CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

IPSO JURE
AO I N 7 noviembre del 2009
DEL SERVICIO DE
LA
D IDA L CA

AD MI NI S

EN

N CI RA

EJO RA

JU DE

POR UN AM

O.SALINAS

STICIA
1

PRESENTACIN

Apreciados lectores:

a Corte Superior de Justicia de Lambayeque no es ajena a la funcin cultural inherente a toda persona e institucin, de all que es una constante en su seno, la prioridad de poner en primer plano el rol de la capacitacin y difusin del derecho, hoy ms que nunca al contar con las bondades de la tecnologa de punta. Somos conscientes aqu, que el acceso a una justicia oportuna, ecaz y transparente pasa necesariamente por adquirir un conocimiento bsico y fundamental de lo que es el derecho, y as lograr su comprensin en la prctica, y por qu no decirlo, tambin en su contribucin, de ser el caso, en las correcciones o el fortalecimiento del mismo, dado que la administracin de justicia requiere del conjunto de toda la sociedad. Es igualmente oportuno recalcar que esta loable labor de cultura jurdica en general, y procesal en particular, no solo debe darse o quedarse en conversatorios, encuentros, conferencias, seminarios, talleres y otros, sino que, se debe aspirar a hacerlos ms amplios el perspectiva en este camino, logrando con ello, publicaciones y presentaciones de libros, manuales, revistas y similares. En este marco, caros lectores, ubicamos esta Revista Virtual IPSO JURE, que en su stima edicin queda a vuestra consideracin, no dudando de su atenta acogida y obviamente de ser pertinente su opinin, sugerencia y participacin. Finalmente, la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, saluda este nuevo aporte intelectual, reconociendo que es fruto de una labor meditada, profesional y paciente de su equipo integrante y a travs de ellos, a todos aquellos que han contribuido a darle un feliz nacimiento. En la seguridad que en el prximo 2010 tendremos el privilegio de seguir sumando en este reto de la educacin y comunicacin jurdicas, acorde a los nuevos vientos que reclama el servicio de justicia en el pas, quedamos enormemente agradecidos a todos Ustedes, quienes como jueces, servidores jurisdiccionales, scales, abogados y lectores, nos motivaron a recorrer hasta aqu durante este ao 2009. Que Dios y la patria os premien en cuanto esfuerzo y bondad brindaron en el deseo de ser siempre mejores. DR. RICARDO PONTE DURANGO Presidente

PRIMER CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTA IPSO JURE

- Dr. Ricardo Ponte Durango, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista. - Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los seores Vocales Superiores. - Dra. Carmen Ravines Zapatel, en representacin de los seores Jueces Civiles. - Dr. Oscar Burga Zamora, en representacin de los seores Jueces Penales. - Dra. Paola Alvarado Tapia, en representacin de los seores Jueces de Paz Letrados.

Auxiliares jurisdiccionales de apoyo: - Dras. Esmeralda Carlos Peralta, Elia Jovanny Vargas Ruiz.

INDICE

SOBRE EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

RICARDO PONTE DURANGO 6

LA ADOPCIN DE MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS SISTEMAS INTERAMERICANO Y EUROPEO, APROXIMACIONES Y DIFERENCIAS

DANIEL MEZA HURTADO 8

ACERCA DE LA INDEPENDENCIA DEL JUEZ

CARLOS ALFONSO SILVA MUOZ 17

EL RAZONAMIENTO JURDICO EN PERSPECTIVA

EDWIN FIGUEROA GUTARRA 32

ACERCA DE LA PROTECCION DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

ERWIN GUZMAN QUISPE DAZ 45

CRITERIOS QUE DIFERENCIAN EL CAMBIO Y RECTIFICACIN DE NOMBRE

ROSA MARA MEJA CHUMN 59

DECLARATORIA JUDICIAL DE AUSENCIA EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

VCTOR MONTEZA BASAURI 66

RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEY QUE REGULA EL USO DEL CORREO ELECTRNICO COMERCIAL NO SOLICITADO (SPAM)
MARCO ANTONIO CARDOSO TORRES 69

LA FIGURA DEL ARRESTO CIUDADANO EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

ELVIS ELAS VALLEJOS BAUTISTA 74

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

ROLANDO MURGAS TORRAZZA 77

VIGILAR Y CASTIGAR

JOS EDUARDO DE RESENDE CHVES JUNIOR

91

BUENAS PRCTICAS PROCESALES EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

EDHN CAMPOS BARRENZUELA 94

LA VCTIMA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL :AGRAVIADO ACTOR CIVIL

MARIBEL RIVERA ORTEGA 112

LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

DIANA HOYOS DAZ

116

PALABRAS DEL DIRECTOR

ermtasenos esta vez ser gremialistas, en el mejor sentido del trmino, cuando nuestra stima edicin virtual nos encuentra en plena efervescencia institucional en atencin a los Plenos Jurisdiccionales a nivel nacional promovidos por el Poder Judicial( Penal, de Familia, Constitucional y en las prximas semanas, Civil), as como por encontrarnos ad portas del Tercer Congreso Nacional de Magistrados. Ambas facetas- los Plenos y los Congresos- resultan de suma y cabal importancia para la legitimidad del Poder Judicial como institucin, en la medida que los Plenos precisamente apuntan a lograr una mayor predictibilidad de las decisiones judiciales. Un Pleno Jurisdiccional, propiamente, representa la decisin autnoma de los jueces a efectos de que un tema judicial que viene siendo resuelto de modo controversial y no uniforme, merezca una respuesta que apunte a los rasgos de unidad, coherencia y plenitud a que aspira el ordenamiento jurdico en su conjunto, en expresin de Norberto Bobbio. Y es precisamente a travs de la predictibilidad que la tarea judicial se convierte en conable y goza de mayor credibilidad. E inclusive, el Pleno va a representar la expresin de democracia representativa en tanto el asunto sometido a controversia y posiciones dispares, es objeto de una eleccin de argumentos y la mayor de las veces, en sana votacin, triunfa una tesis sobre otra u otras en el entendido de que todas las proposiciones quedan abiertas al debate, pero es solo una respuesta jurdica la que debe nalmente prevalecer como criterio consensuado de expresin de legitimidad. En ese aspecto, expresa el principio stare decisis que involucra la observancia de las decisiones conforme deciden los rganos jerrquicamente superiores. Y si se congurara que el caso a resolver no es sustancialmente idntico a aquel que contempla el precedente que establece el Pleno Jurisdiccional, pues queda siempre el mecanismo de distinguishing, o de diferenciacin, que el derecho anglosajn y el Common Law contemplan como frmulas de apartamiento del precedente. Creemos que el fomento de Plenos, tanto nacionales como regionales, como este ao ha sucedido en el Per, incentiva el debate democrtico en tanto los jueces alegan posiciones y sustentan los argumentos que apoyan una forma de resolver los conictos sometidos a su conocimiento, y ello es garanta de legitimidad en tanto se producen consensos abiertos.

En cuanto se reere a los Congresos Nacionales de Magistrados- el tercero a nivel nacional se lleva a cabo en Piura, norte de Per, en este mes de noviembre- creemos de igual forma que los mismos constituyen expresiones tangibles de diagnsticos de la marcha de nuestra institucin, respecto de aquello que hemos avanzado, de en dnde nos encontramos y de los retos por culminar. De entre varios temas gravitantes como independencia judicial, reforma del Poder Judicial, control disciplinario y eciencia y ecacia, es nuestra posicin que los retos de hacer ms eciente a nuestra institucin y que la comunidad jurdica se persuada de que progresivamente llegamos a ser una institucin ecaz, constituyen verdaderos planteamientos de gestin para los jueces. Ambos retos son una expresin suprema de lo que busca toda institucin persuadida de la misin, visin y los valores que representa una entidad de servicio como lo es el Poder Judicial. As, desde la pregunta sencilla Qu puedo hacer por mejorar mi Despacho Judicial? hasta Qu debemos hacer como Corte Suprema o Corte Superior de un departamento para que el ciudadano confe ms en nuestra institucin?, constituyen esencialmente lneas de reexin a nivel macro de los Congresos de Magistrados. Y estamos convencidos de que el Poder Judicial como tal va a seguir propiciando una losofa de trabajo progresista, humanista y consecuente con los valores constitucionales. Y hechos como estos Congresos, cuyos resultados son tangibles, y no meras palabras como la buena expresin de que solo debemos ser mejores, dignican la labor del juez en nuestro pas. Hasta pronto. El Director

SOBRE EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

RICARDO PONTE DURANGO

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

Quiero abordar una realidad que, de alguna manera, nos atae a todos los ciudadanos: la justicia desde el lado procesal penal. En esta direccin, deseo recordarles que en el Distrito Judicial de Lambayeque, desde el 1 de abril de este ao se viene aplicando el Nuevo Cdigo Procesal Penal, tal como viene ocurriendo progresivamente en otras jurisdicciones del pas. La aplicacin de este nuevo sistema rige para el juzgamiento de todos los delitos cometidos desde el primer minuto del mencionado da para adelante. No faltar la pregunta: en relacin con los procesos, casos o juicios cometidos con anterioridad, qu pasa? Estos continuarn ventilndose o resolvindose hasta que culminen al amparo del Cdigo Procesal Penal anterior. Esto quiere decir que, tanto para los casos anteriores y posteriores al 1 de abril de 2009, tenemos jueces que cumplen funciones especcas a travs de los llamados despachos liquidadores, de investigacin preparatoria, etc., respectivamente. En cuanto a los resultados o al cambio logrado en el ejercicio de tan delicada funcin de administrar justicia, la comunidad, con mucha razn, nos preguntar qu fue? Lo dijimos desde un primer momento: el Nuevo Cdigo Procesal Penal no es la panacea para el mal del delito en el Per, pero s me atrevo a sostener que es lo mejor como reforma procesal penal que hasta la fecha hemos tenido. Despus de siglos de estar adscritos al modelo inquisitivo, que tena como principal smbolo o gura al juez inquisidor, que

concentraba funciones de investigacin y juzgamiento, con gran culto al expediente, pasamos a un modelo acusatorio, que pone a nuestro alcance herramientas realmente innovadoras, ms idneas, ms ecientes y menos costosas y que, obviamente, nos permiten resolver, como debe ser, un conicto penal, como bien lo arma el jurista Arsenio Or Guardia, al presentar y abogar por esta nueva normatividad. Estamos dejando atrs la tradicin inquisitiva y entrando al equilibrio deseado entre el legtimo inters del Estado de perseguir y sancionar delitos y el legtimo inters de la ciudadana de defenderse de la imputacin, as como de defenderse de la comisin de delitos y obtener una justa reparacin, a travs de un proceso que sea ms eciente, rpido y transparente, en base a su oralidad, simplicacin, tecnologa, publicidad, etc. Como Corte Superior de Justicia, supimos disear una poltica de permanente capacitacin, impulsada y respaldada por la Comisin de Implementacin de esta normatividad, de cuyo recorrido y resultados hemos dado cuenta oportuna, as como de la actuacin jurisdiccionales, esto es, del desarrollo de las audiencias pblicas realizadas hasta hoy. Como ejemplo nos basta citar a destacados conferencistas que han participado en recientes actividades de capacitacin para todos los involucrados en la aplicacin de este nuevo modelo, como los doctores Juan Ignacio Prez Cursi, Alejandrina Luglio Mallina, Julio Rodrguez Delgado, Juan Julio Lujn Castro, Vctor Burgos Marios,

Michelle Taruffo, Diana Ramrez, entre otros, tanto del Per como de Argentina, Colombia, Italia, entre otros pases. En cuanto a la praxis, hemos tenido audiencias pblicas de lectura de sentencia por el delito contra el honor a travs de la prensa escrita, que han concluido en tan solo 20 minutos, o por el delito de robo agravado en agravio del Estado, con una duracin de 48 minutos, muy por debajo del tiempo promedio que se empleaba al amparo del anterior cdigo. Tras medio ao de vigencia de este nuevo modelo, haremos un alto para elaborar un balance y conocido ste, continuar aplicndolo, para corregir algunos vacos o fortalecer aciertos y alternativas. Para ello, organizaremos algunas reuniones

previas, conjuntamente con la Comisin de Implementacin y Aplicacin, el Ministerio Pblico, el Ministerio de Justicia, la Polica Nacional, el Instituto Nacional Penitenciario, el Colegio de Abogados de Lambayeque, entre otras instituciones, para establecer con ellos los puntos de tan especial agenda de trabajo. Luego, seguir el Encuentro Interinstitucional de Evaluacin del Medio Ao de la Vigencia del Nuevo Modelo Procesal Penal en el Distrito Judicial de Lambayeque. En esta cita masiva y pblica, previa invitacin, debern estar presentes los medios de comunicacin social, en consideracin a su rol a favor de la comunidad. Todo esto con el n de que los resultados de la aplicacin de esta nueva norma sean cada vez ms efectivos.

LA ADOPCIN DE MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS SISTEMAS INTERAMERICANO Y EUROPEO, APROXIMACIONES Y DIFERENCIAS.

DANIEL MEZA HURTADO

JUEZ SUPERIOR DE LA SEGUNDA SALA LIQUIDADORA PENAL DE LAMBAYEQUE.

1. INTRODUCCIN. El presente artculo pretende ser una introduccin del tratamiento del tema de las denominadas medidas provisionales en el Derecho Internacional, como se podr apreciar luego de su lectura, se trata slo de una aproximacin con carcter de divulgacin, sobre uno de los temas ms difundidos y actuales en la doctrina del Derecho Internacional y cuyo tratamiento an no es difundido con la importancia que posee en sede nacional. La naturaleza jurdica de las medidas provisionales corresponden a la de las medidas cautelares, en otras palabras son verdaderas medidas cautelares, que han sufrido como lo ha resaltado Augusto CANCADO TRINDADE, una transposicin histrica conforme a la cual de su instalacin inicial en los sistemas procesales nacionales, se introdujeron a los ordenamientos jurdicos internacionales y de estos ltimos se efectu su transposicin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero dotado el instituto de lo que denomina el maestro, especicidad propia 2. Conforme a lo previsto por el artculo 63.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos la Corte Interamericana puede disponer la adopcin de lo que se denomina medidas provisionales que son mecanismos a utilizarse en los casos en que ella est

conociendo, para proteger a las vctimas de violaciones de derechos humanos, a los testigos y a los familiares de la vctima, as como a otros, de daos graves durante el procesamiento del caso.3 Dispone asimismo la Convencin Americana que en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte podr, en los asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, a solicitud de la Comisin, tomar las medidas provisionales que considere pertinentes 4. Por otra parte el artculo 25.1 del Reglamento de la Corte Interamericana establece que en cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daos irreparables a las personas, la Corte, de ocio o a instancia de parte, podr ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. Adems la misma Corte vigila el cumplimiento de las medidas provisionales, ordenando al Estado contra el cual se dicten, que informe en el marco de un calendario determinado, de las acciones y pasos que ha tomado para cumplir la orden. La Corte Interamericana en el caso de los nios y jvenes detenidos en el Complexo do Tatuap de Brasil en noviembre de 2005, este Complexo do Tatuap tiene una poblacin penitenciaria de aproximadamente

2 CANCADO TRINDADE, Antonio Augusto, en Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares provisionales de proteccin : desarrollos recientes en el plano internacional, disponible en www.bibliojuridica.org/libros/6/2562/19; resalta la importancia de las medidas provisionales, como verdaderas medicas cautelares o provisionales de proteccin que se han transformado en una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo. 3 SALVIOLI, Fabin, en El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, Instituto Internacional de Derechos Humanos, 2007, p. 167, en Materiales de enseanza de la Maestra en Poltica Jurisdiccional de la PUCP, precisa que es condicin para el establecimiento de las medidas, que el Estado contra el cual se dicten sea parte en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y que adems haya aceptado la competencia contenciosa de la Corte, ya que deben tratarse de casos en trmite ante la Corte o que an no conozca, pero que puedan serle sometidos.

1.600 nios y jvenes. En el ao 2004, hubo 28 motines en unidades diferentes del complejo y 15 en los cinco primeros meses de 2005, cuando la Comisin Interamericana recibi informacin acerca de la falta de investigacin de los motivos por los que surgieron estos motines, algunos de los cuales fueron violentos. Se cree que algunas de las razones estuvieron relacionadas con intentos de fuga, con malas condiciones de detencin y con malos tratos. El 8 de octubre de 2005, la Comisin Interamericana solicit a la Corte que ordenara al Estado brasileo adoptar medidas provisionales para proteger la vida e integridad fsica de los nios y jvenes detenidos en el complejo y la Corte, haciendo uso del instituto de las medidas cautelares orden las siguientes medidas provisionales: Reducir la superpoblacin penitenciaria; Incautar armas en posesin de presos jvenes; Proporcionar la atencin mdica necesaria; realizar supervisiones peridicas de las condiciones de detencin y del estado fsico y emocional de los presos; planear medidas de proteccin con la participacin de los jvenes afectados; Enviar una lista de todos los presos del complejo con informacin acerca de su identidad, fecha y hora de ingreso en presin; traslado y puesta en libertad eventual e, Informar bimensualmente acerca de las medidas provisionales adoptadas 5. 2. DESARROLLO. Como se ha referido, la doctrina del Derecho internacional de los derechos humanos ha reconocido la insercin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de las denominadas medidas provisionales, las
4

que han adquirido sobre todo en los ltimos tiempos debido al espectacular desarrollo de esta rama del derecho una importancia superlativa. 2.1. Regulacin. 2.1.1. Las medidas provisionales adoptadas en la jurisdiccin internacional han sido denidas por la doctrina como aquellas acciones o abstenciones dispuestas por los jueces o rbitros internacionales prima facie competentes en un asunto, en un caso de urgencia, con el n de preservar los derechos de las partes contendientes o los bienes en litigio, as como la ecacia del propio proceso, incluyendo la proteccin de los medios de prueba y las personas a ellos vinculados, o de impedir que se agrave o extienda la controversia, estando pendiente la sentencia nal 6. 2.1.2. Las medidas provisionales ha referido RENZO POMI, Secretario Adjunto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son normalmente un mecanismo judicial para preservar los derechos de las partes en un proceso, y para dar proteccin al objeto de la disputa, a efectos de evitar daos irreparables. Normalmente tienen la facultad de mantener el status quo de la situacin, y en materia de derechos humanos tambin es as, a pesar de que en algunos casos la Corte ha llegado a disponer algunas cosas que no precisamente son materia de status quo, sino que estn orientadas a cambiar la situacin de las personas sometidas a determinadas relaciones. 7 2.1.3. En el sistema interamericano estas medidas cautelares ostentan un doble carcter: mientras que por un lado otorgan garantas que colaboran en la realizacin de la justicia de un determinado caso

La Convencin Americana establece en su Artculo 63 : 1. Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin.
5

Tomado de : www.crin.org/espanol/.../corte _interamericana.asp.

de conocimiento ante la Corte que se corresponde con la funcin tradicional que desarrollan las medidas cautelares en el derecho nacional comn de los Estados, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos stas posibilitan la aplicacin de medidas provisionales destinadas a proteger derechos humanos fundamentales8. 2.1.4. La obligacin de la adopcin de las medidas provisionales, consideramos que derivan del artculo 1.1 de la Convencin cuando seala el deber que tienen los Estados partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en ese tratado y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, por su parte el artculo 63.2 de la Convencin Americana dispone que, en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte podr, en los asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, a solicitud de la Comisin, tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. 2.1.5. Como se ha expresado en los ordenamientos jurdicos nacionales la adopcin de las medidas cautelares en general es la de preservar los derechos de las partes cuando sostienen una controversia, para asegurar que la resolucin de fondo no se vea perjudicada por alguna accin de cualquiera de ellas. SILVINA GONZLES, reere en el mismo sentido que, al igual que en los sistemas jurdicos internos de cada Estado, en los procesos internacionales resulta necesario adoptar medidas de carcter provisional y cautelar a la vez, destacando que revisten la calidad de provisionales en tanto dejan de surtir efecto una vez dictado el fallo que pone n al asunto, esto es, una vez resuelta la controversia que motiva su

dictado o incluso antes, si tal medida fuera revocada; y son a la vez cautelares, ya que su objeto principal es proteger bienes y derechos9. 2.1.6. Por el contrario, en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos el propsito de las medidas provisionales, adems de su carcter esencialmente preventivo, protegen efectivamente derechos fundamentales, en la medida en que buscan evitar daos irreparables a las personas. La misma Convencin seala que se trate de casos donde se aprecie la urgencia, as como que stos casos tengan la connotacin de extrema gravedad, ya que la adopcin de dichas medidas provisionales se reputa necesaria para evitar daos pero de carcter irreparables a las personas, SALVIOLI anota, que estas medidas no pueden ejercerse de manera autnoma, sino que se encuentra subordinada a un caso que se encuentre siguiendo su trmite ante la Comisin Interamericana o ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el mismo sentido, NIETO NAVIA considera que cuando la Corte no se encuentra reunida no son obligatorias las medidas provisionales dictadas por su Presidente. 3. LOS SISTEMAS INTERAMERICANO Y EUROPEO 3.1 . La Corte Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia establece su Jurisdiccin en casos de Derechos Humanos, slo cuando se trate de circunstancias excepcionales en las que las violaciones graves puedan generar algn conicto internacional y como lo recuerda Jo M. siempre y cuando los estados acepten su jurisdiccin.

6 GONZLES NAPOLITANO, Silvina, Las Medidas Provisionales en Derecho Internacional ante las Cortes y Tribunales Internacionales, Editorial La Ley, 2004, en abstract. 7 POMI, Renzo, en La Corte Interamericana de Derechos Humanos : medidas provisionales, disponible en : www.goliath.ecnext.com/.../Las-MedidasProvisionales-en Derecho-html 8 SALVIOLI, Fabin, op. cit. pp. 167-168 reconoce este doble carcter de las medidas provisionales. 9 GONZALES NAPOLITANO, Sillvina, op. cit. en abstract.

10

El artculo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que: La Corte tendr la facultad de sealar, si considera que las circunstancias lo ameritan, cualesquiera medidas provisionales que debieran tomarse para preservar los Derechos respectivos de cualquiera de las partes. o Son poderes discrecionales que puede adoptar la Corte Internacional de manera ad hoc a las circunstancias del caso concreto. Tambin pueden otorgarse de motu propio. La corte cuando adopta medidas provisionales comunica este hecho al Secretario General de las Naciones Unidas para que los transmita al Consejo de Seguridad. 3.2. El Sistema Europeo. Como ya se ha descrito la parte fundamental que trata el sistema interamericano de proteccin de Derechos de Humanos en lo que se reere al tema de las medidas provisionales, principalmente las normas del artculo correspondientes de la Convencin Americana y su correspondiente Reglamento, debemos ahora resaltar los principales aspectos que denen y caracterizan al sistema europeo de proteccin de derechos humanos, compuesto fundamentalmente por la Convencin Europea de Derechos Humanos. No tiene disposicin alguna que autorice la adopcin de medidas provisionales, est basado fundamentalmente en la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Este tratado est conformado por todos los Estados del Consejo de Europa, siendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la principal institucin de proteccin de los derechos humanos en Europa, es

una institucin permanente con sede en Estrasburgo, Francia y est formado por un nmero de jueces independientes europeos igual al nmero de Estados miembros del Consejo. Forman parte de este sistema adems : La Comisin Europea de Derechos Humanos. La Corte Europea de Derechos Humanos. El Reglamento de la Comisin Europea y de la Corte que autoriza a la adopcin de medidas provisionales recomendables. El Tribunal Europeo, es el principal instituto de proteccin de derechos humanos en Europa al igual que la Corte Interamericana lo es en el sistema Interamericano, puede adoptar decisiones vinculantes y ordenar medidas de reparacin en solicitudes individuales o interestatales. El Tribunal puede ordenar la adopcin de medidas provisionales para evitar daos graves e irreparables a la vida humana y la integridad personal en casos urgentes, con lo que se evidencia la naturaleza jurdica de las medidas provisionales que constituyen verdaderas medidas cautelares. 3.3.Similitudes. 3.3.1. El sistema interamericano es muy similar en el procedimiento al establecido para el europeo, en cuanto a medidas provisionales en lo que se reere al carcter de urgencia con que se deben de adoptar estas medidas, con la diferencia substancial de que el Artculo 63 de la Convencin Americana, al ostentar justamente su carcter convencional, dan la posibilidad a los integrantes de la Corte Interamericana a poder adoptar medidas provisionales, que tendrn el carcter de

11

vinculante para los Estados partes de esta convencin. 3.3.2. El Artculo 63.2 otorga esta potestad solamente a la Corte Interamericana, mientras que a la Comisin se le otorga la posibilidad de solicitar medidas provisionales en asuntos sometidos a su conocimiento pero que todava no haya mandado a la Corte. Pero la Comisin Intermericana a travs de sus normas reglamentarias, ha establecido la posibilidad de pedir por s misma medidas de este tipo, como se establece expresamente en el Artculo 29 del Reglamento, donde adems se reconoce lo que sealbamos al comienzo de este trabajo, es decir se reconoce la naturaleza jurdica de las medidas provisionales a las que en el citado reglamento se les llama medidas cautelares. 3.3.3. Si el artculo 29 citado, en lo que respecta a la Comisin, dice: (...) podr a iniciativa propia o a peticin de Parte, tomar cualquier accin que considere necesaria para el desempeo de sus funciones (...) en casos urgentes cuando se haga necesario poder evitar daos irreparables a las personas, la Comisin podr pedir que sean tomadas medidas cautelares para evitar que se consume el dao irreparable, en caso de ser verdaderos los hechos denunciados (...). Esta redaccin es similar en el procedimiento, al establecido por el artculo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, cuando seala que sta tiene la facultad de adoptar, cualesquiera medidas provisionales que debieran tomarse para preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes, y esta facultad se puede ejercer a pedido de las partes o de motu propio. 3.3.4. El reglamento correspondiente,

establece que esto es un proceso de urgencia, que por las caractersticas mismas necesita prioridad ante cualquier otro acto del proceso. 3.3.5. A pesar de que tambin la disposicin que regula la potestad de la Comisin Interamericana es de carcter reglamentario y no convencional, es muy parecida a la establecida para la Corte Internacional. RENZO POMI, a quien seguimos en esta parte del trabajo, ha resaltado el hecho que la Comisin se guard bien de establecer alguna diferencia al establecer en el citado Reglamento por ejemplo que se podr pedir medidas y no podr ordenar o podr tomar. Eso parecera indicar segn el autor - la diferencia de carcter vinculante, en un caso, y el carcter de recomendacin o solicitud, en el otro. 3.3.6. Similar al caso establecido para la Corte aunque haya autores que discrepan de esta posibilidad, cuando la Comisin no est reunida, el Presidente o alguno de los Vicepresidentes en consulta con los dems jueces puede adoptar medidas de carcter urgente para evitar que se violen los derechos, hasta tanto la Comisin pueda reunirse y adoptar las medidas cautelares o, posteriormente, hasta que pueda solicitarlas a la Corte y esta las dispongan. 3.3.7. Las medidas provisionales que puede adoptar la Corte Interamericana, de acuerdo a lo establecido, son discrecionales porque la Corte puede decidir si tomarlas o no, en caso de que sean pedidas por la Comisin, pero son discrecionales tambin en cuanto a que la Corte puede tomar estas mismas medidas o bien decidir tomar otras distintas, que considere ms apropiadas a las circunstancias del caso.

