para la presente investigacin.

2.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN. Objetivo General: La presente investigacin pretendi analizarla reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad; con respecto a un Marco Referencial que integre: Planteamientos Tericos, normas, legislaciones comparadas, jurisprudencia, que se relacionan con la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescentes; mediante un anlisis cuanti-cualitativo con el apoyo de los programas Windows, Excel y Word; con el propsito de identificar las causas de cada parte del problema; de tal manera que tengamos base para proponer lineamientos o recomendaciones sobrela reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad.

l90

3.1.

Objetivos Especficos: Para alcanzar el objetivo general, enunciado en el numeral anterior, se debi lograr los siguientes propsitos especficos:

a) Se

Ubic, seleccion y se resumi

Planteamientos Tericos en el delito de micro

directamente relacionados a la reincidencia

comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad; regular tales como: conceptos bsicos, teoras; Normas, tales como: El Cdigo Penal, el Cdigo de los Nios y Adolescentes y leyes complementarias al tema; y Legislacin Comparada de los pases de Argentina, Ecuador y Colombiana que integramos como MARCO REFERENCIAL para el anlisis. b) Se Describi la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad; en sus partes y variables, tales como: comunidad jurdica. c) Se Compar cuantitativa y cualitativamente, con el apoyo de programas Windows, Excel y Word, cada parte o variable en la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en

adolecentes de 16 a 18 aos de edad;con respecto a cada parte o variable del Marco Referencial, tomado como patrn comparativo suficiente. d) Se Identific las causas de las Implicancias Normativas e Implicancias Aplicativas, que afectanla reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad. e) Se Propuso lineamientos y recomendaciones referido a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad de tal manera que se corrijan las Implicancias Normativas e Implicancias Aplicativas. l91

4. HIPTESIS: 4.1.- Hiptesis Global La norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolecentes de 16 a 18 aos de edad ; se vio afectada por empirismos aplicativos y empirismos normativos; que estuvieron relacionados causalmente y se explicaron, por el hecho de que no se conoca o no haberse aplicado bien algn Planteamiento Terico, especialmente algn concepto bsico y teora; o, por no haber sido incorporado en su enunciado, ni est actualizada o no se considera alguna Norma de nuestro ordenamiento jurdico nacional especialmente el Cdigo Penal y el Cdigo del Nio y del Adolescente, que capta la doctrina de la proteccin Integral; o, por que no se conoca o no se ha aplicado bien la Legislacin Comparada de los pases de Argentina, Colombia y Espaa 4.2. Sub-hiptesis. a) Existen Empirismos Aplicativos enla reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescentes de 16 a 18 aos de edad, debido a que los operadores del derecho no conocen y no aplican los Planteamientos Tericos y la Legislacin Comparada. Frmula : X1; A1; -B1, -B3. Arreglo 1: -X, A,-B.

b) Son los operadores del derecho que evidencian algunos empirismos normativos en la normas internasrespecto a la reincidencia en el delito de l92

micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad, que estn relacionados causalmente y que se explican por el hecho de no haber sido incorporado en su enunciado, ni est actualizada en la norma. Frmula : X1; A2; -B2. Arreglo 2: -X; A,-B.

3.
3.1.

VARIABLES Identificacin de las Variables Dados los cruces que se consideraron las sub-hiptesis en la presente investigacin, para poder contrastarlas; en la presente investigacin se requiri obtener los datos de los dominios de los siguientes valores: A = Variables de la Realidad A1 = Operadores del Derecho -B = Variables del Marco Referencial - B1 = Planteamientos Tericos - B2 = Normas - B3 = Legislacin Comparada -X = Variables del Problema. - X1 = Empirismos Aplicativos. - X2 = Empirismos Normativas.

3.2.

Definicin de Variables A1 = Operadores del Derecho Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn tienen la propiedad de explicitar lo referente al las personas que deben llevar a

l93

cabo distintas acciones (planificar, organizar y ejecutar) para lograr un objetivo...

71

o tambin ...persona(s) obligada(s) a cumplir ciertas tareas

o asumir ciertas funciones para el logro de objetivos ... 72.

