RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA Y ADMINISTRACIN PBLICA SANITARIA

CULPA

VIRTUAL

DE

LA

Por Aurelia Mara Romero Coloma. Abogada. Doctora en Derecho El artculo trata el tema, complejo y problemtico, de la denominada culpa virtual de un hospital pblico, al realizar una intervencin quirrgica de extirpacin de amgdalas a un nio pequeo verificndose un resultado desproporcionado --negativo, consistente en avulsin de dientes--, que no es el resultado que, generalmente, se obtiene en este tipo de intervenciones. De ah que se estimara la responsabilidad civil del hospital pblico demandado. SUMARIO I. Introduccin al tema. II. Problemtica jurdica de la responsabilidad civil mdica: en torno a la sentencia de 10 de abril de 2002 y la teora de la culpa virtual. I. INTRODUCCIN AL TEMA Parece evidente que, en nuestra actual sociedad, los supuestos en los que se plantea la responsabilidad civil de mdicos y profesionales sanitarios en general, va en aumento. Y esto es as, por desgracia, porque cada ao proliferan en mayor nmero las demandas civiles reclamando indemnizacin por imprudencias mdicas, negligencias o incluso por lo que se ha denominado como infraccin de la lex artis y, en concreto, de la lex artis ad hoc, incurriendo, as, el demandado en una mala praxis. Todos sabemos que la profesin mdica, en su quehacer cotidiano, puede desplegar, desafortunadamente, consecuencias indeseadas, entre las que cabe enumerar la no curacin del paciente, as como accidentes, a veces, imprevisibles, y otras veces previsibles, pero inevitables, llegando hasta la consecuencia ms grave de la actividad, cual es, sin ningn gnero de dudas, la muerte del paciente. Un fallo en el tratamiento o una reaccin inesperada --recordemos las palabras de Maran: No hay enfermedades, sino enfermos--, pueden acarrear consecuencias irremediables, porque la vida de una persona es absolutamente irremplazable, insustituible, porque la vida que se pierde es nica. De ah que el mdico tenga una responsabilidad no slo de orden tico y deontolgico, sino jurdico, y a esta cuestin me voy a referir tomando como punto de referencia una importante Sentencia que se dict por el Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, en fecha 10 de abril de 2002 (Proc. nm. 1246/2001) con motivo de una sencilla intervencin quirrgica: una amigdalectoma, y en la que se barajaron interesantes conceptos, como el consentimiento informado y la falta de informacin o informacin incompleta y deficiente, as como la problemtica de la responsabilidad solidaria del cirujano, del hospital y de la compaa aseguradora, temas todos ellos que abordo a continuacin. II. PROBLEMTICA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA: EN TORNO A LA SENTENCIA DE 10 DE ABRIL DE 2002 Y LA TEORA DE LA CULPA VIRTUAL Los Hechos planteados en la demanda de responsabilidad civil se recondujeron a la intervencin quirrgica de amigdalectoma sufrida por un menor de edad --de siete aos-- por el Mdico Cirujano demandado, don Alfonso P. La intervencin se llev a cabo en el Hospital de San Juan de Dios y, en dicha operacin, tanto el anestesista como el resto del personal auxiliar que intervino en la misma eran dependientes de dicho Hospital. El Cirujano, en concreto, tena concertado con el mencionado Hospital un contrato de prestacin de servicios profesionales, por el que se comprometa a prestar al Hospital sus servicios profesionales en la asistencia completa de los procesos que, en el mbito de su especialidad, se le asignaren, segn las necesidades del Hospital, de acuerdo, asimismo, con el Convenio que el Hospital mantena con la Consejera de Salud. Precisamente, en virtud de este Convenio, el menor haba sido derivado a dicho Hospital por la Consejera de Salud, tras estar en lista de espera para ser intervenido quirrgicamente. En el curso de la operacin, el menor sufri la avulsin o arrancamiento del incisivo central superior izquierdo definitivo y del incisivo lateral superior izquierdo temporal o de leche. El Cirujano demandado manifest en todo momento que esta avulsin fue provocada al colocar el instrumento denominado abrebocas, imprescindible para realizar una intervencin quirrgica de estas caractersticas, saltando el diente de modo imprevisto y fortuito: en primer lugar, salt el incisivo superior central izquierdo y, colocado de nuevo el abrebocas, salt el incisivo superior lateral izquierdo, producindose el arrancamiento de tales dientes, puesto que tal instrumento consiste en una pala que va apoyada sobre la lengua y unos enganches que se apoyan sobre los incisivos superiores para lograr la apertura bucal, siendo justamente dos de tales incisivos superiores los que saltaron, segn se explica en el Informe clnico emitido por el Cirujano. Consta, segn el Cirujano, que hubo de colocar este aparato hasta tres veces, ante los sucesivos saltos del mismo.