12

3.3.8. Segn la Corte, las medidas provisionales son un instrumento extraordinario, un instrumento que se hace necesario en circunstancias excepcionales. Es decir que estas medidas deben ser para un momento concreto en que la situacin es grave y urgente y, necesariamente, deberan ser de breve duracin. Lo que es de larga duracin es el proceso judicial en el que se est discutiendo si el Estado viol o no algn derecho establecido por la Convencin. 3.4. Diferencias. 3.4.1. Mientras que en el Sistema Interamericano, el carcter jurdico de las medidas dispuestas es de obligatoriedad, fundamentando sta en que la obligacin de respeto y garanta de los Estados Partes a los derechos consagrados en la Convencin son expresin del pacta sun servanda (y que la Corte ha derivado de lo establecido por el artculo 1 de la Convencin Americana), en la Convencin Europea, no existe ninguna disposicin que establezca la posibilidad de dictar medidas provisionales. 3.4.2. RENZO POMI ha resaltado que cuando se dict el reciente Protocolo de Reformas, el Protocolo N 11, que reform radicalmente el sistema europeo, no aprovech la oportunidad para introducir en la Convencin la posibilidad de dictar las medidas provisionales. Por lo tanto, como no estn establecidas en el Convenio Europeo, en principio el Secretario de la Corte peda a los Estados que no tomaran ciertas medidas que pudieran afectar los derechos de las personas. Pero, posteriormente, tanto la Comisin como la Corte Europea adoptaron disposiciones en su reglamento que daban la posibilidad o facultad de dictar las medidas

provisionales 3.4.3. Por esta razn, la mayor parte de las medidas provisionales en el sistema europeo tiene que ver con los derechos de extranjeros que pueden ser expulsados del pas en que viven, en Europa, y pueden verse sometidos, en su pas de origen, a torturas o amenazas a su vida. Esto marca una diferencia sustancial con respecto al sistema interamericano y es, bsicamente, la realidad en que se aplican es distinta ya que las medidas provisionales en el sistema europeo, en la mayora de casos, tratan de proteger a personas extranjeras de posibles violaciones en sus pases de origen, es decir debido a cuando el posible violador es un pas extranjero, no los integrantes de la comunidad europea. Esta es una de las diferencias sustanciales con el sistema Interamericano, donde, todas las medidas provisionales estn dirigidas al pas de donde es natural y donde vive. 3.4.4.Ambos tribunales internacionales, tienen atribuciones sucientes para establecer, determinar y adoptar cuales medidas correspondan a un caso determinado de incumplimiento de medidas provisionales dictadas y cuando se produzca un caso de responsabilidad internacional debido al incumplimiento de obligaciones ,, sealando cual es la forma de reparacin y el modo de cumplir esta, sin perjuicio de que el Estado a su vez, pueda hacer el uso de las denominadas Contramedidas correspondientes. 4. CASOS CONCRETOS DONDE SE HAN APLICADO MEDIDAS PROVISIONALES. La Corte Interamericana en diversos casos ha utilizado las medidas provisionales. Seala POMI que fueron ms de veinte casos los que la Corte Interamericana ha recibido por parte

13

de la Comisin habiendo aceptado veinte y rechazado dos. De las veinte medidas dictadas, siete se referan a casos que se encontraban en conocimiento de la Corte Interamericana. Trece casos se encontraban en trmite ante la Comisin Interamericana, siendo slo uno de ellos el caso CESTI HURTADO que lleg nalmente a la Corte, del total de casos sealados tres corresponden al Per. 4.1. Caso Bustos Rojas contra el Per. Tiene una caracterstica especial, pues fue la primera vez que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos haciendo uso de lo dispuesto por el artculo 63.2 de la Convencin Americana, solicit a la Corte Interamericana se dicten medidas provisionales en un caso que an no se encontraba en conocimiento de esta Corte. El caso se origina, cuando dos periodistas peruanos fueron emboscados, cuando efectuaban investigaciones acerca de un asesinato, el periodista Hugo Bustos Saavedra fue asesinado mientras Saavedra fue herido. Exista un testigo presencial del referido ataque militar efectuado por miembros de las Fuerzas Armadas, pero ste tambin fue asesinado por los militares, quienes adems sometieron a amenazas a otros dos testigos presenciales del hecho, adems de amenazar a los familiares del victimado, mientras el gobierno no tomaba accin alguna al respecto. La Comisin Interamericana solicit a la Corte que el Gobierno peruano tomara

acciones adoptando medidas provisionales para proteger las vidas e integridad de las personas involucradas, convocando al Presidente de la Corte y adoptando las medidas provisionales. 4.2. Caso Loayza Tamayo contra el Per. Donde se adoptaron medidas para preservar la vida y la integridad de Mara Elena Loayza Tamayo y tambin para adecuar las condiciones de reclusin a lo dispuesto en el Artculo 5 de la Convencin. En este caso la Corte Interamericana no solo orden al Estado que tomara a su eleccin medidas para proteger la vida e integridad de la persona, sino que por una segunda resolucin y dadas las condiciones de reclusin que legalmente existen en el Per para casos de traicin a la Patria y terrorismo, la Corte orden que se variaran esas condiciones de reclusin. Esa es una de las pocas veces en que la Corte adopt medidas concretas, salidas de su propia creatividad, y no dej al Estado la posibilidad de decidir cules tomar. En este caso las medidas duraron del 12 de junio del 96 hasta el 11 de noviembre del 97 y se levantaron porque, en virtud de la sentencia de fondo del caso, Per liber a Mara Elena Loayza. 4.3. Caso Cesti Hurtado contra el Per. En este caso la Corte Interamericana orden medidas para proteger su vida e integridad y, durante mucho tiempo, solo beneciaban al militar pero desde la ltima Sesin de la Corte se incluy a tres personas ms: su esposa y sus dos hijas, esto contra Per.

14

4.4. Caso Chipoco contra el Per. En este caso, en el ao 1992, la Comisin solicit a la Corte Interamericana la adopcin de medidas provisionales, pero sta se rehus a tomarlas. Cuando se efecta la solicitud la Corte no estaba en funcionamiento, pero posteriormente cuando se rene ratica la posicin de denegatoria contra las medidas provisionales sealando que no existen actualmente las condiciones que justiquen que el gobierno adopte medidas urgentes de carcter provisional. 4.5. Caso Bricks contra Trinidad Tobago. Este es un caso paradigmtico de las dicultades que se presentan para el seguimiento de las medidas provisionales. La Corte no ha hizo una evaluacin jurdica de su posibilidad de adoptar medidas, incluso en casos en que ya se ha dictado la sentencia denitiva. Podra armarse que era una tendencia hasta antes del 2000, que la Corte, cuando est supervisando el cumplimiento de las sentencias y hasta que no sean cumplidas completamente, tiene un asunto entre manos y podra mandar las medidas, pero no es el criterio tradicional. Esto hizo crisis en el caso James con uno de los protegidos, que estaba condenado a muerte en Trinidad y Tobago, ya que se dio que, en su caso ante la Comisin, sta publicara el Informe previsto por el Artculo 51, lo que implicaba que el caso nunca va a llegar a la Corte y, por otro, que el caso termin en la Comisin a pesar de que todava el Estado se hallaba en proceso de cumplir.

De todas maneras, el Estado hizo una defensa jurdica slida diciendo que, dado que el asunto nunca iba a llegar a la Corte y que no iba a ser conocido por ella, la Corte debera levantar las medidas. La Corte evalu la situacin en el penltimo perodo de sesiones y no pudo llegar a una solucin del tema; decidi mantener las medidas con respecto a Bricks y pedir mayor informacin a las partes. El resultado fue que Trinidad y Tobago ejecut a Bricks, como haba ejecutado antes a Joy Remaya, otra de las personas beneciadas. A pesar de que parece sobreentenderse que las medidas adoptadas por la Corte en casos que an no estn en su conocimiento reeren aquellos que potencialmente pueden llegar a ella, enviados por la Comisin, en la prctica y en la mayora de los asuntos, la Corte nunca llega a conocerlos. Se ha criticado mucho la prolongacin de la vigencia de estas medidas provisionales, a pesar de que en muchas oportunidades es necesario que se mantengan, porque la gravedad y la urgencia persisten, es una situacin que genera cierto peligro. Trinidad y Tobago ejecut a personas que estaban protegidas y, a pesar de todas las argumentaciones que pudiera tener, sta es una violacin agrante de la Convencin y su compromisos. Adems Trinidad y Tobago denunci a la Convencin Americana de Derechos Humanos, y a los rganos polticos de la OEA que son los que deberan coadyuvar para que las decisiones de la Corte sean cumplidas. En este caso, la Corte Interamericana,

15

requiri, en el Informe Anual de 1998, que se exhortara a Trinidad y Tobago a cumplir con las medidas provisionales establecidas. Tanto la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la OEA, como el Consejo Permanente y nalmente la Asamblea General, que es el destinatario de los informes de la Corte, omitieron hacer cualquier referencia a Trinidad y Tobago. La Corte envi cartas al Secretario General de la OEA, al Consejo Permanente y no tuvo ningn eco, y pas la Asamblea General de Guatemala sin que se mencionara, en ninguna ocasin, el incumplimiento por parte de Trinidad y Tobago, a pesar de que la Convencin establece la obligacin de la Corte de informar de sus actividades y, en particular, en los casos en que los Estados no han cumplido con sus decisiones. Este caso es un ejemplo del efecto de la adopcin de medidas en el Derecho Internacional, efectos que an no logran encontrar mecanismos adecuados de ejecucin, lo que no signica que no existan. 5. CONCLUSIONES 5.1. La incursin de las medidas provisionales en el sistema jurdico internacional y especialmente en lo referente al mbito del derecho internacional de los Derechos Humanos, cuya nalidad jurdica esencial es la de tratar de mantener el equilibrio entre las partes, ha terminado por reducir el dominio reservado que ostentaban los derechos nacionales, en el mbito de las medidas cautelares. 5.2. Existe una gran diferencia entre los tipos de violaciones que se producen a los derechos humanos por parte de los Estados Europeos y los del mbito interamericano, expresadas en el uso de las medidas provisionales tienen un

origen distinto justamente por sus diferencias polticas y econmicas, mientras que en el Sistema Interamericano se atienden agrantes violaciones a los Derechos Humanos de carcter sistemtico, en Europa las violaciones obedecen a casos individuales. 5.3. Las medidas provisionales se utilizan en el derecho internacional de los Derechos Humanos cuando las violaciones ostenten un carcter de urgencia, por tal razn deben de reducirse los plazos para su adopcin en el sistema Interamericano atendiendo a su carcter esencialmente preventivo, ya que de otra forma la violacin de los Derechos Humanos se convertira en un hecho consumado, sobre el cual poco efecto podran tener estas medidas de carcter provisional. 5.4. Ha sido la Corte Internacional de Justicia quien ha sido la inspiradora de las medidas provisionales adoptadas por los sistemas europeos e Interamericano de Derechos Humanos, por ello es una de las razones para que se presente un paralelismo en los citados sistemas. 5.5. En el mbito del Derecho Internacional de los derechos Humanos la facultad de la Corte Interamericana, de dictar medidas de carcter provisional, tienen un signicado subyacente: son consideraciones de orden pblico internacional destinadas a la proteccin del ser humano y a la vez sirven para establecer el lmite de esta rama en el Derecho Internacional Pblico. 5.6. Las medidas provisionales, en su gran mayora han sido adoptadas cuando se presentaba una amenaza inminente a la vida, o a la integridad personal y se estableca en el caso concreto una presuncin razonable de tal violacin.

16

ACERCA DE LA INDEPENDENCIA DEL JUEZ

DR. CARLOS ALFONSO SILVA MUOZ

JUEZ SUPERIOR DE LA PRIMERA SALA CIVIL

Busquen, (), entre ustedes hombres sabios, perspicaces y experimentados de cada una de sus tribus, para que puedan hacerse cargo de sus pleitos. Cuando juzguen, no se dejarn inuenciar por persona alguna, sino que escucharn lo mismo al pobre que al rico, al poderoso que al dbil, y no tendrn miedo de nadie, pues el juicio es cosa de Dios. (subrayado y negrita es nuestro) (Antiguo Testamento. Deuteronomio: 1, 9-17 Primer discurso de Moiss: los jueces)

INDEPENDENCIA JUDICIAL

n el transcurso de mi quehacer profesional, como abogado y Juez, he tenido la ocasin de interrelacionarme con personas de distinta condicin social, econmica, profesional, etc., y de las mltiples conversaciones que he mantenido, sobre diversos temas, entre ellos el judicial, me he dado cuenta que muy pocos conocen acerca de cmo funciona el sistema de imparticin de justicia en nuestro pas, menos an sobre lo que signica independencia judicial y la importancia que tiene sta en un correcto quehacer jurisdiccional. Es por ello que, considero, debemos enfocarnos principalmente en este tema ya que podemos tener jueces excelentemente preparados en lo acadmico, pero que de nada servir ello si no tienen presente que deben actuar con independencia, principio-derecho de la funcin jurisdiccional al cual considero el ms relevante, pues partiendo de all se podrn cumplir cabalmente los otros principios que inspiran nuestro quehacer jurisdiccional. Como suele pasar con muchos trminos, la palabra independencia puede ser interpretada de diversas maneras, y atendiendo al contexto en que se expresa, por lo que es menester

evaluar el concepto partiendo de lo ms sencillo, esto es, su sentido semntico o literal, y al efecto tenemos que el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, dene a la independencia como libertad, entereza, rmeza de carcter(1). Sin embargo este signicado no nos da, obviamente, el verdadero alcance de la independencia en el mbito judicial, por lo que debemos auxiliarnos en la doctrina. El maestro colombiano Hernando Devis Echandia(2), considera que a efectos de obtener el n de una recta aplicacin de la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misin (Jueces) puedan obrar libremente en cuanto a la apreciacin del derecho y de la equidad, sin ms obstculos que las reglas que la ley les je en cuanto a la forma de adelantar el proceso y de proferir su decisin, siendo por ello que este principio de la funcin jurisdiccional rechaza toda coaccin ajena en el desempeo de sus funciones, de tal manera que los jueces deben sentirse soberanos en la recta aplicacin de la justicia, concluyendo que, por eso no hay nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos, de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos.

17

En similar lnea de pensamiento, el procesalista espaol Juan Montero Aroca(3), considera que los jueces en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y en el cumplimiento de su funcin quedan sometidos nica y exclusivamente a la ley, lo cual no supone discrecionalidad, ni que dichos funcionarios queden sujetos slo a su conciencia a la hora de ejercitar su potestad en el caso concreto, sino que la independencia comporta, en primer lugar, sumisin exclusiva a la ley; en segundo lugar, no sumisin a tribunales superiores; y en tercer lugar, no sumisin a entidad alguna. Cuando los juristas citados hablan de la sumisin de los Jueces a la ley, no debemos entender sus armaciones en sentido literal, esto es, sometimiento a la ley como producto del Parlamento, a la ley ordinaria, sino como sumisin a la Constitucin que es la Ley de Leyes, puesto que como sabemos los jueces inclusive pueden inaplicar una ley ordinaria cuando sea contraria a la Norma Fundamental(4). Esta apreciacin que hacemos se corrobora con lo sealado por nuestro constitucionalista y ex miembro del Tribunal Constitucional, doctor Vctor Garca Toma(5), para quien la independencia del rgano Judicial debe ser entendida como aquella competencia para proceder dentro de los marcos que jan la Constitucin y la respectiva ley orgnica, se trata de una condicin de albedro funcional. CASO HIPOTETICO - Poltico con alto cargo: Hola mi hermano Juez, en tus manos tienes un expediente en el cual unos sindicalistas demandan su reincorporacin a sus labores del Concejo de Amigales, ya que nuestro alcalde los ha botado porque son del partido perdedor y no lo dejan trabajar, por lo que te pido de favor ayudes a nuestra novel autoridad y desestimes la demanda.
1 2

- Juez: Te entiendo, pero sabes que, me parece que has cambiado de camiseta, porque yo tena entendido que tu partido apoyaba a los trabajadores, pero t me ests pidiendo que resuelva en contra de ellos. - Poltico: Claro mi hermano, siempre apoyamos a la clase trabajadora, pero este caso es especial; en n, slo quiero que nos des la mano, y mires con buenos ojos el expediente, t ya sabes que mi agrupacin puede apoyarte cuando tengas algn problema, tenemos gente en varios lugares claves. - Juez: Mira mi hermano, los Jueces slo respondemos de los casos con nuestras resoluciones, y t sabes que para tomar una decisin merituamos las pruebas, establecemos los hechos a partir de esta evaluacin, y aplicamos el derecho que corresponda, procurando que nuestra decisin sea justa. Y sobre la ayuda que me ofreces, en verdad, te lo agradezco s que tu apoyo es desinteresado, pero tengo bien entendida mi funcin y de los riesgos que corro en ella, as que, si en algn momento tengo problemas, simplemente ser por algn error que haya cometido, pero no por actuar maliciosamente y faltando a mis deberes. Y si por ello debo salir del cargo, lo har pero saldr con mi conciencia tranquila. - Poltico: Tranquilo mi brother, no te incomodes, slo quiero que nos entiendas, bueno en todo caso ve t como decides, dependiendo de ello tendrs en m a un amigo. MARCO JURDICO REGULACION CONSTITUCIONAL Nosotros hemos tenido, en nuestro pas, una larga tradicin de proteccin a la independencia judicial a nivel constitucional. As, encontramos consagrado este principio en las BASES DE LA CONSTITUCIN POLTICA

Revista Jurdica del Per, derecho privado y pblico, N 94, diciembre 2008, pg. 563. La Constitucin comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, diciembre de 2005, pg. 291, 292.

18

DE LA REPBLICA PERUANA, del 16 de diciembre de 1822, la misma que en su artculo 17, consagraba como una de las caractersticas del Poder Judiciario a la independencia, y para hacerla realmente efectiva, se dotaba a los jueces de ciertas garantas, como la inamovibilidad en sus cargos, conriendo a los mismos la calidad de cargos vitalicios, ya que los jueces podan ejercer como tales de por vida, situacin que no se presenta ahora debido a que los Jueces por mandato de la Ley de Carrera Judicial(6), slo podemos estar en el cargo hasta la edad de setenta aos, ello sin dejar de lado el tema de la raticacin(7), que como sabemos, es el mecanismo en virtud del cual somos evaluados cada siete aos, existiendo la posibilidad de apartarnos de la funcin, siendo sta una situacin totalmente incongruente con los postulados de un Estado social y democrtico de derecho, en el cual se debe dotar a los magistrados del Poder Judicial de la suciente seguridad para el desempeo de sus cargos, debiendo destiturseles de sus funciones nicamente cuando incurran en alguna inconducta funcional grave, y luego del correspondiente procedimiento administrativo disciplinario. La CONSTITUCIN DE 1828, consagra a la independencia judicial en su artculo 103, estableciendo que El Poder Judicial es independiente y se ejercer por los Tribunales y Jueces. La CONSTITUCIN DE 1834, en su artculo 107, tiene prescripcin similar, sin embargo, las Constituciones que se promulgaron posteriormente ya no se ocuparon de este principio, limitndose a regular nicamente sobre la forma como deba organizarse del Poder Judicial. Nuevamente es recogida la independencia judicial en el artculo 233.2, de la CONSTITUCIN DE 1979, como una de las garantas de la administracin de justicia.

Nuestra vigente CONSTITUCIN POLTICA DE 1993, en su artculo 139.2, establece como un principio-derecho de la funcin jurisdiccional, a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, y que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Y con la intencin de proteger la independencia de los jueces, de tal manera que no quedar como algo declarativo, nuestros constitucionalistas, tambin le dieron la condicin de garanta para los magistrados y as qued plasmado en el artculo 146 de la misma Norma Fundamental, poniendo nicamente como parmetros de dicha independencia a la Constitucin y la ley. REGULACION INFRACONSTITUCIONAL A nivel infraconstitucional, tenemos que el TUO DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL, aprobado por D.S. N 017-93JUS, la consagra en su Artculo 2, cuando rerindose a la Autonoma e independencia del Poder Judicial, seala que: El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico, administrativo, econmico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujecin a la Constitucin y a la presente ley. Es de advertir que se hace una diferenciacin entre autonoma e independencia, la primera se reere al Poder Judicial como institucin y la segunda, alude al Poder Judicial como ejercicio de la funcin jurisdiccional(8). La LEY DE CARRERA JUDICIAL, Ley N 29277, publicada el 07 de Noviembre de 2008, en su Ttulo Preliminar, Principios Rectores de la Carrera Judicial, artculo I - Independencia e Imparcialidad de la funcin jurisdiccional-, determina que los Jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad, sujetos nicamente a la Constitucin y a la ley. Esta norma hace un distingo entre

Sobre los aspectos ms relevantes de la oralidad, cf. Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. Ed. Del Puerto, Buenos Aires 1996, 2 ed., t.I ps. 647 y siguientes,, citado por Alberto Bovino en Principios Polticos del Procedimiento Penal, editores del Puerto s.r.l., material proporcionado por la Academia de la Magistratura en Taller de Especializacin el Nuevo Modelo procesal Penal, desarrollado en Chiclayo del 9 al 11 de noviembre de 2007. 4 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San Jos, se pronunci al respecto en una consulta judicial que se le hizo en el expediente N 09-001922-0007-CO, Res. N 2009003117
3

19

el concepto independencia e imparcialidad, respecto de los cuales vamos a ahondar ms adelante. Por otro lado, el mismo cuerpo legislativo tambin ha considerado a la independencia en su artculo 34, establecindola como un deber de los Jueces, aprovechando all para incluir tambin como deberes a la prontitud, imparcialidad, razonabilidad y respeto al debido proceso, y en su artculo 35, como un derecho de los Jueces. El CDIGO DE TICA DEL PODER JUDICIAL DEL PER, aprobado en sesin de Sala Plena de fecha 14 de octubre del 2003, en su artculo 4, ha considerado a la independencia como una norma tica que debe ser cumplida por todos los Jueces, principio que debemos encarnar y preservar en todos nuestros actos, tanto individuales como institucionales, sealando que la prctica de este valor, adems, tiene por nalidad fortalecer la imagen de autonoma e independencia propia del Poder Judicial, por lo cual debemos ejercer nuestras funciones libre de interferencias, rechazando con rmeza cualquier intento de inuencia jerrquica, poltica, social, econmica o de amistad, de grupos de presin o de cualquier otra ndole; estando vedado adoptar decisiones por inuencia del clamor pblico, temor a la crtica, consideraciones de popularidad, notoriedad o por motivaciones impropias o inadecuadas. A su turno el DECLOGO DEL JUEZ, aprobado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, y publicado con fecha 03 de Junio del 2004, en su novena norma, prescribe que los Jueces debemos buscar siempre la justicia mediante la imparcialidad, independencia, legalidad, lealtad, probidad, veracidad y equidad, utilizando las herramientas de nuestra conciencia, moral, diligencia, decoro y de nuestro sentido comn.

REGULACIN EN SEDE SUPRANACIONAL La DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, proclamada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su artculo artculo 10, prescribe que Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. La CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, de San Jos, Costa Rica, realizada del 7 al 22 de noviembre de 1969, en su parte correspondiente a las Garantas Judiciales de los sujetos de derecho, establece en su artculo 8, inciso 1, que Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, scal o de cualquier otro carcter. El PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS, adoptado y abierto a la rma, raticacin y adhesin por la asamblea general del 16 de diciembre de 1966, y entrado en vigor el 23 de marzo de 1976, en su artculo 14.1, prescribe que: () Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil.().

5 Tribunal Constitucional del Per, expediente N 5010-2008 PHC/TC del distrito Judicial de La Libertad en el caso Paul Clodomiro Gamboa Marn. Resolucin del 27 de mayo de 2009.

20

El CONVENIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES, en su artculo 6, seala que: 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. (). El CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES, en su artculo 6.1, regula el Derecho a un proceso equitativo, prescribiendo que: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. Inclusive existe un TRATADO INTERNACIONAL SOBRE PRINCIPIOS BSICOS RELATIVOS A LA INDEPENDENCIA DE LA JUDICATURA, adoptados por el Stimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 06 de setiembre de 1985 y conrmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. En este ltimo cuerpo normativo se establece que: 1. La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura. 2. Los jue-

ces resolvern los asuntos que conozcan con imparcialidad, basndose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restriccin alguna y sin inuencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. () 6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, as como el respeto de los derechos de las partes. En la presente dcada, se han elaborado los PRINCIPIOS DE BANGALORE SOBRE LA CONDUCTA JUDICIAL, aprobados por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas en su resolucin E/CN.4/2003/65/ Anexo, en la Haya, Pases Bajos, en noviembre de 2002 y adoptados el 10 de enero de 2003, estableciendo como Valor 1, al principio de independencia, prescribiendo que viene a ser un requisito previo del principio de legalidad y una garanta fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deber defender y ejemplicar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales; considera asimismo que este principio encuentra su aplicacin en los casos siguientes: 1.1 Un juez deber ejercer su funcin judicial de forma independiente, partiendo de su valoracin de los hechos y en virtud de una comprensin consciente de la ley, libre de cualquier inuencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razn. 1.2 Un juez deber ser independiente en relacin con la sociedad en general y en relacin con las partes particulares de una controversia que deba resolver como juez. 1.3 Un juez no slo estar libre de conexiones inapropiadas con los poderes ejecutivo y legislativo y de

21

inuencias inapropiadas por parte de los citados poderes, sino que tambin deber tener apariencia de ser libre de las anteriores a los ojos de un observador razonable. 1.4 Al cumplir sus obligaciones judiciales, un juez ser independiente de sus compaeros de ocio con respecto a decisiones que est obligado a tomar de forma independiente. 1.5 Un juez deber fomentar y mantener salvaguardas para el cumplimiento de sus obligaciones judiciales, con el n de mantener y aumentar la independencia de la judicatura. 1.6 Un juez exhibir y promover altos estndares de conducta judicial, con el n de reforzar la conanza del pblico en la judicatura, que es fundamental para mantener la independencia judicial. Como se habr notado el ordenamiento nacional (Constitucional e infraconstitucional) y el supranacional, del cual somos suscriptores, ha regulado a la independencia judicial de manera tan amplia que la ha establecido como un principio de la funcin jurisdiccional, como un derecho-garanta de quienes acuden a los rganos jurisdiccionales, como un deber y derecho de los Jueces, rechazando de manera unnime cualquier intromisin que tienda a afectar al indicado principio. Ello ha sido as, debido a que la experiencia, nacional e internacional, ha demostrado que desde siempre se ha tratado de afectar la independencia del Juez de diversas formas y por diversos actores, existiendo un permanente peligro que se afecte tan alto valor de la justicia. En nuestra experiencia personal hemos visto como a veces, aparte de otras formas, utilizando medios de comunicacin masiva, algunos personajes de la poltica, irresponsablemente, opinan sobre casos judiciales, cuestionando muchas veces las resoluciones de los magistrados, sin siquiera estar debidamente enterados de los pormenores del asunto. Por otro

lado, algunos litigantes y abogados presentan quejas ante los rganos de Control de la Magistratura, cuestionando el criterio jurisdiccional de los Jueces, cuando la decisin no favorece sus intereses, pretendiendo con ello que se cambie el sentido de una resolucin, a sabiendas que estos organismos de control no pueden inmiscuirse en situaciones de esa naturaleza por estar legal y expresamente prohibidos para ello(9); asimismo, tambin se pretende utilizar el mecanismo de control como un medio de coaccin o represalia, lo cual no es posible que se haga, y es por ello que previendo esta circunstancia el actual Reglamento de la OCMA(10), ha previsto la imposicin de multas cuando se llegue a determinar que una queja ha sido maniestamente maliciosa, multas que el suscrito ha aplicado cuando nos ha tocado dirigir la actual Unidad Desconcentrada de Quejas de la Odecma-Lambayeque. CASO HIPOTETICO (dilogo telefnico) - Juez de grado superior: Buenos das mi estimado doctor. Le habla el doctor X, usted seguramente sabe qu cargo tengo. Bueno, quisiera que me haga un servicio, mire usted, ha llegado a su despacho un proceso en el cual se ha demandado un desalojo a mi compadre, y bueno, el s va a devolver la casa pero necesita tiempo para ello, por eso es que necesito que usted revoque la sentencia que declara fundada la demanda, y la declare infundada. - Juez de grado inferior: Mire Ud., yo conozco al doctor X, al cual considero un ejemplo de magistrado por su sapiencia y por sus altos valores ticos y morales, y s que l sera incapaz de pedirme algo indebido, como Ud. est haciendo, so pedazo de impostor, delincuente, as que en estos momentos voy a pedir que me informen de que nmero me estn haciendo esta llamada para proceder a hacer la denuncia respectiva. - Clic! colgaron en el otro extremo de la