B1 = Planteamientos Tericos Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn tienen el atributo de explicitar... Una imagen mental de cualquier cosa que se forma mediante la generalizacin a partir de casos particulares como por ejemplo, una palabra o un trmino... 73; referidos a lo bsico, es decir...perteneciente a la base o bases sobre la que se sustenta algo fundamental...74

B2 = Normas Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn tienen el atributo de explicitar la norma o regla jurdica es un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social, en lugar y momento determinados, mediante la prescripcin de derechos y deberes, cuya observancia puede ser impuesta coactivamente 75 71 CHIAVENATO, Idalberto, ADMINISTRACIN DE RECURSOS HUMANOS, 5ta edicin, Colombia,
2000, Pg.89

72 REAL ACADEMIA ESPAOLA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, 22VA EDICIN 73 KOONTZ, Harold y WEIHRICH, Heinz. ADMINISTRACIN UNA PERSPECTIVA GLOBAL, 11ava
edicin, Mc Graw Hill, Mxico, 1998, Pg. 246

74 Diccionario de la Universidad de Oviedo. Internet. http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios

75 TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho Teora General del Derecho. Segunda edicin. Editorial Temis S.A. Ideosa Lima Per. 2001 pg. 190.

l94

B3 = Legislacin Comparada. Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn tienen como atributo ser ciencia cuyo objeto es el estudio de las semejanzas y las diferencias entre los ordenamientos jurdicos de dos o ms pases76.

X1=

Empirismos Aplicativos

Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn tienen la propiedad de explicitar lo referente a Cuando un investigador se enfrenta a una parte de la realidad operativa ya conoce o recuerda una serie de planteamientos terico-cientficos, como conceptos, leyes cientficas, principios, axiomas, teoras, tcnicas, algoritmos,

procedimientos, sistemas, etc., pues bien, aquellos de entre ellos que sean atingentes; es decir que estn directamente relacionados con una parte o rea de la realidad tomada como objeto de estudio, nos permiten ver si, en esa realidad, son conocidos, si son respetados o si son bien aplicados y, si existen alguna diferencia, entre esos dos elementos, entonces hemos identificado un problema y debemos nombrarlo como tal: empirismos aplicativos77

X3 = Empirismos Normativos.
76 MANUEL OSORIO. Diccionario De Ciencias Polticas Y Sociales. Editorial Heliasta, 26

edicin, 1999. Pg. 400

77CABALLERO, Alejandro. - b. dem, Pg. 166

l95

Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn tienen la propiedad de explicitar...Si el investigador revisa las normas internas que la entidad debe cumplir; (y) si alguna norma (interna) difiere con algn planteamiento terico, entonces hay ( hemos encontrado) un problema; y, debemos nombrarlo como : Empirismos Normativos ... 78

5.3.- Clasificacin de las variables 3.3. Clasificacin de las variables.

Clasificaciones Variables Por la relacin causal Por la cantidad Por la jerarqua 4 3 2 1 0

A= De la Realidad A1= Operadores Derecho

del

Interviniente

Cantidad

__

__

__

__

__

B= Del Marco Referencial -B1= Planteamientos Tericos Independien -B2= Normas. te -B3= Legislacin Independien Comparada te Independien te

No cantidad Cantidad Discreta Cantidad Discreta

TA __ __

MA A __ __ __ __

PA __ __

NA __ __

-X= Del Problema

78 CABALLERO, Alejandro. METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN CIENTFICA: DISEOS CON HIPTESIS EXPLICATIVAS, Editorial Udegraf SA, Primera Edicin, Lima, Octubre 2000, pg. 188

l96

-X1= Aplicativos -X2= Normativos

Empirismos Dependient Empirismos e Dependient e

Cantidad Discreta Cantidad Discreta

__ __

__ __

__ __

__ __

__ __

Leyenda: T = Totalmente M = Muy P = Poco N = Nada Ex A C Ap = Exitosas = Aplicables = Cumplidos = Aprovechables

6. DISEO DE LA EJECUCIN 3.4. Universo El universo de la presente investigacin comprendi a la sumatoria de todos los datos de los dominios de todas las variables que se han identificado en el numeral 2.4.1. sobre identificacin de las variables las que son: Operadores del Derecho, Planteamientos Tericos, Normas, Legislacin Comparada, Empirismos Aplicativos y Empirismos Normativos. 3.5. Seleccin de las Tcnicas, Instrumentos e informantes o Fuentes En esta investigacin, dadas las variables, que son cruzadas en las frmulas de las sub-hiptesis, para obtener los datos de sus dominios, se requiri aplicar o recurrir, a las siguientes:

