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JUSTIA RESTAURATIVA, SISTEMA PENAL, DIREITO E DEMOCRACIA INTERCESSES TICO-DISCURSIVAS RESTORATIVE JUSTICE, PENAL SYSTEM, LAW AND DEMOCRACY

Y RELATIONS TO THE DISCOURSE ETHICS

Eliezer Gomes da Silva Marcelo Gonalves Saliba

RESUMO O artigo explora os princpios fundamentais e implicaes prticas da justia restaurativa para o universo do sistema penal, tendo por postulado terico de fundo a insero do novel paradigma nos contemporneos postulados tico-discursivos do Estado Democrtico de Direito. Os autores procuram demonstrar que, embora os esquemas de mediao e conciliao (e a maior ateno s necessidades da vtima) sejam elementos sempre mencionados quando se trata da justia restaurativa, no se tem dado a devida ateno ao fato de que a maior aber-tura e flexibilidade do sistema de justia aos inputs da comunidade e dos prprios envolvidos, bem como a preocupao no apenas na imposio de sanes, mas na superao de um con-flito (em sentido amplo), resgatando a dimenso comunicacional do direito, representam o que h de mais arrojado em termos de uma concepo de direito e democracia compatvel com as exigncias e complexidades da modernidade tardia. Um mundo em sua essncia antidogmtico, em que a legitimidade das intervenes jurdico-polticas h de necessariamente pressupor um elemento dialogal comum, que tenha um ncleo mnimo de aceitao e consen-so. Nesse sentido, os autores comeam por realar os elementos comuns entre o pensamento de Nils CHRISTIE, em seu antolgico artigo, e a moldura terica de HABERMAS (sobretu-do a partir de sua obra Direito e Democracia) e passam a demonstrar ao longo do artigo que um dilogo entre o Direito e a democracia, mediado por uma tica discursiva, que se ampare na persistente crena na prevalncia da condio humana, revela-se o aspecto mais distintivo e inspirador dos postulados e princpios da justia restaurativa, com reais perspectivas de res-gate da eficcia e legitimidade da justia criminal. PALAVRAS-CHAVES: JUSTIA RESTAURATIVA; DIREITO; DEMOCRACIA; TICA; DISCURSO; SISTEMA PENAL; JUSTIA CRIMINAL.

ABSTRACT

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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The article focuses on the main principles and practical implications of the restora-tive justice in the context of the criminal justice system. The authors use, as a theoretical framework, the association of the restorative justice model with the ethical and discoursive foundations of the contemporary democratic rule of law. As the authors show, while the me-diation and conciliation schemes (as well as the need to help victims) have been frequently mentioned in analyses of the restorative justice, it has not been given due attention to the fact that the openness and flexibility of the judicial system to the inputs of the community and the parties involved in the conflict (one of the claims of the RJ approach), tend to represent the utmost conception of law and democracy, truly compatible with the demands and complexi-ties of late modernity. A world that is averse to dogmas, a world in which the legitimacy of legal and political interventions requires a dialogical interface, some consent and eventually censures, not only sanctions or impositions. Thus, the authors start highlighting the compati-bility between Nils CHRISTIEs ideas in his anthological article (Conflict as property) and HABERMAS theory (mainly after the publication of Between facts and norms) in order to demonstrate, throughout the article, that a connection between law and democracy, mediated by a discourse ethics (that is rooted in the persistent belief in the human condition), is the most distinctive and inspiring aspect of the principles of restorative justice, because it signals with real perspectives to recover efficiency and legitimacy to the criminal justice system. KEYWORDS: RESTORATIVE JUSTICE; LAW; DEMOCRACY; DISCOURSE; PENAL SYSTEM; CRIMINAL JUSTICE. ETHICS;

1. Introduo J se vo mais de trinta anos desde que Nils CHRISTIE, em antolgico artigo publicado no British Journal of Criminology (Conflict as property)[1] indagava sobre at que ponto os sistemas judiciais, ao chamarem a si a tarefa exclusiva de resolver os conflitos, no os despersonalizam, retirando-os da substancial titularidade das partes envolvidas. Anos mais tarde, numa entrevista publicada na Revista do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, CHRISTIE voltou ao tema: Muitos de ns, como leigos, experimentamos tristes momentos quando nossos advogados nos dizem que nossos melhores argumentos sobre aquela briga com um vizinho no valeriam nada em juzo e que, pelo amor de Deus, no devemos sequer mencion-los ao juiz. Depois, usam no tribunal argumentos que ns acharamos irrelevantes ou indevidos. Assim, os conflitos vo se tornando propriedade dos operadores do direito.[2] Esse despertar de conscincia de que o monoplio do poder coercitivo pelo Estado no deveria alhear, de forma to extrema, os prprios envolvidos no conflito, a ponto de impedi-los de tambm colaborar para a soluo do impasse, est na essncia dos desenvolvimentos posteriores de um novel paradigma, que se convencionou chamar de justia restaurativa, de interesse cada vez mais crescente, na seara acadmica e na prtica jurdica de muitos pases, com rico e fecundo debate para o aperfeioamento de seus princpios e procedimentos. O manual da ONU sobre programas de justia restaurativa, publicado em 2006,[3] a coletnea de SULLIVAN & TIFFT[4] bem como

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o site www.restorativejustice.org do bem a tnica do grau de desenvolvimento a que chegou essa forma diferenciada de enfrentamento do conflito criminal, sem a obrigatria utilizao do tradicional aparato punitivo ou o necessrio afastamento dos prprios envolvidos e da comunidade circundante. Igualmente significativo que o conceito, os princpios e as implicaes prticas da justia restaurativa (mormente em suas vinculaes com a justia criminal) venham despertar avaliaes crticas as mais diversas, como bem demonstram os ensaios constantes do volume editado por HIRSCH e outros.[5] Portanto, sem ignorar as controvrsias, de mltiplas perspectivas, em torno da justia restaurativa, o presente artigo pretende expor seus princpios fundamentais e implicaes prticas, tendo por considerao recorrente a insero da justia restaurativa nos postulados contemporneos do Estado Democrtico de Direito. que embora os esquemas de mediao e conciliao e a maior ateno s necessidades da vtima sejam elementos sempre mencionados quando se trata da justia restaurativa, no se tem dado a devida ateno, muitas vezes a uma importante questo: o fato de que a maior abertura e flexibilidade do sistema de justia aos inputs da comunidade e dos prprios envolvidos, bem como a preocupao no apenas com o aspecto punitivo, mas com a superao de uma situao conflituosa (em sentido amplo), representam o que h de mais arrojado em termos de uma concepo de direito e democracia compatvel com as exigncias e complexidades do mundo contemporneo. Um mundo em sua essncia antidogmtico, em que a legitimidade das intervenes jurdico-polticas h de necessariamente pressupor um elemento dialogal comum, que tenha um ncleo mnimo de aceitao e consenso. Essa , a propsito, a essncia da teorizao de HABERMAS, sobretudo a partir de sua obra Direito e Democracia[6], conseqncia do lento e paulatino aperfeioamento de seu conceito de ao comunicativa. Um dilogo entre o direito e a democracia, mediado por uma tica discursiva que se ampara na persistente crena na prevalncia da condio humana, nos parece o aspecto mais distintivo e inspirador dos postulados e princpios da justia restaurativa, notadamente em sua insero no contexto da justia criminal. 2. Justia restaurativa na modernidade tardia questo de Direito, questo de Democracia, questo tico-discursiva Passando ao largo do niilismo ps-modernista e dos impasses funcionalistas da teoria sistmica de LUHMANN, HABERMAS ofereceu ao mundo acadmico uma teoria, sobre direito e democracia, que se pretende compatvel com a hipercomplexidade da modernidade tardia. Como bem realado por HUDSON,[7] a contribuio de HABERMAS apresenta-se como particularmente iluminadora para a reconstruo normativa do sistema penal, com o resgate de sua aspirao a um ideal de justia. E embora objeto de intenso debate, sob a inadequada acusao de romanticamente almejar o consenso, num mundo extremamente conflituoso e dividido, e por se referir a uma legitimao procedimental (que se quer moralmente fundamentada, mas que abre mo, em nome da pluralidade, de um alicerce substantivo), a slida fundamentao da teoria habermasiana possui elementos operacionais suficientes para que sejam, na razo prtica, supridas essas pretensas inconsistncias. Um deles o conceito de esfera pblica, como locus privilegiado de fundamentao dialtica de um razo que aspira universalidade, sem no entanto partir de fundamentos morais apriorsticos, o que bem sinaliza para uma intrnseca correlao entre direito e democracia, absolutamente necessria no mundo contemporneo.