22

lnea. IMPARCIALIDAD - AUTONOMIA Los trminos imparcialidad, autonoma e independencia, se utilizan muchas veces como sinnimos, como expresiones que tienen un mismo signicado, sin embargo, cada uno de ellos tiene orgenes distintos y caractersticas que los individualizan. De inicio tenemos que decir que la independencia y la imparcialidad estn referidas necesariamente al Juez, al funcionario que imparte justicia, que ejerce funcin jurisdiccional. Y la autonoma, ms propiamente referida a la institucin Poder Judicial, esto es, como Poder del Estado. IMPARCIALIDAD (no se puede ser juez y parte al mismo tiempo) Este trmino deriva de las voces latinas In, que signica no, y partial, derivado de pars, que signica parte. Entonces desde el punto de vista etimolgico signicara no parte. El Juez de acuerdo a este signicado, no debe ser parte de la relacin sustantiva o material que subyace al conicto, para que pueda conocer del mismo en un proceso. Hay que tomar en cuenta que cuando hablamos de un proceso tambin nos referimos a la relacin procesal(11), en la cual la actividad del Juez est dirigida a conducir el proceso y decidir lo que corresponda en su momento(12). Lo anteriormente sealado, ha sido asumido paccamente por la doctrina, y as tenemos que el procesalista Hernando Devis Echandia(13), seala que la imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del rgano judicial, pero adems, la ausencia de todo inters en su decisin, distinto al de la recta administracin de justicia. El maestro Juan Montero Aroca(14), considera que la misma esencia de la jurisdiccin supone que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser al mismo tiempo parte en el conic-

to que se somete a su decisin, y que en toda actuacin del derecho por la jurisdiccin han de existir dos partes enfrentadas entre s que acuden a un tercero imparcial, que es el titular de la potestad, es decir, el juez o magistrado, concluyendo en que esta no calidad de parte ha sido denominada tambin imparcialidad. La parcialidad como contrapartida est referida a situaciones en las cuales el Juez tiene algn inters particular en el proceso, y ello le va a impedir decidir con la suciente objetividad. As pueden presentarse situaciones en las cuales alguna de las partes comprometidas en el conicto sea su pariente por consanguinidad o anidad, o quiz exista alguna circunstancia que perturbe su labor; es por ello, que a efectos de proteger la imparcialidad del juzgador, el legislador ha previsto las denominadas causales de recusacin o inhibicin(15). El Tribunal Constitucional en el fundamento 9, de la sentencia emitida en el expediente N 2465-2004-AA/TC, publicada el 27/10/2004, rerindose a la independencia e imparcialidad, seala que (), mientras la garanta de la independencia, en trminos generales, alerta al juez de inuencias externas, la garanta de la imparcialidad se vincula a exigencias dentro del proceso, denidas como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces. AUTONOMA Etimolgicamente este trmino proviene de dos trminos griegos autos que como prejo indica que algo se hace por s mismo, ejemplo, automtico, automvil, etc., y, nomos que es

23

ley u ordenamiento. Desde este punto de vista, autonoma vendra a ser la capacidad para gobernarse, darse normas a uno mismo sin inuencias extraas; asimismo, sera sinnimo de autoorganizacin o de autodeterminacin en general(16). En el caso de una institucin, la autonoma estara referida al hecho de la libertad de actuacin que tiene para la consecucin de sus objetivos institucionales, siendo este un asunto que se advierte claramente en nuestra legislacin, as el artculo 2 del TUO de la LOPJ, seala que el Poder Judicial en su ejercicio funcional es autnomo, esto es, en el establecimiento de su poltica institucional, y tambin en su manejo administrativo y econmico, y tambin en la direccin de su actividad disciplinaria. Esta misma norma cuando se reere a la funcin que realizan los jueces alude a la independencia. Abona en lo correcto de esta apreciacin, lo sealado en el artculo 25 de la misma Ley Orgnica, puesto que all, se considera que el Poder Judicial se gobierna institucionalmente con la autonoma, facultades y limitaciones que establece dicha ley. Se concluye entonces que el Poder Judicial, tal como tambin lo ha expresado el doctor Juan Monroy Glvez(17), es autnomo porque puede proyectar, aprobar y concretar cambios en su poltica institucional, en su estructura interna, puede planicar sus ingresos y egresos, incentivar la formacin de sus miembros y coordinar la preparacin y seleccin de nuevos magistrados. La independencia del juez, por su lado, es un correlato de la anterior, pues implica la posibilidad de administrar justicia sin interferencias, limitaciones ni condiciones. CASO HIPOTETICO (Juez y Secretario en el despacho) - Litigante: Buenos das doctor. He pedido

esta entrevista para conversarle sobre mi caso. - Juez: Buenos das seor. Estoy llano a escucharlo, ya que es una obligacin de nosotros los jueces atender a los litigantes. De qu se trata su caso - Litigante: El asunto doctor es que mi empresa tiene una gran inversin econmica en..., sin embargo, se nos ha demandado para pagar, una obligacin muy grande que no podemos pagar, puesto que de hacerlo no podramos cumplir con hacer una buena gestin, y podramos quebrar. Es por eso que le pido por favor que no ampare la demanda, y si as lo hace podemos colaborar con Ud., con la suma de $ Z, por sus buenos servicios. - Juez: Mire seor litigante, en principio, a mi me paga el Estado para realizar este servicio pblico, as que no necesito que me paguen los litigantes; por otro lado, el pago que Ud. propone es un soborno, y eso es un delito. - Litigante: No se incomode seor Juez, pero como comerciante que soy, conozco que toda persona tiene un precio, as que de repente la suma que le he ofrecido es muy poca, pero le puedo dar $ ZZ. - Juez: Seor secretario, ya escuch Ud. lo que ha propuesto el seor litigante, as que en estos momentos levanta un acta, y me da cuenta para remitir lo actuado al Ministerio Pblico, para que interponga la denuncia correspondiente. Y respecto de Ud. seor litigante, en estos momentos se retira de mi despacho. GARANTIAS PARA PRESERVAR LA INDEPENDENCIA La normatividad (nacional y supranacional) establece diversos mecanismos para preservar la independencia de los Jueces, y a tal efecto consideramos pertinente acotar lo determinado en el PLAN DE ACCIN DE LA

24

TERCERA CUMBRE DE LAS AMRICAS, realizada en la ciudad de Qubec, Canad del 20 al 22 Abril de 2001, que en el objetivo de hacer realidad la independencia judicial en las Amricas, ha establecido cuatro reas de reformas necesarias: 1) TRANSPARENCIA EN LA SELECCIN DE AUTORIDADES JUDICIALES. En nuestro pas, durante casi toda nuestra vida republicana, los Jueces han sido nombrados por los poderes polticos. As por ejemplo, La CONSTITUCIN DE 1860, estableci que los Vocales Supremos fueran elegidos por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo, los Vocales Superiores elegidos por el Poder Ejecutivo a propuesta de la Corte Suprema y los Jueces de otros niveles, elegidos por el Poder Ejecutivo a propuesta de las Cortes Superiores, en similar forma tambin se estableca los nombramientos en la Constitucin 1920 y 1933. La constitucin de 1979, cre el Consejo Nacional de la Magistratura, el cual seleccionaba por concurso pblico a los candidatos a Jueces, sin embargo, el nombramiento quedaba en manos del Presidente de la Repblica y el Senado raticaba, en el caso de los vocales y scales supremos. Segn se ha dicho, este sistema no era el ms idneo debido a que muchos gobernantes de turno condicionaban el nombramiento al sometimiento del futuro Juez a sus dictados; adems, que se privilegiaba, obviamente, con el nombramiento a aquellos postulantes que tuvieran anidad poltica con dichos gobernantes, no haba pues nombramientos con la objetividad que se requera. Esta forma de nombramiento cambi con la CONSTITUCIN DE 1993, la misma que estableci como una de sus atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura el nombramiento de Jueces y Fiscales de todas las

instancias(18), dejando de lado cualquier intervencin del Poder Ejecutivo y Legislativo, en dichos nombramientos. Esto se hizo con la nalidad que los Jueces as nombrados tuvieran la suciente libertad de actuacin en el ejercicio de sus funciones y no estuvieran condicionados a decisiones de ndole poltica partidaria de aquellos que los nombraban. Con esto se ha previsto lograr una mayor transparencia en los nombramientos de los magistrados. Por otro lado, es menester agregar que los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados en el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su dcimo numeral estableci las pautas que deben tenerse presentes para hacer una buena seleccin de los Jueces, sealado que las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales deben ser personas ntegras e idneas y tendrn la formacin o las calicaciones jurdicas apropiadas, y que cualquier mtodo utilizado para la seleccin garantizar que los jueces no sean nombrados por motivos indebidos. Obviamente que este principio se reere a lo que conocemos como perl del juez(19), esto es, las condiciones personales y profesionales que debe tener un abogado que desee entrar en el servicio de justicia, habiendo siempre sido preocupacin que accedan los mejores al cargo, amparndonos para este efecto en la cita inicial de la Biblia que se ha hecho. 2) SEGURIDAD DE PERMANENCIA EN EL CARGO. Se puede decir que en sede nacional la permanencia en el cargo est consagrada en el artculo 146, incisos 2 y 3 de nuestra Constitucin poltica, en cuanto establece como garantas de los magistrados judiciales, la

25

inamovilidad en sus cargos, que implica, no poder ser trasladados sin su consentimiento; y su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su funcin. Sin embargo, considero, que ello no es suciente puesto que la misma Norma Fundamental en su artculo 154, inciso 2, establece el proceso de raticacin a los jueces y scales cada siete aos, lo que como sabemos implica la posibilidad de apartarnos del cargo al vencimiento de dicho perodo, situacin que en nuestro pas ha producido una serie de situaciones injustas para algunos magistrados, que no fueron raticados en su momento, y que dio lugar a que interpusieran sus demandas de amparo para su reingreso, al considerar que se les haban afectado sus derechos fundamentales, habiendo logrado con ello que el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Organismos Supranacionales, les dieran la razn y dispusieran sus reincorporaciones a sus cargos. Si bien podra argirse que esa situacin ya fue superada, sin embargo, mientras est vigente este sistema de las raticaciones no podemos descartar que se puedan presentar situaciones como la que hemos pasado, es por ello que sera ms ventajosa la desaparicin de dicho mecanismo, que por lo dems slo est vigente en algunos pocos pases. Por otro lado, no debemos olvidar que tenemos todo un Sistema de Control dentro del Poder Judicial, y que da competencia tambin al Consejo Nacional de la Magistratura, para los casos en que algn Juez, de cualquier instancia, ante el incumplimiento de un deber que implique una falta muy grave, pueda ser destituido del cargo previo proceso administrativo disciplinario(20).

3) NORMAS DE CONDUCTA APROPIADAS: ESTABLECIMIENTO DE UN CDIGO DE TICA. En nuestro pas existen toda una gama de normas que establecen la conducta que debemos observar los jueces dentro de un proceso, y tambin como fuera de l. Dentro del proceso las normas conductuales estn previstas en los Cdigos Procesales. As, tenemos que en el artculo 34 de la Ley de la Carrera Judicial N 29277, se encuentran los deberes de todos los Jueces; lo mismo sucede en el artculo 50 del Cdigo Procesal Civil. Pero tambin tenemos cuerpos normativos donde se establecen normas de conducta ticas y morales de los magistrados, tanto dentro como fuera de un proceso, como son el Cdigo de tica del Poder Judicial y el Declogo del Juez, a los cuales nos hemos referido en la parte inicial de este artculo. Por otro lado, el Poder Judicial, en el presente ao ha creado una Comisin de tica Judicial, con el objetivo que sirva como un mecanismo de apoyo a la lucha contra la corrupcin dentro del Poder Judicial, fortaleciendo as la conducta tica de los magistrados. Dentro de dicha comisin se han designado a destacadas personalidades del mundo poltico, acadmico y la iglesia, tales como el ex canciller Manuel Rodrguez Cuadros, el doctor Luis Vargas Valdivia, Juan Velit Granda y el sacerdote Manuel Tamayo. Cabe precisar que dicha Comisin es dependiente de la presidencia del Poder Judicial y su trabajo se va a centrar bsicamente en el tema del incremento indebido del patrimonio, situacin que no implica una invasin de competencias de la OCMA, puesto que de detectarse alguna irregularidad deber ser puesta en conocimiento de este rgano de control. 4) SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ANTE

26

LA SOCIEDAD. Cuando se habla de responsabilidad del magistrado, tenemos que los jueces tenemos responsabilidad de diversa naturaleza, as, se puede hablar de responsabilidad civil, penal, administrativa disciplinaria, poltica, internacional y social. Cada una de esas responsabilidades deben verse en el proceso o procedimiento respectivo. Los jueces ejercemos una funcin pblica, y de all emerge su responsabilidad social. Se puede decir que el Juez, a quien se le somete un asunto para que lo resuelva, tiene el deber frente a la sociedad, de que la solucin que d al conicto se sustente en una interpretacin socialmente aceptable del derecho que regula tal situacin. No nos olvidemos que conforme lo consagra el artculo III del TP del Cdigo Procesal Civil, la nalidad abstracta del proceso es lograr la paz social en justicia. Como correlato de la responsabilidad social, se tiene el control social de la funcin jurisdiccional, que no viene a ser sino el derecho y el deber que tiene todo ciudadano (individual o colectivamente) para vigilar, prevenir, racionalizar, proponer, acompaar y sancionar la gestin pblica, sus resultados y la prestacin de los servicios pblicos suministrados por el Estado y los particulares, garantizando la gestin al servicio de la comunidad. Se puede entender tambin como una forma de autorregulacin social. En ese sentido no existe pues un ente nico de control social, no existe exclusividad en ese sentido, y son las ONGs, los Colegios Profesionales, las organizaciones populares, el periodismo, etc., algunos organismos que eventualmente puede vericar que el Juez cumpla con su rol social, evidentemente que ello debe hacerse respetando los derechos constitucio-

nales y legales de los magistrados, lo que implica el respeto a su dignidad como persona humana, derecho establecido en el artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica, no afectndose su honor y reputacin; asimismo, la no interferencia en sus funciones, ya que ello est prohibido por nuestra Constitucin Poltica(21) y tambin por el TUO de la LOPJ(22); adems, salvo que desconozca, a nadie se le ha nombrado Juez de Jueces, pues esa categora nicamente la tiene el Supremo Hacedor. CASO HIPOTETICO - Litigante: Buenos das doctorcito Juez. Le traigo los saludos del doctor X, quien es mi compadrito, y como usted sabe tiene un cargo bueno en esta Corte. - Juez: Como est seor, gracias por los saludos, pero qu desea Ud. - Litigante: La verdad es que tengo un proceso de tierras, con el nmero Y, en el cual soy demandante, y ya est para sentenciar, y mi compadre me ha dado esta tarjetita personal para Ud., en la que le pide que por favor me sirva, ya que l tambin lo va a servir cuando quiera. - Juez: Secreeeetariooo! - Secretario: Si doctor, qu desea. - Juez: Levanta un acta con el dicho del seor litigante, recibe la tarjeta personal que ha trado, y me das cuenta con ella en el expediente nmero Y, con el provedo de pngase en conocimiento de la parte demandada, con copia de la indicada tarjeta, y noticas. - Secretario: Lo que Ud. diga doctor. Seor Litigante, dme su DNI, y venga por ac por favor. (El litigante rm el acta que levant el Secretario, se notic al demandado, con copia de la tarjeta, quien por su lado hizo la denuncia correspondiente a quien haba suscrito la tarjeta)

27

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional tambin se ha ocupado, en diversas resoluciones, de la independencia judicial, as apreciamos que en su sentencia emitida en el expediente N 00232003-AI/TC, publicada el 28/10/2004, citando a Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional. Vol. II. Madrid. Tecnos, 2000, pg 243], ha sealado en su fundamento sexto que La consagracin de la independencia del Poder Judicial se entronca histricamente con la propia doctrina de la separacin de poderes, y que debe ser considerada como un requisito indispensable para poder hablar de un autntico Poder Judicial y de un verdadero Estado de Derecho. De all que la independencia se encarame como en el valor capital de la justicia. En el fundamento 29, de la misma sentencia se ha precisado que El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a n de que el rgano y sus miembros administren justicia con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin, sin que sea posible la injerencia de extraos [otros poderes pblicos o sociales, e incluso rganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada caso. Precisa en su fundamento 31, que La independencia judicial debe, (), percibirse como la ausencia de vnculos de sujecin poltica (imposicin de directivas por parte de los rganos polticos) o de procedencia jerrquica al interior de la organizacin judicial, en lo concerniente a la actuacin judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia. Asimismo, agrega que el principio de inde-

pendencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber: a) Como garanta del rgano que administra justicia (independencia orgnica), por sujecin al respeto al principio de separacin de poderes. b) Como garanta operativa para la actuacin del juez (independencia funcional), por conexin con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdiccin. c) Como capacidad subjetiva, con sujecin a la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este mbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de conviccin y energa para hacer cumplir la garanta de independencia que desde la primera Constitucin republicana se consagra y reconoce. El mismo Tribunal en el expediente N 24652004-AA/TC, publicada el 27/10/2004, en su sexto fundamento, seala que Este principio supone un mandato para que en todos los poderes pblicos, los particulares e, incluso, al interior del propio rgano, se garantice el respeto de la autonoma del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones, de modo que sus decisiones sean imparciales y ms an se logre mantener esa imagen de imparcialidad frente a la opinin pblica; en su fundamento octavo, establece que Esta autonoma debe ser entendida desde una doble perspectiva: a) como garanta de la administracin de justicia; b) como atributo del propio juez. Es en este ltimo plano donde se sientan las bases para poder hablar de una real independencia institucional que garantice la correcta administracin de justicia, pues supone que el juez se encuentre y se sienta sujeto nicamente al imperio de la ley y la Constitucin antes que a cualquier fuerza o inuencia poltica. Por lo sealado, se concluye en que el principio de la independencia judicial, es un asunto

28

sucientemente tratado, tanto en la legislacin, doctrina y jurisprudencia, y siendo ello as, la defensa de este derecho, corresponde, en un primer momento, al propio juez, quien de ninguna manera puede permitir que se afecte su independencia en el ejercicio de tan alta funcin que cumple dentro de nuestra sociedad, rechazando terminantemente y en la forma legal que corresponda, cualquier intromisin, sea de donde viniere: polticos, jueces superiores, medios de difusin, grupos de poder, etc. De todo lo expuesto, concluimos en que, la independencia judicial es el principio rector de la funcin jurisdiccional, y debemos mantenerlo siempre, puesto que sin ella se desvirta totalmente el sistema de justicia, y si bien en eventuales circunstancias el mantener la independencia puede generar riesgos para el magistrado, como se ha producido en regmenes polticos de facto, sin embargo, ese es un riesgo que debemos asumir quienes nos encontramos, gracias a Dios, en la posibilidad de impartir justicia a nuestros semejantes. Y para terminar me parece pertinente citar al respecto lo dicho por el doctor Luis Psara, respecto a otras realidades: Ni siquiera una buena custodia policial ha podido impedir, en Colombia como en Italia, que un magistrado sea asesinado porque estaba haciendo algo que incomodaba a un narcotracante o a un poltico corrupto. Quien no est dispuesto a correr ciertos riesgos por juzgar con independencia, que no se queje por haber escogido una labor para cuyo desempeo no tiene el valor necesario. Que renuncie y se gane la vida de otro modo. (La independencia judicial: una reconsideracin; La Luz sigue Brillando, boletn electrnico Asociacin de Egresados y Graduados de la PUCP -http:// www.peru21.com) (1) Diccionario de la Lengua Espaola de la

Real Academia Espaola, 22 edicin, Tomo11, p. 857., q.w. editores s.a.c, 2005, Lima Per (2) Devis Echandia, Hernando Teora General del Proceso, T. I, p. 22, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984 (3) Montero Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional, T. I, Parte General, p. 116-118 y 216, 10 edicin, Editorial Tirant lo bllanch, Valencia 2003, (4) El control Constitucional, es el mecanismo en virtud del cual se comprueban si las normas que integran el sistema jurdico, son conformes con la Constitucin, no la transgreden. En el caso peruano, en la Constitucin de 1979 como en la vigente, se opt por el Submodelo Dual o Paralelo. Esto signica que existe un control concentrado, a cargo del Tribunal Constitucional, que lo ejercita en los procesos de inconstitucionalidad. Y el control difuso que est previsto para ser utilizado por los Jueces del Poder Judicial, cuando encuentren que en un proceso judicial existe incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, preeren la primera, tal como lo prescribe el artculo 138, segundo prrafo de nuestra Constitucin Poltica; asimismo, encontramos esta prescripcin en el artculo 14 del TUO de la LOPJ, y artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional. El Tribunal Constitucional ha establecido ciertos parmetros para el ejercicio del control difuso (Exp N 1109-02AA/TC - Caso Gamero Valdivia): 1. Que, en el proceso, el objeto de impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional; 2) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia y 3) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla

29

de conformidad con la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin General de la LO del TC. (5) Garca Toma, Vctor; Los Derechos Humanos y la Constitucin, p. 73, Edicin febrero 2001, Grca Horizonte S.A., Lima Per. (6) Ley de la Carrera Judicial, N 29277 artculo 35. Inciso 2. (7) Constitucin Poltica, Art. 154, inciso 2. (8) Reglamento de la OCMA, artculo 79, inciso 4. (9) Reglamento de la OCMA, artculo 83 (10) Se dice que cuando se alude al Poder Judicial, podemos entender este concepto de dos maneras. La primera, referida a la institucin llamada Poder Judicial, esto es, al Poder del Estado como organizacin. Pero el otro enfoque que se puede dar, es el referido al ejercicio mismo de la funcin jurisdiccional, esto es, que el Juez ejerce Poder Judicial en el momento que conoce de un proceso y lo resuelve, y se denomina poder precisamente porque es manifestacin del imperio del Estado, que lo faculta para ejercer la jurisdiccin. (11) Dentro de un proceso judicial existen diversos sujetos, puedindose decir que es multipartes, dentro de este contexto el doctor Monroy Glvez, cuando dene al proceso seala que: () el proceso judicial es el conjunto dialctico de actos, ejecutados son sujecin a determinadas reglas ms o menos rgidas, realizados durante el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado, por distintos sujetos que se relacionan entre s con intereses idnticos, diferentes o contradictorios, pero vinculados intrnsecamente por nes privados y pblicos.(negrita y subrayado es nuestro) Monroy Glvez, Juan; Introduccin al Proceso Civil, T. I, Temis De Belaunde & Monroy, Santa Fe de Bogot Colombia, 1996, p. 112113, (12) Nosotros hemos asumido en materia procesal civil, en su gran mayora principios del

sistema publicstico, siendo uno de los ms relevantes el principio de direccin del proceso, consagrado en el artculo II del TP del CPC, en virtud del cual el Juzgador debe conducir el proceso, para lo cual la misma norma procesal civil le otorga facultades, inclusive de naturaleza disciplinaria. (13) Op. Cit., p. 22 (14) Op. Cit., p. 113 (15) Cdigo Procesal Civil, artculos 305 a 315 (16) www.es.wikipedia.org (17) Monroy Glvez, Juan. La independencia del juez y del abogado. En: Diego GARCIA SAYAN (Editor). Poder Judicial y democracia, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1991. (18) Constitucin Poltica. Artculo 150.- Consejo Nacional de la Magistratura.- El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin y el nombramiento de los jueces y scales, salvo cuando stos provengan de eleccin popular.() Artculo 154.- Atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los jueces y scales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. (19) Reglamento de Concursos para la Seleccin y Nombramiento de Jueces y Fiscales - Resolucin N 138-2008-CNM.- Ttulo Preliminar - Disposiciones Generales.- III. Es objetivo principal nombrar magistrados probos e idneos, cuyo perl general est constituido por su: a. Trayectoria intachable de vida personal y profesional. b. Formacin jurdica slida que incluya la capacidad de interpretacin creativa de la norma y razonamiento jurdico para su aplicacin a casos concretos.

30

c. Capacidad de mantener independencia en el ejercicio de la funcin y defensa del Estado Constitucional de Derecho. d. Conocimiento crtico del sistema de justicia y capacidad de formulacin de propuestas para su mejoramiento. e. Capacidad para identicar los conictos sociales que subyacen al proceso. f. Conocimiento de la realidad nacional y prcticas culturales del lugar donde desempear su funcin. g. Conocimiento de la organizacin y gestin del despacho judicial o scal. h. Capacidad de liderazgo y trabajo en equipo. (20) Constitucin Poltica.- Artculo 154.- Atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura.-Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: () 3. Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y scales de todas las instancias. La resolucin nal, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable. (21) Constitucin Poltica.- Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:() 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio

de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modicar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. (22) TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial.- Artculo 4.- Toda persona y autoridad est obligada a acatar y a dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calicar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modicar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposicin no afecta el derecho de gracia.

31

EL RAZONAMIENTO JURIDICO EN PERSPECTIVA

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

DOCTOR EN DERECHO
JUEZ SUPERIOR SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE.

1. Introduccin ans Reichenbach2 haca una interesante delimitacin conceptual, a propsito del objeto del razonamiento jurdico, como disciplina, a travs de la siguiente reexin: El juez es un jugador racional que hace una apuesta conociendo bien las leyes de la probabilidad. La frase es muy rica en su signicado contextual, dado que efectivamente la tarea de razonar desde una ptica jurdica implica de suyo y siempre, adoptar una posicin determinada, dando la razn a una de las partes involucradas en un conicto o a ninguna de ellas. Si bien es cierto que en estricto el juez no es un jugador, en abstracto s tiene esa condicin al optar por una apuesta cuya atingencia nal es efectivamente trabajar las probabilidades con las cuales ha de nalizar la controversia en cuestin. El presente artculo hace una apuesta en el sentido de Reichenbach, en la premisa de sealar algunas reexiones recogidas en el discurso del anlisis de distintos estudios acadmicos y operativos, producto de la conviccin por la necesidad de potenciar al mximo la propuesta de que el juez, hoy en da, refuerce el rol de motivador racional de sus decisiones, en razn de que stas, nalmente, al decidir un conicto, son de relevancia para los ciudadanos de un Estado que ha devenido en necesariamente constitucional. La sentencia judicial constituye la decisin

con la cual el juzgador pone n a un conicto de intereses. Resulta exigible, por imperativo constitucional, motivar adecuadamente dicha decisin jurisdiccional. Por otro lado, el juez cumple un deber al motivar racionalmente su decisin, mas cul es la extensin de ese deber?, estamos ante un problema de construccin? A ello se orienta este trabajo en la premisa de denir, a modo de propuesta, un esbozo referencial de cmo construimos un razonamiento jurdico de solucin a los conictos de orden legal suscitados en el seno de una comunidad y que de suyo exige respuestas impostergables por parte de los decisores racionales, en este caso, los jueces. 2. Planteamiento del problema El razonamiento lgico- jurdico plantea un reto central al magistrado en el desarrollo de sus labores. Desde la exigencia del deber de motivacin, contemplada en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin del Estado, el juez debe asumir la tarea insoslayable de denir una solucin al problema que se le exige resolver. Esta tarea, sin embargo, no es sencilla, dado que requiere un contexto de preparacin, entrenamiento y adquisicin de fortalezas para efectos de cumplirse ecientemente la labor asignada por la Nacin: razonar idneamente. La interrogante que se genera a la fecha, luego del surgimiento de

REICHENBACH, Hans. El resurgimiento de la Filosofa Cientfica. Universidad de California. EE.UU. 1954.