l97

a) La tcnica del anlisis documental; utilizando, como instrumentos de recoleccin de datos: fichas textuales y resumen; teniendo como fuentes libros, documentos de la universidad y webgrafa; que usaremos para obtener datos de los dominios de las variables: Planteamientos Tericos, Normas y Legislacin Comparada. b) La tcnica de la encuesta; utilizando como instrumento un cuestionario; que tendr como informantes a los Jueces, Fiscales, y Abogados de la provincia de Chiclayo; que aplicaremos para obtener los datos del dominio de las variables. 3.6. Muestra La poblacin de informantes para el cuestionario fueron Jueces, Fiscales, y Abogados de la provincia de Chiclayo, es decir los cuestionarios se aplicaron en un promedio de 30 personas. 3.7. Forma de tratamiento de los datos Los datos que fueron obtenidos mediante la aplicacin de las tcnicas e instrumentos antes indicados, recurriendo a los informantes o fuentes tambin ya indicados; fueron incorporados o ingresados al programa computarizado Microsoft Excel; y con l se hicieron cuando menos, los cruces que consideran las sub-hiptesis; y, con precisiones porcentuales, ordenamiento de mayor a menor, y cronolgico, fueron presentados como informaciones en forma de cuadros, grficos, etc. 3.8. Forma de Anlisis de las Informaciones Con respecto a las informaciones presentadas como resmenes, cuadros, grficos, etc. Se formularon apreciaciones objetivas.

l98

Las apreciaciones correspondientes a informaciones del dominio de variables que fueron cruzadas en una determinada sub-hiptesis, fueron como premisas para contrastar esa sub-hiptesis. El resultado de la contrastacin de cada sub-hiptesis (que puede ser prueba total, prueba y disprueba parciales o disprueba total) dio base para formular una conclusin parcial (es decir que tendremos tantas

conclusiones parciales como sub-hiptesis hayamos planteado). Las conclusiones parciales, a su vez, se usaron como premisas para contrastar la hiptesis global. El resultado de la contrastacin de la hiptesis global, (que tambin puede ser prueba total, prueba y disprueba parciales o disprueba total) nos dio base para formular la conclusin general de la investigacin. Las apreciaciones y conclusiones resultantes del anlisis

fundamentaron cada parte de la propuesta de solucin al problema nuevo que dio al inicio de la investigacin.

6. DISEO DE LA EJECUCIN. 6.1.- Universo El universo de la presente investigacin comprende a la sumatoria de todos los datos de los dominios de todas las variables que se han identificado en el numeral 4.1. Sobre identificacin de las variables las que son: Responsables, comunidad jurdica, conceptos bsicos, leyes, norma nacional, legislacin comparada, empirismos normativos y empirismo aplicativo.

l99

6.2.- Seleccin de las Tcnicas, Instrumentos e informantes o Fuentes En esta investigacin, dadas las variables, que son cruzadas en las frmulas de las sub-hiptesis, para obtener los datos de sus dominios, se requerir aplicar o recurrir, a las siguientes: a) La tcnica del anlisis documental : Utilizando, como instrumentos de recoleccin de datos: Fichas textuales y resumen; teniendo como fuentes libros y documentos de la institucin; que usaremos para obtener datos de los dominios de las variables: conceptos bsicos, teoras, normas leyes y tratados.

a) La tcnica de la encuesta : Utilizando como instrumento un cuestionario; que tendr como

informantes a abogados, magistrados, sociedad en general; que aplicaremos para obtener los datos del dominio de las variables: Reincidencia en el delito micro comercializacin de Drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad en el Distrito judicial de Chiclayo.

l100

7.-CRONOGRAMA DE EJECUCIN DEL PLAN DE DESARROLLO DE LA TESIS

MESES ACTIVIDADES.
Abril 2012
1 2 3 4

Mayo 2012
1 2 3 4

Junio 2012
1 2 3 4

Agos Jul. 2012 2012

1 2 3 4 1 2 3 4

Sep. 2012 Oct. 2012 Nov. 2012 Semanas Semanas

1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4

Dic. 2012 Semanas

1 2 3 4

Semanas Semanas 1. Elaboracin del plan de investigacin (*). 2. Elaboracin y prueba de los instrumentos. 3. Recoleccin de los datos. 4. Tratamiento de los datos. 5. Anlisis de las informaciones. 6. Constrastacin de hiptesis y formulacin de conclusiones. 7. Formulacin de propuesta de solucin. 8. Elaboracin del informe final. 9. Correcciones al informe final. 10. Presentacin. 11. Revisin de la tesis. 12. Sustentacin (**)