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A dinmica das relaes sociais, com a fragmentao e contestao crescentes de valores e princpios ticos, requer sejam trazidos a debate pblico, em todas as esferas, com diferentes atores e instrumentos, os fundamentos de materializao do Direito. A legitimidade do Direito h de renascer entre os horizontes da moral e da poltica, a partir dos mais amplos debates na esfera pblica. E resta evidente, na teoria de HABERMAS que, smile da realidade discursiva, necessrio sejam asseguradas aos interlocutores do processo democrtico mnimas condies igualitrias, conditions of possibility. Em sua alentada reflexo terica, NEVES utilizou metaforicamente as figuras de Tmis e Leviat com o objetivo de explorar o grande desafio do Estado Democrtico de Direito, qual seja o de conciliar poder eficiente com direito legitimador, uma tentativa de que a justia deveria perder sua dimenso transcendente e o poder no mais ser considerado mera facticidade.[8] Na referida obra, NEVES procura superar alguns excessivos resqucios kantianos em HABERMAS e uma certa obsesso funcionalista de LUHMANN, por estar convicto de que o Estado Democrtico de Direito constitui-se em inafastvel inveno da modernidade. Tambm importante mencionar que Philipe PETTIT, festejado pensador contemporneo, autor de Republicanism: a theory of freedom and government[9] e John BRAITHWAITE, criminlogo australiano, um dos principais entusiastas, em todo o mundo, da justia restaurativa,[10] autor do seminal Crime, Shame and Reintegration[11], j se associaram para a formulao de um paradigma republicano de justia criminal,[12] superando o velho debate entre utilitarismo e retributivismo, entre as teorias absolutas e as teorias relativas acerca dos fins da pena e do Direito Penal. Portanto, se bem entendido, pesquisado e analisado, tambm a hoje badalada Filosofia Poltica do republicanismo est no cerne da fundamentao juspoltica do que hoje se chama de justia restaurativa. BRAITHWAITE, inclusive, j escreveu artigo realando esse dilogo transdisciplinar.[13] possvel, portanto, vislumbrar as intercesses necessrias entre justia restaurativa, teoria constitucional, filosofia poltica e criminologia crtica. A reivindicao de um modelo de justia criminal menos autoritrio, mais inclusivo, mais participativo, menos traumtico, mais legtimo e eficaz (que a justia restaurativa propugna) no pode, portanto, ser considerada como simples modismo ingnuo, romntico ou passageiro. As promessas no cumpridas, os ideais do Iluminismo ainda no alcanados permanecem relevantes e oportunos, como irrefragvel conquista civilizatria. O diferencial que a complexidade do mundo moderno no mais se permite fundar em razes dogmticas, puramente acadmicas, de cima para baixo. A tica do discurso (que se apropria de uma reflexo sobre a linguagem, a comunicao, para bem sinalizar a indispensvel exigncia de uma mnima aceitao de valores, princpios, como premissa fundamental nas relaes sociais e de poder) reivindica uma racionalidade compartilhada, dialogada, participativa, como nica forma vivel de se promover o primado do bem comum, num mundo de valores em constante mutao. E a justia restauradora, em perspectiva dialgica, resgata, restaura o valioso poder simblico, comunicacional, das esperadas censuras (e por vezes inevitveis sanes) aplicadas pelo sistema penal. Esse um aspecto semntico-pragmtico-poltico-democrtico-jurdico que, luz de CHRISTIE ou de HABERMAS, a justia restaurativa tem o condo de aproveitar, com mxima e concreta eficcia, superando a dilogo entre surdos que o tradicional paradigma punitivo, sem sucesso, insiste em perpetuar, nas suas relaes com o autor da infrao penal.

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Quando entrevistado por BORRADORI, logo aps o 11 de setembro, na antolgica obra Filosofia em Tempo de Terror, assim se manifestou HABERMAS sobre a pertinncia de um modelo dialgico, discursivo, argumentativo num mundo que se tornou to extraordinariamente violento e perigoso: Desde 11 de setembro muitas vezes me foi perguntado se, luz desse fenmeno violento, toda a concepo da ao comunicativa que desenvolvi em minha teoria foi ou no colocada em xeque. Ns, no Ocidente, vivemos em sociedades pacficas e prsperas; e, no entanto, elas comportam uma violncia estrutural qual, at certo ponto, ns nos acostumamos, isto , a desigualdade social desproporcionada, a discriminao degradante, o empobrecimento e a marginalizao. Precisamente porque nossas relaes sociais so permeadas de violncia, ao estratgica e manipulao, existem dois outros fatos que no deveramos ignorar. Por um lado, a prxis de nossa vida cotidiana conjunta repousa sobre uma slida base de convices fundamentais comuns, verdades culturais auto-evidentes e expectativas recprocas. Aqui, a coordenao da ao passa pelos jogos de linguagem comuns, por meio de reivindicaes de validade pelo menos implicitamente reconhecidas no espao pblico de razes mais ou menos boas. Por outro lado, e por isso, os conflitos surgem da distoro na comunicao, do mal-entendido e da incompreenso, da insinceridade e da impostura. Quando as conseqncias desses conflitos tornam-se dolorosos o bastante, elas vo parar em um tribunal ou no consultrio de um terapeuta. A espiral de violncia comea como uma espiral de comunicao distorcida que leva, por meio da incontrolvel espiral de desconfiana recproca, ruptura da comunicao. Se a violncia comea, assim, com uma distoro na comunicao, depois que ela entrou em erupo possvel saber o que no deu certo e o que deve ser consertado.[14] Ora, uma das caractersticas principais do processo restaurativo a inter-subjetividade, como um mtodo de discusso e integrao social em busca de um consenso. Consenso que nos permitimos rotular de operacional, para sinalizar uma aceitabilidade mnima, entre os participantes, da legitimidade do programa restaurativo. Afinal, a busca de um consenso absoluto, ontolgico, sobre Estado, Direito e Democracia, constituiria um bice intransponvel aos prprios fundamentos desses institutos. A justia restaurativa (e da porque nos parece vlida sua associao com o modelo terico de HABERMAS) contenta-se com um indispensvel grau de adeso e legitimidade que necessariamente ho de ter, por exemplo, os falantes de uma mesma lngua, sob pena de no serem mutuamente compreendidos. E se o Direito, o sistema judicial no conseguir resgatar essa necessria dimenso simblica, comunicativa, longe estaro de resgatar sua prpria legitimidade tica e democrtica, fundamento primeiro para a eficcia de seus princpios e normas. Nem se diga que a justia restaurativa teria aplicao apenas a casos criminais suaves, de menor ou mdio potencial ofensivo, para os quais j exista previso para processamento com meios alternativos ao sistema tradicional. As diretrizes da ONU (clusula n. 6 da resoluo 12/02 do Conselho Econmico e Social) realam que os programas de justia restaurativa podem ser usados em qualquer fase do sistema de justia criminal. A propsito, cabe aqui mencionar alguns programas de reabilitao de infratores de crimes graves, citados por HENRY e MILOVANOVIC, [15] que se utilizam de metodologias comprometidas com a cultura da paz e com a terapia narrativa, to caras justia restaurativa, que pretende oferecer respostas at para casos difceis, como abuso sexual infantil[16] e graves violaes de direitos

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humanos,[17] embora longe de representar um movimento expansivo incontroverso, em termos de justia restaurativa.[18] Por a se v que no h exagero em afirmar que a justia restaurativa, por mais controvertida ou incipiente que se apresente, e ainda que suas ousadas investidas para alcanar crimes especialmente graves j contabilize fracassos,[19] traz em si um inspirador e original componente em tese capaz de promover verdadeira revoluo paradigmtica: as hbeis e persuasivas ferramentas da tica discursiva, participativa. Qui uma tica, um direito, uma justia verdadeiramente ps-moderna, o que pode talvez explicar a resistncia conservadora de alguns em relao justia restaurativa. 3. Princpios da justia restaurativa em matria criminal A discusso, por meio de um procedimento dialogado, entre vtima, infrator e comunidade, visa promover maior acessibilidade s decises de interesse social, a coresponsabilidade decisria, de que nos fala BITTAR, pela utilizao dos instrumentos facilitadores de acesso ao conhecimento das informaes (transparncia) que motivam as decises.[20] A diferena em relao ao paradigma retributivo torna-se, assim, estrutural, j que por meio do dilogo e da participao com responsabilidade no processo decisrio possvel construir um modelo verdadeiramente novo de justia.[21] Deste modo, a justia restaurativa funda-se num consenso operacional, em que a vtima e o infrator (e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime), como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente da construo de solues para a cura das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime[22]. A tica da solidariedade tem de ser elevada e destacada, na medida em que a aproximao das partes nada mais que o reconhecimento da autonomia e dignidade do ser humano. Como se expressa GIDDENS, os seres humanos j so os criadores de sua vida social, agentes conhecedores, cuja capacidade de entender a conduta dos outros constitui elemento integrante da existncia da sociedade como tal[23]. Na tradicional justia penal, as manifestaes do acusado normalmente esto limitadas a um breve interrogatrio sobre os termos da denncia. Notadamente quando o aparato judicial no dispe de meios para gravao audiovisual, a verso do acusado (sobre fato to relevante em sua vida e na vida de outras pessoas) acaba sendo reduzida a algumas dezenas de linhas de uma folha de papel. E os atos ritualsticos (com a habitual reduo do discurso do ru, da vtima, das testemunhas, ao que os operadores consideram relevante como j observara CHRISTIE[24]), obstaculizam a integral compreenso do procedimento judicial.[25] Isso acaba por desobrigar o acusado de uma mais sincera percepo acerca de sua prpria conduta, provocando um distanciamento que no o compromete, psicologicamente, eticamente, com a natureza e as finalidades do procedimento judicial de que participa. Com efeito, o alheamento do acusado das conseqncias de seus atos, no modelo tradicional, tem favorecido a construo de estratgicas psicolgicas defensivas, em que a admisso do erro (primeiro passo para a sua superao) se transmuda em vitimizao do prprio acusado, que prefere responsabilizar a vtima, o sistema jurdico, seu advogado, as condies sociais, familiares, econmicas, etc. RAMREZ, citando SHARPE, ao discorrer sobre a abordagem do acusado no mbito da justia restaurativa, explica que se deve buscar uma responsabilizao completa e deve ele reconocer lo