32

las modernas teoras de la argumentacin jurdica en los aos 50 del siglo XX, es: basta un buen conocimiento de la norma y los hechos suscitados en un conicto para resolver el problema, cumpliendo su deber el magistrado al expedir una decisin sencilla, sin mayores pretensiones de rigor, motivando solo con el binomio de herramientas normahechos, su decisin?, o es necesario un esquema de construccin, producto del desarrollo de competencias, fortalezas y habilidades tcnico- jurdicas, como propugna hoy la disciplina del razonamiento jurdico, y materializarlas como tales en el desarrollo de las sentencias?. Estamos entonces frente a un problema de construccin? La respuesta a esta problemtica ser planteada en el presente artculo a efectos de perlar un desarrollo constitucional basado en la exigencia conceptual de la motivacin. 3. Desarrollo 3.1. Es jurdicamente? necesario razonar

en general, la constitua trasponer la valla del logos matemtico, es decir, la inveterada costumbre de tener por formulada la solucin de un problema sobre la base de un silogismo jurdico, en donde las premisas principales estaban constituidas por la norma jurdica y las premisas factuales estaban representadas por los hechos adyacentes al problema. Finalmente, la conclusin era entendida como la decisin jurdica a aplicar por parte del juzgador. Este esquema tuvo vigencia durante mucho tiempo hasta que la complejidad de los problemas jurdicos dio lugar a otra necesidad: la de sentar las soluciones de los conictos jurdicos sobre bases ms tcnicas, ms reales, mejor trabajadas fundamentalmente, es decir, con mejor motivacin. De all que la disciplina del razonamiento jurdico, desde la teora inicial de Theodor Viehweg, a partir de mediados del siglo pasado, nos fue introduciendo en la necesidad de desarrollar con ms tcnica el razonamiento jurdico, trascendiendo el nuevo reto mucho ms all de lo que simplemente constitua una expresin problemtica de reexin con relacin a la Filosofa del Derecho, y representando ello mucho ms que un simple problema de ordenamiento de ideas respecto a las previsiones iniciales del signicado de la norma jurdica en las pautas que manejaba un curso vital como la Teora General del Derecho. Es de este modo que el razonamiento jurdico va asumiendo los caracteres de una disciplina mucho ms compleja y va superando el complejo esquema conceptual de construir solo una exigencia de motivacin proposicional- premisa mayor, premisas factuales y conclusin- para transformarse en

El razonamiento jurdico constituye un problema de construccin de enunciados. Para su anlisis, debemos ceirnos a una premisa previa: debemos acaso los jueces razonar jurdicamente? Debemos denir, como una primera idea, qu es el razonamiento jurdico. Y al respecto, debemos manifestar, coincidiendo con Ricardo Len3, que es la capacidad de calicar jurdicamente hechos que generan controversias legales con la nalidad de resolverlas sobre bases jurdico- objetivas con validez legal, lgica y racional. Desde Recasens Siches4 tenemos, interpretativamente, que una primera propuesta de razonamiento de la conducta

3 LEON PASTOR, Ricardo. Introduccin al Razonamiento Jurdico. Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento PAP. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pg. 7. 4 RECASENS SICHES, Luis. Concepcin Mecnica de la Funcin Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros pases durante el siglo XIX. Extrado de Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho, Mxico Ed. Porra S.A., 1980. Pg. 190

33

un sistema de pautas exigibles a los jueces y con razn, tambin, a los abogados, en su calidad de propulsores del planteamiento de la pretensin, ms an cuando los abogados mismos constituyen, como dira Luis Mart, los defensores de la razn y la civilizacin. A su vez, razonar jurdicamente constituye, de la misma forma, a travs de su eje nal - la motivacin- un fundamento de legitimacin de los jueces y as lo entiende Marina Gascn5, quien seala que: merced a la evolucin que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, la motivacin cobra una dimensin polticojurdico garantista de tutela de derechos. 3.2. Abordemos el ordenamiento jurdico en su contexto esquemtico La teora del ordenamiento jurdico de Norberto Bobbio nos plantea una primera seal de introduccin en la solucin de los conictos6. Plantea el autor italiano que todo sistema jurdico debe gozar de tres caractersticas centrales: unidad, coherencia y plenitud. Dice Bobbio que el ordenamiento jurdico debe gozar de unidad, como caracterstica central, en razn de que todas las normas, sin excepcin, le deben sujecin a la Constitucin, respecto de la cual forman un concepto integral. Reere Bobbio que el sistema jurdico, como unidad quiere decir que el Derecho de cada pas es uno solo. En otros trminos, conforme incluso recoge el Tribunal Constitucional peruano, no existen islas ni zonas exentas de control constitucional, en atencin a que todas las normas quedan sujetas a un control de constitucionalidad, sin que pueda argirse
5

una zona de exencin. La reexin aqu se orienta a que el ordenamiento jurdico constituye una masa compacta de decisiones normativas que estn predeterminadas en una unidad indisoluble de la cual no se pueden sustraer. Bajo el criterio de coherencia, Bobbio nos lleva al escenario en el cual no puede haber incompatibilidades reales en la solucin de conictos, y de existirlas, debemos entender que las mismas son aparentes por cuanto existen mtodos de solucin de controversias respecto de aquellas incompatibilidades, las cuales solemos denominar tcnicamente antinomias. El ordenamiento jurdico, como un todo coherente, signica que tiene armona interna, ms all de sus variantes y diferencias. En tal sentido, en un conicto determinado podrn congurarse incompatibilidades entre normas pero objetivamente, ante una incoherencia en el ordenamiento jurdico, tendremos que recurrir a los criterios de solucin de conictos de las antinomias, los cuales considera el autor de Turn son sustancialmente tres, sin perjuicio de otros a utilizar. Dichos criterios son lex superior derogat inferior, lex posterior derogat anterior y lex specialis derogat generalis. A travs de ellos, entendemos que de existir incompatibilidad, a modo de ejemplo, entre la norma superiordigamos la Constitucin y la norma inferior- un Decreto Legislativo- primar evidentemente la norma superior, esto es, la Constitucin, a excepcin, claro est, de una condicin especial de recurrencia, es decir, un conicto en el cual, a modo de ejemplo, un derecho constitucional afectado no sea absoluto en su extensin y aplicacin, y sea prevalente aplicar una norma inferior que prevea una subsuncin normativa directa,

GASCN ABELLN, Marina. La Motivacin de los Hechos. En Los Hechos en el Derecho. Marcial Pons Ediciones Jurdicas. Madrid, Barcelona 1999. Pg. 189 6 BOBBIO, Norberto. Teora del Ordenamiento Jurdico, 1960. En Introduccin al Derecho de Jos Luis del Hierro. Editorial Sntesis, Madrid, 1997. Pg. 95.

34

caso en el cual, en modo excepcional prevalece una norma especial que bien puede asumir la condicin de inferior en el rango legislativo. A su vez, prevalece la norma posterior sobre la anterior, bajo un supuesto normativo cronolgico, lo que podemos igualmente entender bajo el supuesto de que la norma posterior jar nuevas condiciones de regulacin que dejarn sin efecto los supuestos normativos de la norma primigenia. Por ltimo, la norma especial podr prevalecer sobre la norma general en ciertas condiciones dadas, en las cuales la norma general no pueda establecer una situacin general contextual de aplicacin a un caso especco, supuesto que s estara abordando la norma especial. Los supuestos sealados por Bobbio son solo referenciales dado que, conforme reconoce Rafael Asis de Roig7, los mtodos de solucin de conictos son muchos y no estn sujetos a un criterio de prevalencia de uno respecto de otro. Es el juez quien deber determinar cul es el criterio aplicable en base a su preparacin, conocimiento y aptitudes. Finalmente, el estudioso italiano seala que es tambin la plenitud una caracterstica inherente al ordenamiento jurdico. De la plenitud se empieza a hablar en la poca medieval en la tradicin romnica que consideraba, en primer lugar, que el derecho romano era el nico derecho que exista, y en segundo lugar, que el derecho romano estaba ntegramente recogido en el Corpus Iuris. La plenitud alcanza la categora de dogma con el positivismo estatista del siglo
7

XIX, expresado en las grandes codicaciones que tienen su origen en el Cdigo Civil de Napolen. Bobbio parte de la premisa de que no puede haber lagunas en el ordenamiento. Y si las hubiere, ellas igualmente resultan aparentes en la medida que no puede haber una zona de vaco en un sistema. En efecto, si ante un conicto determinado el juez no encuentra solucin al problema, no puede alegar el juzgador la no solucin del conicto por ausencia de la norma aplicable. Ser necesario, en tal caso, recurrir a los principios generales del Derecho, preferentemente, en nuestro caso, a los principios que se inspiran en el Derecho Peruano, y de corresponder, a la doctrina nacional e inclusive extranjera, si ello fuere necesario. En resumen, para Bobbio el ordenamiento jurdico con plenitud hermenutica signica que siempre ser posible encontrar una respuesta normativa dentro del Derecho, aunque no est escrita en los textos. Apreciamos entonces, globalmente, que el ordenamiento jurdico constituye un ente losco- existencial, diramos sistemtico para ceirnos a nuestra disciplina, en el cual las tres caractersticas anotadasunidad, coherencia y plenitud- maniestan continuamente sus expresiones aplicativas, guiando al juez en su decisin, al menos en fase inicial, de motivar sus decisiones jurisdiccionales. 3.3. Ejes esenciales del razonamiento jurdico: lgica, argumentacin, interpretacin y motivacin La experiencia de algunos aos en la prctica judicial y la docencia, nos ha permitido ir perlando un bosquejo de los ejes

ASIS DE ROIG, Rafael. Jueces y normas. La Decisin Judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons; Madrid, 1995. Pg. 177.

35

esenciales del razonamiento jurdico. Cierto es que existen muchos autores que formulan distintas proyecciones del ter procedimental exigible para arribar a la conclusin correcta una vez que nos encontramos frente al conicto jurdico. Es as que existe una profusa bibliografa en este tema mas, dada la naturaleza del ensayo que pretendemos perlar, buscamos orientar a travs de este estudio, cuando menos una formulacin inicial de la base del razonamiento jurdico en su expresin formulativa y en tal virtud, creemos que el juez, al iniciar el estudio del problema a resolver, debera inicialmente estar convencido de acudir a un razonamiento lgico que evite decisiones maniestamente contradictorias, vale decir, infracciones sustanciales a las reglas de la lgica, a n de encontrar una decisin que sea esencialmente coherente. Una vez denido, a grandes rasgos, el esquema lgico, deber optar por una argumentacin idnea, es decir, deber recurrir a las proposiciones argumentativas que pretendan construir, paso a paso, la solucin del problema que se le plantea. Para Manuel Atienza8, la argumentacin constituye la forma sustancial de resolucin de conictos y desde la tribuna de la Universidad de Alicante, esboza un enfoque de la evolucin de la argumentacin jurdica como disciplina autnoma. Muy bien, tenemos un esquema lgico y argumentos que sirven de base para nuestras proposiciones. Tiene lugar entonces, sobre lo anteriormente desarrollado, la exigencia de una adecuada interpretacin no solo de la norma jurdica aplicable al caso concreto sino tambin de los hechos concernientes al caso. Al respecto, es prudente sealar que durante mucho tiempo, la exigencia
8 9

interpretativa tuvo lugar, a modo de lugar comn, sobre las normas jurdicas como tales. Es decir, bastaba la interpretacin jurdica correcta de la norma para llegar a una conclusin idnea. La evolucin del razonamiento jurdico como disciplina nos ha permitido constatar que la mera interpretacin de la norma, resulta maniestamente insuciente. Y tal como lo propone Marina Gascn9, la interrelacin de los hechos resulta tan o ms importante que la interpretacin de la norma, dado que los hechos constituyen el insumo procesal fundamental al cual ha de recurrir el juzgador para posicionar su decisin. Gascn va an ms all de la simple posicin de considerar los hechos como materia a interpretar. La autora espaola reere inclusive que el juez debe analizar todos y cada uno de los hechos a n de materializar motivadamente su decisin, a diferencia de lo que convencionalmente la norma le exige al juez, es decir, inclinarse por estimar una valoracin conjunta y razonada de los medios probatorios a efectos de explicar su decisin. Gascn desaprueba este esquema totalizante de la apreciacin conjunta, proponiendo motivar cada uno de los hechos concurrentes al caso. Existe, segn podemos apreciar, una diferencia sustancial entre la interpretacin conjunta y razonada de los hechos aportados por las partes en el proceso y la exigencia detallada, minuciosa y exigente planteada por Gascn para el desarrollo de la decisin. En tanto el sistema de Gascn resulta una valoracin minuciosa de todas las premisas factuales aportadas al proceso, el sistema propuesto por el legislador involucra una visin conjunta, es decir, destacando los

ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Palestra Editores. Lima 2004. Pg. 28 GASCON ABELLN, Marina. Op. cit. Pg. 194

36

hechos ms relevantes que dan lugar a la fundamentacin de la decisin nal. Sobre esto, volveremos ms adelante. Por ltimo, constituyendo la esencia de todo el devenir intelectual de los pasos formulados en esta secuencia que denominaramos ejes del razonamiento jurdico idneo en sede judicial, tenemos que la motivacin, como expresin nal de la decisin, va a representar la suma y ratio nal, de todas las fases previas, a efectos de lograr el juez una legitimacin de sus decisiones. Como sola decir el mismo Ferrajoli10, la base para el uso del poder del Juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones, y es a ello a donde debe apuntar el trabajo del juez en su fase motivacional, dado que una decisin judicial, por ms discutible que fuera para la sociedad en general, se habr ceido a su deber de motivar dentro del Estado Constitucional si adopta un esquema idneo no solo de justicacin interna y externa de sus premisas, sino de lgica, argumentacin e interpretacin ecaces. En suma, entonces, apreciamos una problemtica esencialmente de construccin en el razonamiento jurdico. No resulta sencillo para el juez lograr el uso de todas las herramientas disponibles si no existe un entrenamiento previo y formativo adecuado e idneo en el tema. Y a ese propsito se han orientado diversas expresiones de autores e instituciones vinculadas al quehacer intelectual y de formacin de los jueces. A nivel nacional, la Academia de la Magistratura ha implementado como curso base el mdulo de razonamiento jurdico, siendo la primera de las disciplinas que abordan los Programas de Formacin de Aspirantes PROFA as como los de
10 11

Ascenso. A su vez, las Universidades han recogido la inquietud por la importancia de esta disciplina y han establecido como curso autnomo la disciplina de razonamiento jurdico, entre ellas, la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo en Lambayeque. A nivel internacional, la Universidad de Alicante, en Espaa, viene dictando anualmente en Espaa el curso de Argumentacin Jurdica, el cual resulta abierto para los estudiosos de esta disciplina y representa una especializacin en la tarea de argumentar adecuadamente y de la forma ms conveniente. Su propulsor, Manuel Atienza, quien dict unas Conferencias en Lima en marzo de 2008, ha desarrollado extensamente el campo de la argumentacin jurdica en el contexto iberoamericano. Dicho autor reere11, a propsito de los requerimientos para una buena argumentacin, que las razones deben estar hbilmente presentadas y deben resultar persuasivas, al menos para un auditorio de seres razonables, pero, sobre todo, tienen que ser buenas razones. Hechas unas descripciones referenciales de los ejes secuenciales del razonamiento jurdico, proyectemos ahora nuestro estudio a un anlisis ms profundo de estos ejes. En rigor, no son propiamente etapas. No podramos argir, no es nuestra intencin, que haya una secuencia estrictamente diferenciada de los pasos en el razonamiento jurdico. Muchas veces encontramos estrecha interrelacin entre estas fases y he ah el conicto en construccin al que aludimos anteriormente. En consecuencia, tengamos presente que este ensayo esboza, en forma liminar, una construccin perfectible de lo que implica razonar en sede judicial.

FERRAJOLI, Luigi. El Derecho como sistema de garantas en Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Madrid, Trotta. 2da edicin. 2001. Pg. 26 ATIENZA, Manuel. 10 consejos apresurados. En Palestra del Tribunal Constitucional. Vol. XXVII. No. 3, Lima. Palestra Editores, marzo de 2008. Pg. 198-199. En Manual de Redaccin de resoluciones judiciales, preparado por Ricardo Len Pastor. Academia de la Magistratura y JUSPER. Lima 2008. Pg. 32.

37

3.4. La lgica jurdica: acaso devino insuciente? Desde la etapa aristotlica en la cual el silogismo representaba la frmula simple de plantear una premisa mayor, una premisa menor y una conclusin, hubo de transcurrir varias centurias para ubicarnos en los albores de la Revolucin Francesa. Montesquieu12, en Lsprit des lois, pareci entender, asimilando la frmula aristotlica, que el juez deba solo recurrir a gracar una el expresin de la ley, para lo cual el decisor deba convertirse en la bouche de la loi, (o la boca de la ley). Si bien dicha expresin hoy en da resulta maniestamente peyorativa, la explicacin cientca para el fenmeno temporal que involucraba la poca de Montesquieu, atenda fundamentalmente a que el juez no deba exceder el margen de lo que la ley signicaba para el contexto de solucin de un conicto. Y ms an, si el juzgador exceda lo que quera decir la ley, entonces se arriesgaba inclusive a ir a prisin. Suceda, efectivamente, que si el juez no encontraba solucin al problema, deba aplicar el llamado refer legislativo, el cual constitua una expresin de consulta procedimental, a travs del cual el juez haca la consulta respectiva al legislador a efectos de que este ltimo pudiera explicar lo que quera decir la ley y a su vez, delimitar los criterios con los cuales se poda dar por solucionado un conicto. Dichos contextos representaban el perodo en el cual era maniesta la subordinacin del Poder Judicial al Poder Legislativo. Hoy, en cambio, resultara inadmisible, en la vigencia de un Estado Constitucional, que un juez que goza de autonoma pudiera consultar al Congreso, cul pudiera ser el sentido explicativo de una norma determinada.
12 13

Pero bien, qu represent en realidad la Revolucin Francesa en la expresin de evolucin del razonamiento jurdico?, acaso no cambiamos del tiranismo de la expresin muda y silenciosa del silogismo jurdico a la materializacin desptica de la consagracin del poder de un nuevo tirano, en este caso, los directores, asambleas y luego post- emperadores de la Revolucin? La Revolucin Francesa, segn Ortega y Gasset, fue la expresin de un racionalismo exaltado: matar al prncipe y sustituir su reinado por el imperio de los principios racionales. Cambeceres13, al presentar su proyecto a la Convencin Nacional y apreciar el dictado de poder del nuevo silogismo, se da cuenta de la imposibilidad de que el legislador pudiera decirlo todo y armaba preverlo todo es una imposible pretensin. Y efectivamente, ello sucede as pues por ms control que pudieran imponer los directores de la Revolucin, resultaba inconcebible, en realidad, que toda causa compleja pudiera derivarse a conocimiento del legislador va refer legislativo, o que tuviera que admitirse que todos los conictos pudieran tener solucin en la norma jurdica como tal. He aqu que se produce una crisis del sentido lgico de solucin del conicto jurdico post- revolucionario. La lgica, si bien nos permita guiar nuestras inferencias iniciales a travs de un pulcro sistema aristotlico de premisas y conclusin, y si bien consagraba en la Revolucin Francesa y el Cdigo Napolenico, un dictado de poder de la norma, objetivamente, frente a los conictos complejos, resultaba maniestamente insuciente para la solucin de esas controversias.

MONTESQUIEU, Barn de. Charles-Louis de Secondat. El Espritu de Las Leyes. Francia, 1748. RECASENS SICHES, Luis. Op. cit. Pg. 196.

38

En un enfoque moderno respecto a la crisis de la lgica con relacin al Derecho, Alchourron14 precisa que la lgica no puede decirnos cmo mejorar nuestras habilidades argumentativas, solo puede mostrar si nuestras conclusiones se fundan en las premisas usadas en nuestros razonamientos. Seala Len Pastor15: La lgica, en tanto ciencia formal, no se preocupa por la verdad material de las premisas, sino solo de su validez formal. La lgica debe ser respetada pero su satisfaccin no es condicin suciente para que el razonamiento sea jurdicamente correcto sino que solo sea una condicin necesaria. Atienza acota16: la lgica deductiva solo nos suministra criterios de correccin formales pero se desentiende respecto de las cuestiones materiales o de contenido, que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias formales (Lgica y Matemtica), es decir, a partir de premisas falsas, se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lgico. En conclusin, la lgica aparece como un instrumento necesario pero insuciente para el control de los argumentos. La lgica deductiva, por tanto, no permite ni siquiera establecer requisitos necesarios en relacin con lo que debe ser un buen argumento. 3.5 Contexto de descubrimiento y contexto de justicacin Dentro de la secuencia del anlisis lgico del razonamiento jurdico existe un fenmeno importante a explicar, y como tal, resulta relevante su delimitacin, a efectos de que en el ejercicio lgico a desarrollar, diferenciemos

en qu medida, en la indicada valoracin lgica, los contextos de descubrimiento y justicacin, van a relacionar nuestras ideas sobre el esclarecimiento de la incertidumbre jurdica a dilucidar. Cundo existe contexto de descubrimiento? Releyendo las ideas que expresa Manuel Atienza17, podemos inferir que el contexto de descubrimiento no necesita una justicacin o explicacin. En va de ejemplo, podemos manifestar que al juez no le van a exigir, dentro del anlisis del problema, por qu escogi tal o cual interpretacin. Es decir, si existe un conicto a resolver, no a va a requerrsele al juzgador por qu opt por determinada posicin. Sucede lo mismo en el anlisis cientco moderno: el contexto de descubrimiento va a implicar, en el estudio de un fenmeno, que el estudioso opte por adoptar una determinada posicin en el objetivo de dar una explicacin a una teora determinada. Y sobre tal manifestacin, no le es exigible una explicacin justicatoria. Atienza reere que respecto de este tipo de contexto, se descubre o sostiene una solucin jurdica para un determinado conicto y es aplicable a todas las disciplinas. Distinto es el fenmeno respecto al contexto de justicacin. Aqu el juzgador va a resultar exigido para determinar las razones por las cuales expresa su decisin en tal o cual sentido18. Atienza se reere al mismo como aquel en el cual se pasa a dar razones que fundamentan una decisin judicial tomada, inculcndola a una cuestin de aceptarla o rechazarla. Aqu la diferencia sustancial con el contexto de descubrimiento reside en que en el contexto de justicacin, el juez va a necesitar fundamentar su decisin,

14 ALCHOURRON, Carlos. Sobre Derecho y Lgica Materiales Razonamiento Jurdico. Noveno Curso Programa de Capacitacin para el Ascenso PCA marzo 2008. Academia de la Magistratura. Pg. 10. 15 LEON PASTOR, Ricardo. Introduccin al Razonamiento Jurdico. Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pg. 58. 16 ATIENZA, Manuel. Op cit. Pg. 43. 17 ATIENZA, Manuel. Op. cit. Pg. 32. 18 ATIENZA, Manuel. Op. cit. Pg. 33

39

explicando cul es la justicacin para expresar el fallo en el sentido que el mismo ha adoptado. Como podemos inferir, a primera vista, el problema es mucho mayor en razn de que la sentencia judicial, involucra de suyo que el juez explique las razones que le han permitido arribar a la conclusin expresada. En consecuencia, la decisin nal debe ser justicada a travs de premisas determinadas, en tanto que adoptar la premisa, como paso previo, nos remite a un contexto de descubrimiento, a mrito del cual no resulta exigible la explicacin o justicacin de la razn o motivos que condujeron a adoptar una posicin. Otro ejemplo sencillo es aquel en el cual existe un problema de discernimiento de derechos fundamentales respecto a una pretensin de amparo que resulta fundada. Al juez no se le va a requerir por qu adopt como solucin al problema los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, sino cul es la justicacin interna y externa que esboza para determinar la adopcin de dichos principios como parte de resolucin del conicto. En va conceptual, debemos entonces concluir que la justicacin interna se reere a la lgica interna del razonamiento y la justicacin externa hace referencia a la correccin material de cada una de las premisas empleadas en el razonamiento. La justicacin externa, adems, debe cimentarse necesariamente con el auxilio de las reglas de la lgica, lo cual evita la irracionalidad de la decisin. Son a su vez exigencias de la justicacin externa, segn Carlos Matheus19:

1) Que se proporcione un armazn organizativo- racional a la resolucin judicial; 2) Que las razones sean explcitas, existentes, sucientes y congruentes; 3) Que la justicacin sea completa. Ahora bien, Cules son las pautas para formular un silogismo? Debemos seguir, siguientes pasos: segn Matheus, los

1) Vericar la correccin material de las premisas (justicacin externa); 2) La premisa mayor debe ser siempre una norma primaria, con estructura supuestoconsecuencia; 3) La premisa mayor debe ser solo una norma; 4) La premisa mayor debe ser redactada en sentido positivo; 5) La premisa menor debe ser solo un hecho; 6) Si el hecho probado se subsume en el supuesto de la norma, opera el silogismo. En el contexto del proceso, seala el maestro Taruffo20, entran en juego dos criterios de relevancia que operan como estndares de eleccin de la descripcin del hecho que se enuncia: la relevancia jurdica y la relevancia lgica del hecho del cual se habla. La relevancia jurdica deriva del hecho de la calicacin del hecho segn la norma que se le aplique, a los efectos de la decisin. La relevancia lgica caracteriza aquellos hechos que no son jurdicamente calicados por norma alguna pero que, sin embargo, pueden entrar en el proceso en la medida en que, a travs de su conocimiento, se pueden extraer conclusiones tiles para demostrar la verdad o falsedad de un hecho

19 MATHEUS. Carlos. Normas y silogismo jurdico. Materiales enseanza Razonamiento Jurdico. Programa de Formacin de Aspirantes PROFA. II nivel. Lima, 2004. 20 TARUFFO, Michelle. Algunas consideraciones sobre la relacin entre prueba y verdad. En Razonamiento Jurdico Modulo 1. 1er. Nivel Programa de Capacitacin para el Ascenso PCA. AMAG marzo 2008. Pg. 76

40

jurdicamente calicado. 3.6 Argumentando jurdicamente. Importancia de su funcin La argumentacin, parafraseando a Atienza21, contribuye a que los juristas sean ms conscientes de su propio quehacer, esto dentro de una faceta descriptiva de la argumentacin. As mismo, una perspectiva prescriptiva nos lleva a concluir cmo deberan decidir los jueces en los casos difciles. Pero qu se argumenta? Segn el maestro espaol, signica exponer las premisas, normativas o no, de una inferencia prctica, es decir, de un razonamiento cuya conclusin es una norma. Nos dice, tambin, que no es posible estudiar la argumentacin jurdica aisladamente, sin ninguna atencin a la razn prctica. Atienza es reiterativo respecto a que la argumentacin jurdica nos va servir para resolver conictos de envergadura compleja. Y en efecto, prevemos que es as. Los casos sencillos no nos van a exigir ms all de la aplicacin de la subsuncin como procedimiento de resolucin directa. Lo anterior quiere implicar que si el caso puesto en nuestro conocimiento no es complejo, bastar que hallemos la solucin al conicto en el sentido previsiblemente literal de la norma jurdica. A modo de ejemplo, si tenemos que resolver un conicto de reajuste pensionario por afectacin de derechos fundamentales, resultar muy sencillo determinar cul es la fecha de la contingencia y partir de la misma, determinar si al amparista le corresponde el reajuste de su pensin. Vale decir, si la contingencia del afectado ocurri dentro del perodo de vigencia de la norma beneciaria
21

de un reajuste de pensin, por ejemplo la Ley 23908, bastar a este efecto determinar solo la fecha de la contingencia y ello nos relevar de un mayor anlisis. Pero, qu sucede si un problema jurdico est caracterizado por la concurrencia de numerosas premisas factuales y si llegan a concurrir muchas normas jurdicas para resolver el conicto? Es aqu, segn Atienza, donde tiene lugar la intervencin y utilidad de la teora de la argumentacin jurdica para denir, de otra forma, cules han de ser las herramientas conceptuales ms idneas para dar solucin al conicto. Y as el juez tendr que enfrentar una serie de variables complejas, requerir acudir a las herramientas estndares del razonamiento jurdico para hallar la solucin al conicto y de seguro, quizs deber adentrarse en el campo de solucin de conictos si observa que existen aristas complejas en la solucin del problema; para ello, resultar necesario optar por tcnicas interpretativas ms exigentes, aplicando inclusive, de ser necesario, mtodos interpretativos ms complejos. El producto de estos estndares no se resume sino en una argumentacin suciente, vlida e idnea que ya no necesita solo del concurso de los abogados en la formulacin de la pretensin, sino que va a requerir medir todas las destrezas y fuerzas del juez para hallar una solucin equilibrada, justa y razonable al problema. Debemos valorar aqu el rol que cumple el abogado en atencin a que, si el mismo materializa su deber de formular ordenadamente su pretensin, si desarrolla una capacidad argumentativa que no solo recurra al esquema persuasivo, sino al mapa conceptual del conocimiento suciente y profundo de los hechos, entonces la tarea motivadora del juez se

ATIENZA, Manuel. Op cit. Pg. 28.

