UNIVERSIDADE DE BRASLIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO

Disciplina: Direitos Fundamentais Prof. Gilmar Ferreira Mendes

ESTADO, TRIBUTAO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: AS PERSPECTIVAS DA EXTRAFISCALIDADE NO MBITO DO ESTADO CONSTITUCIONAL

I) INTRODUO

O presente artigo busca avaliar os fundamentos do Estado Constitucional contemporneo, analisando seus elementos estruturais com vistas a delinear o relacionamento entre o poder de tributar e as limitaes e vinculaes do Estado decorrentes dos direitos fundamentais descritos em um estatuto jurdico fundamental. Objetiva-se, ainda, a anlise das funes do poder de tributar segundo o paradigma constitucional vigente. Nessa senda, a preocupao reside em situar o poder de tributar na perspectiva do Estado Constitucional, empreendendo-se uma avaliao sobre as suas finalidades. Fixados os limites do poder de tributar, o presente artigo busca desenvolver os aspectos da extrafiscalidade tributria como elemento funcional promocional do Direito Tributrio, adequando-se pauta axiolgica existente na Constituio.

II) A CRISE DA TEORIA DA CONSTITUIO E A RELEVNCIA TERICA DO ESTADO

Assistimos, na atualidade, a um renovado interesse nos estudos relativos teoria do Estado, reavivando as discusses sobre as perspectivas e funes estatais. Esse renascimento pautado pelo que Gilberto Bercovici (2003, p. 75) denomina de duplo movimento histrico do Direito Pblico moderno, pois haveria uma cclica transio entre a relevncia da temtica sobre o Estado e a Constituio nos estudos sociais. Desta forma, estaramos num perodo de crise da Teoria da Constituio e um ressurgimento da Teoria do Estado como vertente integradora entre o poltico e o jurdico, o que propicia novos apontamentos sobre a questo do poder de tributar, suas finalidades e as polticas pblicas. O sc. XVIII representa marco histrico importante para a anlise e desenvolvimento dessa temtica, pois nesse momento ocorreram as revolues liberais, especificamente a Revoluo Americana de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789. Tais movimentos representaram indubitavelmente o embrio para a potencializao de uma teoria constitucional cujo maior impulso ocorreu com o advento das Constituies escritas. O constitucionalismo estabelece, portanto, dois pressupostos essenciais: a Constituio como estatuto orgnico do Estado, de modo a estabelecer as limitaes do poder com fins garantsticos, nas palavras de J.J. Gomes Canotilho (2003, p. 51); e de outro lado, a sua condio de lei fundamental da qual decorre o princpio da supremacia da Constituio. Essa teoria (ou ideologia) foi utilizada com a finalidade de contraposio do contratualismo e da soberania popular aos poderes constitudos do Estado. O desenvolvimento da Teoria da Constituio, reputada essa como o conhecimento sistematizado sobre as relaes entre a Constituio e realidade constitucional (CARVALHO, 2007, p. 49) originou-se das dificuldades de depurao metodolgica dos elementos polticos, sociais, histricos e filosficos na anlise do Estado e do direito pblico.

Da que o movimento de substituio do Estado pela Constituio como conceito-chave do direito pblico consolidou-se definitivamente no sc. XX aps o encerramento da 2 Guerra Mundial e a descoberta do holocausto nazista. A partir de ento, operou-se a derrocada do positivismo jurdico e surgimento da teoria material da Constituio associada ao predomnio das Constituies sociais. Paulo Bonavides (2011, p. 100) nos esclarece as perspectivas dessa ruptura terica:
A concepo material da Constituio representa no sculo XX uma corrente de pensamento crtico e revisor, a cujo leito confluem todas aquelas direes inconformadas com o exclusivismo normativo e formalista do positivismo lgico. [...] Relativamente Constituio, pretendiam em primeiro lugar fixar-lhe o sentido, o fim, os princpios polticos, as teses ideolgicas que a animavam, a realidade social ntima, verdadeira, substancial, que ela exprimia, enfim, aquele conjunto de valores, ideias e fatos sempre inafastveis, na sua dimenso histrica e vital, capazes de faz-lo a um tempo conscincia da Sociedade e expresso de um projeto dinmico e prospectivo.