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que hizo mal, pero adems, debe intentar repararlo. Explicar su conducta a la vctima y a la sociedad es dar el primer paso para la reparacin[26]. Em 28/07/99, o Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas baixou a resoluo 1999/26, com o ttulo Development and implementation of mediation and restorative justice measures in criminal justice, na qual referido Conselho convocava a Comisso de Preveno do Crime e Justia Criminal a analisar a convenincia de formular padres das Naes Unidas no campo da mediao e da justia restaurativa. Por ocasio do 10 Congresso sobre Preveno do Crime e Tratamento de Infratores (e com participao decisiva do Canad e da Itlia), a ONU aprovou em 27/07/00 a resoluo 2000/14, estabelecendo os Basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters, recomendando ao Secretrio Geral que consultasse os pases membros da ONU, bem como as relevantes organizaes governamentaise no-governamentais, para que se manifestassem sobre os termos da resoluo e a convenincia de serem estabelecidos princpios comuns acerca dos programas de justia restaurativa em questes criminais. Com um nmero de respondentes superior a 30 pases, foi instituda reunio de especialistas em Ottawa, de 29 de outubro a 1 de Novembro de 2001, que reviu os termos da resoluo de 2000, acarretando a aprovao, em 24/07, por ocasio da 11 Reunio da Comisso da ONU sobre Preveno do Crime e Justia Criminal, da resoluo 2002/12. [27] Essa resoluo elenca 23 princpios para a justia restaurativa, agrupados em 5 sees. No Brasil, os princpios e valores da justia restaurativa foram enunciados na cidade de Araatuba, interior do Estado de So Paulo, quando da realizao do I Simpsio Brasileiro de Justia Restaurativa, no ms de abril de 2005, mediante um documento intitulado Carta de Araatuba, posteriormente ratificado na Conferncia Internacional Acesso Justia por Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos, realizada em Braslia, no documento intitulado Carta de Braslia, verdadeiro marco para o sistema restaurativo brasileiro e que, conquanto mais sinttica, coaduna-se, em termos gerais, com as diretrizes da ONU: 1. Plenas e precedentes informaes sobre as prticas restaurativas e os procedimentos em que se envolvero os participantes. 2. Autonomia e voluntariedade na participao em prticas restaurativas, em todas as suas fases. 3. Respeito mtuo entre os participantes do encontro; 4. Co-responsabilidade ativa dos participantes. 5. Ateno s pessoas envolvidas no conflito com atendimento s suas necessidades e possibilidades. 6. Envolvimento da comunidade, pautada pelos princpios da solidariedade e cooperao. 7. Interdisciplinaridade da interveno.

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8. Ateno s diferenas e peculiaridades scio-econmicas e culturais entre os participantes e a comunidade, com respeito diversidade. 9. Garantia irrestrita dos direitos humanos e do direito dignidade dos participantes. 10. Promoo de relaes equnimes e no hierrquicas. 11. Expresso participativa sob a gide do Estado Democrtico de Direito. 12. Facilitao feita por pessoas devidamente capacitadas em procedimentos restaurativos. 13. Direito ao sigilo e confidencialidade de todas as informaes referentes ao processo restaurativo. 14. Integrao com a rede de polticas sociais em todos os nveis da federao. 15. Desenvolvimento de polticas pblicas integradas. 16. Interao com o sistema de justia, sem prejuzo do desenvolvimento de prticas com base comunitria; 17. Promoo da transformao de padres culturais e a insero social das pessoas envolvidas. 18. Monitoramento e avaliao contnua das prticas na perspectiva do interesse dos usurios internos e externos. [28] Essencial, portanto, na justia restaurativa, o encontro da vtima com o infrator e a comunidade, para discutirem o crime e suas conseqncias, por meio de reunies monitoradas por mediadores, com a possibilidade de participao de familiares e terceiros. O resultado desejado a reparao e a reintegrao social. Reparao dos eventuais danos causados, sejam eles patrimoniais ou morais, e reintegrao da vtima e delinqente comunidade, sem estigma ou marginalizao. O objetivo que os participantes se tornem mais conscientes de seus atos e de suas repercusses sociais. Opera-se uma mudana sensvel e radical em relao ao tratamento dispensado pela justia penal tradicional, em que a conscientizao do infrator se tenta impor com a dor, a participao da vtima se limita ao fornecimento de declaraes e a comunidade no participa. Os princpios e as caractersticas apresentados diferenciam a justia restaurativa da justia penal meramente retributiva. Na justia restaurativa h participao, discusso, conscientizao, compreenso, soluo dos problemas passados, anlise dos problemas presentes e preparao para os problemas futuros, enquanto na justia penal tradicional h imposio (e no discusso), retribuio pelo fato passado, esbulho da vontade e interesse das partes, afastamento da comunidade. No tradicional modelo, inexiste composio de conflitos, mas quase exclusivamente represso, o que lhes d, muitas vezes, um carter mais grave que seu prprio contexto originrio, criando novos conflitos dentro e fora do contexto ftico original levado a juzo[29].

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Os valores fundamentais do modelo restaurativo, conforme MARSHALL, BOYACK e BOWEN so a participao, o respeito, a honestidade, a humildade, a interconexo, a responsabilidade, o empoderamento e a esperana. Participao dos afetados pelo crime, que passam a adotar uma postura ativa e decisria. Respeito pelos valores do ser humano, independente de sua origem cultural, racial, social, religiosa etc. Honestidade no falar e agir, sem ocultar sentimentos pessoais de honra ou desonra, raiva ou alegria, provocados pelo fato criminoso. Humildade no reconhecimento da falibilidade e vulnerabilidade do ser humano. Interconexo dos laos sociais e reconhecimento de todos os envolvidos no conflito como membros de uma rede de relacionamento, num processo comunitrio. Responsabilidade das partes por suas condutas e reflexo sobre as conseqncias delas decorrentes, em especial daquele que executou o ato criminoso. Empoderamento das partes para livre manifestao de sua vontade e seus interesses. Esperana de cura para as vtimas, a esperana de mudana para os infratores e a esperana de maior civilidade para a sociedade[30]. Visando unificar a maioria dos princpios e valores anteriormente elencados, rascunhamos quatro princpios que congregam os ideais norteadores da justia restaurativa: 1) princpio do processo comunicacional; 2) princpio da resoluo alternativa e efetiva dos conflitos; 3) princpio do consenso; 4) princpio do respeito absoluto aos direitos humanos e dignidade da pessoa humana. O princpio do processo comunicacional assenta-se na idia de justia social pela soberania e democracia participativa e dilogo das partes. a tica da solidariedade, do discurso. Qualquer novo modelo de justia que se proponha no encontrar legitimao sem uma efetiva e direta relao com as comunidades e a sociedade que lhe d vida. A lide penal afeta diretamente as partes envolvidas no crime e indiretamente produz danos aos familiares e membros da comunidade da qual autor e ofendido fazem parte, sendo indispensvel que deles se aproxime a justia penal. O dilogo rompe barreiras e aproxima pessoas, trabalhando para uma soluo imediata, duradoura e futura sobre a lide penal. Dentro desse princpio se encontram alguns daqueles valores relacionados na Carta de Braslia, quais sejam: respeito mtuo entre os participantes do conflito; coresponsabilidade ativa dos participantes; envolvimento da comunidade, pautada pelos princpios da solidariedade e cooperao; interdisciplinaridade da interveno; promoo de relaes equnimes e no hierrquicas; facilitao empreendida por pessoas devidamente capacitadas em procedimentos restaurativos; integrao com a rede de polticas sociais em todos os nveis da federao; desenvolvimento de polticas pblicas integradas; interao com o sistema de justia, sem prejuzo do desenvolvimento de prticas com base comunitria; promoo da transformao de padres culturais e insero social das pessoas envolvidas; monitoramento e avaliao contnua das prticas na perspectiva do interesse dos usurios internos e externos; expresso participativa sob a gide do Estado Democrtico de Direito. Esses valores esto ligados ao princpio do processo comunicacional e refletem seu ideal. O princpio do consenso exige, primeiro, respeito entre as partes e pelas partes, novamente com observncia da tica da solidariedade. O rompimento com o distanciamento social a que todos parecem estar condenados na ps-modernidade s se faz com o dilogo e, dentro da justia penal, apresentado como valor irrenuncivel para a pacificao do conflito social. O respeito pelo multiculturalismo, sem imposies