41

benecia enormemente, dado que ante una argumentacin insoslayablemente buena, y sobre todo fundamentada en el derecho y la prueba aportada, no le queda al decisor racional sino conceder tutela respecto de la pretensin propuesta. Contrario sensu, si la pretensin resulta en extremo dbil y en adicin a ello, no hay mayor carga probatoria, adems de insuciente argumentacin, el juez, cumpliendo su deber constitucional, deber avocarse al conocimiento de los hechos, examinando la concurrencia de normas y principios bajo el principio iura novit curia, y deber expresar en decisin razonada, la solucin al conicto. Sobre este particular, es conveniente diferenciar, conforme seala Guastini22, que en tanto la intervencin del abogado respecto a la solucin del conicto es de valoracin, eleccin y decisin, y fundamentalmente de persuasin, la tarea del juez diere por cuanto representa una actividad de conocimiento. En efecto, el abogado valorar la dimensin de solucin del problema de su patrocinado desde la ptica de atender a la defensa de la posicin de su cliente, a lo cual debemos agregar que ello es razonablemente legtimo. A su turno, el abogado deber construir la argumentacin que va a sustentar mejor la posicin de su cliente y de seguro, propiamente no resulte razonable invocar las razones que desmerecen su defensa. Finalmente, la tarea del defensor es tambin de decisin dado que deber proyectar una posible solucin al problema de su defendido desde la perspectiva de cul es la mejor solucin aplicable al caso. Distinto es, en cierto modo, el rol que concierne

al juez, a quien le compete bsicamente una actividad de conocimiento en la medida que sin perjuicio de lo importante que pueda resultar la actividad persuasiva del abogado, al decisor racional le corresponde un estudio imparcial y detallado de las pruebas aportadas as como de la procedencia de la pretensin. Toda actividad de conocimiento, la cual podemos tambin entender como averiguar el verdadero signicado de las leyes, se aleja de una actitud valorativa per se. Los jueces, sin embargo, en cierto modo hacemos una valoracin de los argumentos concurrentes para la solucin del problema, mas ella se encuentra racionalmente guiada por una actitud imparcial, muy distinta al inters del abogado por poner de maniesto los intereses que conciernen ms a la opcin de su cliente. En consecuencia, resulta esencial que el juez desarrolle una labor de examen del problema sobre la base de que su decisin en modo alguno podr implicar una conducta parcial hacia una de las partes y si acaso decidiere que una de ellas tuviere la razn y encontrare consistencia respecto de sus argumentos, entonces deber justicar idneamente por qu adopt esa posicin. 3.7. Teoras de la argumentacin jurdica. Una idea referencial Bajo otra perspectiva, existen diversas posiciones con relacin a las teoras de la argumentacin jurdica. Desde los cultores formalistas, que representaban los fros silogismos, pasando por las posiciones realistas, donde el razonamiento jurdico tena que ver con las ideologas, las emociones y las corazonadas, una especie

22 GUASTINI, Riccardo. Problemas de interpretacin. Programa de Formacin de Aspirantes. VI Curso PROFA. Razonamiento Jurdico. Lima, 2005. Pg. 121.

42

de decisionismo norteamericano y realismo ingls, las teoras de la argumentacin jurdica atraviesan la valla de la voluntad divina, a travs del iusnaturalismo hasta llegar a las tcnicas de persuasin o invencin. Entre otras teoras, Viehweg23 pretende revitalizar la tpica. Reere que los lugares comunes, los tpicos, las opiniones asumidas generalizadamente, nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo fundamentador. Lo importante no es lo que dice el Cdigo, sino cmo resolver el caso aqu y ahora, y entonces entran en juego las tcnicas de la tpica jurdica, los lugares comunes socialmente aceptados, la tradicin jurdica compartida, etc. Y an cuando Garca Amado le critica a Viehweg su vaguedad, pluriformidad e indenicin metodolgica, es innegable el gran valor anticipatorio de la teora de Viehweg, al potenciar la perspectiva argumentativa desde una posicin que se esfuerza por compatibilizar la prctica con la razn y la justicia. En tanto, Chaim Perelman24 rehabilita la lgica, planteando la retrica como una prctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesin de alguien. Perelman pretendi construir una lgica especca de los valores y pretendi conducir la rehabilitacin de la retrica como una disciplina de la antigedad. Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la lgica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentacin, presidida por la idea de lo plausible, aceptable, verosmil. La retrica, segn Perelman, es el estudio de las tcnicas discursivas que tratan de provocar la adhesin a tesis presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la
23 24

violencia. Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos los seres de la razn, aquel constituido por un nico oyente (en el cual hay dilogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de argumentacin que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio universal. Como crtica, Atienza advierte que la nocin de auditorio o universal es ambigua. Recasens Siches, a su vez, rechaza la aplicacin de la lgica al derecho, fuertemente inuido por las teoras del realismo norteamericano. Apela, en ltimo trmino, al logos de lo razonable. Propone una lgica razonable opuesta a la lgica de lo racional, una lgica de lo humano, diferente de la lgica de lo tradicional. Arma que hasta el momento de su aplicacin, las leyes son siempre una obra inconclusa y se muestra favorable a los postulados del realismo norteamericano. Para Ortega y Gasset, por otro lado, razn es toda accin intelectual que nos pone en contacto con la realidad, por medio del cual topamos con lo trascendente. En 1978, surgen las teoras modernas o estndar de la argumentacin jurdica: de Robert Alexy25 y de Neil MacCormick 26 , las cuales perlan en conjunto, una referencia al anlisis terico de los procesos argumentativos en el derecho. La teora de la argumentacin jurdica pretende la descripcin, conceptualizacin y sistematizacin del razonamiento y

VIEHWEG, Theodor. Topik und Jusrisprudenz. En Las Razones del Derecho de Manuel Atienza. Pg. 71. PERELMAN, Chaim. La nueva Retrica. En Las Razones del Derecho de Manuel Atienza. Pg. 87.

43

en s, representa un metalenguaje, un metadiscurso con sus propios instrumentos y sus propios presupuestos. As, conforme seala Matheus27, mientras el discurso de los juristas se inclina por el anlisis de la pena, el recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las teoras de la Argumentacin Jurdica har referencia a la premisa normativa, la lgica dentica, la situacin ideal del dilogo y el argumento de la universalizacin, entre otras ideas. A MODO DE CONCLUSIN No podemos esbozar hasta ahora sino algunas

lneas directrices centrales respecto al reto de legitimacin que signica el razonamiento jurdico. Legitimacin, en gran medida, por cuanto la labor de todo juez est sometida a los anlisis de racionalidad y razonabilidad que involucran los fallos judiciales. En ese orden de ideas, resulta de suyo exigible que procuremos los magistrados motivemos los fallos mucho ms y mejor de lo que lo hacemos hoy, pues se es el estndar que implica la labor jurisdiccional en un Estado Democrtico y Social de Derecho. Esperamos haber contribuido con algunos criterios de reexin para el enriquecimiento del debate jurdico.

ALEXY, Robert. La Teora de la Argumentacin Jurdica. En Las Razones del Derecho de Manuel Atienza. Pg. 227. MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. En Las Razones del Derecho de Manuel Atienza. Pg. 167 27 MATHEUS. Carlos. Normas y silogismo jurdico. Materiales enseanza Razonamiento Jurdico. PROFA. II nivel. Lima, 2004.
25 26

44

ACERCA DE LA PROTECCION DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

ERWIN GUZMAN QUISPE DAZ

JUEZ DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE JOS LEONARDO ORTIZ

a excepcionalidad de la detencin y la no prolongacin excesiva de la detencin constituyen un termmetro que sirve para evaluar si en determinado sistema procesal se respeta el derecho constitucional a la presuncin de inocencia. Julio Antonio Guevara Paricana

1.- Introduccin: on la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal resaltan los derechos que le asisten a todo imputado y se ha incorporado una institucin clave en la cautela de sus derechos denominada Tutela de Derechos que es conocida por el Juez de Garantas cuando el imputado considere que se ha afectado sus derechos como tal. Tiene regulacin en el artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal e imperativamente manda que sea resuelta en audiencia pblica. Como se sabe, en gran porcentaje, todo pedido o requerimiento se fundamenta y resuelve en audiencia con la efectiva participacin de los sujetos procesales. Esta audiencia se realiza oralmente y se documenta en acta, y tambin las resoluciones son dictadas y fundamentadas verbalmente y se entendern noticadas desde el momento de su pronunciamiento, constando su registro en el acta. Lo anotado guarda el consonancia con la frase clebre de Mirabeau. Dadme como Juez, si queris, al peor de mis enemigos, con la condicin de que todas las actuaciones que deba cumplir
1

tenga que cumplirse en pblico. Esta tutela de derechos tiene muy en cuenta principios, los cuales tienen por funcin controlar el ejercicio del poder punitivo del Estado, a n de que el imputado enfrente la seleccin del sistema penal con garantas y derechos en un plano de igualdad jurdica y respecto a su dignidad como persona humana 1 An cuando asumimos que no existen derechos absolutos, sin embargo cuando se produzca la intervencin a un derecho fundamental necesariamente deben ponderarse los derechos o valores en conicto e incluso realizando un test de proporcionalidad, pues solamente se justica la intervencin en un derecho cuando sea absolutamente necesario y se encuentre justicado en sucientes elementos de conviccin y considerando el principio de proporcionalidad. Pues, como se ha establecido, El proceso penal no debe considerarse tan solo como el instrumento necesario a travs del cual el derecho penal se aplica, debe tambin observarse como un medio de intromisin estatal en la esfera de privacidad individual, y este segundo aspecto nos lleva al consecuente peligro

GUEVARA PARICANA, Julio Antonio, Principios Constitucionales del Proceso Penal. Editora Grijley. Pag 25

45

de menoscabo de los derechos humanos. Una justicia recta debe salvaguardar estos derechos durante el devenir del proceso () El proceso penal lejos de ser simplemente un conjunto de tcnicas apropiadas para permitir la aplicacin del derecho material, posee un sentido poltico muy importante. As, cuando el sistema estatal es autoritario coadyuva a rearmar el poder de la potencia pblica instituida a travs de reglas que propugna un procedimiento inquisitorial y secreto. Por el contrario en un sistema democrtico, el proceso penal pretender aplicar igualmente el derecho penal, pero estar dotado de unas garantas bsicas de proteccin de los derechos bsicos de todo imputado2 Lo que se quiere es que se construya una efectiva persecucin penal reduciendo los enormes niveles de impunidad respecto a los delitos que causan ms dao a la sociedad y tambin se busca que al utilizar el poder penal del Estado no se causen abusos ni arbitrariedades que puedan arruinar la vida de una persona. As lo sostiene Jos Antonio Neyra Flores3 indicando luego que es por tal razn que se construyen lmites y al conjunto de esos lmites los conocemos como sistemas de garantas y el objetivo es proteger a cada ciudadano del peligro del uso arbitrario: injusto o ilegal del poder penal; existiendo por una parte el dolor de las vctimas que son afectadas por el delito, la inseguridad de la vida cotidiana y temor generalizado que eso genera. Por otro lado, tenemos la realidad de los abusos del poder, de las prisiones prolongados, de los juicios sin defensa, de las condiciones carcelarias inhumanas y del abuso o brutalidad policial. 2.- Los Derechos Fundamentales. 2.1. Los derechos fundamentales son aquellos inherentes al ser humano, pertenecen a toda
2 3

persona en razn a su dignidad humana. A decir de Martn Boronwski4 los derechos fundamentales nacionales son los derechos individuales que adquieren una dimensin positiva en las Constituciones nacionales de los Estados democrticos constitucionales y que por lo general representan un intento de transformar los derechos humanos en derecho positivo. Se ubican en la primera categora de los derechos constitucionales y vinculan a todos, gobernantes y gobernados. Por eso se sostiene con nfasis que los derechos fundamentales son en primera lnea derechos que buscan proteger la esfera de libertad del individuo contra el Estado. Mientras que Luis Mara Diez Picazo en Aproximacin a la idea de derechos fundamentales - materiales de enseanza en la Academia de la Magistratura -, sostiene que los derechos fundamentales cumplen dos funciones bsicas: una funcin de proteccin y una funcin de legitimacin. De proteccin porque nacieron precisamente como mecanismos de salvaguardia del individuo frente a los poderes pblicos, inspirando el funcionamiento global del ordenamiento jurdico, creando un ambiente respetuoso para con ellos. Mientras que la funcin de legitimacin consiste en que los derechos fundamentales operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto, siendo que el constitucionalismo siempre se ha basado en la idea de que el Estado solo debe existir, en ltima instancia, para proteger los derechos: sin respeto por los derechos fundamentales, no puede haber democracia constitucional ni tampoco, siquiera, concordia civil. 2.2: Por principio, toda intromisin a los derechos fundamentales de la persona debe

GUEVARA PARICANA, Julio Antonio, Idem Pag 24 NEYRA FLORES Jos Antonio. El Nuevo Sistema Penal Acusatorio-La Necesidad de una reformar. pg. 38 y 39 4 BORONWSKI Martn. La estructura de los derechos fundamentales, traduccin de Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia, Primera edicin enero 2003, pg. 33

46

estar previamente diseada en las leyes correspondientes. De ah que el artculo 253 del Cdigo Procesal Penal precepta que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los tratados relativos a Derechos Humanos raticados por el Per, slo podrn ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantas previstas en ella. La restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan sucientes elementos de conviccin. Igualmente el artculo 203 hace referencia al principio de proporcionalidad cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental, exigindose la existencia de sucientes elementos de conviccin. 2.3: Y esto se explica porque todo derecho fundamental est compuesto de un contenido esencial o ncleo duro que se ha denido como aquella porcin que no puede ser jams y bajo ninguna circunstancia afectada por efectos de la intervencin, restriccin o limitacin impuesta por el Estado. Como lo sostiene Borowski, este ncleo estara rodeado por una corona en la que las intervenciones estatales seran admisibles, siempre y cuando respetaran el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Por lo tanto, los derechos fundamentales son susceptibles de ser limitados o restringidos como parte de una necesaria convivencia social en comunidad, siempre que se justiquen y se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 2.4: Igualmente el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha enunciado que

la libertad personal es no solo un derecho fundamental reconocido sino un valor superior del ordenamiento jurdico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante Ley. Sin embargo el TC ha precisado que desde la consolidacin del estado de derecho surge el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el mismo que tiene doble signicado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad. 2.5: Se ha sostenido que una restriccin deviene en arbitraria cuando, a pesar de haberse efectuado por un supuesto contemplado en la Ley y de conformidad con el procedimiento que ella indica, es irrazonable o desproporcionada en su conguracin o aplicacin. (STC N 032005-AI). Para eso recurrimos al principio de proporcionalidad que segn el Tribunal Constitucional es entendido como canon de valoracin para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos; mediante este principio se puede evaluar si la intromisin en el mbito de los derechos resulta o no excesiva. El subprincipio de la idoneidad de la medida limitadora verica que toda ingerencia en los derechos fundamentales debe ser

47

idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos cosas: Primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y Segundo, la idoneidad de la medida utilizada. La necesidad de la medida limitadora, segn la doctrina, exige que no deba existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho aceptado. Es decir, se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles y en la cual se analiza, por un lado la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental. Y la ponderacin de la medida limitadora exige que el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del n de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental. 2.6: A decir de Pablo Snchez Velarde5, el subprincipio de idoneidad exige que la medida a adoptar deba ser cualitativamente apta para alcanzar los nes previstos. Por su parte el subprincipio de necesidad implica que en el caso concreto, no se hubiera podido elegir otra medida menos gravosa, que tengan la misma efectividad. Por ltimo el subprincipio de proporcionalidad estricta importa que la intencionalidad de la lesin sea proporcional a la gravedad de la infraccin cometida. 3.- El Debido Proceso 3.1.- Mediante la consagracin del debido proceso se persigue garantizar que cuando
5 6

una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solucin de un conicto jurdico o la aclaracin de una incertidumbre jurdica, sea atendida por un rgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de garantas mnimas6 Conforme seala este autor as como Cecilia Beltran Varillas7 en la Constitucin Comentada, esta disposicin se extiende al procedimiento administrativo, llmese Fiscala o de la misma entidad policial. 3.2.- Conforme se ha sostenido en la doctrina se hace la distincin entre debido proceso formal y material. El primero se encuentra constituido por aquellas garantas vinculadas al rito del proceso, es decir, por el respeto a los derechos de defensa, motivacin, pluralidad de instancias, entre otras; y que el debido proceso material se vincula mas bien con la observancia de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es decir, que adems de haberse observado las garantas del debido proceso formal, la decisin judicial nal debe ser razonable y proporcional. Pero Javier Adrian Coripuna, lo distingue entre garantas formales y garantas materiales, el primero constituidas por todos aquellos principios y derechos fundamentales judiciales y las garantas materiales del proceso constituidas por todos los derechos fundamentales o bienes constitucionales que se encuentren en juego en cada caso concreto.8 3.3.- La Constitucin Poltica en su artculo 139 inciso 14 reconoce el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene

SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal, IDENSA, abril 2009, p. 286 ADRIAN CORIPUNA Javier, El Debido Proceso en Sede Penal. Nuevos Contenidos Constitucionales. Gaceta Jurdica. Guia III. Pg. 182) 7 BELTRAN VARILLAS Cecilia. Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Pg. 582 8 ADRIAN CORIPUNA, Javier. Idem Pag 185

48

derecho a comunicarse personalmente por un defensor de su eleccin y a ser asesorado por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 3.4.- El Tribunal Constitucional ha sealado que el ejercicio del derecho de defensa tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin.9 Asimismo se ha sostenido que el derecho de defensa no solamente implica ejercer la defensa material y formal, sino que va mas all de esa situacin, como es el caso de conocer los motivos de su intervencin, conocer los cargos delictuosos que le son formulados, tener un plazo razonable para la preparacin de su defensa, conocer cuales son los elementos por los que se le vincule con el hecho delictuoso. El contenido esencial del derecho de defensa en su variante defensa tcnica, reposa en que el abogado que asume la defensa de un imputado debe ser libremente elegido por ste, no el convocado por la autoridad, llmese Juez, Fiscal o polica, y que incluso debe existir conferencia previa entre abogado y patrocinado para la implementacin adecuada de la defensa. 3.5.- La Corte Interamericana de Derechos
9

Humanos ha sealado que la aplicacin de las garantas del debido proceso no solo son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Mientras que el Tribunal Constitucional ha sealado que el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, obviamente est incluido el Ministerio Pblico. 3.6.- Por otro lado el artculo II del Cdigo Procesal Penal seala que toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia rme debidamente motivada. Esta previsin legal tiene soporte constitucional e incluso es reconocido en los tratados internacionales en los cuales el Per es parte. La presuncin de inocencia es desarrollo directo e inmediato del estado de inocencia derecho natural y poltico fundamental inalienable y irrenunciable y la presuncin mecanismo con desarrollo legal-, por la que todos los hombres procesados legalmente deben ser tratados como inocentes hasta el fallo condenatorio con trnsito a cosa juzgada10 Este derecho parte del supuesto que todos los hombres son buenos de por s. Por lo tanto para tenerlos como malos es necesario que se les haya juzgado y encontrado responsables. Mientras no exista un fallo

10

Expediente N 06260-2005-HC-fs.03 Guevara Paricana, Julio Antonio, Idem Pag 60

49

y decisin debidamente ejecutoriada que declare la responsabilidad penal de una persona, debe considerrsele inocente. En consecuencia, indica que se requiere exista un juicio previo.11 Si la polica o el Fiscal presentan a un imputado como si fuera culpable de un hecho delictuoso, estn afectando el derecho a la presuncin de inocencia que informa todo el sistema punitivo y de presentarse esta situacin naturalmente se acudira en Tutela de Derechos. 4.- La Proteccin de Derechos a travs del Hbeas Corpus 4.1.- Con la disposicin prevista en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, se ha convertido al Hbeas Corpus en un remedio subsidiario frente a resoluciones judiciales, al disponer el ejercicio previo y necesario de todos los recursos que se tiene para atacarlo, bien sea modicndolo, conrmndolo o revocndolo, de tal suerte que existiendo dicho medio ordinario de impugnacin, sin que lo interponga el quejoso, la demanda es improcedente12. Debemos precisar que el debido proceso tiene que ver en una de sus vertientes con la parte adjetiva o netamente formal que est representado por reglas o principios ciertamente rgidos que garantizan el mecanismo a regirse en un procedimiento. Si estos principios se rompen terminan por descongurar todo el sistema penal, alterndose as la relacin de equilibrio y ponderacin necesaria para encontrarnos frente a lo que debera ser siempre un proceso arreglado a derecho13. En denitiva, los magistrados tanto del Poder Judicial como del Ministerio Pblico
11

carecemos del don divino para ser infalibles en las decisiones. Es probable que existan decisiones equvocas o no fundadas en derecho, pero de ah a demandar accin de hbeas corpus sin ejercitar los recursos que establece el proceso mismo sera desnaturalizar la garanta constitucional mencionada. La doctrina ha establecido una serie de parmetros ante esta eventualidad: - Que del estudio preliminar de la demanda, el Juez constitucional llegue a la conclusin de la viabilidad de dilucidar lo demandado mediante un proceso que siempre exige residualidad y es por ende de carcter residual. - Que la violacin al debido proceso no haya podido ser superada de modo alguno y pese a haber agotado todos los medios posibles dentro del proceso que da origen al proceso constitucional. 4.2.- En una investigacin preliminar el imputado no tena abogado defensor y el Fiscal requera tomarle su declaracin, pues se encontraba privado de su libertad, habiendo mostrado aqul su anuencia para que se recibiera su manifestacin. El asunto es que la Representante del Ministerio Pblico y defensora de la legalidad opt por convocar a un abogado que se encontraba circunstancialmente en la comisara, el mismo que particip en la diligencia sin la oposicin del imputado, ste ejerci plena defensa material negando enfticamente tener vinculacin con el hecho delictuoso. Posteriormente, al tomar el caso un abogado de la defensora penal pblica, se interpuso accin constitucional de Hbeas Corpus contra la Fiscal por vulneracin del debido proceso vinculado al derecho de defensa reconocido en la Constitucin Poltica del

Guevara Paricana, Julio Antonio, Idem Pag 59 MELNDEZ SAENZ Jorge Derecho Procesal Constitucional Peruano, Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Editora Jurdica Grijley Tomo I pag491 13 PESTANA URIBE Enrique. Derecho Procesal Constitucional Peruano Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Editora Jurdica Grijley Tomo I Pag 715.
12

50

Estado, artculo 139 numeral 14: No ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin, y a ser asesorado por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad, en razn de habrsele impuesto un abogado, sin que se le permita elegir a su defensor. El artculo 25 numeral 12 seala que el hbeas corpus procede cuando se vulnere el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepcin. La defensa tcnica se ha consagrado para cautelar los derechos de un investigado, como una manera de limitar la atribucin persecutoria de la autoridad y del propio ius puniendi del Estado. Pero qu sucede si en una diligencia, como la que nos ocupa en el caso propuesto, no ha existido afectacin al contenido esencial del derecho de defensa, habindose ejercido ampliamente una defensa material y donde adems el investigado no cuestion la presencia del letrado, al contrario apareci suscribiendo el acta, justicara la demanda de hbeas corpus?. Considero que ahora, con la institucin procesal de la Tutela de derechos que regula el artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal, ya no sera viable interponer hbeas corpus, teniendo en cuenta el carcter subsidiario de la accin constitucional. En efecto, seala la norma procesal que cuando los derechos de un imputado no son respetados, faculta acudir al Juez de garantas para que

subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin. Obviamente, si el abogado que particip en la diligencia no fue libremente elegido por el imputado hablamos del caso propuesto-, determin un vicio que implic no respeto por el derecho del imputado y mereci acudir en va de tutela de derechos al Juzgado de investigacin preparatoria, pero no a travs de hbeas corpus. 5.- El Nuevo Proceso Penal 5.1. Como se sabe la implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Distrito Judicial de Lambayeque ha signicado un rotundo cambio en la concepcin del procedimiento penal, ubicndose dentro del sistema de Corte Acusatorio o predominantemente acusatorio, teniendo como caractersticas propias: a) La separacin de funciones de investigar y juzgar a cargo del scal y del juez, otorgndose al ministerio pblico la tarea de la persecucin penal de los delitos pblicos; b) El predominio de los principios de oralidad y de contradiccin en cada una de las audiencias que prev la ley; c) El fortalecimiento de las garantas procesales a favor del imputado y agraviado en paridad de condiciones y posibilidades de intervencin. Como sostiene Pablo Snchez Velarde14, en el marco de la actuacin funcional de los rganos encargados de la investigacin y juzgamiento as como de los seores defensores, la reforma implica cambio de actitud, mayor dinamismo, celeridad, observancia al debido proceso y a las normas del debido procedimiento, respeto a las autoridades judiciales y a sus decisiones. 5.2: Decidido que el Derecho Penal se aplica por medio del Proceso, es obvio que ste solo puede ser acusatorio, pues