As Constituies promulgadas aps a runa nazista assumem inequvoco carter poltico, pois objetivam a fixao de princpios de legitimao do poder e do Estado. Admite-se, assim, trs funcionalidades conjugadas para a Constituio: a primeira, a formao da unidade poltica, erigindo-se o princpio democrtico; a segunda, a organizao e limitao do poder estatal, implementando-se o princpio liberal; a terceira, a garantia das condies bsicas para uma existncia digna do homem, construindo-se o princpio da socialidade. Esses trs vetores constitucionais atuam coordenadamente para a construo do Estado Constitucional Democrtico, quando adequado a seu referencial, qual seja, a sociedade. A partir desse estgio doutrinrio, a questo da normatividade da Constituio e especialmente de sua efetividade tornou-se o ponto fulcral do debate constitucional, objetivando-se a garantia da fora normativa da Constituio na feliz expresso de Konrad Hesse (1991, p. 18). Essa perspectiva propiciou uma mudana de paradigmas na prtica constitucional, gerando um grande impulso hermenutica constitucional, ao papel dos

valores - inseridos na categoria normativa dos princpios- e a primazia do Poder Judicirio na interpretao das normas constitucionais. A crtica acerca da existncia de normas constitucionais programticas, que encerrariam um projeto poltico futuro, foi substituda pela desconfiana do legislador em relao sua capacidade de concretizao dos valores constitucionais. Criou-se, assim, a Constituio Dirigente como proposta poltico-jurdica de extirpar-se a discricionariedade legislativa. (BERCOVICI, 2003, p. 117) O caminho trilhado pela teoria constitucional retirou a alma poltica da Constituio, premissa que se buscava na aurora terica sobre a materialidade das normas constitucionais. O exclusivismo constitucional na definio dos valores de uma sociedade e a supremacia judiciria na interpretao das normas constitucionais ensejou a ruptura entre a Constituio e a Sociedade, eclipsando as funes do Poder Executivo e Legislativo. Deste modo, a Constituio torna-se a Carta Jurisprudencial Fundamental dos Jurisdicionados, apresentando-se como uma Constituio Simblica. Essa

terminologia foi alcunhada por Marcelo Neves (2007, p. 90/95) que se subdivide num sentido negativo, referenciado insuficiente concretizao normativo-jurdica generalizada do texto constitucional; e num sentido positivo, que significa a funo poltico-ideolgica da atividade constituinte e do texto constitucional. Assim, a teoria constitucional apresenta uma crise sistmica, pois seus pressupostos a afastam da poltica e impedem o debate poltico e a participao de atores sociais na construo do texto constitucional. Com Paulo Bonavides (2011, p. 194), a crise constituinte revela-se na fragilidade dos mecanismos econmicos, a inadequao do sistema poltico e da ordem jurdica para o atendimento de necessidades bsicas de ordem social, as quais permanecem insatisfeitas ou postergadas. Portanto, o foco atual reside nas formas de se superar uma crise da Constituio j fartamente constatada. A proposta de resgate da Teoria do Estado para a efetiva discusso do papel do Estado na realidade social e na sua capacidade de definio e implementao de polticas pblicas um passo importante. No obstante, esse a primeira etapa de um longo percurso. A tarefa ser muito maior que o retorno Teoria do Estado, pois o objetivo principal reside na discusso

sobre a construo de um Estado capaz de atender aos anseios da Sociedade, bem como sobre os instrumentos disponveis para as tarefas que lhe so incumbidas.

III) ESTADO CONSTITUCIONAL E O PODER DE TRIBUTAR O Estado Constitucional representa, nas palavras de Canotilho (2000, p. 87), a domesticao do domnio poltico pelo direito, associada legitimao do poder na soberania popular. Assim, quando o estudioso se prope examinar o poder no mbito do Estado Constitucional, a sua justificao tica perpassa pela soberania popular, isto , a frmula poltica da autoridade do povo. Ressalte-se que o debate sobre o princpio de legitimao do poder de inequvoca relevncia, pois est estreitamente relacionado aos questionamentos acerca da obedincia civil e ao direito de resistncia. Assim, a ausncia de liame obrigacional de obedincia juridicidade estatal convola-se no surgimento do direito de resistncia ao exerccio do poder por parte de seus destinatrios. indubitvel que, no Estado Constitucional associado a sociedades pluralistas, o poder no exercido apenas pelos rgos institucionalizados, pois existem outros entes personalizados ou no que, por meio de instrumentos de presso, atuam prevalentemente na adoo de decises governamentais. Portanto, o povo no pode ser compreendido como uma unidade abstrata homognea, mas, sim, uma categoria concreta, real e fragmentada, no seio do qual residem mltiplas formas de manifestao e concretizao dos variados interesses. A definio de qual ser prevalecente reside muito mais na capacidade de organizao, articulao e presso do estrato social interessado, do que na sua quantificao numrica. Este aspecto do Estado Constitucional inerente a sua qualidade democrtica. (BONAVIDES, 2001). No obstante, a construo de um Estado Constitucional no esteio do princpio democrtico no est destituda de percalos, pois a busca pela satisfao de interesses no seio da sociedade pluralista enseja tenses sociais imprevistas e de difcil controle. A soluo para a conciliao de interesses diversos e a produo de um consenso democrtico reside na construo de uma Constituio pluralista, que se apresenta como a estrutura de um pacto em que cada uma das partes implicadas introduz princpios correspondentes a um ideal de justia.