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ou excluses, constitui-se em barreira intransponvel, e um valor a ser difundido pela justia restaurativa; a aproximao de pessoas que compe comunidades diversas e possuem culturas diferentes no tarefa fcil e talvez seja at utpica, mas a proposio de estabelecer o respeito e a convivncia pacfica uma proposta desejvel, que somente se mostra possvel pelo consenso. Tambm est relacionado aos seguintes valores da Carta de Braslia: plenas e precedentes informaes sobre as prticas restaurativas e os procedimentos em que se envolvero os participantes; autonomia e voluntariedade na participao em prticas restaurativas, em todas as suas fases; respeito mtuo entre os participantes do encontro; co-responsabilidade ativa dos participantes; ateno s diferenas e peculiaridades scio-econmicas e culturais entre os participantes e a comunidade, com respeito diversidade; promoo de relaes equnimes e no hierrquicas; expresso participativa sob a gide do Estado Democrtico de Direito. O princpio da resoluo alternativa e efetiva dos conflitos tem por fim apresentar alternativas de resposta ao Direito Penal na tutela do interesse jurdico e na restaurao das partes para, a partir da, promover a efetividade das decises. O processo comunicacional a que se dispe esse novo modelo exige a alternatividade de censuras, que sejam adequadas ao caso concreto e s partes. A resoluo, que decorre do dilogo e acordo das partes, admite mltiplas formas de resposta, inclusive a abdicao da mesma pelo interesse das partes, em busca da melhor soluo que o caso requer. A efetividade tem sido apontada como um dos maiores problemas enfrentados pela justia brasileira no incio desse sculo, o que determinou reformas nos diplomas processuais vigentes. A falta de efetividade das decises na tutela penal no diferente desse contexto geral e decorre de variados fatores, sendo um dos mais importantes a ausncia de comprometimento das partes com a deciso jurisdicional. A justia restaurativa possibilita o envolvimento das partes e a alternatividade das respostas tem por fim tornar efetiva a deciso tomada no processo restaurativo, dando-lhe cumprimento e comprometendo as partes com a deciso, na medida em que se assegurou a participao de todos para sua escolha. A conscientizao de que os interesses prprios no podem suplantar os interesses alheios, pelo simples fato de serem prprios e no dos outros, decorre da solidariedade humana. Em relao Carta de Braslia, destacam-se os seguintes valores: ateno s pessoas envolvidas no conflito com atendimento s suas necessidades e possibilidades; expresso participativa sob a gide do Estado Democrtico de Direito; interao com o sistema de justia, sem prejuzo do desenvolvimento de prticas com base comunitria. O princpio do respeito absoluto aos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana d o contorno final a todos os demais princpios, cuidando-se de guia para a atuao da justia restaurativa. O respeito absoluto afirmado como princpio com o objetivo de garantir a observncia dos mesmos, sem qualquer redundncia, j que a idia central de fortalecimento e estabilizao dos Direitos e garantias, e no reconhecimento de novos valores. Numa poca em que falar de direitos humanos e dignidade da pessoa humana para pessoas envolvidas em delitos causa desconforto, afigura-se da mxima importncia seu reconhecimento como princpio absoluto, irrenuncivel e intransponvel. A incluso social por meio da justia restaurativa somente depende da observncia irrestrita desses princpios. Correlaciona-se com a Carta de Braslia nos seguintes aspectos: observncia irrestrita dos direitos humanos e do direito dignidade da pessoa humana; promoo de relaes equnimes e no hierrquicas; expresso

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participativa sob a gide do Estado Democrtico de Direito; direito ao sigilo e confidencialidade de todas as informaes referentes ao processo restaurativo; promoo da transformao de padres culturais e a insero social das pessoas envolvidas. Os princpios e as caractersticas da justia restaurativa podem ser resumidos como um ideal de justia social, com efetiva participao das partes e comunidade, com autonomia de vontades, respeito ao ser humano e seus valores fundamentais, proteo aos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana. A presena do delinqente e da vtima (imprescindvel para o processo restaurativo) no h de se realizar, contudo, de forma coercitiva. O consenso se inicia com a discusso livre entre as partes e, por esse motivo, na ausncia de interesse de qualquer dos envolvidos, o processo restaurativo no se instaura ou se desenvolve, sendo ainda permitido, a qualquer momento, seja afastado. O primeiro consenso buscado para a formao e instaurao do dilogo, pois a conciliao no se estabelece com coero. VITTO aponta que a prtica marcada pela voluntariedade, no tocante a participao da vtima e ofensor e deve haver consenso destes em relao aos fatos essenciais relativos infrao e assuno da responsabilidade por parte do infrator[31]. O consenso em relao existncia ou autoria do crime para o incio do processo pode at no estar em total sintonia entre as partes. No se pode esquecer que o processo restaurativo , antes de tudo, um processo de conscientizao e esta somente se alcana conversando, discutindo e atribuindo responsabilidades. As partes devem estar conscientes da possibilidade de abandono do processo restaurativo, a qualquer momento, e devem ser informadas sobre o direito confidencialidade dos assuntos tratados. Agora, com a evoluo do dilogo, as responsabilidades assumidas devero ser cumpridas, pois a informalidade do processo no pode se confundir com ausncia de seriedade ou efetividade de suas decises coletivamente construdas e aceitas. A propsito, WALGRAVE, num artigo em que debate o equilbrio entre a voluntariedade do processo restaurativo e a busca por sua efetividade, assevera que tendo por certo a superioridade do processo voluntrio, a opo maximalista repercute em como a interveno coercitiva, se necessria, pode ser maximamente orientada restaurao. E conclui: O ideal comunitrio deve estar inserido num modelo de Estado. Se no existisse Estado, no existiriam direitos, e todos dependeriam da boa vontade dos outros ou no prprio poder de disputar com os outros e oprimir os outros. Se apenas existissem os Estados, no haveria confiana, e o outro seria sempre considerado como rival, uma ameaa para o territrio de algum. Esse Estado, ao fim e ao cabo, resultaria em anarquia ou tirania.[32] A importncia do consenso para a pacificao social apontada por KARAN, que v nos meios alternativos de conciliao a possibilidade de discusso profunda da lide para sua efetiva resoluo, como fonte de maior eficcia no restabelecimento da chamada paz social, permitindo uma participao mais livre e mais ativa das partes diretamente envolvidas, com a intermediao de pessoas que, integrando a comunidade, lhes sejam psicologicamente mais prximas, as vias alternativas de conciliao podem permitir um exame das causas mais profundas do conflito enfrentado[33]. Esse processo dialogado

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entre vtima e infrator, com ou sem participao de terceiros, decorrncia de uma atividade social produtora de um modelo de justia inclusiva. O dano material suportado no o enfoque principal ou nico do processo restaurativo, sendo seus fins muito mais amplos, j que buscam discutir os motivos e as conseqncias do crime para vtima, ofensor e comunidade. A palavra da vtima passa a ter importncia e ocupar uma posio de destaque. Tanto que o dilogo no se limita ao quantun devido, podendo-se dizer que para a reconciliao das partes e pacificao social no h limitao nos assuntos a serem tratados. A reparao dos danos no dispensada. Contudo, no se lhe d o valor de bem ou interesse primordial e decisivo ao processo. SCARANCE FERNANDES e MARQUES, ao discorrerem sobre o novo papel da vtima no processo penal, destacam que a satisfao jurdica no se encontra na imposio da sano penal, exigindo-se a reparao vtima pelos danos suportados[34], o que no significa unicamente leso patrimonial. Embora no se possa deixar de considerar, entretanto, que a conciliao civil dos danos patrimoniais facilita a composio das partes, em situaes diversas a mesma se apresenta impossvel, ante a miserabilidade das partes, fato comum nos pases denominados emergentes. Em situaes como essas, a justia restaurativa, por meio do dilogo, pode apresentar alternativas mltiplas e variadas, j que somente as partes envolvidas no conflito podem dosar e expressar suas necessidades e expectativas. Ao autor do fato criminoso a justia restaurativa apresenta oportunidade de conscientizao de sua conduta, pois discute as razes que o levaram prtica do delito e suas conseqncias. A abertura do dilogo no se limita exposio dos fatos, vez que a conscientizao e restaurao das partes a meta, permitindo ao infrator ser mais bem compreendido, avaliado e encaminhado, visando-se evitar novas prticas ilcitas e promover a reinsero social. tambm uma oportunidade para o infrator buscar a compreenso (no sinnimo de aceitao) de sua conduta, mostrando-se arrependido ou no, consciente ou no dos seus atos. O ltimo pilar do processo a comunidade, formando, por derradeiro, o trip do dilogo restaurativo. H discusso quanto efetiva participao da comunidade em todos os processos, pregando alguns a participao somente nos casos em que o interesse sobressaia ao do infrator e da vtima. As diretrizes da ONU, acima transcritas, tm o cuidado de ressalvar a anlise da convenincia e oportunidade de integrao comunitria para o processo restaurativo, porque ciente de que, em alguns casos, essa normalmente bem-vinda participao comunitria, pode se revelar desastrosa. Mas essa excluso, evidentemente, h de ser excepcional, no a regra. YOUNG destaca a importncia do consenso social ao dizer que a sociedade inclusiva uma sociedade de consenso alto e dificuldade baixa. O consenso mantido vigilantemente, ao mesmo tempo que a diferena negada sistematicamente[35]. Somente com a participao efetiva da comunidade o consenso poder existir e as diferenas serem superadas, pois o estigma causado pela justia penal retributiva afasta o consenso e acentua a diferena, a ponto de a comunidade no enxergar a pessoa mais por seus atributos pessoais e sim pelos atributos da etiqueta que lhe foram impostos socialmente. Com efeito, toda a justia penal tradicional se calca pela diferena, num contra-senso com o princpio da igualdade, uma vez que h no deflagrar dos aparelhos