14

SNCHEZ VELARDE Pablo. El Nuevo Proceso Penal, Editorial Idemsa Pg. 27 y 28

51

el llamado Proceso inquisitivo no es realmente un verdadero Proceso, sino un mero procedimiento administrativo, carente de las garantas propias del Proceso. Ninguna constitucin de un pas libre admitira como constitucional un Proceso en el que el juez fuera al mismo tiempo, el acusador. Principio acusatorio sera aqul que en el Proceso Penal est encargado de garantizar la imparcialidad del juzgador, y para dotarlo de un contenido muy riguroso en esa lnea, propone que en su virtud se entiendan bajo esta denominacin slo estos tres signicados: a) Que no pueda existir proceso sin acusacin, a formular por persona distinta a quien va a juzgar, b) Que no quepa condena por hechos distintos de los reejados en la acusacin, ni contra persona distinta de la acusada, c) Que el juez no pueda tener facultades de direccin material del proceso, por tanto, que ni pueda aportar hechos ni prueba de ocio15. 5.3: Como indica el autor citado, Adversarial signica que son las partes las que tienen la responsabilidad de aportar los hechos y sus pruebas al proceso, de ah que sean ellas quienes deban investigar los hechos, as como la responsabilidad de desarrollar los aspectos legales que los fundamenten interpretndolos de la manera ms favorable a los intereses del Estado (Ministerio Pblico) o del acusado (abogado defensor). De ah que el eje central de la actuacin del Juez de garantas radica en el cambio de actitud frente al nuevo modelo, es decir, dejar de lado la gura tradicional del Juez investigador o instructor pues su intervencin es taxativa y decisoria en el mbito de su competencia; en otras palabras, no hace labor investigatoria ni pide informacin al Fiscal sobre el avance
15

de las investigaciones, menos se inmiscuye en la misma, pero llegado el momento de la acusacin o sobreseimiento, decide sobre el fondo del caso investigado por el scal16 5.4: En el Nuevo Modelo Procesal Penal, como indica Pablo Snchez Velarde, se pone de relieve la actuacin de la polica en su funcin investigadora para diferenciarla de las dems funciones que desarrolla. Durante la investigacin preliminar y preparatoria la Polica Nacional tiene un rol sumamente importante pues coadyuva a la labor de la investigacin scal y en la prctica realiza directamente aquellas dispuestas por el Ministerio Pblico as como las que inicia o adelanta antes de la intervencin scal. Las funciones de la polica estn reguladas en el artculo 68 del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, cuando la polica toma conocimiento de la comisin de un delito, se lo har saber al Fiscal por la va ms rpida y tambin por escrito acerca del hecho delictivo y de las acciones inmediatas, dndose cuenta de la documentacin existente. 6.- La Tutela de Derechos 6.1.- Las caractersticas del nuevo modelo procesal penal reposan en la distribucin de funciones entre el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, el primero encargado de la investigacin y persecucin del delito, de la carga de la prueba; y el segundo, de juzgar y fallar un conicto de intereses puesto en su conocimiento. Todo proceso penal se iniciar por requerimiento del Ministerio Pblico quien tiene la nica titularidad del ejercicio penal pblico. Su carcter adversarial est dado porque el Ministerio Pblico y la defensa concurren en igualdad de oportunidades, en igualdad de

NEYRA FLORES Jos Antonio, El Nuevo Sistema Procesal Penal Acusatorio La necesidad de una reforma, artculo publicado por la Amag. Pag. 65, 66. 16 SNCHEZ VELARDE Pablo, Idem pag. 35

52

armas a un proceso penal, cual adversarios buscan que el tercero imparcial que es el Juez, les otorgue la razn acerca de sus pretensiones, todo esto bajo los principios de contradiccin y publicidad. Mientras que el carcter garantista guarda consonancia con el respeto a los derechos fundamentales de la persona y los propios derechos procesales. Esto ltimo guarda ntima relacin con la institucin procesal de la Tutela de Derechos que ha sido incorporado en el Nuevo Cdigo Procesal penal como una forma de cautelar, proteger o garantizar los derechos de un imputado, dictando las medidas de proteccin o de correccin cuando se advierta una vulneracin a sus derechos. 6.2.- Debemos precisar que el artculo 71.4 del CPP reconoce hasta tres formas por las cuales se acude ante el Juez de Garanta en Tutela de Derechos: 1) Cuando durante las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a las disposiciones que sealan los numerales 2 y 3 del citado artculo, esto es, no se hizo saber de manera inmediata y comprensible al imputado que tiene derecho: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no

se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera. Igualmente cuando no se ha hecho constar en acta con rma del imputado y de la autoridad acerca del cumplimiento de lo prescrito en los numerales citados, tampoco cuando no se hace constar la abstencin del imputado al rehusarse a rmar el acta. 2) Cuando los derechos del imputado no son respetados, lo cual tiene relacin con los derechos que la constitucin y las leyes le conceden, especcamente los que estaran sealados en el artculo 2 inciso 24 y el artculo 139, ambos de la Constitucin Poltica del Estado. 3) Cuando el imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales. 6.3.- La nalidad de la solicitud es que se subsane la omisin o se dicten las medidas de correccin o de proteccin que correspondan y su importancia radica en que esta solicitud se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las partes, conforme as lo reconoce el artculo 71.4 del CPP: Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de

53

la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. La solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las partes. 6.4.- Denitivamente estamos ante medidas satisfactorias que sustituiran al Hbeas Corpus, por cuanto en el proceso mismo, ora en investigacin preliminar ora en investigacin preparatoria, se ha instaurado un Juzgado de Garantas para proteger y cautelar los derechos de un imputado, an cuando el Cdigo Procesal Constitucional seala en el artculo 5.2 que los procesos constitucionales no proceden cuando existan vas procedimentales especcas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de Hbeas Corpus. 6.5.- El tema est en no desnaturalizar la Tutela de Derechos, pues como se ha sostenido, solamente est reservado ante la afectacin de los derechos del imputado, pero no para cuestiones que no tengan relacin con el contenido esencial de estos derechos. Por ejemplo, se solicita tutela de derechos porque el Fiscal no ha asignado el nmero a la carpeta scal. Se solicita tutela de derechos porque la carpeta scal no est foliada. Se solicita tutela de derechos porque no se ha hecho conocer con claridad y precisin el delito que se viene investigando preliminarmente. Se solicita tutela de derechos cuando a pesar de no haberse apersonado y sealado domicilio procesal, reclaman no ser noticados con una disposicin scal. Se solicita tutela de

derechos porque en lugar de colocar el scal en la parte superior la palabra disposicin, consign providencia. 6.6.- Podra entenderse como una doble regulacin en cuanto a la proteccin de los derechos de un imputado, por un lado tenemos el Hbeas Corpus y por otro la Tutela de derechos. Por ejemplo, el no comunicar por escrito los cargos criminales que se imputan afectara el derecho al debido proceso vinculado al derecho de defensa material previsto en el artculo 25 in ne del Cdigo Procesal Constitucional, mientras que el artculo 71 numeral 2 reconoce como derecho del imputado conocer los cargos imputados en su contra y si no se hace podra acudir en tutela de derechos. O cuando a la defensa no se permita implementar actos de investigacin, lo que afectara el derecho a la prueba e igualdad de armas, que tambin subyace el debido proceso, y facultara acudir en va de tutela de derechos. O cuando se le pretende hacer que declare en una investigacin, sabindose que el artculo 25 numeral 2 del Cdigo Procesal Constitucional, seala que no puede ser compelido a declarar ni reconocer culpabilidad contra s mismo, mientras que el articulo 71 numeral 2 inciso d) reconoce como derecho del imputado el abstenerse a declarar. Y as, existen otras situaciones que tendran doble proteccin. En denitiva existira ligazn entre dos cuerpos jurdicos que protegen derechos fundamentales y naturalmente se tiene que vericar cul es la va ms rpida para cautelar el derecho y que sirva como orientacin para otras situaciones, y me atrevo a inclinarme por la tutela de derechos pues imperativamente seala que de forma inmediata se atender la solicitud

54

con la realizacin de una audiencia donde se dilucidara cabalmente la controversia a la luz del principio de publicidad y de contradiccin. 6.7.- En consecuencia, quizs deberamos volver a la naturaleza y nalidad del Hbeas Corpus, reservado solamente cuando se afecta o vulnera la libertad ambulatoria de una persona, esto es ante una privacin de libertad indebida, y obviamente con las situaciones que tengan vinculacin con la privacin o limitacin de este derecho, por ejemplo una resolucin judicial que dispone prisin preventiva o una restriccin a sus derechos y que tenga la calidad de rme, sin que se encuentre debidamente justicada, entonces ese derecho al debido proceso vinculado con la motivacin adecuada de una resolucin, s tendra vinculacin con la afectacin a la libertad personal o ambulatoria. 6.8.- Conforme se viene asumiendo, la norma adjetiva penal establece una organizacin utilizacin racional de los recursos impugnativos, es el caso que el artculo 1.4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal puntualiza textualmente que las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la ley, posicin que reitera en su artculo 404.1 las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. Coligindose que no toda resolucin es recurrible, sin perjuicio de las formalidades para la admisin de los recursos y exigencias formales previstas en los artculos 405 y 416 del acotado. En este contexto, resaltamos lo preceptuado en el artculo 416.1 del Cdigo Procesal Penal sobre la procedencia del recurso de

apelacin contra los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.Haciendo un anlisis riguroso, se verica que acerca de los autos expresamente apelables, la resolucin que resuelve un pedido de tutela de derechos no cae en tal supuesto y esto se advierte de la simple lectura del artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal. Analizando respecto al segundo supuesto: gravamen irreparable, se debe vericar si en la resolucin de la tutela de derechos se ha causado algn perjuicio de naturaleza irreparable, es decir que no exista forma como subsanar el gravamen. Si no se presenta este supuesto, denitivamente resultara improcedente la impugnacin que se formule. 7.- Casos desestimatorios en Tutela de Derechos. 7.1.- Se formula Tutela de Derecho contra el Fiscal por irregularidades que menoscaban el derecho de defensa, por no conocer el delito por el que se viene investigando y adems no haberse asignado nmero a la carpeta scal para que pueda presentar los escritos que crea conveniente, ni haberse emitido la disposicin scal para conocer las diligencias preliminares que se van actuar. En funcin al contradictorio, la representacin scal ha sostenido que el imputado fue intervenido cuando forcejeaba con una persona, imputndosele tentativa de robo, habindosele conducido a la instalacin policial donde se le notic con la papeleta de detencin y que se actuaron diligencias urgentes como el acta de registro domiciliario y el reconocimiento medico. De acuerdo con la solicitud de tutela de

55

derechos y tenindose a la vista la carpeta scal se veric que el 21 de abril de 2009 a las 22:15 horas, se intervino al investigado cuando forcejeaba con otro sujeto quien le imputaba haberle querido robar su carro. Segn apareca de la carpeta scal, al intervenido se le notic con la papeleta de detencin, se levant un acta de registro personal informndole de sus derechos de acuerdo con el articulo 210 del cdigo procesal penal, se practic una constatacin domiciliaria dirigida por el scal, apareciendo la rma de una dama; obra la declaracin del intervenido, donde se le pregunt si se le ha comunicado acerca del hecho objeto de la imputacin, esto es la tentativa de robo agravado, respondiendo armativamente; as tambin que tena derecho a declarar, abstenerse a declarar y que esa decisin no podra ser utilizado en su perjuicio. Asimismo se le pregunt si se le haba instruido de la presencia de su abogado defensor; respondiendo: s se me ha efectuado las advertencias indicadas y en la presente declaracin esta su abogada, extremo que adems se corrobora con la noticacin de detencin, donde dice: se procede a poner en su conocimiento, que se encuentra detenido en esta unidad policial, por su implicancia por el presunto delito contra el patrimonio, tentativa de robo agravado y seguidamente se le informa de sus derechos fundamentales como investigado. Existe, una diferencia entre las diligencias preliminares y propiamente la investigacin preparatoria. Para la primera, seala el Cdigo Procesal Penal, que el ministerio pblico est facultado a iniciar actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho, que reviste los caracteres de un delito; esto

es muy claro, y estas diligencias preliminares tienen por nalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo a los agraviados, tal extremo se verica de los artculos 329 y 330 del cdigo adjetivo penal, siendo el plazo de las diligencias preliminares de 20 das. En cambio, en una investigacin preparatoria, donde obviamente el Ministerios Publico comunica al Juez de Garantas el inicio de esa investigacin, tiene que necesariamente precisar el delito por el cual se va a investigar, extremo que s constituye una exigencia que el ministerio pblico debe asumir: imputar con precisin el delito, individualizar al imputado y los otros requisitos que seala el artculo 336 de cdigo procesal penal, disposicin que, obviamente sera, haciendo un parangn, similar con el auto apertorio con el anterior modelo. Entonces si realizamos una interpretacin sistemtica tenemos que concluir que la exigencia para imputar un delito preciso y determinado, es cuando se dispone la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, pero para iniciar una investigacin preliminar se requiere de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. Ahora, aun cuando exista sospecha de la comisin del delito asiste la obligacin de comunicarle al investigado cules son esas sospechas o ese cargo delictuoso, para que ejerza su defensa ya sea material o a travs de la defensa tcnica, saber de qu se va a defender. En el caso propuesto, observando la carpeta scal, se advirti que aqul supo desde un primer momento cules eran esos hechos con caracteres de delito que se le

56

estaban imputando, se le hizo conocer incluso todos los otros derechos que la ley le conere, incluso estuvo asistido por abogada defensora quien particip en su declaracin preliminar. La emisin de disposicin scal, la asignacin de un nmero a la carpeta scal, las diligencias preliminares que disponga el scal, son actos propios del ministerio publico, los Jueces no podemos sustituir o usurpar competencias funcionales propias del ministerio pblico. Distinto sera que no se le haya informado de los cargos o de los hechos con carcter de delictuosidad por los cuales se le investiga, que se le haya limitado su derecho a contar con abogado, que se le haya vulnerado otros derechos fundamentales, que no se le permita ofrecer o actuar actos de investigacin que le convenga. Entonces, ah estar el Juez de Garantas para corregir o subsanar esas omisiones que obviamente s afectaran el contenido esencial del derecho de defensa. Pero lo que se pidi en la tutela de derechos, honestamente no considero que el juez de garantas debe entrar a tallar, son situaciones que fcilmente son subsanables o son corregidas en el propio decurso de la investigacin preliminar. 7.2.- Se solicita tutela de derechos, por afectacin a la presuncin de inocencia, debido proceso y el de recibir una respuesta fundada en derecho y en mrito del proceso. Sostuvo la defensa que la providencia scal con caracterstica de disposicin ha afectado el derecho de su defendido, porque se ha denegado la entrega de dinero que le fuera incautado a su patrocinado, igualmente que esta providencia con carcter de disposicin del ministerio pblico no ha sido motivada

conforme lo exige la Constitucin y el Cdigo Procesal Penal, solicitando se deje sin afecto tal acto scal, y se disponga la entrega del dinero. El tema es si se trata de una providencia o de una disposicin. Segn hemos escuchado al seor scal es una disposicin, que por un error, al inicio, se consign providencia, pero advertimos que este acto tiene parte expositiva, parte considerativa y parte resolutiva. Considero que se trata de una disposicin scal porque como hemos advertido, el seor representante del ministerio pblico ha expuesto, ha motivado a travs de sus cuatro considerandos y ha resuelto lo que se le ha solicitado; no obstante, se debe tener cuidado al momento de emitirse este tipo de disposiciones y no generar errores al consignarlo como providencia. El siguiente tema es la motivacin. el acto scal est debidamente justicado?, porque el debido proceso que engloba una tutela judicial efectiva, exige que toda resolucin o toda disposicin scal o requerimiento debe ser debidamente motivada, debiendo explicarse razonablemente en qu se sustenta una denegatoria o una resolucin estimatoria. Lo que se veric en la disposicin que la defensa cuestiona, es que el seor scal dispuso: no ha lugar a la entrega del dinero en efectivo, porque el dinero guarda estricta relacin con los hechos materia de investigacin. Asumo, que no habra estado dems razonar de acuerdo con lo que aparece en la propia investigacin. Por ejemplo, de que el seor agraviado seala que efectivamente se le sustrajo 50 soles, y precisamente al imputado, que est sujeto a un investigacin preparatoria, se le incaut 75 soles, es lgico y coherente la posibilidad, no digo probabilidad, de que ese dinero tenga efectivamente vinculacin con los hechos,

57

es decir pertenezca al agraviado, porque no podemos adelantar criterio dado que el caso est en plena investigacin, al nal en una sentencia se determinar si perteneci o no al agraviado; pero es deber razonar adecuadamente acerca de los pedidos que se formulen, motivarlas, para evitar este tipo de situaciones, explicando con razones que justiquen la decisin, si se deniega o se estima una solicitud, a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre motivacin de resoluciones. Exp. N 1480-2006-AA/TC y 00728-2008-PHC/TC. Caso Llamoja. A manera de conclusin: Conforme venimos sosteniendo en las distintas audiencias que se realizan en el Juzgado, somos respetuosos del ejercicio profesional de los abogados litigantes, ms aun cuando se enfrenta al Ministerio Pblico en procura de la defensa de los derechos de un imputado. Pero se debe asumir con entereza y amplitud de criterio esta responsabilidad, evitando desnaturalizar

los requerimientos o solicitudes que le franquea la ley en procura de la defensa de los derechos de su patrocinado. Tampoco de considerar como enemigo al Ministerio Pblico, sino de comportarse como colaboradores de la administracin de Justicia tal como lo seala la LOPJ respetando las atribuciones y competencias de cada quien y estar sucientemente capacitadas cuando expongan su caso al Juez a quien se deber convencer, persuadir, acerca de la razn de sus pretensiones, argumentando y razonando con logicidad, sabiendo que la razn y el derecho les asiste. De ah que el nuevo modelo importa una revolucin cultural en los operadores del sistema de administracin de justicia que van desde las universidades hasta los auxiliares que colaboran con el juez y con los scales, donde indudablemente los abogados juegan un papel preponderante por que en sus manos reposan la defensa de los intereses de sus patrocinados por lo que deben actuar con inteligencia, con solvencia y con honestidad.

58

CRITERIOS QUE DIFERENCIAN EL CAMBIO Y RECTIFICACION DE NOMBRE

ROSA MARIA MEJIA CHUMAN
JUEZ (P) DEL TERCER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE CHICLAYO MAGSTER EN DERECHO CON MENCIN EN CIVIL Y COMERCIAL Y EGRESADA DE DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UNPRG

n lo que respecta a los criterios que se deben seguir para diferenciar el cambio y recticacin de nombre; es un hecho que se evidencia cotidianamente, por lo que se hace necesario, deslindar este problema no slo desde el punto de vista jurdico, sino tambin social; pero en primer lugar, es importante sealar que de lo que se trata es de tutelar al ser humano ms all de la mera normatividad. Se le debe proteger jurdicamente en cuanto es un valor1; as pues, en ese orden de ideas, el derecho al nombre es un componente de la identidad esttica que se maniesta en una situacin jurdica en la que se tutela la denominacin individual de una persona2. Mediante el nombre se distingue su individualidad de la de los dems en la vida social, he ah su importancia. El nombre no es slo un distintivo; evoca idealmente a la misma persona en sus cualidades morales y sociales y a su ascendencia. El nombre es uno de los derechos fundamentales de la persona. En el mbito internacional, el derecho al nombre se encuentra reconocido en el artculo 7, inciso 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; en el artculo 24, inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en el artculo 18 del Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana de Derechos Humanos. En el mbito interno, el derecho al nombre se reconoci en el artculo 2, numeral 1 de la Constitucin Poltica Peruana de 1979, en los siguientes trminos: Toda persona tiene el derecho: A...un nombre propio... Asimismo, en el Cdigo Civil de 1984, prescribe que Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar

un nombre. Este incluye los apellidos En la Constitucin Poltica Peruana de 1993, an vigente, no se consagra expresamente el derecho al nombre, pero s se reconoce en el artculo 2, numeral 1) el derecho a la Identidad, el mismo que se encuentra contemplado adems en el artculo 8 inciso 1) de la Convencin sobre los Derechos del Nio y en el artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, aprobado por Ley No. 27337. El derecho a la Identidad supone el reconocer a cada persona, en cuanto ser nico y no intercambiable. Entendemos que la identidad es un trmino amplio el cual describe los aspectos generales de la personalidad total del individuo, esto incluye la asimilacin de normas sociales, valores, creencias, costumbres, etc. La identidad es determinada por las caractersticas interpersonales e intrapersonales, el contexto ideolgico y las interacciones de los componentes signicativos del mundo.3 En cuanto al nombre, tambin se puede decir que es una manifestacin del derecho a la identidad personal. El derecho a la identidad, ha sido denido por nuestra doctrina nacional como: el conjunto de atributos y caractersticas psicosomticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.4 As, pues, el nombre es el primer rasgo caracterstico, por el cual se puede identicar a una persona, y posteriormente por su domicilio, etc., de ah su importancia, al constituir el rasgo distintivo de una persona, es decir, como se

FERNANDEZ SESSERGO, Carlos. Proteccin Jurdica de la Persona. Publicaciones e la Universidad de Lima. Primera Edicin. 1992. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurdica. Cuarta Edicin. Mayo 2004. 3 CHANAME ORBE, Ral,. Comentarios a la Constitucin. Tercera Edicin. Jurista Editores. Agosto 2006. 4 Cdigo Civil Comentado. Por los mejores 100 especialistas. Tomo I. Gaceta Jurdica. Primera Edicin. 2003.
1 2

59

nos conoce desde nuestro nacimiento, hasta nuestra muerte, independientemente de como se nos conozca (apelativo, seudnimo, sobrenombre etc.,). En cuanto a la identidad, tenemos que existen dos clases de identidad, segn diversos autores: una identidad llamada esttica, formada por un conjunto de caracteres constantes, en las cuales se encuentra el nombre, la liacin, la fecha de nacimiento, entre otros datos; as como tambin una identidad dinmica, constituida por el patrimonio cultural, poltico, religioso o de cualquier otra ndole que tenga el individuo, de ah su naturaleza dinmica, por cuanto en el decurso de la vida de una persona, puede cambiar constantemente de identidad dinmica. Tambin es importante en este ensayo tratar el tema sobre el derecho a la identidad gentica.5 Contestar satisfactoriamente las preguntas quin soy yo? y quines son mis padres?, son interrogantes que no slo angustian a personajes de ccin, de obras famosas de la literatura universal o de la poesa, sino que hombres y mujeres comunes se las han formulado alguna vez en su vida, y que algunos las plantean dramticamente en razn a circunstancias singulares de su existencia. Toda persona es un ser absolutamente nico, singular e irrepetible, con una perfecta unidad de alma y de cuerpo. Dicho cuerpo y su conformacin biogentica lo diferencia de sus semejantes con quienes comparte una misma naturaleza: la humana. De esto se deduce concretamente que desde la concepcin el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida, pasando por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta,
5 6

hasta la muerte. As, pues, si bien es cierto, todos los hombres somos iguales, tambin lo es que no somos idnticos, incluso, ni los hermanos mellizos, por lo que en dicho sentido existe una marcada diferenciacin gentica entre los seres humanos. En cuanto a las caractersticas del derecho al nombre tenemos:6 1 Inalienabilidad.- El nombre est fuera del comercio humano, pero es admisible la autorizacin para que otro lo use como hombre comercial. 2 Imprescriptibilidad.- Nadie adquiere un nombre que no le pertenece por el uso prolongado del mismo, ni nadie lo pierde tambin por el desuso. 3 Irrenunciabilidad.- Esta caracterstica es una consecuencia de la ausencia de poder de disposicin en relacin con el nombre. 4 Inmutabilidad.- En principio, el nombre de la persona no cambia, pues lo contrario hara difcil e insegura su identicacin. Por lo que en el fondo, Valencia Zea, en cuanto a las variaciones del nombre y apellido, dice:7 el nombre que se imponga a una persona no es inmutable. As, quien en razn de un nombre infamante, grotesco o irrisorio, quiera cambiarlo por otro, deber dirigirse al juez y pedir se lo sustituya. En cambio, el apellido tiene cierto carcter de jeza, cuyas variaciones solo se justican en ciertos casos. 6 Proteccin erga ommes.- El artculo 53 de la Ley de Registro Civil dice expresamente que la ley ampara (el nombre y apellidos) frente a todos. En torno a la cuarta caracterstica, gira el tema del cambio de nombre, por cuanto la regla general es que es inmodicable, salvo que existan motivos justicados a travs de una resolucin judicial, es decir la calicacin

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Editorial Grijley. Cuarta Edicin. 2001. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio Guilln. Sistema del Derecho Civil. Volumen I. Tecnos. Undcima edicin. 2004. Espaa. 7 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I. Parte General y personas. 6ta. Edicin. Editorial TEMIS. Bogot. 1974.

60

y pronunciacin favorable del juez, conforme lo establece el artculo 29 del Cdigo Civil. El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad. Una vez que se asigna una cierta denominacin a cada individuo, surge la necesidad de que ste conserve el nombre dado. Su eventual modicacin podra generar confusin e impedira la identicacin de la persona. De ah que el titular tenga tambin el deber de mantener la designacin que le corresponde. Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepcin, la misma que se presenta cuando existan motivos justicados y se haga mediante autorizacin judicial, publicada e inscrita. Por ejemplo, se puede decir que una persona tendra un motivo justicado para realizar un cambio de nombre, cuando se le ha asignado uno que sea extravagante, ridculo, que sea mvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectacin de su tranquilidad y bienestar. En ese orden ideas: cundo estamos frente a un motivo justicado? Segn el Cdigo Civil, deja al criterio de un juez, la determinacin de un motivo justicado. Al respecto Fernndez Sessarego, seala: Se ha preferido no enumerar las situaciones concretas y de excepcin que pueden motivar, fundamentalmente, la alteracin del nombre, por considerarse que ello es inconveniente por lo menos a nivel de un Cdigo en razn de la diversidad de casos que se presentan o pueden presentarse en la vida real, lo que hace muy difcil la tarea de inventariarlos en su totalidad. La taxativa indicacin de dichos casos correra, por tanto, el grave riesgo de omitir alguna circunstancia
8

que, justicadamente, generara una accin tendiente al cambio de nombre. 8 Por su parte, Len Barandiarn, menciona que, si el apellido representa una palabra de signicacin grosera, inmoral o ridcula, se justica el cambio del nombre. De otro lado, escuchamos, como algunos ejemplos de cambio de nombre, como: la persona tiene como homnimo a un delincuente, o que su nombre tiene o puede llegar a tener un signicado deshonroso o sarcstico en el idioma; o que esa persona ha sufrido una situacin particular de ida en la que se ha hecho notoria con su nombre para mal y quiere cambiarlo, o cuando el nombre no cumple o ha dejado de cumplir su inherente funcin individualizadora, sea contrario al orden pblico, a las buenas costumbres o a la dignidad de la persona; o sea ofensivo al sentimiento cvico, religioso o moral de la comunidad. Tambin tenemos en el caso de existir errores materiales en la inscripcin del nombre y se desea corregir dichos errores, o tal vez traducir el nombre, cuando se trate de uno en lengua extranjera a la lengua nacional, pues de lo contrario se dicultara la pronunciacin o escritura del mismo. En la televisin, en la semana santa pasada, se emiti un reportaje, donde se da a conocer, los diversos nombres que los padres han puesto a sus hijos; as, pues, entre ellos tenemos a: Mara Magdalena, Ben Hur, Barrabs, e incluso Judas; y, en ese ltimo caso, la persona que lleva ese nombre no quiso siquiera dar la cara, fue entrevistado sin mostrar su rostro, quien manifestaba que en la actualidad se encontraba haciendo el trmite judicial de cambio de nombre, debido a las constantes burlas y mofas de que era objeto, as como tambin por encontrar

Cdigo Civil comentado. Tomo I. Gaceta Jurdica. Primera Edicin. 2003.