Semanas Semanas Semanas Semanas

(*) (**)

Elaborado en el curso de Proyecto de Tesis USS-2012-I. Evento

l101

8. NDICE TENTATIVO DE LA TESIS. Introduccin PRIMERA PARTE: FUNDAMENTACIN (Captulo 1):Marco Referencial (1.1.) Planteamientos Tericos (1.1.1.) Conceptos Bsicos, Teoras y Principios sobre Drogas (1.2.) Normas (1.2.1.) Constitucin Poltica del Per, Cdigo de Procedimientos Penales, el Cdigo Procesal Penal y el Cdigo de los Nios y Adolescentes. (1.3.) Experiencias Exitosas (1.3.1.) Legislacin comparada a nivel mundial, Latinoamrica, Peruana y local. SEGUNDA PARTE: METODOLOGA (Captulo 2):Planteamientos Metodolgicos. (2.1.) El Problema (2.1.1.) Seleccin del Problema. (2.1.2.) Antecedentes del Problema. a) Desde cundo existe o se tienen referencias sobre este tipo de problema? En el mundo. En Amrica Latina. En el pas. l102 La Reincidencia En El Delito De Micro comercializacin De

b)

En la Regin Lambayeque. A nivelo Local. Estudios o Investigaciones anteriores.

(2.1.3.) Formulacin del Problema. a) b) Formulacin Proposicional del Problema. Formulacin Interrogativa del Problema.

(2.1.4.) Justificacin de la Investigacin. (2.1.5.) Limitaciones de la Investigacin.

(2.2.) Objetivos de la Investigacin (2.2.1.) Objetivo general. (2.2.2.) Objetivos Especficos.

(2.3.) Hiptesis (2.3.1.) Hiptesis Global. (2.3.2.) Sub-hiptesis. (2.4.) Variables (2.4.1.) Identificacin de las variables. (2.4.2.) Definicin de las variables. (2.4.3.) Clasificacin de las variables. (2.5.) Diseo del a Ejecucin (2.5.1.) Universo. (2.5.2.) Seleccin de Tcnicas, Instrumentos e Informantes o Fuentes. (2.5.3.) Muestra. l103

(2.5.4.) Forma de Tratamiento de los Datos. (2.5.5.) Forma de Anlisis de las Informaciones. TERCERA PARTE: RESULTADOS (Captulo 3):Situacin Actual de la La Reincidencia En El Delito De Micro comercializacin De Drogas en los adolescente en el Per

(3.1.)

Situacin

actual

de

los

responsablesde

los micro

adolescentes en la reincidencia del delito de Chiclayo.

comercializacin de drogas en el distrito judicial de (3.2.)Situacin actual de la Comunidad Jurdica de los adolescentes en la reincidencia del delito de micro comercializacin de drogas en el distrito judicial de Chiclayo. (Captulo 4):Anlisis de la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad. (4.1.) Anlisis de los responsables de la norma penal respecto a la

reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad en el Distrito judicial de Chiclayo. (4.1.1.) Anlisis de los responsables de la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad, respecto a los Planteamientos Tericos. (4.1.2.) Anlisis de los responsables de la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en

l104

adolescente de 16 a 18 aos de edad en el Distrito Judicial de Chiclayo, respecto a las Normas Nacionales. (4.1.3.) Anlisis de los responsables de la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad, respecto de la legislacin comparada.

(4.2.) Anlisis de la comunidad jurdica de la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad en el Distrito judicial de Chiclayo

(4.2.1.)Anlisis de la comunidad jurdicade la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad,respecto a los Planteamientos Tericos. (4.2.2.) Anlisis de la comunidad jurdicade la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad en el Distrito Judicial de Chiclayo, respecto a las Normas Nacionales. (4.2.3.) Anlisis de la comunidad jurdicala norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edadrespecto a la Legislacin comparada. (Captulo 5):Conclusiones sobre la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad. (5.1.) Resumen de las apreciaciones resultantes del anlisis. (5.1.1.). Resumen de los Empirismos Normativo. l105

(5.1.2.) Resumen de los Empirismos Aplicativos. (5.2.) Conclusiones Parciales (5.2.1.) Conclusin parcial 1 (5.2.1.1.) Contrastacin de la sub-hiptesis a. (5.2.1.) Conclusin parcial 2 (5.2.1.1.) Contrastacin de la sub-hiptesis b. (5.2.1.) Conclusin parcial 3 (5.2.1.1.) Contrastacin de la sub-hiptesis c. (5.2.1.) Conclusin parcial 4 (5.2.1.1.) Contrastacin de la sub-hiptesis d.