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de imposio da ordem a criminalizao e seletividade dos grupos sociais identificados, e no uma ao generalizada. A inexistncia ou impossibilidade de uma comunidade nica, sedimentada, com espao e respeito s liberdades, multiculturalismo e diferenas, fica cada dia mais clara dentro da sociedade ps-moderna. CALDEIRA, por exemplo, descreve a construo da comunidade paulistana como um processo de extrema alienao social, com profundo distanciamento entre as camadas sociais[36]. O dilogo, ento, dentro dessa viso, no se apresenta como uma simples relao ftica, j que exige o derrubar de muros discriminatrios. Por outro lado, a justia restaurativa trabalha e reconhece as diferentes comunidades, dentro do desequilbrio social existente, e suas propostas esto amparadas num empoderamento das partes, o que significa estabelecer um processo restaurativo adequado para essas situaes, com participao de pessoas capacitadas para respeitar e superar essa heterogeneidade cultural. Outro ponto de apoio a equiparar e estabelecer o dilogo, sem permitir privilgios ou diferenas na discusso, est na manuteno do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e advogados ou defensores pblicos disposio das partes. Todavia, quando se menciona a necessria e oportuna participao daqueles entes ou rgos no processo restaurativo tem-se em mente um operador do Direito que se alinha com perspectivas de uma linguagem jurdica incentivadora, ou motivadora de reflexos prospectivos no mbito das condutas individuais, enfim, coloca-se mais na tendncia do crescente direito premial (Bobbio), do direito responsivo, do direito que funciona como agente de transformao social [37]. Esse tema ser abordado no tpico seguinte. 4. Necessria abertura democrtica da justia criminal para a recepo da justia restaurativa A soluo do conflito pelas partes envolvidas a oportunidade de discusso sem o posicionamento da instncia judicial como detentora e provedora da verdade. A restaurao tem de substituir a arrogante busca da verdade, contentando-se com a sua relatividade e contingncia. A deciso proferida pelo rgo que dita o Direito, mantendo as partes afastadas e distantes, sem comunicao com ou entre elas, sem necessidade de uma das partes (seja ela vtima ou infrator) considerar os argumentos da outra, afasta qualquer possibilidade de consenso. No processo restaurativo, as razes e contra-razes ho de ser consideradas, discutidas, analisadas e novamente consideradas, retirando a passividade que o Direito positivo entendeu sinnimo de ordem. Dentro da nova perspectiva da discusso do problema e apresentao da resposta para cada caso, observando-se as especificidades de cada caso, Edson PASSETTI indica a necessidade de se redesenhar a atuao dos juzes, promotores e advogados ou defensores pblicos, sem qualquer relao de poder com as partes envolvidas, para que se forme uma mesa de conversaes e de sensibilidades atentas para o fato de que a maioria das situaes-problema decorrem da sociabilidade autoritria e dos efeitos da misria[38]. Destacando a importncia dessa efetiva participao, AZEVEDO diz que a justia restaurativa enfatiza a importncia de se elevar o papel das vtimas e membros da comunidade ao mesmo tempo em que os ofensores (rus, acusados, indiciados ou autores do fato) so efetivamente responsabilizados perante as pessoas que foram vitimizadas, restaurando

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as perdas materiais e morais das vitimas e providenciando uma gama de oportunidades para dilogo, negociao e resoluo de questes. Isto, quando possvel, proporciona uma maior percepo de segurana na comunidade, efetiva resoluo de conflitos e saciedade moral por parte dos envolvidos.[39]

Uma representao grfica da justia restaurativa, em contraponto ao triangulo tradicional que indica a relao processual, pode ser apresentado na seguinte forma:

Dentro dessa representao, o crculo maior indica o espao pblico poltico (esfera pblica), no qual os trabalhos se desenvolvem. Os princpios anteriormente elencados norteiam todo o espao pblico, que determina uma relao de dilogo entre todos os participantes (princpio do processo comunicacional). O consenso e a restaurao so valores a serem estabelecidos entre todos (princpio do consenso). O processo restaurativo est no centro do espao e nele a proposta de resposta adequada ao caso em discusso ser apresentada (princpio da resoluo alternativa e efetiva dos conflitos). Por derradeiro, a incluso social dos envolvidos na justia restaurativa o fim a ser almejado, em respeito aos direitos humanos e dignidade da pessoa humana, que giza os contornos desse modelo de Justia social (princpio do respeito absoluto aos direitos humanos e dignidade da pessoa humana). No h um procedimento fixo ou um modelo ideal para todo um pas, ainda mais para o Brasil, com dimenses continentais, altos nveis de desigualdade scio-econmica e ampla diversidade cultural em suas regies. H valores e princpios comuns que identificam a justia restaurativa, mas o procedimento deve ser individualizado com as comunidades, preservada a necessria informalidade. Nesse sentido, RAMREZ expe que la eleccin de la tcnica a utilizar debe hacerse en funcin de las circunstancias del caso particular, el tiempo disponible, las preferencias de las partes, los recursos comunitarios o estatales[40]. Essa ausncia de formalismo ritualstico est dentro das perspectivas de ao de um Direito ps-moderno[41], reivindicador de justia social, a desprezar a forma, quando dispensvel, e que prima pela flexibilidade frente aos complexos fenmenos sociais, em busca da efetividade das respostas ao caso concreto. Essa ausncia de formalidades no representa ausncia de garantias e desrespeito s prerrogativas mnimas para proteo dos fins almejados pela justia restaurativa, sob pena de violar os princpios da justia restaurativa. Ao contrrio, o objetivo da informalizao dos procedimentos o cumprimento dos princpios propostos pela justia restaurativa, embora no marco do Estado Democrtico de Direito, que se quer menos sacralizado, ritualstico, formal, distante, frio. O procedimento apresentado por GOMES PINTO claro, simples e segue os valores e princpios da justia restaurativa: Trata-se de um processo estritamente voluntrio, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaos comunitrios, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenrio judicirio, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser

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utilizadas tcnicas de mediao, conciliao e transao para se alcanar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegrao social da vtima e do infrator.[42]

A informalidade tambm a tnica dos procedimentos adotados naqueles pases onde mais se avana no processo restaurativo (Canad,[43] Austrlia[44] e Nova Zelndia[45]), particularmente a idia de conferncias[46] e crculos[47] decisrios. A propsito, a arquitetura tradicional dos fruns semelhante das instituies totais, com estrutura e poder simblico de dominao, autoritarismo, excluso. Por essa razo, urgem novos projetos arquitetnicos, novas acomodaes e composies de forma democratizar tais loci como instncias da esfera pblica (no sentido habermasiano), o que no impede sejam adotadas precaues para a preservao do sigilo e da confidencialidade das discusses, no interesse das partes, como recomendado pelas diretrizes da ONU. Afinal, a informalizao ou democratizao dos espaos em que as solues restaurativas so discutidas e alcanadas no significa, necessariamente, exposio pblica constrangedora ou desnecessria. Ao contrrio, a persistncia de uma ritualstica formal que torna at mais perversa a interao das partes em casos que demandam discrio ou confidencialidade. Os tradicionais representantes do Estado (Juiz, Promotores, Defensores Pblicos), num primeiro momento, podem ser substitudos por conciliadores ou mediadores, especialmente treinados e encarregados do processo restaurativo. Pessoas selecionadas da comunidade, com conhecimento suficiente para intermediar e dirigir os trabalhos, no se exigindo graduao em curso superior, mas formao humanstica, experincia ou maturidade para entender os problemas sociais locais e os limites do seu trabalho[48]. No h impedimento para que os conciliadores ou mediadores recebam apoio de outras pessoas com formao acadmica, nem mesmo que mantenham contato com operadores do Direito, a fim de melhor dirigir os trabalhos. A regra, todavia, a liberdade na mediao e ausncia de influncia de agentes externos. Os mediadores ou conciliadores devem ser preparados e informados da necessidade de respetar la dignidad de las partes y actuar con respeto a ambas, proporcionar un entorno agradable y actuar de forma eficiente respetando los tiempos necesarios para las partes[49]. E Ramrez igualmente destaca a importncia do trabalho no processo restaurativo, por pessoas capacidades e preparadas: Los grupos de trabajo deben estar coordinados en la tarea cotidiana y no slo en los grandes objetivos. Cualquiera sea el modelo que se instrumente, debe haber colaboracin entre tribunales, servicios sociales, entes locales (municipaes, regionales), comunidades de acogida, organizaciones no gubernamentales, etc. Tambin debera haber mucha comunicacin entre los distintos programas de JR, para trasmitirse experiencia.[50] A resoluo 2002/12, do Conselho Econmico e Social da ONU, particularmente em seu item 13, recomenda que as partes recebam assistncia jurdica acerca do processo restaurativo, devendo ser amplamente informadas de seus direitos, da natureza do processo e das possveis conseqncias de suas decises. Prev ainda a adoo de salvaguardas procedimentais, que garantam eqidade ao infrator e vtima, quer quando