61

ofensivo su nombre, debido a que tena el signicado de un traidor; por lo que en este caso, si congura un ejemplo justicado de peticin de cambio de nombre. Otro caso que podemos encontrar en el Cdigo Civil comentado9 al, preguntarse: es posible sostener que constituye motivo justicado para el cambio de nombre el pertenecer al sexo opuesto, sea por inclinaciones psicolgicas o por haberse sometido a intervencin quirrgica destinada a la modicacin de caracteres sexuales?. No existe en nuestro pas, ley alguna que lo permita, ni se han efectuado a la fecha los estudios mdico jurdicos previos sobre la materia, ni se conoce jurisprudencia alguna sobre el particular. El asunto de fondo, en estas hiptesis, no es el cambio de nombre sino la posibilidad mdico legal de cambiar de sexo. La alteracin del prenombre resulta ser slo una consecuencia de la supuesta atribucin a la persona de sexo diferente al originario. 10En diciembre de 1993, un joven peruano de 25 aos que se haba sometido a una intervencin quirrgica de adecuacin de genitales externos, solicit al Poder Judicial el cambio registral de sus nombres y sexo, declarndose fundada su demanda en primera instancia fundamentalmente en aplicacin del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y por aplicacin analgica del artculo 29. Espinoza Espinoza, comenta dicha sentencia sealando que el operador jurdico ha forzado una interpretacin analgica del artculo 29 llegando a incluir el cambio de sexo a una hiptesis que tiene un mbito bien determinado (cambio de nombre). En Argentina el juez tambin ha permitido el cambio del nombre por cambio de sexo, basado en consideraciones sociales (la insercin social del individuo cuyos rganos genitales han sido quirrgicamente
9

modicados) antes que jurdicas. Los jueces peruanos ya se han visto en el trance de resolver pretensiones de recticacin de nombres y sexo registrales y han aplicado (en algunas ocasiones) imaginativamente las normas imperantes para suplir los vacos legislativos y en otros han pretendido eludir su responsabilidad de administrar justicia, excusndose en pretextos de carcter formal. Dentro de este ltimo caso est la de un ciudadano peruano que se someti a una intervencin quirrgica en los Estados Unidos con la nalidad de adecuar sus genitales externos al sexo femenino. En 1969 contrajo matrimonio civil con un ciudadano norteamericano, adoptando el nombre correspondiente a su nuevo estado, nombre que consta en su certicado de naturalizacin de los Estados Unidos de Norteamrica y en su pasaporte norteamericano. En octubre de 1988, interpuso una demanda en la va ordinaria a efectos que se rectique (solo) su nombre ante el Dcimo Noveno Juzgado en lo Civil de Lima, en donde se declar fundada la demanda, aplicando el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y el artculo 233, inciso 6 de la Constitucin de 1979, que se reeren a la obligacin de administrar justicia por parte del juez en caso de vaco o deciencia de la ley. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior, revoc la sentencia de primera instancia fundamentando que, bajo la pretensin jurdica de cambio de nombre en va de recticacin de partida, se solicita, en realidad, el reconocimiento de un presunto cambio de sexo, que la parte interesada consigui mediante autorizacin judicial efectuada en el extranjero, lo cual para tener fuerza ejecutiva en el territorio nacional,

10

IDEM Ant. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librera Studium. Tercera Edicin. Lima. 1988.

62

debera seguir los trmites de reconocimiento y homologacin de sentencias extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 22-05-92, conrm esta ltima decisin, basndose en la insuciencia de las pruebas ofrecidas. Es muy importante sealar que la mxima de la decisin jurisdiccional que antecede es que: el cambio de nombre importa tambin la recticacin de la correspondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar un nombre femenino a quien est inscrito como varn aunque haya sido intervenido quirrgicamente, por cuanto ello no ha sido acreditado. Al respecto, estoy de acuerdo que no se puede autorizar va recticacin de partida de nacimiento, lo que en el fondo implica, un cambio de nombre, de varn a mujer o viceversa, mxime si ello se efecta en la no contenciosa, donde no existe un mbito probatorio; puesto que ello en el fondo implica un cambio de sexo, aunque ello no se indique, es decir permanezca inalterable; y al respecto nuestra legislacin civil tiene ciertos vacos que deben de ser objeto de una normativizacin. En cuanto al tema de la recticacin, tenemos que citar a Salvat, 11 quien sostiene que : la recticacin de una partida consiste en todo cambio, supresin o adicin, destinada a salvar las irregularidades que contenga.... Es muy importante sealar, que la solicitud de recticacin de partida de nacimiento, matrimonio o defuncin procede cuando el Juez considere atendible el motivo. En este sentido, si se justica debidamente y el juzgador lo aprueba, puede recticarse cualquier error u omisin en la partida
11

respectiva, debiendo indicarse con precisin lo que se solicita cuando se trate de recticacin del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil.12 De otro lado, Ripert y Boulanger anotan que los casos en que es necesaria la recticacin de actas (partidas) son los siguientes: a) El acta es incompleta. No contiene todas las enunciaciones que debiera y corresponde realizar una o varias acciones. b) El acta es inexacta. Hay errores de ortografa en los nombres, o bien enuncia hechos falsos. Poco importa que esto haya sido conscientemente o por error; se debe hacer la correccin. Entran dentro de esta categora las recticaciones que resultan de un cambio de nombre autorizado por decreto. c) El acta contiene enunciaciones prohibidas. Se debe ordenar la supresin de esas menciones. Respecto al tercer caso descrito anteriormente, en donde si bien se seala que en dicha categora entra el cambio de nombre, tambin lo es que se seala que debe estar previamente autorizado por un decreto, por lo que una recticacin no constituye un cambio total de nombre, menos de varn a mujer, como en el caso en comento, sino que recticar es corregir, enmendar, subsanar errores en el contenido de las partidas o actas de nacimiento, pero que en s, no van a traer como consecuencia un cambio radical de ciento ochenta grados hablando jurdicamente respecto al titular de la partida de nacimiento respectiva. Salvat13, en cuanto a la distincin entre recticacin de nombre y cambio o adicin

SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General I. 1954. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos No Contenciosos. Doctrina y Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Junio . 2004. 13 IDEM ant.
12

63

de nombre, apunta lo siguiente: Puede ocurrir que el nombre de una persona, tal cual resulta de la partida, est mal escrito; es un error que se presenta algunas veces y que da lugar a la recticacin del nombre. Ahora bien, la recticacin no debe ser confundida con el cambio o adicin de nombre; aparte de que una y otro tienen un objeto diferente, existe entre ellos la siguiente diferencia fundamental: la recticacin constituye un derecho para el individuo; comprobado el error con que su nombre aparece en las partidas, la recticacin no puede serle negada; el cambio o adicin del nombre, por el contrario, es una mera concesin de la autoridad pblica, la cual puede acordarlo o negarlo, segn considere justicadas o no las causas que el interesado invoque. De ello, concluimos respecto, a los criterios que diferencian el cambio de nombre de la recticacin de nombre, que mientras el primero se trata de un juicio de estado, conforme lo denomina LLambas, el otro se trata de una recticacin propiamente dicha; es decir que en el caso de haberse producido un error en alguno de los tems de la partida de nacimiento, ya sea atribuible al Registrador Civil o a la persona que va a declarar el nacimiento, dicho error ser pasible de recticacin judicial o administrativa; en los dems casos se trata de juicio de estado, como por ejemplo, en el caso de querer que se rectique los apellidos del titular de la partida, por cuanto antes slo apareca con los apellidos de la madre, para acceder a dicho pedido, el juzgador deber vericar previamente que exista un proceso de liacin donde se haya declarado judicialmente la paternidad del titular de la partida, o en todo caso exista un reconocimiento voluntario, es decir que no puede acceder de buenas a primeras,
14

porque en el fondo implicara una declaracin de liacin; por lo que en dicho orden de ideas, de igual forma debe ocurrir en el caso de un cambio de nombre, donde se deber previamente determinar si los motivos de la misma son justicantes o no, por lo que, de acuerdo a mi opinin, necesita de una etapa probatoria ms extensa y debido a la complejidad de la peticin, no se puede tramitar consecuentemente en la va no contenciosa. As pues, aceptada la posibilidad legal de cambiar el nombre de una persona, cuando se presentan determinadas circunstancias que justiquen tal medida, lo que no estara claro en nuestro pas, es ante qu Juez y en qu va procedimental se debe tramitar esta pretensin. En el artculo 826 del Cdigo Procesal Civil vigente, regula la pretensin de recticacin de nombre, con trmite en va no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, pretensin que no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues recticar, conforme ya se ha indicado, signica subsanar un error u omisin, generalmente involuntarios, en que se incurri al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento. Sin embargo, en el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominacin personal, en mrito a ciertas motivaciones; a lo que acceder el Juez si encuentra que las mismas son justicadas. La falta de una norma que precise la va procedimental y el Juzgado competente para conocer de las pretensiones de cambio de nombre ha originado la expedicin de resoluciones judiciales contradictorias, pues para algunos, el competente para conocer la referida pretensin es el Juez de Paz Letrado, tramitndose la pretensin en la Va de Proceso No Contencioso. En cambio, para otros, el competente es el Juez

IDEM ant.

64

Civil. Considerar a los Jueces civiles como competentes para conocer las pretensiones de cambio de nombre encontrara su fundamento en disposiciones contenidas en nuestra legislacin -Artculo 5 del Cdigo Procesal Civil y artculo 49 inciso 1) del Decreto Supremo No. 017-93-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial- segn las cuales, corresponde a los rganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no est atribuido por la ley a otros rganos jurisdiccionales. En cambio con la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el caso Karen Mauca Quirz Cabanillas, EXP. NRO. 2273-PHC/TC- LIMA, se advierte que dicho rgano Constitucional, es del criterio que mediante un proceso no contencioso se puede efectuar un cambio de nombre, va recticacin de partida de nacimiento; posicin a la cual no se alia la suscrita,

por los motivos sealados anteriormente, al tratarse de dos peticiones completamente diferentes. Al respecto, como jurisprudencia podemos citar un caso parecido, en el que la Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No contenciosos de Lima, en el Exp. Nro. 646-98 seal: ...Mediante el escrito de demanda, el demandante pretende la supresin de dos de sus nombres de sus partidas de nacimiento y matrimonio; (...)la pretensin invocada no constituye una solicitud de recticacin de las partidas indicadas, sino ms bien una solicitud de cambio de nombre, la misma que se encuentra regulada por el artculo 29 de la norma sustantiva, y que ha sido invocada por el pretensor....14En conclusin la pretensin de supresin de nombres en partidas de nacimiento y de matrimonio: no conguran recticacin de partidas. Por lo que los criterios de diferenciacin se encuentran bien marcados.

65

DECLARATORIA JUDICIAL DE AUSENCIA EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

VCTOR MANUEL MONTEZA BASAURI

ESPECIALISTA DE JUZGADO JUZGADOS DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL, CON ESTUDIOS CONCLUIDOS EN MAESTRA CON MENCIN EN DERECHO PENAL

El Estado ejerce la funcin jurisdiccional del mismo modo que a la persona le asiste el derecho a reclamar la tutela jurisdiccional. El medio para realizar esa funcin es el proceso y, para asegurar el resultado y xito de ste, se permite anticipar ciertas medidas de garanta o coercitivas segn el caso- que permitan garantizar ciertas situaciones con relacin al inculpado. Nos dice el profesor Or Guardia que el proceso penal tiene por nalidad descubrir la verdad concreta y aplicar la ley penal sustantiva. Para este cometido, el Estado debe desplegar a travs de sus rganos respectivos, la ms importante actividad procesal: la actividad probatoria sin que sta implique por supuesto perjuicio a las partes, violacin al debido proceso o inobservancia a los derechos fundamentales sin embargo, a veces sta se ve obstaculizada en su desarrollo por una serie de actos del imputado, de terceros o por circunstancias propias en el desarrollo del proceso, que permitan rehuir o distorsionar el objetivo de la bsqueda de la verdad o de la actividad probatoria. El poder coercitivo ahora asignado tambin al Ministerio Pblico traducido en la facultad de disponer la conduccin compulsiva de quien haga caso omiso a la citacin o en su defecto viabilizarlo a travs del rgano jurisdiccional le otorga al Fiscal una condicin sui generis en el marco del proceso. Esta conduccin compulsiva solicitada se traduce en el REQUERIMIENTO FISCAL DE DECLARATORIA JUDICIAL DE AUSENCIA, y es dirigida una vez que la persona requerida no haya concurrido a la citacin cursada, siempre y cuando hayan sido debidamente noticadas o agotado por los medios

procesales como lo seran los edictos para su emplazamiento. Se trata pues de una medida coercitiva destinada a obtener la comparecencia forzosa de quienes no hayan comparecido voluntariamente a las citaciones cursadas por el Fiscal. Ahora bien, debe dejarse en claro, que ste poder coercitivo no es absoluto, sino limitado en el espacio y tiempo, pues as se traduce precisamente en lo dispuesto por el presente inciso: cumplida la diligencia materia de la medida o antes de las veinticuatro horas de ejecutada sta, el Fiscal deber ordenar o comunicar al Juez para el levantamiento de la medida compulsiva. Esto encuentra explicacin en el hecho de que la medida se debe dictar nicamente para los nes de la realizacin de la diligencia frustrada por la inconcurrencia del debidamente citado. Ahora bien, la condicin de DECLARATORIA DE AUSENCIA est considerada en cuanto de la persona de quien se ignora si vive o dnde sta y, desde este punto de vista general o comn, se le entender como la no presencia de aqul que puede o debe encontrarse en un lugar y momento predeterminado; as mismo se considera como tal al que se halla fuera del lugar ordinario de su domicilio, o que no est en lugar en que se le llama. Desde el enfoque jurdico procesal, ausente no es slo la persona cuyo real paradero se desconoce, sino que adems se ha de tomar en cuenta que sta desaparicin ha ocurrido justo en el momento en que surge el seguimiento del Ministerio Pblico o del rgano jurisdiccional; siendo ello as, se da un apartamiento del

66

lugar habitual de su residencia por parte del imputado, precisamente cuando se hace necesario su presencia para atender una citacin que le ha hecho la autoridad competente, requirindose adems que la ignorancia o desconocimiento de su domicilio coincida con la noticacin que se le haga. Entonces, la ausencia implica ignorar el lugar preciso del domicilio del imputado. Por ello la noticacin para que surta sus efectos legales, requiere ser hecha en el lugar exacto de la residencia del ausente, a n de que le llegue el requerimiento del Fiscal o en su caso del Juez y pueda apersonarse a absolver los cargos que se le formulan, entendindose que el ausente no ha llegado a tener conocimiento de dicho requerimiento por diversos motivos. Conocido est que el Derecho de Defensa, es la facultad que se ha de dar a toda persona para contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrado, consiguientemente ello implica entre otros derechos, el de contar con la asistencia de un abogado defensor, el acceder a los diversos documentos y pruebas, ser informados con anticipacin de las actuaciones iniciadas en su contra, etc. Es en tal virtud que nuestra Constitucin en su art. 139 inciso 14) ampara este irrenunciable derecho como una garanta para todo tipo de proceso y para la Sociedad. En efecto, sta sera la nica nalidad de la declaratoria de ausencia; empero, muchos abogados defensores e imputados, vienen interpretando esta declaratoria de ausencia como la vulneracin al derecho a la no auto incriminacin al considerar que con esto se le est obligando a declarar en su contra u obligando a admitir su culpabilidad con perjuicio a su derecho de defensa.

Debe establecerse a nuestro modesto entender, que esta clase de incriminacin proscrita o prohibida por cierto por la Constitucin Poltica del Per en su art. 2 inciso 24), h est dirigida al uso de la violencia o cualquier otra forma de tortura o especie de malos tratos para obtener la declaracin de culpabilidad del investigado o imputado por un hecho. Esta clusula de no auto incriminacin debe entenderse entonces como aquel derecho que tiene el inculpado a no ser obligado a declarar contra s mismo y menos a declararse culpable, y que no tendra nada que ver con una posible afectacin mediante la conduccin compulsiva ordenada como consecuencia de la Declaratoria Judicial de Ausencia, pues una vez puesto a disposicin el imputado en el Despacho Fiscal tiene expedito su derecho a negarse a declarar o guardar silencio respecto de los hechos conforme su derecho convenga. Esto es razn de que la auto incriminacin conlleva el ejercicio de una presin directa o indirecta, fsica o psicolgica sobre el imputado a n de que conese su culpabilidad que es a donde apunta este derecho, prohibiendo cualquier forma de coaccin o coercin ilegtima al imputado. Entonces, podemos concluir con mayor certeza que mediante la comparecencia compulsiva a consecuencia del estado de ausencia, se protege y garantiza el ejercicio del derecho de defensa tanto real y material del imputado por un delito, pues con esta medida, se le har conocer los actos de investigacin que han surgido en su contra, pues conforme lo establece el principio de la Funcin Jurisdiccional nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso

67

Dilucidada esta controversia surgida en los Juzgados de Investigacin Preparatoria de Chiclayo, podemos concluir sealando que, si bien la Constitucin Poltica del Per establece que ninguna persona est obligada a declarar contra s misma, pues le ampara la presuncin de inocencia y la libertad de declarar; empero, para que haga

uso de estos derechos, es preciso que previamente sea noticiado o conozca de los cargos que se le formulen en su contra para que en ejercicio del Principio de Contradiccin se haga efectiva la garanta de tutela jurisdiccional en cuanto el acceso al proceso y se arme a su vez la garanta de defensa procesal.

68

RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEY QUE REGULA EL USO DEL CORREO ELECTRONICO COMERCIAL NO SOLICITADO (SPAM)
DR. MARCO ANTONIO CARDOSO TORRES
ESPECIALISTA LEGAL DEL CUARTO JUZGADO PENAL LIQUIDADOR CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE DOCENTE DE COMPUTACIN E INFORMTICA I.S.T.P. ABACO MAESTRA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

e llama spam, correo basura o sms basura a los mensajes no solicitados, habitualmente de tipo publicitario, enviados en grandes cantidades (incluso masivas) que perjudican de alguna o varias maneras al receptor. La accin de enviar dichos mensajes se denomina spamming. Aunque se puede hacer por distintas vas, la ms utilizada entre el pblico en general es la basada en el correo electrnico. Otras tecnologas de Internet que han sido objeto de correo basura incluyen grupos de noticias, usenet, motores de bsqueda, wikis, foros, blogs, tambin a travs de popups y todo tipo de imgenes y textos en la web. El correo basura tambin puede tener como objetivo los telfonos mviles (a travs de mensajes de texto) y los sistemas de mensajera instantnea como por ejemplo Outlook, Lotus Notes, etc. Tambin se llama spam a los virus sueltos en la red y pginas ltradas (casino, sorteos, premios, viajes y pornografa), se activa mediante el ingreso a pginas de comunidades o grupos o acceder a links en diversas pginas. Hoy en da, nos enfrentamos a un fenmeno que ha causado un descontento global y que cada vez se vuelve ms difcil de controlar; efectivamente, nos referimos a la publicidad no solicitada y que nos satura nuestros buzones de correo electrnico. As, el derecho debe adecuarse a las nuevas condiciones sociales donde no existen. Se dice que el derecho sufre un desfase frente a las tecnologas, el cual se debe a la falta de importancia que muchas empresas dan a la informacin.

1. HISTORIA El correo basura mediante el servicio de correo electrnico naci el 5 de marzo de 1994. Este da una rma de abogados, Canter and Siegel, publica en Usenet un mensaje de anuncio de su rma legal; el da despus de la publicacin, factur cerca de 10.000 dlares por casos de sus amigos y lectores de la red. Desde ese entonces, el marketing mediante correo electrnico ha crecido a niveles impensados desde su creacin. Aunque existen otras versiones de su origen lo datan el 3 de mayo de 1978, 393 empleados de Arpanet, el predecesor de Internet gestionado por el gobierno estadounidense, reciban con sorpresa un correo de la compaa de ordenadores DEC invitndoles al lanzamiento de un nuevo producto1. El correo basura por medio del fax (spam-fax), es otra de las categoras de esta tcnica de marketing directo, y consiste en enviar faxes masivos y no solicitados a travs de sistemas electrnicos automatizados hacia miles de personas o empresas cuya informacin ha sido cargada en bases de datos segmentadas segn diferentes variables. El origen de la palabra spam tiene races estadounidenses: La empresa charcutera estadounidense Hormel Foods lanz en 1937 una carne en lata originalmente llamada Hormels Spiced Ham. El Spam fue el alimento de los soldados soviticos y britnicos en la Segunda Guerra Mundial, y desde 1957 fue comercializado en latas, que ahorraba al consumidor el uso del abrelatas. Ms adelante, el grupo britnico Monty Python empezaron a hacer burla de la carne en lata. Su divertidsima

Reaction to the DEC Spam of 1978 (en ingls)

69

costumbre de gritar la palabra spam en diversos anuncios publicitarios se traslad al correo electrnico no solicitado, tambin llamado correo basura. 2. Denicin del trmino Spam La mayora de la gente cree que el spam es el correo no solicitado. Sin embargo, esta denicin no es del todo correcta y confunde ciertos tipos de correspondencia de negocios legtima con el verdadero spam. Spam es correo no solicitado annimo y masivo. Esta es la descripcin que se est usando hoy en los EE.UU. y Europa como el fundamento para la creacin de una legislacin antispam. 3. RESPONSABILIDAD CIVIL ACTIVIDAD INFORMTICA EN LA

idea de tener que cumplir una obligacin o de compartir las consecuencias de ese deber : ya no hay que reparar porque existi antes una conducta reprobable, sino que hay que reparar a secas; que no se trata de tanto de moralizar las conductas de los eventuales autores de los daos, como de asegurar las indemnizaciones a las vctimas, la indemnizacin adquiere el aspecto de un verdadero imperativo social . La responsabilidad del profesional que administra una red de datos es contractual o extra contractual segn exista vnculo o no entre el ofensor y la vctima. La responsabilidad ser contractual siempre que pretensor y obligado estn unidos por un vnculo contractual vlido y que el dao derive del incumplimiento o defectuoso incumplimiento de la obligacin asumida. Si as no fuera, la responsabilidad ser extracontractual. 4. LEGISLACION EN EL DERECHO COMPARADO CONTRA EL SPAM En Espaa el correo electrnico no solicitado est terminantemente prohibido por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (LSSICE), publicada en el BOE del 12 de julio de 2002. Aparte, a los poseedores de bases de datos de correos electrnicos se les puede aplicar la Ley Orgnica de Proteccin de Datos (LOPD) en el supuesto que los destinatarios del spam sean personas fsicas. De hecho, las sentencias en Espaa referidas al correo electrnico no solicitado estn relacionadas con esta ley; sin embargo, dicha ley no hace mencin de la palabra Spam, sino al nombre comunicaciones comerciales enviadas por medios electrnicos. En Espaa es posible la denuncia del SPAM ante la Agencia Espaola de Proteccin de Datos que es la competente para perseguirlo, en caso que el spam sea de origen espaol.

Las empresas informticas se enfrentan, en general, a las mismas clases de responsabilidad civil legal que cualquier otra, por las reclamaciones formuladas por sus clientes, empleados, accionistas o terceros. La responsabilidad civil es el fundamento jurdico del que se hace derivar un derecho indemnizatorio, por las acciones, omisiones o incumplimiento de una obligacin, cometidas por una persona, bien sea persona fsica o jurdica, y que han causado un dao, cualquiera que sea su naturaleza (corporal, material, patrimonial o de ndole moral), y en el que haya mediado algn grado de culpa o negligencia. Que aparece como la necesidad jurdica de hacer frente a las consecuencias del obrar culpable culposo o doloso que ha ocasionado un dao a otro. Su supuesto, el acto ilcito, concebido como el acto voluntario con cuya ejecucin se viola una norma y que, de producir un dao, obliga a su autor a repararlo. Actualmente, la doctrina deende la idea de un nico concepto de responsabilidad que se identica con la

70

Esta prctica est sancionada en el artculo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio de Servicios de la Sociedad de Informacin y Comercio Electrnico (LSSI) que dispone: Prohibicin de comunicaciones comerciales realizadas a travs de correo electrnico o medios de comunicacin electrnica equivalentes. Queda prohibido el envo de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. Lo dispuesto en el apartado anterior no ser de aplicacin cuando exista una relacin contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lcita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envo de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratacin con el cliente. En todo caso, el prestador deber ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con nes promocionales mediante un procedimiento sencillo gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. En Estados Unidos se promulg la ley CANSPAM, que ha sido prcticamente inefectiva. 5. OBSERVACIONES DE LA LEY ANTISPAM EN PER Con la Ley N. 28493 del 18 de marzo del 2005, titulada Ley que regula el uso del correo electrnico comercial no solicitado, el Per se ha colocado, por lo menos de manera formal, a la vanguardia en el movimiento mundial que, desde hace algn tiempo, viene combatiendo a los spammers, incluso en el rea normativa. Desde la ptica de la responsabilidad civil
2

puede ponerse de maniesto la incongruencia de nuestra amante legislacin anti-spam, y acaso evitarse la recada en los lugares comunes que circulan, abundantemente, en torno de este asunto. Se puede observar que es una copia del anteproyecto de la Secretara de Comunicaciones del Ministerio de Infraestructura y Vivienda de Argentina, que se remonta a septiembre del 2001; un documento de trabajo preliminar que, como suele acontecer, no ha llegado a convertirse en norma siquiera en el pas donde ha sido concebido. En abril del presente ao, Jeremy Jaynes ha pasado a la historia como el primer condenado a prisin en Estados Unidos por felony spam charges, pocos meses despus de haber sido denunciado por el envo de decenas de miles de anuncios publicitarios a las cuentas de correo electrnico de clientes de la empresa America Online (AOL). Tambin ha hecho noticia el caso de Jason Smathers, un ex ingeniero de esta ltima empresa, que ha sido declarado culpable de la venta de noventa y dos millones de direcciones de correo electrnico de AOL a un spammer por la suma de veintiocho mil dlares, y sobre quien podra recaer una condena de hasta dos aos de crcel, adems del pago de una reparacin civil que oscila entre doscientos mil y cuatrocientos mil dlares2. 6. LA PENA PRIVADA CONTEMPLADA EN LA LEY N 28493: EL DERECHO A COMPENSACIN PECUNIARIA DE LOS RECEPTORES DE SPAM. El desconocimiento de los intereses que deben considerarse en la planicacin de la represin del spamming, por parte del legislador peruano, se hace aun ms evidente en lo que atae a la proteccin resarcitoria. sta, como era previsible, dado el mal planteamiento, no se ha concedido a los proveedores del servicio de correo electrnico ni a los titulares de domain

El caso es referido en Datenschutz-Berater, ao XXIX, 2005, nm. 3, p. 8.