(5.3.) Conclusin General (5.3.1.) Contrastacin de la Hiptesis Global. (5.3.2.) Enunciado de la conclusin general. (Captulo 6):Lineamientos sobre la norma penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescente de 16 a 18 aos de edad. (6.1.) Lineamientos Parciales. (6.1.1.) Lineamientos respecto a los responsables. (6.1.2.) Lineamientos respecto a la comunidad jurdica. (6.2.) Lineamiento General..

(Captulo 7): Bibliografa y Anexo (7.1.) Bibliografa. (7.2.) Anexos. l106

(7.2.1.) Anexo N 1 (7.2.2.) Anexo N 2 (7.2.3.) Anexo N 3 (7.2.4.) Anexo N 4 (7.2.5.) Anexo N 5 (7.2.1.) Plan de Investigacin. 8.- BIBLIOGRAFA Y ANEXOS. 8.1. Bibliografa Consultada: 8.1.1.- Libros: Resolucin Legislativa N 25278 Artculos 137 a 149 y 410 a 416, tratamiento de los menores infractores. (3 de agosto de 1990), El cual fue promulgado mediante Decreto Ley N 26102, del 28 de diciembre de 1992. En tanto la norma seal la entrada en vigencia a los 180 das de su promulgacin, el Cdigo de Menores recin dej de estar vigente a partir de junio de 1993.

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2002-2010,

Supremo

003-2002-

PROMUDEH.Aprueban el Plan Nacional de Accin por la Infancia publicado en el Diario Oficial El Peruano el 07de Decreto Legislativo N 824. Ley de Lucha contra el trfico ilcito de drogas publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de Abril del 1996)

Junio del 2006

Decreto de Julio del 2006)

Supremo

008-2006-

MIMDES (publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 Defensoria del Pueblo. Sistema Penal Juvenil. Anlisis Jurdico Social. Informe Defensorial N 51. Lima: Defensora del Pueblo, 2000, pp. 33-42.

DEFENSORIA

del

PUEBLO.

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Procesal

Penal ,

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l110

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MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General. Editorial Reppertor. 6 Edicin. Barcelona 2002. MORALES, Hugo. Delincuencia

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36.9.7.0.2.2.0.663.2281.0j3j2j52.7.0...0.0...1c.1.fnuSsXdMIf8&pbx=1&bav=on.2,or.r_gc.r_p w.r_qf.&fp=d083b6f6a706ff2&biw=800&bih=483

http://www.cicad.oas.org/oid/new/statistics/siduc/infofinal_e studio_comparativo.pdf

8.2.- Anexos ANEXO N 01 SELECCIN DEL PROBLEMA A INVESTIGAR

PROBLEMTICA: EMPIRISMOS APLICATIVOS Y EMPIRISMO NORMATIVOS EN LA NORMA PENAL RESPECTO A LA REINCIDENCIA EN EL DELITO DE LA MICROCOMERCIALIZACION DE DROGAS EN ADOLESCENTES DE 16 A 18 AOS DE EDAD .

CRITERIOS DE SELECCIN
TOTAL DE CRITERIOS CON SI
Este Su Es uno Afecta En su proble soluci de los Negativ solucin ma, n que ms aestn tiene Contri se Mente la interesa un buira repite. segurida dos la impact a c) d socieda o soluci jurdica d social n del peruana negati de Estado en vo. otros Peruano general a) proble d) e) mas b) y

P R I O R I D A D

Empirismos Aplicativos en los criterios de aplicacin de las leyes, normas, principios, convenios micro comercializacin de drogas en adolescentes. Empirismos Normativos en la aplicacin Norma Penal respecto a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en principios referidos a la reincidencia en el delito de

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

NO

SI

SI

l115

adolescentes. Deficiencias en el rol del Estado Peruano en la implementacin de poltica jurdica frente al crecimiento desmedido en el delito de trfico de drogas. Restricciones en la aplicacin de las leyes, normas, principios, convenios y principios concerniente a la reincidencia en el delito de micro comercializacin de drogas en adolescentes.