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sujeitas aos programas de justia restaurativa, quer quando da implementao dos resultados restaurativos. A resoluo tambm prev a participao de terceiros como facilitadores da discusso podendo se incluir, nesse rol, familiares e outras pessoas relacionadas com a vtima, o infrator ou com o fato criminoso. A avaliao prvia da viabilidade do encontro coletivo dever ser aferida pelos conciliadores, em reunies separadas, inclusive com possibilidade de veto quanto participao de estranhos relao ftica original. A respeito da participao dos familiares e outros acompanhantes, DE VITTO ensina que a prtica deve reunir a vtima, o ofensor e os tcnicos, incluindo, eventualmente, familiares ou pessoas prximas, num local neutro, em duas etapas: uma na qual so ouvidas as partes acerca dos fatos ocorridos, suas causas e conseqncias, e outra na qual as partes devem apresentar, discutir e acordar um plano de restaurao. Destaca o referido autor a importncia de se assegurar a informao do processo s partes e a garantia de segurana fsica e emocional, mostrando-se a importncia dos facilitadores, os quais devem ser to discretos quanto possvel, no sentido de no dominarem as aes do evento, mas conduzirem as partes no caminho de lograr, por seus prprios meios, o encontro da soluo mais adequada ao caso[51]. Aceita a participao de outras pessoas, cabe ao conciliador, mediador ou facilitador, instruir a todos do procedimento, dando-lhes cincia de sua finalidade e limites existentes. Todo o processo caminha para o acordo restaurativo, que uma vez alcanado deve ser encaminhado ao Poder Judicirio para manifestao, obrigatria e indispensvel, do Ministrio Pblico e advogado ou Defensor Pblico. Aps, o Juiz de Direito dever homologar o acordo restaurador e, havendo dvidas, poder convocar as partes, o mediador ou conciliador para esclarecimentos em audincia, mantida a informalidade, com participao do promotor de justia e advogado ou defensor pblico. A eliminao do Poder Judicirio como rgo fiscalizador, ante a regra constitucional da inafastabilidade da apreciao de leso ou ameaa de leso de Direito, nos termos do artigo 5, inciso XXXV, da nossa Constituio Federal, no possvel nem oportuna, por estar a justia restaurativa atuando dentro do poder punitivo estatal, e no sua margem. A propsito, BRAITHWAITE, ao enumerar princpios essenciais da justia restaurativa, inclui o que ele prprio considera como a mais radical de suas prescries: Os participantes de qualquer processo judicial restaurativo relacionado a algum assunto jurdico significativo (no apenas questes criminais) devem ter o direito de recorrer das decises restaurativas perante um rgo judicial e o direito de resolver a questo num rgo judicial, em preferncia conferncia/crculo decisrio.[52] A atividade fiscalizadora dever ser exercida como forma de limitao e preservao de direitos e garantias, para fazer respeitar os princpios e regras da prpria justia restaurativa. Ademais, h que se considerar que o envolvimento das partes na resoluo dos conflitos pode ensejar atos de totalitarismo e controle, razo pela qual o Judicirio se apresenta como indispensvel. Nesse sentido, Ramrez ressalta que a justia restaurativa no significa substituir o sistema estatal de justia por um controle exclusivo[53]. A justia restaurativa no foi projetada para eliminar a funo estatal ou, tampouco para substitu-la. A inafastabilidade da atividade jurisdicional princpio fundamental num Estado Democrtico de Direito e somente com sua coexistncia as garantias contra o

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poder punitivo sero mantidas. Justia restaurativa no h de significar uma alternativa ao Direito, mas uma forma alternativa do Direito realizar justia. Com efeito, significativa produo terica tem se desenvolvido no sentido de compatibilizar os princpios e ideais da justia restaurativa com as garantias fundamentais do Estado Democrtico de Direito (a includos os de natureza especificamente penal e processual penal, como a proporcionalidade, imparcialidade dos operadores do direito, carter pblico dos procedimentos, controle legal e judicial da discricionariedade, inafastabilidade do acesso ao judicirio, recorribilidade etc). Vide, a propsito, os esforos de HIRSCH, ASHWORTH e SHEARING.[54] 5. Consideraes finais O processo restaurativo no versa slo sobre el delito, sino sobre la paz y el modo de educar a los jvens de la forma menos punitiva y ms decente posible[55], o que exige respostas diversas vtima, ao infrator e comunidade e o envolvimento consciente e participativo deles. H uma nfase da tutela ao caso concreto e a justia volta-se para essa situao, com o fim de superar a passividade e estabelecer a vontade transformadora guiada pela atividade engajada, intersocial de produo responsvel de projetos de justia social inclusiva[56]. O dilogo entre as partes no se estabelece para atribuir culpa e mensurar danos, mas para expor as razes que levaram cada participante ao processo e compreender o significado individual de cada ser humano que ali se encontra; uma exposio da vida, das dificuldades, das problemticas e da forma como se enfrenta; uma oportunidade de falar sobre o crime e como ele afetou o cotidiano da vtima, com sua sensao de dano e insegurana; o arrependimento e a conscientizao da ofensa. Esse processo dialogado de administrao de conflitos individuais possibilita uma abordagem mais bem elaborada e preparada para conflitos coletivos. imprescindvel se estabelecer uma conscientizao tica solidria, espelhada nas seguintes palavras de Peter Singer: admitir que meus interesses no podem contar mais que os interesses alheios, pelo simples fato de serem meus interesses[57]. A satisfao da vtima e do infrator o ponto de equilbrio da balana, no podendo uma das partes obter vantagens em relao outra, pois a lide se manteria. Logo, o processo de conscientizao deve ser bem encaminhado e exige-se a assuno de responsabilidades, sendo a satisfao das partes um procedimento, reconhecidamente, difcil, mas realizvel, e Larrauri, a respeito da satisfao da vtima, explica que debe realzarse la importancia de que la vctima se sienta reparada, por las disculpas o efectividad del acuerdo reparador, pues un objetivo de la justicia restauradora, a diferencia del sistema penal tradicional, es precisamente conseguir la satisfaccin de las vctimas[58]. A reconciliao, segundo Augusto de S, no um simples gesto de dar as mos como se nada tivesse acontecido e se quisesse negar o conflito [59], j que este no deve ser reprimido, negado ou desconsiderado, mas ser resolvido. A reconciliao das partes significa a reaproximao do agressor e sua vtima e a sociedade. Em que pese sua crescente aceitao, prestgio e incentivo (at mesmo por instrumentos internacionais), em meio crnica a crise do sistema penal, a justia restaurativa encontra resistncias tericas na cincia penal e criminolgica[60] [61]e importantes restries quanto a sua operacionalidade,[62] as quais no devem ser desconsideradas. No entanto, o que nos parece importante realar (e essa a foi a principal preocupao do