Trilhando-se o pensamento de Ricardo Lobo Torres (2005, p. 460-497), o poder de tributar est intrinsecamente associado ao surgimento do Estado moderno, momento em que a imposio fiscal tornou-se centralizada nas mos do Estado. Com as revolues liberais, o Estado passa a ser mantido por receitas derivadas, obtidas do patrimnio de terceiros segundo critrios estabelecidos em lei e segundo a capacidade contributiva individual. O poder de tributar vincula-se essencialmente ao direito de liberdade e ao direito de propriedade, pois o tributo representa uma perda da liberdade patrimonial do indivduo, retirando-lhe parcela dos frutos obtidos pelo capital ou o trabalho. Todavia, o tributo no Estado Liberal deve ser entendido como o preo a se pagar pela existncia de uma estrutura poltica organizada que assegure os meios e instrumentos indispensveis ao pleno exerccio da liberdade. O tributo, na tica liberal, fundado na ideia de consentimento individual, idealmente representado pela expresso no taxation without representation (nenhuma tributao sem representao). Assim, o poder de tributar se apresenta para o indivduo com as duas faces de gmeos, pois da mesma forma como liberta escraviza. O poder de tributar garante a liberdade econmica do cidado e simultaneamente tem a aptido para destru-la. (TORRES, 2005, p. 465). O Estado Constitucional representa, nessa toada, a limitao sistmica do exerccio do poder de tributar, atribuindo status constitucional a limites normativos ao poder de tributar. Com o constitucionalismo, o poder de tributar nasce limitado pelos direitos fundamentais e s pode ser validamente exercido segundo critrios de legitimidade constitucional. Portanto, o fundamento axiolgico das limitaes constitucionais ao poder de tributar indicadas na Constituio da Repblica de 1988 (imunidades e princpios) reside no rol de direitos fundamentais estampado em todo o corpo normativo da lei fundamental, especialmente em seu art. 5. Nesse sentido, Derzi (2001, p. 14) esclarece que:
A grande massa das imunidades e dos princpios consagrados na Constituio de 1988, dos quais decorrem limitaes ao poder de tributar, so meras especializaes ou explicaes dos direitos e garantias individuais (legalidade, irretroatividade, igualdade,

generalidade, capacidade econmica de contribuir, etc.), ou de outros grandes princpios estruturais, como a forma federal de Estado

(imunidade recproca dos entes pblicos estatais). So, portanto, imodificveis por emenda, ou mesmo por reviso, j que fazem parte daquele ncleo de normas irredutvel, a que se refere o art. 60, 4, da Constituio.

No destituda de razo a importncia conferida aos instrumentos tributrios para a implementao dos valores fixados pela Constituio. Mediante arguta observao, prpria de estudiosos que anteveem a alterao do paradigma vigente, Becker (1972, p. 536) ressalta o carter finalstico do Direito Tributrio:
A principal finalidade de muitos tributos (que continuaro a surgir em volume e variedade sempre maiores pela progressiva transfigurao dos tributos de finalismo clssico ou tradicional) no ser a de um instrumento de arrecadao de recursos para o custeio das despesas pblicas, mas a de um instrumento de interveno estatal no meio social e na economia privada. Na construo de cada tributo, no mais ser ignorado o finalismo extrafiscal, nem ser esquecido o fiscal. Ambos coexistiro, agora de um modo consciente e desejado; apenas haver maior ou menor prevalncia deste ou daquele finalismo.