SI

SI

NO

NO

SI

SI

NO

NO

NO

SI

Incumplimientos de las leyes, normas ,principio respecto a la correcta aplicacin de la pena o sancin que el Estado Peruano debe asumir frente al delito de micro comercializacin de drogas en los adolescentes reincidentes.. Empirismos reincidencia Aplicativos en el y delito Empirismo de micro

NO

SI

NO

SI

SI

Normativos en la norma penal respecto a la comercializacin de drogas en adolescentes de 16 a 18 aos.

SI

SI

SI

SI

SI

Problem a integrad o que ha sido seleccio nado

ANEXO N 02 IDENTIFICACIN DEL NMERO DE PARTES DE UN PROBLEMA

l116

l117

Empirismos Aplicativos y Empirismos Normativos en la Norma Penal respecto a la Reincidencia en el delito de la microcomercializa cin de drogas en adolescentes de 16 a 18 aos de edad.

AL GUN A PAR TE DE EST E PRO BLE MA TIEN E REL ACI N CON EST E CRI TERI O?

CRITERIOS DE IDENTIFICACI DE LAS PARTES DEL PROBLEMA SELECCIONADO.

PT = R.? 1 SI X NO (Empirismos aplicativos?)

2 R.? NOX (Discrepancias tericas?) PT(A) = PT(B):

SI

PT = N.?
3 SI X NO (Empirismos normativos?)

4
SI

N = RO p?
NO X(Incumplimientos?)

N (A) = N(B): R.? 5 SI NO X (Discordancias normativas?)

Obj = CAR. en R.? SI NOX (Carencias?)

Obj. = DEF. en R.? 7 SI NO X (Deficiencias?) Obj. = RES. en R.? 8 SI NO X (Restricciones?) 9 SI Obj. = LIM. en R.? NO X (Limitaciones?)

Obj.
10 SI

= DIS. en R.?

NO X

(Distorsiones?)

SUMAR LAS RESPUESTAS SI, LO QUE NOS DAR EL NMERO DE PARTES DEL PROBLEMA SE HA RESPONDIDO CON SI (PONIENDO x A 2 CRITERIOS: 1, 2). POR ELLO, SE CONSIDERA QUE EL NMERO DE PARTES DEL PROBLEMA DE TESIS ES 2

Anexo N 03 l118

ANEXO N 03 PRIORIZACIN DEFINITIVA DE LAS PARTES DEL PROBLEMA CRITERIOS DE SELECCIN USADOS COMO CRITERIOS DE PRIORIZACIN Este Su Es uno Afecta En su problema, solucin de los Negativa solucin tiene un Contribuir Prioridad que Mente la estn impacto Criterios de de las a ms se segurida interesado social identificacin con Suma partes s la negativo. a solucin repite. d jurdica las partes del parcial del de otros del sociedad problema problema problemas Estado peruana Peruano en general 1 PT -R? (Empirismos Aplicativos) 2
PT

= - N(R)? (Empirismos Normativos) 2 1 1 2 2 8 2

TEMA:Empirismos Aplicativos y Empirismos Normativosen la Norma Penal respecto a la reincidencia en el delito de la micro comercializacin de drogas en adolescentes de 16 a 18 aos de edad.

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ANEXO N 04. Matriz para Plantear las Sub-hiptesis y la Hiptesis Global

Realidad Factor A Marco Referencial Factor B
Frmulas de Legislacin Comparada Sub-hiptesis

Problema Factor X
Empirismos Aplicativos y Empirismo Normativos

La Norma penal respecto a la Planteamiento Normas reincidencia en el delito de la s micro comercializacin de drogas Tericos. en adolescentes de 16 a 18 aos de edad

- B1
X 1 2

- B2

-B3
X b) X1; A1; -B1 B3 d) X2-A1; - B2

-X1= Empirismos Aplicativos -X2= Empirismos Normativos.

A1= Operadores del Derecho. A1= Operadores del Derecho. Total Cruces Sub-factores Prioridad por Sub-factores

X 1 1

1 3

Leyenda:

(Variables del Marco Referencial)

Planteamientos Tericos: Normas: Legislaciones Comparadas: - B1= Conceptos bsicos, Teoras y Principios. - B2= Cdigo Penal (Art.20 inc.2,22,296,297,298). El Cdigo del Nio y del Adolescente (Arts. I,IV del Ttulo Preliminar; Arts.184,194,194 A,195,196,235 y 237

B3= Cdigo Penal Espaol artculo 368.