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artigo) que seu componente democrtico, fortemente construdo numa tica do discurso, da alteridade, com a persistente crena na condio humana, no se constitui apenas num romntico ou utpico modelo de justia criminal. Representa as sementes de uma autntica revoluo paradigmtica, cuja eficcia merece ser avaliada e testada, diante de tantos sculos de fracasso do tradicional paradigma meramente retributivo da justia penal. Como diz HUDSON: Deve ter ficado claro, a essa altura, que o que eu considero mais sedutor na justia restaurativa sua abertura para as narrativas e a explorao das possibilidades de respostas criativas e construtivas aos ilcitos penais. Prefiro a justia discursiva justia processual. Eu vislumbro maiores possibilidades de resultados justos a partir da reflexo emptica em torno dos eventos do que a aplicao de regras de direito para casos padronizados (Ferrara, 1999).[63] O modelo penal tradicionalmente imposto tem de ser revisto, e a justia restaurativa se prope a faz-lo, sem elimin-lo. A necessidade de reviso dos aparatos normativos, visando uma constante reconstruo dos Direitos e garantias, um dos aspectos democrticos de um Estado, que assim pretenda ser[64]. Isso deve coadunar-se no s a critrios cientficos, mas, tambm e principalmente, com os problemas que afetam a sociedade e a Justia penal e seu aperfeioamento faz parte do Estado Democrtico de Direito. Ao mesmo tempo, em que oportuna uma forte, sincera e erudita verve crtica ao sistema penal, no devemos nos levar por um absoluto pessimismo. Muito pelo contrrio. Para alm das to freqentes (quanto verdadeiras) crticas da perda de legitimidade do sistema penal, que ecoam no mundo acadmico, no universo profissional e no senso comum da sociedade civil, necessrio construirmos uma trincheira estratgica inteligente de superao de um impasse. Destarte, ao mesmo tempo em que se faz necessrio endossar e expandir (em favor da prpria relevncia da justia restaurativa) os argumentos sociais, polticos, econmicos, histricos de sistemtica e funcional perda de legitimidade do sistema de justia criminal, essencial que se acredite em seu aperfeioamento. Afinal, se de um lado todo o niilismo, todo o desconstrutivismo meramente retrico, hipottico, no deixa de incorporar, no fundo, uma postura conservadora e, de outro lado, se todo o idealismo se constitui em grande marca de alienao, necessrio o engajamento em uma factvel poltica de reduo de danos, que se proponha a minimamente resgatar a dignidade e a legitimidade da justia penal. Lamentar profundamente a ineficcia, a crueldade, a desumanidade, as barbaridades do sistema penal, no Brasil e no mundo, sem se deixar convencer quanto a sua estrutural inutilidade, seu completo esvaziamento simblico, sua eviscerao como componente imprescindvel de um processo civilizatrio, acreditar ainda na razo, na humanidade, na justia, na democracia, como insubstituveis elementos operacionais estruturantes da sociedade moderna. Lembre-se que o verbo restaurar, em algumas de suas acepes, significa recuperar, consertar, restabelecer, reanimar. Uma restaurao envolve, portanto, uma atitude realista (de tomada de conscincia de uma indesejvel situao de um objeto, de uma pessoa, ou de uma instituio) e ao mesmo tempo otimista (de sincera crena de que o esforo da restaurao vale a pena). Quando nos deparamos com a expresso justia restaurativa, notadamente na seara da justia criminal, essa dupla postura (de reconhecimento de que algo precisa ser consertado, restabelecido, recuperado, reanimado) acaba sendo potencializada pelo fato de a pretendida restaurao no ter

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por objetivo to-somente restabelecer um pretenso equilbrio perdido com a prpria realizao de um ato ilcito, mas o prprio equilbrio da operacionalidade do sistema de justia criminal no estado democrtico de direito. 6. Referncias bibliogrficas AZEVEDO. Andr Gomma de. O componente de mediao vtima-ofensor na justia restaurativa: uma breve apresentao de uma inovao epistemolgica na autocomposio penal. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005. BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal). Doctrina penal. Buenos Aires, ano 10, n. 40, out./dez. 1987. BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. BOTTOMS, Anthony. Some sociological reflections on restortive justice. In: In: HIRSCH, Andrew von; ROBERTS, Julian; BOTTOMS, Anthony; ROACH, Kent; SCHIFF, Mara (ed.). Restorative justice & criminal justice competing or reconcilable paradigms? Oxford e Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003, p. 79113. BRAITHWAITE, John & PETTIT, Philip. Not just deserts: a republican theory of criminal justice. Oxford e Nova York: Oxford University Press, 1993. BRAITHWAITE, John. Crime, shame and reintegration. Cambridge: Cambridge University Press, 1989. BRAITHWAITE, John. Principles of restorative justice In: HIRCH, Andrew von; ROBERTS, Julian et alii (ed.) Restorative Justice & Criminal Justice Competing or Reconcilable Paradigms? Oxford e Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003, p. 320. BRAITHWAITE, John. Restorative justice: assessing optimistic and pessimistic accounts. Crime and Justice: a review of research, 1999, p. 1-127. CHRISTIE, Nils (entrevistado); OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de (entrevistadora); FONSECA, Andr Isola (entrevistador). Conversa com um abolicionista minimalista. Revista Brasileira de Cincias Criminais 21, jan/mar 1998. CHRISTIE, Nils. Conflict as property. The British Journal of Criminology, 17(1), p. 1-26, 1977. DALY, Kathleen. Mind the gap: restorative justice in theory and practice. In: HIRSCH, Andres von; ROBERTS, Julian; BOTTOMS, Anthony; ROACH, Kent; SCHIFF, Mara (ed.). Restorative justice & criminal justice competing or reconcilable paradigms? Oxford e Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003, p. 219-236.

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[1] CHRISTIE, Conflict as property. The British Journal of Criminology, 17(1), p. 126, 1977. [2] CHRISTIE, Nils (entrevistado); OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de (entrevistadora); FONSECA, Andr Isola (entrevistador). Conversa com um abolicionista minimalista. Revista Brasileira de Cincias Criminais 21, p. 14, jan/mar 1998. [3] UNITED NATIONS. Handbook on restorative justice programmes. Nova York: United Nations, 2006. [4] SULLIVAN, Dennis & TIFFT, Larry (ed.). Handbook of restorative Justice. Londres e Nova York: Routledge, 2008. [5] HIRSCH, Andrew von; ROBERTS, Julian; BOTTOMS, Anthony; ROACH, Kent; SCHIFF, Mara (ed.). Restorative justice & criminal justice competing or reconcilable paradigms? Oxford e Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003. [6] HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Volumes I e II. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro; Tempo Brasileiro, 2003 (Pub. orig. 1992). 2904

[7] HUDSON, Barbara. Justice in the risk society. Londres e Nova York: Sage, 2003. [8] NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o estado democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 19. [Publ. orig. na Alemanha, em 2000]. [9] PETTIT, Philipe. Republicanism: a theory of freedom and government. Oxford e Nova York: Oxford University Press, 2000. [10] BRAITHWAITE, John. Restorative justice: assessing optimistic and pessimistic accounts. Crime and Justice: a review of research, 1999, p. 1-127. [11] BRAITHWAITE, John. Crime, shame and reintegration. Cambridge: Cambridge University Press, 1989. [12] BRAITHWAITE, John & PETTIT, Philip. Not just deserts: a republican theory of criminal justice. Oxford e Nova York: Oxford University Press, 1993. [13] BRAITHWAITE, John; PARKER, C. Restorative justice is republican justice. In: WALGRAVE, L.; BAZEMORE, G. (eds.). Restorating Juvenile Justice: an exploration of the restorative justice paradigm for reforming juvenile justice. Monsey, NY: Criminal Justice Press, 1999. [14] HABERMAS, Jrgen (entrevistado); BORRADORI, Giovanna (entrevistadora). Filosofia em tempo de terror: dilogos com Jrgen Habermas e Jacques Derrida. Traduo de Roberto Muggiati. Rio de Janeiro: Zahar, 2004. [Publ. orig. nos EUA, em 2003]. [15] Um recente experimento de estilo conciliatrio teve incio na priso de segurana mxima do Centro Correcional de Augusto em Virgnia (Deans, 1994). O programa, Estudos da paz/alternativas violncia, foi implantado em 1992 e inicialmente envolvia uma dzia de presos violentos. O programa tem trs fases. Na fase inicial os prisioneiros, que no tm qualquer crdito no tocante liberdade condicional, participam de um programa de doze semanas (aulas trs vezes por semana) onde lhe so apresentados pensadores e ativistas pacifistas como Gandhi, Martin Luther King Jr., Tolstoy e Merton, com o intuito de capacit-los a reavaliar o uso que fazem da violncia. A segunda fase consiste em aulas adicionais, workshops com vtimas e infratores e outros projetos de aprimoramento pessoal. Isso inclui participao em vrios grupos educacionais para pessoas livres. A terceira fase inclui preparao para o trabalho. In: HENRY, Stuart/MILOVANOVICH, Dragan. Constitutive criminology beyond postmodernism. London: Sage, 1997, p. 227. [16] McALINDEN, Anne-Marie. Are there limits to restorative justice? The case of child sexual abuse. In: SULLIVAN, Dennis & TIFFT, Larry (ed.). Handbook of restorative Justice. Londres e Nova York: Routledge, 2008, p. 299-310. [17] CUNNEEN, Chris. Exploring the relationship between reparations, the gross violation of human rights, and restorative justice. In: SULLIVAN, Dennis & TIFFT, Larry (ed.). Handbook of restorative Justice. Londres e Nova York: Routledge, 2008, p. 355-368.