Cuando la intervencin finaliz, el Cirujano inform de todo ello a la madre, a quien entreg los dos dientes introducidos en una bolsita de plstico. Al ser el Cirujano informado por la madre de que uno de los dientes era definitivo --no de leche--, telefone a su esposa, Mdico especialista en Ciruga maxilofacial y tambin en la carrera de Odontologa, a la que pregunt sobre la posible solucin al percance acaecido durante la operacin, siendo informado por su esposa de que la reimplantacin de los dientes arrancados, y concretamente del que tena carcter de definitivo, era posible en un plazo inmediatamente posterior a la avulsin de los mismos, con una dilacin mxima de dos horas, pero, para ello, eran precisos ciertos materiales y un especialista en Ciruga maxilofacial u Odontologa. En cualquier caso, la reimplantacin no fue posible, porque el Hospital de San Juan de Dios no dispone de un servicio de Ciruga maxilofacial ni de Odontologa y, por tanto, no haba los medios materiales ni humanos necesarios para dicho reimplante. As lo reconoci el Cirujano demandado tanto en la contestacin a la demanda como en el acto del juicio. Asimismo, lo reconoci el Director de enfermera del Hospital, as como la Directora gerente del mismo, en sus declaraciones como testigos en el acto del juicio. Se dio, adems, la circunstancia de que los dientes no haban sido conservados en alguno de los medios que se consideran idneos o adecuados para que la reimplantacin tenga xito, a los que se refiri un Mdico estomatlogo que intervino como testigo-perito, y que son la propia saliva del menor o de la madre, suero fisiolgico o leche. Antes de que se practicara la intervencin quirrgica en cuestin, la madre del menor firm un documento de consentimiento informado para anestesia, que le fue presentado por el Hospital, en el que se informaba, como una de las posibles complicaciones de la operacin la cada de dientes flojos o en mal estado. En dicho documento no se informaba ni del riesgo de cada de dientes que no estuvieran en tales condiciones (flojos o en mal estado), ni tampoco se le informaba de que el Hospital careciera de los medios humanos y materiales necesarios para la reimplantacin de un diente arrancado, pese a que dicha reimplantacin, segn ha resultado de las declaraciones del propio demandado y de los citados testigos, puede practicarse sin especiales dificultades si se hace inmediatamente tras la avulsin y conservando adecuadamente el diente o dientes arrancados. El Cirujano, don Alfonso P., no present a la firma de los padres documento alguno de consentimiento informado, habiendo manifestado el mismo en el acto de la vista que supuso que tal documento les haba sido presentado a firma a los padres cuando, por el especialista en otorrinolaringologa del S.A.S. se prescribi la realizacin de la operacin. Las partes demandadas insistieron en la falta de prueba de cualquier tipo de negligencia por parte del Cirujano demandado, insistiendo, asimismo, en que en los casos de exigencia de responsabilidad mdicoquirrgica por operaciones de medicina curativa, la Jurisprudencia tiene declarado que no hay inversin de la carga de la prueba y el actor, en consecuencia, ha de probar la negligencia del mdico demandado. En este sentido, la Sentencia que analizo declar lo siguiente: Sobre este particular han de hacerse varias precisiones. En primer lugar, es en principio cierto que la atribucin del onus probandi en los casos de hipottica responsabilidad mdico-quirrgica est en funcin de que dicha responsabilidad es por va no de resultados, sino de una obligacin de medios, lo que la distingue de los dems supuestos de responsabilidad extracontractual (STS, Sala 1. 1 junio 1994). Pero no es menos cierto que esta regla de inversin de la carga de la prueba quiebra en caso de existencia de indicios muy cualificados por anormales, o por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, o cuando el dao del paciente es desproporcionado, o enorme, o concurre una falta de diligencia e incluso obstruccin, o falta de cooperacin del mdico, as como en los casos de las actuaciones que lleven aparejada una obligacin de resultado, como por ejemplo en las operaciones de ciruga esttica (entre otras, SSTS, Sala 1. 31 julio 1996, 10 noviembre 1997). En este sentido, sentencias posteriores, como la STS, Sala 1. 19 julio 2001, con cita de otras varias, afirma que "... si bien es indudable que la medicina es ciencia de empleo de medios adecuados para obtener un resultado solicitado de actividad para cuya prctica se ha reconocido a su realizador la correspondiente capacitacin y la correspondiente experiencia, sin que aquel resultado buscado y propuesto pueda garantizarse de modo absoluto, la misma jurisprudencia --SS 2 diciembre 1996, 18 febrero 1997, 19 febrero 1998 y 9 diciembre 1999, entre otras--, ha venido a establecer, cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, una presuncin desfavorable al buen hacer exigible y esperado, y tambin propuesto desde su inicio, que ha de desvirtuar el interviniente, y no el paciente, justificando su adecuada actividad en una impuesta inversin de la carga de la prueba segn aquellas sentencias reseadas, esencialmente la ltima de ellas, que han venido estableciendo por razn de aquella desproporcin de resultados que, con ms facilidad que nadie, puede justificar el autor de la actividad de que el mal resultado surge si es que ste ha sido por su propia culpa o por causa inevitable e imprevisible". Pues bien, en el caso de autos, parece que la prdida de un diente definitivo y sano no puede considerarse como proporcionada a la operacin a la que fue sometido el menor. El propio cirujano demandado, al ser interrogado en el acto del juicio, reconoci que dicha avulsin no puede considerarse una contingencia