-La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988. -Principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio y al artculo 3, inciso 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Legislacin Colombiana, Mexicana,argentina.

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ANEXO N 05:

Matriz para la Seleccin de Tcnicas, Instrumentos e Informantes o Fuentes para recolectar datos
Nombre de las Variables consideradas en cada Frmulas de Sub- frmula (sin repeticin y hiptesis slo las de A y B) Tcnicas de Recoleccin con ms ventajas y menos desventajas para cada variable Instrumento de Recoleccin con ms ventajas y menos ventajas para cada variable. Informante o Fuente que corresponde al instrumento de cada tcnica

a) X1; A1; -B1, B3

A1= Operadores del Derecho.

Encuesta

Cuestionario

Jueces, Fiscales, y Abogados.

B1=Planteamientos Tericos Anlisis Documental

Fichas Fuente: Libros, Textos y Textuales. web grafa. Fichas resumen. . Fuente: Libros, textos y web grafa de la legislacin comparada.

B3=Legislaciones Comparadas

. Anlisis Documental.

Fichas Textuales. Fichas resumen

A1= b) -X2; A1; -B2

Operadores Derecho

del

Encuesta

Cuestionario

Jueces, Fiscales, Abogados. .

B2= Normas

Anlisis Documental.

Fichas Textuales Fuente: Libros, textos y web grafa de la norma nacional peruana.

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CUESTIONARIO N 01 DIRIGIDO A JUECES, FISCALES Y ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE CHICLAYO Le agradecemos responder a este breve y sencillo cuestionario que tiene como propsito obtener datos que nos permitan identificar las causas de Los Empirismos Aplicativos y Empirismos Normativos en La Norma Penal respecto a la Reincidencia en el delito de Microcomercializacin de drogas en los adolescentes de 16 a 18 aos de edad. A su vez es preciso aclarar que el presente instrumento es totalmente annimo.

I.

GENERALIDADES: INFORMANTES
1.1. Ocupacin: Juez ( ) 1.2. Edad: 21 a 30 aos ( ) 51 a 60 aos ( ) 1.3. Sexo: Masculino ( ) 1.4. Aos de experiencia : 0 a 5 aos ( ) 16 20 aos ( ) 6 a 10 aos ( ) 21 a ms ( ) 11 a 15 aos ( ) Femenino ( ) 31 a 40 aos ( ) 60 a ms ( ) 41 a 50 aos ( ) Fiscal ( ) Abogado ( )

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II.

OPERADORES DEL DERECHO.

2.1.De los siguientes conceptos que se consideran bsicos; marque con una equis (x) todos los que usted conoce y aplica en la Norma Penal respecto a la Reincidencia en el delito de Microcomercializacin de drogas en los adolescentes de 16 a 18 aos de edad. a) Drogas.- organizacin que transforma factores de produccin en produccin. b) ( )

Microcomercializacin de drogas- persona natural o jurdica,

calificada as por la naturaleza de la actividad econmica que realiza: actividad empresarial con fines de produccin, intercambio de bienes o prestacin de servicios ( c) ) Reincidencia en la legislacin peruana.- es una institucin que existe

para facilitar intercambio, es decir, existe para reducir los costos que implican la realizacin de transacciones. ( d) Inimputabilidad restringida por razn de la edad.)

mecanismo

regulado en la ley general del sistema concursal que tiene por finalidad propiciar un ambiente bueno para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o de refinanciacin de obligaciones. ( e) )

- es el conjunto de bienes y derechos organizados por una ms

personas naturales o jurdicas, destinado a la produccin o comercializacin

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de bienes o a la prestacin de servicios, el cual una vez registrado limita la responsabilidad del empresario. ( )

2.1. De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn o causa por los que no ha marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa) a) ( b) ( c) ( d) ( e) Falta de capacitacin ) No se como aplicarlos ) No estoy de acuerdo en aplicarlos ) Desconocimiento ) Otra razn ( )Cul? .................................................................