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[18] BOTTOMS, Anthony. Some sociological reflections on restorative justice. In: HIRSCH, ROBERTS, BOTTOMS, ROACH e SCHIFF, op. cit., p. 79-113. [19] WALDORF, Lars. Rwandas failing experiment in restorative justice. In: SULLIVAN, Dennis & TIFFT, Larry (ed.). Handbook of restorative Justice. Londres e Nova York: Routledge, 2008, p. 422-434. [20] BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 429-435. [21] Cf. MELO, Eduardo Rezende. Justia restaurativa e seus desafios histricoculturais um ensaio crtico sobre os fundamentos tico-filosficos da justia restaurativa em contraposio justia retributiva. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p.60. [22] GOMES PINTO, Renato Scrates. Justia restaurativa possvel no Brasil? In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 20. [23] GIDDENS, Anthony. Em defesa da sociologia. Ensaios, interpretaes e trplicas. Traduo de Roneide Venancio Majer e Klauss Brandini Gerhardt. So Paulo: Unesp, 2001, p. 226. [24] CHRISTIE, Conflict as property. The British Journal of Criminology, 17(1), p. 1-26, 1977,. [25] Todos aqueles que atuam perante a justia penal tradicional j devem ter notado que quase de forma unnime ao encerrar uma audincia ou ato procedimental o delinqente no demonstra qualquer compreenso do acontecido, no sabendo sequer dizer se foi absolvido ou condenado. A preocupao aumenta quando nos deparamos com alunos de curso de graduao que ao trmino do ato procedimental no compreenderam nada do que ocorreu ou compreenderam apenas parcialmente os atos. A concluso, ento, que o conhecimento ou o saber, baseados na razo instrumental, tornaram-se instrumentos de dominao, poder e explorao. [26] RAMREZ, Srgio Garca. En bsqueda de la terceira va: la justicia restaurativa. Revista de ciencias penales. Inter criminis. Cidade do Mxico: Inacipe, n. 13, p. 204, abr./jun. 2005. [27] Para um detalhado relato da gnese da resoluo, ver (alm dos consideranda da prpria resoluo) o seguinte artigo: NESS, Daniel W. Van. Proposed basic principles on the use of restorative justice: recognising the aims and limits of restorative justice. In: HIRSCH, ROBERTS, BOTTOMS, ROACH e SCHIFF, op. cit., p. 157-176. [28] Carta de Braslia [Conf. Int. Acesso Justia por meios alternativos]. Disponvel em <http://www.carceraria.org.br/?system=news&action=read&id=433&eid=68>. Acesso em 10 de setembro de 2008.

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[29] BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal). Doctrina penal. Buenos Aires, ano 10, n. 40, p. 625, out./dez. 1987. [30] MARSHALL, Chris; BOYACK, Jim; BOWEN, Helen. Como a justia restaurativa assegura a boa prtica uma abordagem baseada em valores. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 271-2. [31] DE VITTO, Renato Campos Pinto. Justia criminal, justia restaurativa e direitos humanos. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 44. [32] WALGRAVE, Lode. Imposing restoration instead of inflicting pain. In: HIRSCH, ROBERTS, BOTTOMS, ROACH e SCHIFF, op. cit., p. 74. [33] KARAN, Maria Lcia. O processo de democratizao do Estado e o Poder Judicirio. Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 12, p. 150, Rio de Janeiro: Revan, 2002. [34] FERNANDES, Antonio Scarance; MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. O Estado na reparao do dano vtima de crime. Justitia, Procuradoria-Geral de Justia e Associao Paulista do Ministrio Pblico. So Paulo, vol. 156, p. 32, out./dez. 1991. [35] YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Traduo de Renato Aguiar, Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 102. [36] Em outra passagem, Caldeira aponta como uma das condies necessrias para a democracia a de que pessoas reconheam aqueles de grupos sociais diferentes como concidados, com direitos equivalentes apesar de suas diferenas. CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros. Crime, segregao e cidadania em So Paulo. Traduo de Frank de Oliveira e Henrique Monteiro. So Paulo: Ed. 34 / Edusp, 2000, p. 340. [37] BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 429-435. [38] PASSETTI, Edson. Abolicionismo penal: um saber interessado. Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 12, p. 111, Rio de Janeiro: Revan, 2002. [39] AZEVEDO. Andr Gomma de. O componente de mediao vtima-ofensor na justia restaurativa: uma breve apresentao de uma inovao epistemolgica na autocomposio penal. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 140. [40] Srgio Garca. Srgio Garca. En bsqueda de la terceira va: la justicia restaurativa. Revista de ciencias penales. Inter criminis. Cidade do Mxico: Inacipe, n. 13, abr./jun. 2005, p. 253.

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[41] BITTAR, op. cit. [42] GOMES PINTO, op. cit., p. 20. [43] ROBERTS, Julian V.; ROACH, Kent. Restorative justice in Canada: from sentencing circles to sentencing principles. In: HIRSCH, Andres von; ROBERTS, Julian; BOTTOMS, Anthony; ROACH, Kent; SCHIFF, Mara (ed.), op. cit., p. 237-256. [44] DALY, Kathleen. Mind the gap: restorative justice in theory and practice. In: HIRSCH, Andres von; ROBERTS, Julian; BOTTOMS, Anthony; ROACH, Kent; SCHIFF, Mara (ed.), op. cit, p 219-236. [45] MORRIS, Allison; MAXWELL, Gabrielle. Restorative justice in New Zealand. In: HIRSCH, Andres von; ROBERTS, Julian; BOTTOMS, Anthony; ROACH, Kent; SCHIFF, Mara (ed.), op. cit., p. 257-271. [46] MAWELL, Gabrielle; MORRIS, Allison; HAYES, Hennessey. Conferencing and restorative justice. In: SULLIVAN, Dennis & TIFFT, Larry (ed.). Handbook of restorative Justice. Londres e Nova York: Routledge, 2008, p. 91-107. [47] McCOLD, Paul. The recent history of restorative justice: mediation, circles and conferencing. In: SULLIVAN, Dennis & TIFFT, Larry (ed.). Handbook of restorative Justice. Londres e Nova York: Routledge, 2008, p. 23-51. [48] RAMREZ destaca a necessidade de colocao de pessoas competentes, bem treinadas e com tipo adequado para a justia restaurativa: Si esa persona no tiene apropriados ideales de justicia, no est preparada para el ejercicio de estas responsabilidades en el inters pblico, la mejor estructura institucional puede fracasar. Sin embargo, es mejor poner a la mejor gente en la mejor estructura posible. RAMREZ, op. cit., p. 254. [49] LARRAURI, Elena. Tendencias actuales de la justicia restauradora. Revista brasileira de cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 51, p. 85, nov./dez. 2004. [50] RAMREZ, op. cit., p. 251. [51] DE VITTO, Renato Campos Pinto. Justia criminal, justia restaurativa e Direitos humanos. . In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 45. [52] BRAITHWAITE, John. Principles of restorative justice. In: HIRSCH, Andrew von; ROBERTS, Julian; BOTTOMS, Anthony; ROACH, Kent; SCHIFF, Mara (ed.), op. cit., p. 10. [53] RAMREZ, op. cit., p. 244. [54] HIRSCH, Andrews; ASHWORTH, Andrew; SHEARING, Clifford. Specifying aims and limits for restorative justice: a making amends model? HIRSCH, Andrew 2908

von; ASHWORTH, Andrew. In: HIRSCH, Andrew von; ROBERTS, Julian; BOTTOMS, Anthony; ROACH, Kent; SCHIFF, Mara (ed.), op. cit., p. 21-41. [55] RAMREZ, op. cit., p. 199. [56] BITTAR, op. cit. [57] SINGER, Peter. tica prtica. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 21. [58] LARRAURI, Elena. Tendencias actuales de la justicia restauradora. Revista brasileira de cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 51, p. 80, nov./dez. 2004. [59] S, Alvino Augusto de. Razes e perspectivas da violncia e da criminalidade: punio versus reconciliao. Boletim Ibccrim, So Paulo, n. 83, p. 3, out. 1999. [60] HIRSCH; ASHWORTH; SHEARING, Clifford, op. cit. [61] BOTTOMS, Anthony, op. cit. [62] DALY, Kathleen. The limits of restorative justice. In: SULLIVAN, Dennis & TIFFT, Larry (ed.). Handbook of restorative Justice. Londres e Nova York: Routledge, 2008, p. 134-145. [63] HUDSON, Barbara. Victims and offenders. In: HIRSCH, Andrew von; ROBERTS, Julian; BOTTOMS, Anthony; ROACH, Kent; SCHIFF, Mara (ed.), op. cit. p. 192. [64] SANTOS, Andr Leonardo Copetti. Da interveno mnima interveno minimamente necessria para a realizao do Estado Democrtico de Direito nos pases de modernidade tardia. Em busca dos Direitos perdidos. Uma discusso luz do Estado Democrtico de Direito. Revista do Instituto de hermenutica jurdica. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 1 p. 35, 2003.

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