"normal" en una operacin de este tipo. Pese a esa "anormalidad", y pese a la prctica imposibilidad por parte de los actores de acreditar qu ocurri en el quirfano, y si se produjo alguna maniobra torpe o incorrecta por parte del cirujano demandado, ninguna prueba ha realizado la parte demandada que permita acreditar de un modo razonable que el cirujano demandado actu correctamente durante la operacin, pues la explicacin de lo que sucedi en el quirfano slo consta en el informe clnico emitido por el propio cirujano demandado (...) y en la declaracin prestada por el mismo en el acto del juicio (en la que, sin embargo, reconoci que hubo de colocar tres veces el abrebocas). As, por ejemplo, no se han propuesto como testigos al anestesista y al dems personal auxiliar que intervino en la operacin (cuya identidad desconoce la parte actora y, sin embargo, s que conocen los demandados); asimismo, se ignora qu modelo de abrebocas se utiliz en la operacin y, por tanto, si el mismo estaba homologado o recomendado para operaciones de este tipo y, en concreto, para operaciones con menores de edad, con una boca ms pequea y un proceso de renovacin dentaria (el cirujano demandado se limit a manifestar en el juicio que utiliz el abrebocas de que dispone el hospital y que el mismo es reglamentario). El hecho de que la complicacin consistente en la avulsin de un diente est descrita como posible en aquella ciruga que necesite de instrumentos para conseguir una abertura bucal forzada, como se hace constar en el propio informe clnico del cirujano demandado (...) y ha sido declarado por ste y por su esposa, cirujano maxilofacial, en el acto del juicio, as como por la perito doctora S., si bien la misma ha precisado que esa descripcin en la literatura mdica lo es sobre todo para el caso de dientes no definitivos, es tambin cierto que el hecho de que la literatura mdica haga constar como posible una cierta complicacin respecto de cierta intervencin mdica o ms concretamente mdico-quirrgica no supone, sin ms, que el acaecimiento de dicha complicacin pueda considerarse en todo caso como fortuita, puesto que en algunos casos tales complicaciones no derivan de infecciones u otras patologas imprevisibles e inevitables, sino de posibles maniobras realizadas sin la debida diligencia, que en este tipo de operacin pueden producirse y por tanto afectar a las partes del cuerpo ms cercanas al lugar donde se produce la operacin. Es significativo que en la hoja de consentimiento informado que se presenta a firma de la madre del menor se haga constar como posible complicacin la "cada de dientes flojos o en mal estado", pero no la de dientes en buen estado, como era el caso de autos. Y, como se ha dicho, ninguna prueba de cierto fundamento se ha practicado para acreditar que la avulsin de dicho diente definitivo y sano fue fortuita y no se debi a ninguna maniobra torpe o realizada sin la suficiente diligencia y cuidado por parte del cirujano, pudiendo considerarse que corresponda al mismo la prueba de dicho extremo, al observarse una cierta desproporcin entre la operacin y el resultado daoso acaecido. Como declar la STS, Sala 1. 29 junio 1999 (R. 3437/1994): "... debe aplicarse la doctrina jurisprudencial, tambin reiterada y que es preciso recordar, sobre el dao desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor (as SS 13 diciembre 1997 y 9 diciembre 1998, que corresponde a la regla res ipsa loquitur la cosa habla por s misma) que se refiere a una evidencia que crea una deduccin de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina anglonorteamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual); lo que requiere que se produzca un evento daoso de los que normalmente no se producen sino por razn de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la accin del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una accin que corresponda a la esfera de la propia vctima". La STS 29 junio 1999 se refiere, efectivamente, a la denominada culpa virtual y a la regla la cosa habla por s misma. Esta regla ha sido utilizada, tanto desde el punto de vista doctrinal como jurisprudencial, como correctora del procedimiento probatorio comn por lo que se refiere al mbito de la culpa en el marco de la responsabilidad civil mdica. Efectivamente, la cosa habla por s misma, que es la castellanizacin del aforismo res ipsa loquitur, implica o supone una presuncin judicial de culpa en un supuesto concreto. Este supuesto ha de ser, naturalmente, muy llamativo, muy destacado. En nuestro pas, algn sector doctrinal, como Izquierdo Tolsada (1), ha estimado que, para que pueda aplicarse a un supuesto de responsabilidad civil mdica esta regla, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos o circunstancias: 1.. Que estemos frente a un evento daoso de los que normalmente no se producen sino con una conducta negligente de alguien; 2.. Que ese evento daoso venga originado por cualquier cosa (instrumento, dependiente, etc.) que entre en la esfera de disponibilidad y control del demandado, aunque no se conozca el modo; 3.. Que el dao, por ltimo, no sea imputable a un comportamiento culposo de la misma vctima. La idea de esta tesis gira en torno a la negligencia del facultativo. En este sentido, si el mdico, en vez de haber actuado de modo culposo, hubiera llevado a cabo una conducta diligente y acomodada a la lex artis --y entiendo que, igualmente, a la lex artis ad hoc--, el evento daoso --perjudicial para el paciente-- no se hubiera producido.