O constitucionalismo adequado ao paradigma do Estado Constitucional deve estar pautado pela funo social do Direito, unificando o discurso constitucional para a implementao da transformao social mediante a supremacia dos direitos fundamentais, a prevalncia dos princpios e a coexistncia da tica social e ao individual. Por conseguinte, o tributo deve se encarado como um instrumento subserviente aos direitos fundamentais e aos valores e objetivos da Constituio, tais como a reduo das desigualdades e o desenvolvimento econmico (art. 3 da CR/88).

IV) EXTRAFISCALIDADE E A FUNO PROMOCIONAL DO DIREITO TRIBUTRIO

Norberto Bobbio talvez tenha sido o cientista do direito que mais tenha se preocupado com a funo promocional do direito. Em alguns ensaios dedicados ao

tema, o autor analisa questes relevantes sobre o carter promocional do direito, a postura do jurista frente s transformaes do Estado e da Sociedade, as tcnicas promocionais do direito e as sanes premiais. Neste momento, diante da importncia terica de Bobbio para o objeto do presente estudo monogrfico, sero analisados alguns aspectos gerais do pensamento deste jusfilsofo. Primeiramente, h que se ressaltar em Bobbio a percepo sobre a funo do jurista na construo de uma cincia baseada na anlise jurdica. Entende o autor que o jurista pode adotar uma postura conservadora, estritamente voltada reproduo de conceitos e regras j colocadas. O jurista assume-se como um propagador do pensamento cientfico que lhe fora repassado anteriormente, realizando uma simples interpretao das normas jurdicas existentes. Em contraposio, o jurista pode assumir um comportamento inovador e criador, exercendo uma atividade integrativa do corpo de regras jurdicas. Sob este vis, o jurista apresenta-se como colaborador ativo e crtico do direito, assumindo-se como um pesquisador e catalisador das transformaes exigidas pela sociedade. Assim, considerando-se o direito como um sistema aberto e uma sociedade em constante transformao, a funo do direito no pode mais ser considerada como meramente repressiva, mas, tambm, promocional. Adquire importncia para o jurista a anlise de normas diretivas, isto , normas jurdicas que fixam um comportamento para o indivduo, retribuindo-o com um prmio, um incentivo ou uma retribuio. Para Bobbio (2007, p. 24), o direito no mais se limita a tutelar atos conformes s prprias normas, mas tende a estimular atos inovadores e, portanto, a sua funo no mais apenas protetora, mas tambm promocional. A concepo acerca de uma teoria funcionalista do direito adquire particular relevo com o surgimento do paradigma do Estado Social, cujas inmeras tarefas exigiram comportamentos positivos por parte dos indivduos, inerentes necessidade da materializao dos ideais de liberdade e igualdade. A concepo dominante que considerava o direito como ordenamento meramente coativo, criado para a proteo das esferas de liberdade individual frente ao Estado, no mais se sustentava frente a realidade social subjacente.

A modificao do Estado Liberal para o Estado Social trouxe para o jurista a questo pertinente finalidade do direito. Ora, se o exerccio da funo de garantia atribuda ao Estado no foi suficiente para coibir a explorao do homem pelo homem (aspecto fundamental para o surgimento do Estado moderno) no se justifica a manuteno de um estado de coisas que contraria os pressupostos filosficos que o fundaram (liberalismo individualista). Neste sentido, considerando-se que a ordem jurdica funcionalmente coativa utilizava-se de instrumentos meramente repressores e, por conseguinte, conservativos, o advento do Estado Social ensejou a criao de normas que objetivavam a mudana de uma situao preexistente, somente concretizada mediante a utilizao de tcnicas de encorajamento, tambm denominadas sanes premiais. As tcnicas de encorajamento constituem-se em medidas de estmulo do comportamento humano mediante a atribuio de consequncias agradveis implementao da conduta desejada. Estas tcnicas integram o fenmeno do direito promocional, construdo para concretizao de objetivos fixados para o Estado. Notoriamente, as Constituies surgidas sob o paradigma do Estado Social apresentam diversos dispositivos que se valem da palavra promover, em detrimento dos termos assegurar e garantir. A Constituio Republicana de 1988 prdiga na utilizao dessa terminologia, sobrelevando-se o preceito normativo do art. 3, cujo contedo inegavelmente funcionalista. Sob a tica do Estado Constitucional, a funo promocional adquire maior relevncia. A concepo finalstica do direito vincula-se concretizao de direitos fundamentais e dos valores constitucionais. Alis, em excelente preleo, Sarmento (2004, p. 409) assevera: O direito ps-moderno pretende-se tambm mais flexvel e adaptvel s contingncias do que o direito coercitivo e sancionatrio, prprio da modernidade. No novo modelo, ao invs de impor ou proibir condutas, o Estado prefere negociar, induzir, incitar, comportamentos, tornando mais suave o seu direito (soft law). Fala-se em desregulamentao e deslegalizao, partindo-se da premissa de que a interveno normativa excessiva

perturbadora da harmonia dos subsistemas sociais. Prefere-se autoregulamentao de mercado heteroregulamentao estatal.