De los siguientes principios que se consideran bsicos; marque con una equis (x) todos los que usted conoce y aplica en la Norma Penal respecto a la Reincidencia en el delito de Microcomercializacin de drogas en los adolescentes de 16 a 18 aos de edad. a) Principio de la Situacin Irregular.-. alude a la necesidad de que la totalidad de bienes del deudor se vincule al Procedimiento Concursal. El deudor responde frente a sus acreedores con todos sus bienes, con excepcin de aquellos excluidos por la Ley. ( )

b) Principio de la Proteccin Integral. - impone a todos los acreedores una carga procesal que consiste en la necesidad de hacerse parte en el proceso, ya que su ausencia por cualquier causa que fuere, conlleva la

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consecuencia de no permitirle el ejercicio de otra accin para satisfacer su crdito . ( )

c) Principio Inters Superior del Nio.- el derecho que asiste al fiador o garante para pedir que el acreedor se dirija en primer trmino contra los bienes del deudor principal. d) Principio ( )

2.2. De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn o causa por los que no ha marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa) a) ( b) ( c) ( d) e) 2.3. Falta de capacitacin ) No se como aplicarlos ) No estoy de acuerdo en aplicarlos ) Desconocimiento Otra razn ( )Cul? ................................................................. ( )

De las siguientes normas de nuestro ordenamiento jurdico nacional, que se consideran bsicos; marque con una equis (x) todos los que usted como operador del derecho conoce y aplica en la Norma Penal respecto a la Reincidencia en el delito de Microcomercializacin de drogas en los adolescentes de 16 a 18 aos de edad. Del Cdigo Penal Peruano vigente. a) Artculo 20, inc 2 .- Inimputabilidad.- Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las

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excepciones establecidas expresamente por la ley. ( ) Los

b) Artculo 22.- Inimputabilidad restringida por razn de la edad .-

procedimientos concursales buscan la participacin y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El inters colectivo de la masa de acreedores se superpone al inters individual de cobro de cada acreedor ( )

c) Artculo 297.-Formas agravadas.- La inscripcin confiere al titular del fondo empresarial el beneficio de excusin, en virtud del cual los acreedores solo pueden afectar el patrimonio personal del titular cuando los bienes que integran el fondo resultan insuficientes. El deudor podr oponer el beneficio de excusin, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede hacerse pago () ( )

d) Artculo 298.-Microcomercializacin o microproduccin.Del Cdigo del Nio y del Adolescente vigente: e) Artculo IV Ttulo Preliminar.- Capacidad.f) Artculo 184.- Medidas. g) Artculo 194.-Infraccin. h) Artculo 194-A.- Infraccin Leve. i) Artculo 195.- Infraccin Agravada. j) Artculo 196.-Medidas para los Cabecillas. k) Artculo 235.-Internacin. l) Artculo 237.- Ubicacin.-

l126

2.4. De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn o causa por los que no ha marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa) a) Falta de capacitacin b) ( c) ( d) ( e) ) Otra razn ( )Cul? ................................................................. ) Desconocimiento ) No estoy de acuerdo en aplicarlos No se como aplicarlos ( )

2.5. De las siguientes normas de la Legislacin Comparada, que se consideran bsicos; marque con una equis (x) todos los que usted

conoce y aplica en Los Principios de Universalidad y Colectividad del Sistema Concursal vs. el Beneficio de Excusin del Proyecto de Marco del Empresariado. a) Artculo 1 de la Ley 11.867 de Argentina. - Declrase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones, existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artstica. ( ) Ley

b) Artculo 2555 del Cdigo Civil Italiano .- la hacienda como conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa. ( )

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c) Artculo 1111 del Cdigo Civil de Espaa.- Los acreedores, despus de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de ste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden tambin impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. ( )

2.6. De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn o causa por los que no ha marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa) a) Falta de capacitacin b) ( c) ( d) ( e) ) Otra razn ( )Cul? ................................................................. en cuenta los planteamientos tericos, ) Desconocimiento ) No estoy de acuerdo en aplicarlos No se como aplicarlos ( )

3.1. Cree UD que se debe tomar

normas y legislacin comparada a fin de optar por una regulacin adecuada de los Principios de Universalidad y Colectividad del Sistema Concursal vs. el Beneficio de Excusin del Proyecto de Ley Marco del Empresariado? a) Estoy de acuerdo. b) No estoy de acuerdo c) Solo en algunos casos especficos l128 ( ( ( ) ) )

d) No opina e) Otra ( ) Cul? ...........................................................................

l129