La regla la cosa habla por s misma equivale, desde luego, a una presuncin de culpa, pero esta presuncin se va a desplazar hacia el mdico, es decir, ya no tendr el paciente y/o sus familiares que demostrar la culpa de aqul, sino que bastar con la mera constatacin del resultado daoso para entender que efectivamente ha habido negligencia mdica, si bien es cierto que esta presuncin podr ser destruida, mediante prueba en contrario por el propio facultativo, recayendo sobre l la carga de probar que obr con la debida diligencia, pero que en el transcurso de la intervencin o del tratamiento se han producido causas exoneradoras de la culpa, o incluso reductora de la misma. En Francia, se recurri a las nociones de faute virtuelle y de obligations de securit, para llegar a explicar aquellos casos en los que se produca un resultado desproporcionado en Medicina, un resultado que no era el generalmente obtenido en casos similares. En este sentido, la obligacin de seguridad se configura como inmersa en el marco de la proteccin integral del paciente, de su integridad fsica y psquica, sirviendo de instrumento para garantizar a la vctima de un incidente mdico el resarcimiento cuando sea difcil demostrar la culpa del profesional, o en aquellos supuestos en que no ha sido cometida culpa alguna. Segn afirmaba Princigalli (2), habra dos tipos de obligaciones que pesaran sobre el facultativo: la tpica obligacin de medios --proporcionar los cuidados sanitarios con el objetivo de obtener, si ello es posible, la curacin del paciente o, en otro caso, su alivio-- y, de otro lado, la obligacin --de resultado-de garanta o seguridad, con la finalidad de no daar la integridad del paciente. Estas ltimas, en particular, iran conectadas al mal funcionamiento de los aparatos mdicos. Daz Regan hace una crtica de esta nueva clase de obligaciones, la obligacin de garanta o de seguridad, afirmando, con contundencia, que crear un nuevo tipo de obligaciones, en particular para el tema de la responsabilidad civil mdica, no hace sino generar ms confusin y embrollar an ms las cosas (3), sobre todo si tenemos en cuenta que la problemtica en cuestin es bastante confusa en muchos de sus aspectos. Estima este autor que crear una a modo de obligacin de resultado para el mdico no es el camino ms adecuado para clarificar todas estas cuestiones. Aunque las crticas negativas de Daz Regan tienen, sin duda, una fundamentacin razonable, estimo, desde mi punto de vista, y siempre en defensa del paciente, que existen ciertas semejanzas, nada desdeables, entre la figura de la denominada culpa virtual y el resultado daoso desproporcionado. Este ltimo puede considerarse como una presuncin de culpa judicial y as se ha considerado en muchas Sentencias que he tenido oportunidad de examinar. Efectivamente; la culpa virtual puede ser descrita en el contexto en el que interviene la presencia de un dao que parece anormal --o, quizs, extrao-- con relacin a lo que podra considerarse teniendo en cuenta el tratamiento emprendido, entendiendo, en esta situacin, el rgano judicial que la existencia de ese dao no es posible --no se emplea el trmino probable-- sino como consecuencia de una culpa cometida por el mdico. Un sector doctrinal, en el que cabe mencionar a Cabanillas Snchez (4), expresaba que la culpa virtual se obtiene por una deduccin obtenida de la anormalidad de las consecuencias, lo que hara resumir que el facultativo no ha actuado con los datos actuales de la Ciencia, ni con una conducta profesional diligente. (1) Izquierdo Tolsada, M.: Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid, 2002. (2) Princigalli, La responsabilit del medico, Jovene, Npoles, 1983. (3) Daz Regan, C.: El Rgimen de la prueba en la responsabilidad civil mdica, hechos y derecho, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996. (4) Cabanillas Snchez: La responsabilidad por infraccin de los deberes profesionales o de lex artis y la carga de la prueba: comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1991.