Relativamente ao Direito Tributrio, os tributos tornam-se instrumentos para a consecuo da dignidade humana, igualdade social e desenvolvimento econmico e intelectual. Veja-se, sobre o tema, as palavras de Derzi (2001, p. 36): Estado Democrtico de Direito Estado que mantm clssicas instituies governamentais e princpios como da separao de poderes e da segurana jurdica. Erige-se sob o imprio da lei, a qual deve resultar da reflexo e codeciso de todos. Mas no forma oca de governo, na qual possam conviver privilgios, desigualdades e oligocracias. Nele h um compromisso incindvel com a liberdade e a igualdade, concretamente concebidas, com a evoluo quantitativa e com a erradicao daquilo que o grande Pontes de Miranda chamou de o ser oligrquico subsistente em quase todas as democracias. No h incompatibilidade entre o Estado de Direito e Estado Social, mas sntese dialtica que supera o individualismo abstrato e a neutralidade do Estado Liberal. Nas novas frmulas encontradas pelas constituies mais modernas, na h de modo algum renncia s clssicas garantias jurdicas. Entretanto, ao mesmo tempo, se buscam metas de maior justia social, condies efetivas de uma vida digna para todos por meio do desenvolvimento e da conciliao entre liberdade e solidariedade.

Os tributos assumem uma conotao extrafiscal, isto , deixam de ser meros instrumentos arrecadatrios para tornarem-se meios efetivos de redistribuio de capital e renda, reduzindo-se as desigualdades econmicas, bem como de incentivo ao desenvolvimento de uma atividade econmica amparada pelo interesse pblico. A extrafiscalidade revela-se como a face promocional do Direito Tributrio, conferindo aos tributos uma conformao funcional adequada ao paradigma do Estado

Constitucional contemporneo. Mediante tcnicas extrafiscais, os instrumentos de tributao geram efeitos indutivos no comportamento dos contribuintes, estimulando-os a praticar condutas sintonizadas com os objetivos sociais, polticos e econmicos estampados na Constituio. Por isso, com o Estado Constitucional, a atividade impositiva adquire inequvoca finalidade social, cuja observncia garantia para a equidade da tributao e para a implementao de uma justia impositiva.

V) CONCLUSO

Considerando-se todos os elementos tericos analisados no decorrer do presente estudo, pode-se concluir que o Estado Constitucional representa a congregao dos elementos fundamentais do movimento constitucional surgido a partir das revolues liberais-burguesas do sc. XVIII, bem como dos insumos filosficos advindos do perodo ps 2 Guerra Mundial. Em acrscimo, indicou-se que o constitucionalismo trouxe para o estatuto jurdico fundamental da sociedade e do estado, a necessidade de limitao do poder estatal, especialmente pela declarao de direitos e garantias fundamentais antecedentes formao da sociedade poltica organizada. Assim, os direitos e garantias fundamentais constituem-se matrias de hierarquia constitucional inviolveis pelo Poder Constituinte derivado e resguardadas pela vedao de retrocesso. Tais limitaes so parmetros indispensveis para o exerccio do poder impositivo fiscal, pois seu exerccio representa restrio consentida liberdade individual, intrnseca ao consenso fundamental que engendrou a criao do Estado. De outro lado, a atividade impositiva no se restringe a uma finalidade arrecadatria, exclusivamente voltada ao financiamento estatal. Ultrapassada a concepo do Estado mnimo, o constitucionalismo exige que o Estado utilize-se dos instrumentos tributrios para a implementao dos direitos fundamentais estampados no estatuto fundamental. Disso decorre o aprofundamento da funo promocional do Direito, cujas normas destinam-se a incitar e estimular condutas individuais socialmente desejadas.

Nessa perspectiva, a extrafiscalidade tributria torna-se importante elemento promocional do Direito Tributrio, conferindo atividade impositiva estatal uma finalidade socialmente adequada ao paradigma do Estado Constitucional. VIII BIBLIOGRAFIA

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