71

names, sino nicamente a los receptores de correos electrnicos ilegales. En efecto, lo que se dispone en la Ley N. 28493 (artculo 7, subtitulado responsabilidad) es que el receptor de correo electrnico comercial no solicitado considerado ilegal de acuerdo con la alambicada expresin del legislador ser compensado, sea por toda persona que enve correos electrnicos no solicitados conteniendo publicidad comercial, sea por las empresas o personas beneciarias de manera directa con la publicidad difundida, sea por los intermediarios de correos electrnicos no solicitados, tales como los proveedores de servicios de correos electrnicos. 7. CDIGO CIVIL Y PROTECCIN RESARCITORIA FRENTE AL SPAMMING La plena proteccin resarcitoria de los damnicados por los spammers, el tantas veces subestimado Cdigo Civil, al que ahora toca prestar atencin. Y la va a travs de la cual se plasma esta responsabilidad civil segn status es, justamente, la legislacin especial. Nuestro ordenamiento jurdico no ha estado al margen de estos importantes desarrollos, a pesar de que su realce haya sido efectuado por juristas europeos, a la luz de sus singulares experiencias. Son de recordar, como ejemplos de leyes especiales peruanas que contienen sanciones resarcitorias y sancionatorias de naturaleza civil aquellas que regulan la responsabilidad de los profesionales, tcnicos y auxiliares del sector salud (Ley N. 26842, Ley general de salud, del 15 de julio de 1997, artculo 36), la responsabilidad del conductor o propietario de automviles, o del prestador de servicio de transporte terrestre (Ley N. 27181, Ley general de transporte y trnsito terrestre, del 7 de octubre de 1999, artculo 29); la responsabilidad por manipulacin de residuos slidos (Ley N. 27314, Ley general

de residuos slidos, del 21 de julio del 2000, artculo 23), la responsabilidad del propietario o poseedor de canes (Ley N. 27596, Ley que regula el rgimen jurdico de canes del 14 de diciembre del 2001, artculo14). Las leyes especiales pueden bsicamente, de cuatro maneras: intervenir,

1) Efectuando un reenvo a los artculos del Cdigo Civil, con la precisin, por ejemplo, que el supuesto legislado se somete a la clusula normativa general de la responsabilidad objetiva relativa (artculo 1970) y no al de la clusula normativa general de responsabilidad por dolo o culpa, o subjetiva (artculo 1969), como ocurre en la citada legislacin sobre salud, donde se enfatiza el carcter subjetivo de la responsabilidad (aunque sta, por tener lugar en el mbito de una relacin nacida de contrato o de contacto social, tendr siempre carcter contractual), o en la normativa en materia de transporte y de residuos slidos, en las cuales se encuentra implcita, por el contrario, la consideracin de la conduccin de vehculos o de manipulacin de residuos como actividad riesgosa o peligrosa. 2) Suministrando pautas para la aplicacin de la reglas ordinarias de responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil, como ocurre en la normativa sobre el transporte, en la parte donde se hace del conductor y del propietario del vehculo responsables solidarios. 3) Creando un rgimen especial y autnomo de responsabilidad, con o sin los elementos que suministra el Cdigo Civil. 4) Instaurando un rgimen de penas privadas, como en el caso de la normativa sobre canes y en el de la ley que regula el uso del correo electrnico comercial no solicitado. En ninguno

72

de los supuestos que acabo de identicar, ciertamente, el artce de la legislacin especial puede prescindir de tomar en cuenta lo sealado en el Cdigo Civil. CONCLUSIONES 1. En la actualidad, los spammers suelen usar los tres mtodos recin descritos en una variedad de combinaciones. Muchos programas antispam son incapaces de detectarlos. Mientras el envo de spam siga siendo rentable, los usuarios de programas antispam de baja calidad continuarn con su buzn lleno de publicidad. 2. El juicio sobre la Ley N. 28493 no puede, entonces, ser positivo, sino en lo que se reere al espritu que la alienta, que inserta a nuestro pas en el coro de los ordenamientos que estn uniendo fuerzas para combatir jurdicamente al spamming. 3. Esta ley especial no tiene en cuenta los intereses afectados por los spammers, e incurre incluso en el contrasentido de hacer de vctimas del spam, como las empresas proveedoras del servicio de correo electrnico, las encargadas de asumir los costos de las compensaciones pecuniarias que podran demandar los usuarios. 4. Es una normativa paternalista, que centra todo en la proteccin de los usuarios de correo electrnico, sin advertir que la sola posicin de uno de ellos no basta, en los hechos, para admitir, de manera automtica, la pretensin de obtener una sancin pecuniaria, como la que expresamente se concede.

5. Es, por ltimo, una normativa que puede suscitar equvocos de tipo nominal respecto de la vigencia plena, como aqu he procurado demostrar del rgimen ordinario de responsabilidad extracontractual frente a los daos por spamming. Sin embargo, en tanto ella no contempla el derecho al resarcimiento, sino una simple pena privada, y no se gua de la realizacin concreta de un dao, sino de la pura violacin de las reglas que ella misma impone, es de todos modos factible delimitar los campos, ahora paralelos, de la proteccin mediantecompensacin pecuniaria, ex artculo 8 de la Ley N. 28493, y de la verdadera proteccin resarcitoria, sustentada, si bien con difciles posibilidades de aplicacin, en el Cdigo Civil. Lo que probablemente ocurrir es que los usuarios de correo electrnico, como los abogados que segn he recordado recibimos a menudo aquella molestosa publicidad de la base de datos de sentencias o el mediocre programa de trabajo de algn candidato al decanato de nuestro Colegio, o anuncios de cursos a la carta organizados por cierta empresa de asesoramiento y anlisis, todos, provenientes de remitentes con tanta vocacin por el derecho que exteriorizan hbitos de spammers, continuaremos frunciendo el ceo por algn minuto, y apreciaremos el momento en el que hacemos clic sobre el botn delete, o en el que conguramos nuestro gratuito programa de ltrado con nuevos nombres y encabezados, como una forma de hacer justicia por nuestra propia mano.

73

LA FIGURA DEL ARRESTO CIUDADANO EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

ELVIS ELAS VALLEJOS BAUTISTA

ara empezar el anlisis del presente tema, primero nos haremos la siguiente pregunta: Pueden los particulares detener a cualquier persona?. Sin duda, la respuesta inmediata sera decir no, pues conforme a la Constitucin solo el juez y la polica, esta ltima en caso de agrante delito, pueden efectuar una detencin (art. 2.24.f). Sin embargo, qu ocurrira si, por ejemplo, llega a su casa y encuentra a un delincuente que le est robando?. Ante tal situacin, tiene dos opciones: (i) lo deja ir o (ii) cierra la puerta, le impide salir y llama inmediatamente a la polica. Nadie le obliga a hacerlo, pues, es una decisin personal; pero la segunda pregunta que cabe hacerse es: contara dicha conducta con respaldo legal?. Precisamente, la gura del denominado Arresto Ciudadano le brinda cobertura legal a este tipo de actuacin. El arresto ciudadano se encuentra regulado en el artculo 260 del Nuevo Cdigo Procesal Penal probado mediante Decreto Legislativo N 957, el mismo que seala: 1. En los casos previstos en el artculo anterior, toda persona podr proceder al arresto en estado de agrancia delictiva. 2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener

ESPECIALISTA LEGAL DEL OCTAVO JUZGADO CIVIL-SUB ESPECIALIDAD COMERCIAL EGRESADO DE LA MAESTRA EN DERECHO CON MENCIN EN CIENCIAS PENALES

privada de su libertad en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems circunstancias de la intervencin. El Cdigo distingue entre la detencin como una atribucin exclusiva de la Polica Nacional del Per y el arresto ciudadano, como una atribucin de la ciudadana. Segn el artculo 166 de nuestra Carta Magna: La Polica Nacional tiene por nalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. En concordancia con ello y con lo establecido en el artculo 2, 24.f del mismo cuerpo normativo, la detencin de una persona en situacin de agrancia, es una tarea asignada a la polica; en tal sentido, si se pretende reconocer esta facultad a los ciudadanos debe hacerse de manera excepcional, subsidiaria y sin desconocer la voluntad del constituyente, en atencin al principio constitucional de correccin funcional. Con el arresto ciudadano no estamos ante una forma de detencin sino ante una restriccin momentnea a la libertad personal en situaciones absolutamente excepcionales, que se sustenta en el artculo 2.24.b de nuestra Constitucin, que recoge la gura de la restriccin a la libertad individual, segn el cual: No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley y adems, en la Legtima Defensa que cuenta con respaldo constitucional (art. 2.23), se dice que tiene sustento constitucional en la medida que busca proteger dos bienes jurdicos

74

constitucionales de primera importancia, como son: (i) la seguridad ciudadana y (ii) la realizacin de la justicia. El arresto ciudadano solo permite a un particular, en caso de agrante delito (es decir, cuando encuentra a un delincuente con las manos en la masa), restringir la libertad de un delincuente para ponerlo inmediatamente en manos de la polica. No busca legitimar la justicia por la propia mano ni reemplazar a la polica y tampoco constituye una herramienta para enfrentar la inseguridad ciudadana que atraviesa el pas. El arresto ciudadano, tiene como sustento la necesidad de que la poblacin participe en el aseguramiento de la tranquilidad y la paz social, por lo tanto, debe permitirse a cualquier ciudadano a efectuar el arresto de cualquier otro que incurra en agrancia delictiva, con el n de combatir con mayor ecacia a la delincuencia. La vigencia del arresto ciudadano es coherente con la Ley N 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, que dene a la Seguridad Ciudadana como la accin integrada que desarrolla el Estado, con la colaboracin de la ciudadana, destinada a asegurar la convivencia pacca; as como la erradicacin de la violencia. Sin embargo, la poblacin tiene que saber que el arresto ciudadano es facultativo, no es obligatorio y no da derecho a investigar al supuesto delincuente o incautar bienes, es decir, la persona no est en obligacin de ponerlo en prctica, adems, quien lo ejecuta tiene que ser mayor de edad. El hecho de aplicar el arresto ciudadano no convierte a la persona en polica, solo podr arrestarlo [aprehenderlo] y llevarlo a una comisara o entregarlo al polica ms cercano.

Existe otra interrogante que vale la pena responder: Qu sucedera si el arresto no se produce ante un delito agrante, por mala interpretacin o aplicacin de la ley?, en mi opinin, las personas que efectuaron el arresto seran denunciados por delito de secuestro (artculo 152 del Cdigo Penal); pero la cuestin no termina ah, porque si bien cualquier persona puede arrestar a otra que encuentre en agrante delito, tanto el arrestado como el cuerpo del delito debern ser entregados inmediatamente a la autoridad policial ms cercana, sin que al arrestado se le obligue permanecer en un lugar hasta su entrega a la Polica; quedando prohibido cualquier tipo de vejamen al arrestado; sin embargo, en mi opinin, no puede descartarse la posibilidad de maniatarlo, con la nalidad de impedir su fuga o poner en peligro la integridad de las dems personas. Aqu es necesaria la interpretacin, pues debe entenderse que apenas producido el arresto se debe conducir al aprehendido o arrestado hacia la polica ms cercana, caso contrario, la persona o personas que efectuaron el arresto podran ser denunciadas por delito de coaccin (artculo 151 del Cdigo Penal). El artculo 260 del Cdigo Procesal Penal nos habla de una facultad y no de una obligacin jurdica, no se trata de hacer que el ciudadano haga una labor para la que no est preparado y menos exponerlo a peligro y violaciones a sus derechos. De igual manera, esta facultad solo debe ser utilizada en caso de agrancia, bajo ninguna circunstancia puede recurrirse al arresto ciudadano ante amenazas de cometerse un delito o ante la simple sospecha que este fuera a realizarse, pues ah, s se estara desnaturalizando esta institucin jurdica. Menos an, esta facultad no autoriza a los particulares a que hagan uso de ella para interrogar a los detenidos y/

75

o registrarlos buscando pruebas adicionales, ello sera maniestamente ilegal adems de incoherente con la agrancia, pues el detenido ha sido precisamente sorprendido con las manos en la masa. Para nalizar, es menester resaltar que el arresto ciudadano procedera entonces en tres supuestos de agrancia: (i) la tpica agrancia (es descubierto in fraganti), (ii) la cuasi agrancia (el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el delito) y (iii) la presuncin legal de agrancia (es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo). Fuera de estos supuestos no cabe arresto ciudadano. Por ello es necesario analizar caso por caso y exigir inmediatez de la detencin respecto de la agrancia. Si se detiene a una persona y luego se demora en entregarlo a la polica

se desnaturalizara esta gura. Sin embargo, debe exigirse el perfeccionamiento del artculo 260 del Cdigo Procesal Penal, a efectos de evitar un mal uso o desnaturalizacin del mismo; para ello, se debe establecer una exigencia de justicacin de la detencin sobre el particular que ha hecho uso de esta facultad, siguiendo el ejemplo del artculo 491 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa. Consecuentemente, el particular que detiene a otro debe explicar que ha obrado en virtud de motivos racionalmente sucientes para creer que se produce alguno de los supuestos de la agrancia. El aprehensor no solo debe tener la obligacin de informar sobre los motivos de la detencin, sino adems debe estar obligado a justicar el mismo.

76

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO 1

ROLANDO MURGAS TORRAZZA

PROFESOR TITULAR DE DERECHO DEL TRABAJO UNIVERSIDAD DE PANAM

I. CONCEPTO E IDENTIFICACIN DE LOS PRINCIPIOS I.1 Concepto

disciplina. Ya COUTURE, en palabras inolvidables, haca alusin a la irrupcin de un derecho procesal del trabajo con sus propios principios: El derecho procesal de tipo individualista es insuciente e injusto para los conictos derivados de la relacin de trabajo. Un nuevo derecho procesal, extrao a todos los principios tradicionales, sin exceptuar uno slo de ellos, ha debido surgir, para restablecer, mediante una nueva desigualdad, la igualdad perdida por la distinta condicin que tienen en el orden econmico de la vida los que ponen su trabajo como sustancia del contrato y los que se sirven de l para la satisfaccin de sus intereses. 2 PL RODRGUEZ sealaba con toda precisin, siguiendo la triple funcionalidad de los principios en la clsica concepcin de DE CASTRO, que deban entenderse por principios del derecho del trabajo las directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos 3 En consecuencia, debemos entender que los principios del derecho procesal del trabajo, como ya expresamos, tienen la misma signicacin en el mbito de esta parte del derecho del trabajo. Esto implica que no deben confundirse los principios que tienen

omo ciencia jurdica autnoma, el derecho del trabajo dispone de una doctrina y de principios propios, que lo separan del derecho comn. Estos principios estn a la base, informan e inspiran la legislacin y, por ende, orientan o deben orientar al legislador. Adems, son herramientas tiles para la hermenutica o interpretacin y para la integracin normativa. Parte del debate doctrinal se dirige a la identicacin de principios propios del derecho procesal del trabajo, en especial si se sostiene una autonoma, al menos relativa, del mismo, respecto del derecho procesal comn. Nosotros, que somos partidarios de una autonoma no radical, estimamos que existen principios propios del Derecho Procesal del Trabajo. Utilizamos en este trabajo la expresin Principios del derecho procesal del trabajo, sin incluir en la denominacin el agregado de generales, siguiendo las ideas del maestro Amrico Pl Rodrguez, a propsito de los principios del derecho del trabajo. En todo caso, debemos entender que estos principios del derecho procesal del trabajo vienen a representar, dentro de su mbito, lo mismo que los principios generales representan respecto de todo el Derecho, as como un sentido idntico al de los principios del derecho del trabajo en el conjunto de esta

1 En algunas partes de este trabajo insertamos, con ajustes, contenido de otras conferencias y ponencias sobre temas de derecho procesal del trabajo, en adicin a aspectos antes no desarrollados por nosotros. 2 COUTURE, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil, Desalma, Buenos Aires, 1979, tomo I, p.288. 3 PL RODRGUEZ, Amrico, Los principios del derecho del trabajo, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1978, p.9.

77

esas funciones, con las caracterizaciones que ofrezca la estructuracin del proceso laboral. Puede armarse, entonces, que, independientemente de la aplicacin de los principios propios del derecho del trabajo en su conjunto, en el derecho procesal del trabajo hay principios (generales) especcos, que trazan diferencias con los principios del derecho procesal en general. I.2 Identicacin de los principios del derecho procesal del trabajo La otra parte del debate doctrinal se orienta hacia la identicacin misma de la lista de lo que seran los principios de esta disciplina. Entre los autores son frecuentes las listas de diversa dimensin e, igualmente, con principios diferentes, aunque es posible identicar coincidencias bsicas. En la doctrina suelen hacerse diferentes listas de principios, unas cortas y otras relativamente extensas. Es importante, a nuestro juicio, hacer algunos deslindes conceptuales, para poder alcanzar criterios que sirvan para una identicacin precisa. Mario PASCO COSMPOLIS ha hecho un aporte fundamental en este debate. Para el autor peruano, es preferible distinguir entre los principios y las caractersticas o peculiaridades del proceso laboral. Los principios tendran mayor trascendencia y universalidad, mientras que las caractersticas o peculiaridades son rasgos que pueden extraerse del conjunto de cada legislacin. 4 Apartndose de la tendencia que mezcla principios y peculiaridades y con cercana a la posicin de PASCO COSMPOLIS, Lupo
4 5

HERNNDEZ RUEDA hace referencia, por un lado, a lo que denomina simplemente principios procesales; y, por el otro lado, a las peculiaridades del proceso. 5 Haciendo un examen de diversas opiniones doctrinales, encontramos posiciones diferentes, aunque con varios mrgenes de coincidencia. Resalta PASCO COSMPOLIS la opinin de varios autores sobre la identicacin de los principios del derecho procesal del trabajo, que comentamos a continuacin. De esta manera, resalta la posicin de COQUEIJO COSTA, quien, con una mencin de veintids principios, pareciera encabezar a los autores que sustentan una larga lista. En sentido contrario, cita a Helios SARTHOU, quien limita el punto a tres principios: materialidad de la verdad, equiparacin subjetiva (en lo probatorio, lo econmico y lo subjetivo) y el de proteccin. Jos MARTINS CATARINHO indica que el principio rector del derecho procesal de trabajo es el de adecuacin, del cual derivan los principios especcos de paridad procesal, teleolgico (nalidad social especca) y de normatividad judicial. Igualmente cita a Amrico PL RODRGUEZ, para quien hay tres principios: la desigualdad compensatoria, la bsqueda de la verdad real y la indisponibilidad. 6 Wagner GIGLIO hace una lista un poco ms larga que las anteriores, pero en la lnea de diferenciar los principios de las peculiaridades. Para el maestro brasileo los principios, en general y considerados desde el punto de vista del campo que les corresponde, pueden clasicarse as: Universales u omnivalentes, vlidos para

PASCO COSMPOLIS, Mario, Fundamentos del derecho procesal del trabajo, Aele, Lima, 1997, pp. 37-39, HERNNDEZ RUEDA, Lupo, Derecho procesal del trabajo, IET, Santo Domingo, 1994, pp. 53-55 y 68-77. 6 PASCO COSMPOLIS, op. cit., pp. 39-40-

78

todos los campos del conocimiento, como el principio de identidad. Plurivalentes, vlidos para determinados campos del conocimiento, como el principio de causalidad. Monovalentes, que actan en el mbito de determinada ciencia, como los principios generales del derecho. Sectoriales, aplicables a un sector de la ciencia, como los principios del contradictorio, de publicidad, de oralidad y de ejecucin menos onerosa, vigentes en todos los campos del derecho procesal. GIGLIO, que postula una posicin autonomista para el derecho procesal del trabajo, seala como principios del mismo: el de proteccin; el de despersonalizacin del empleador; el de simplicacin del procedimiento; y, en menor medida, el de ultra peticin y extra peticin, el de iniciativa ex ofcio y el de jurisdiccin normativa, este ltimo referido a las posibilidades de la sentencia normativa, que ha sido parte de la experiencia procesal brasilea.7 PASCO COSMPOLIS reduce a tres los principios del derecho procesal del trabajo: Principio de veracidad Principio protector o de desigualdad compensatoria Criterio de conciencia en la exgesis de la prueba y equidad en la resolucin. 8 En realidad, estimamos que no siempre se ha tenido clara la diferenciacin entre lo que vendran a ser los verdaderos principios del derecho procesal del trabajo, como ciencia jurdica; y lo que eventualmente, por el uso extendido de la expresin, seran los principios del proceso. Es obvio que los principios (generales)
7

del derecho procesal del trabajo tienen una presencia en las reglas fundamentales del proceso laboral. De all que a estas ltimas suela denominrseles tambin como principios, pero que vienen ms bien referidas al proceso. Igual ocurre con el derecho procesal general. Sin embargo, si partimos de la base de las funciones atribuidas a los principios generales, aplicables a los principios del derecho procesal del trabajo, puede resultar ms fcil no confundir estos principios con los conocidos como principios del proceso laboral, que no necesariamente cumplen las tres funciones que la doctrina acepta tienen los principios generales o los especcos de una ciencia jurdica. Igualmente, debe tenerse en cuenta que en su magistral obra sobre los principios, entre otros aportes, PL RODRGUEZ sent de manera denitiva la necesaria diferenciacin entre el principio protector o pro operario y sus tres reglas bsicas de aplicacin: la regla in dubio pro operario, la regla de la norma ms favorable y la regla de la condicin ms beneciosa. Por mucho tiempo, diferentes tendencias doctrinales confundan o reducan el principio a la regla in dubio pro operario. Es interesante vislumbrar lo que podran ser principios instrumentales, que vendran a ser una suerte de reglas de aplicacin de los verdaderos principios. Creemos que en este tema habra varias alternativas: Diferenciar entre los principios propiamente tales (lista corta) y lo que podran ser sus reglas de aplicacin o si, se quiere preservar la expresin principios, hacer referencia a principios instrumentales (lista ms larga). Diferenciar entre los principios del derecho procesal de trabajo (como ciencia jurdica) y

GIGLIO, Wagner D., Os principios do direito processual do trabalho e o procedimento trabalhista, en El derecho del trabajo ante el nuevo milenio, Memoria de Seminario, Secretara de Estado de Trabajo, Santo Domingo, Repblica Dominicana, 1999, pp. 144-152. 8 PASCO COSMPOLIS, op. cit., p.40. 9 PASCO COSMPOLIS en su obra antes de hacer referencia a los principios del derecho procesal del trabajo, hace una mencin de los principios generales del proceso, con lo cual estn indicando que son categoras diferentes.

79

los principios del proceso laboral.9 Diferenciar, como hacen PASCO COSMPOLIS y GIGLIO, entre los principios del derecho procesal del trabajo y las caractersticas o peculiaridades del proceso laboral. Debe estar claro que una cosa es el derecho procesal del trabajo y otra ms concreta es el proceso de trabajo o proceso laboral. Por ello, creemos que es apropiado diferenciar, en la forma arriba sealada, entre los principios de uno y otro. Tampoco debe olvidarse que los principios del derecho del trabajo (entendido como el conjunto) penetran las reglas del proceso laboral, de modo que si bien puede hacerse referencia a principios propios y especcos del derecho procesal del trabajo, en buena medida tales principios son expresin de los principios del derecho del trabajo, an cuando se les denomine con alguna diferenciacin terminolgica. En conclusin, para nosotros, tomando parte de las citadas opiniones doctrinales, el principio rector del derecho procesal del trabajo sera el principio protector, de tutela o de desigualdad compensatoria. Al mismo se agregaran otros dos principios: el de indisponibilidad y el de veracidad, que en su presencia normativa muestran claras conexiones con el principio protector. II. PRINCIPIO PROTECTOR, DE TUTELA O DE DESIGUALDAD COMPENSATORIA II.1 Aplicabilidad. Al tratar lo relativo a este principio, nos interesa destacar previamente algunos aspectos esenciales de la regulacin de la administracin de justicia, que ponen en
10

evidencia un punto de distanciamiento del derecho procesal del trabajo respecto del derecho procesal comn. Es lo que nos lleva a adherir a las posiciones que resaltan la autonoma del primero. Es cierto que el proceso civil ha hecho suyos muchos de los principios del derecho procesal del trabajo, pero es precisamente el reconocimiento del principio de tutela, ms all de las normas de derecho material, lo que a nuestro juicio mantiene la autonoma que defendemos. La idea de la igualdad de los contratantes conduce a la de la igualdad de los litigantes, lo cual viene a alimentar la construccin misma del debido proceso. Sin igualdad procesal se vulnerara entonces el debido proceso. Esto, sin embargo, no es plenamente aplicable al proceso laboral. As como el derecho del trabajo rompi la idea de la igualdad formal de los contratantes e introdujo la gura del contratante ms dbil, objeto de proteccin especial, as tambin en el proceso laboral, como postulaba COUTURE, se generan desigualdades procesales para compensar las de orden material. En el fondo no existe una neta separacin entre las normas materiales y las procesales. Estas ltimas son el vehculo indispensable para que las primeras encuentren su cabal realizacin. Es as como la idea de proteccinconsustancial al derecho del trabajo, pese a sus actuales cuestionamientos- se hace sentir tambin en el proceso laboral. En este mismo orden de ideas, RODRGUEZPIEIRO indica que el derecho del trabajo se forma superando la distincin cerrada entre normas procesales y sustanciales10. Plena vigencia ostentan las magistrales palabras de COUTURE, para quien el

RODRGUEZ-PIEIRO, cit. por MONTOYA MELGAR, op. cit., p. 29

80

derecho procesal liberal individualista se apoya en el presupuesto de que los hombres son iguales entre s en el orden jurdico, pero que la actividad industrial gener un nuevo feudalismo que fue separando a los hombres en dos categoras opuestas en el orden del derecho. De esta manera, el derecho procesal del trabajo es un derecho elaborado totalmente con el propsito de evitar que el litigante ms poderoso pueda desviar y entorpecer los nes de la justicia.11 PL RODRGUEZ cita como partidarios de la vigencia del principio de tutela en el proceso laboral a MONTOYA MELGAR, LVAREZ DEL CASTILLO, PASCO y SARTHOU. Este ltimo distingue tres formas de desequilibrio que deben ser enfrentadas: econmico (el conicto compromete valores de jerarqua patrimonial diferente entre ambos litigantes); probatorio (el empleador tiene ventaja para producir su propia prueba); y subjetivo (la distinta potencialidad que la voluntad de las parte tiene en el conicto). 12 PL RODRGUEZ indica que el carcter tutelar se expresa en dos aspectos: la prueba y la suplencia del juez respecto de los errores, contradicciones u omisiones de la demanda.13 Santiago RUBINSTEIN seala que las leyes procesales deben tener presente la clara desigualdad de las partes y estatuir normas protectoras de los derechos de los trabajadores. Aade que la igualdad en el procedimiento laboral debe subordinarse a los principios rectores de la justicia social.14 Wagner GIGLIO, a propsito de la inversin de la carga de la prueba, alude a las dicultades que confrontan los trabajadores para probar los hechos en que fundamentan sus pretensiones, como son la subordinacin
11 12

de los testigos al empleador, la prueba documental en manos del empleador, su desconocimiento de los detalles de las condiciones de trabajo, etc., lo que conduce a la necesidad de corregir este desequilibrio, conriendo al empleador mayores cargas en la produccin de la prueba.15 Tambin RODRGUEZ-PIERO sostiene que en el proceso de trabajo se tutela al trabajador y a los intereses del trabajo, respecto a la alternativa que supondra que el trabajador tuviera que pretender la defensa de los derechos ante la justicia civil.16 Pese a las opiniones anteriores, BRONSTEIN arma que la mayora de la doctrina considera que este principio protector a lo sumo conduce a la aplicacin de reglas especcas del derecho del trabajo, como el principio de la primaca de la realidad o de la regla in dubio pro operario cuando existan dudas en la interpretacin de una ley laboral. Pero que de esto no debera desprenderse que se trastocaran las reglas fundamentales del debido proceso, en el que la demanda y la defensa tienen derechos equivalentes y se encuentran en pie de igualdad.17 En el mbito del derecho procesal civil, dentro de las opiniones que cuestionan la todava prevaleciente tendencia que postula la atribucin de poderes al Juez, se esgrimen duras crticas al papel tutelar del Juez en los procesos laborales frente a la desigualdad del trabajador. As se habla de que el Juez debe asegurar la igualdad jurdica y no es a l a quien le corresponde enfrentar la desigualdad real. Se llega a tildar la tutela procesal como una execrable actitud paternalista.18 Esta corriente se inserta en el cuestionamiento

COUTURE, op. cit., pp. 272,275-6 PL RODRGUEZ, Visin crtica del derecho del trabajo, en Proceso do trabalho na America Latina, Estudos en homenajeen a Alcione Niderauer Correa, LTR, Sao Paulo, 1992., pp. 244-6 13 IBIDEM, pp. 246-8 14 RUBINSTEIN, Santiago, Fundamentos del derecho laboral, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 143. 15 Cit. por PASCO COSMOPOLIS, Mario, La desigualdad de las partes en el derecho procesal del trabajo. Ponencia al IX Congreso Iberoamericano de derecho del trabajo y de la seguridad social, Bogot, 1986 p. 653. 16 RODRGUUEZ-PIERO, op. cit., p 80. 17 BRONSTEIN, op., cit., p. 150 18 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Galantismo procesal contra actuacin judicial de oficio, Tirant lo blanch, Valencia, 2005, pp.261-262.

81

del reconocimiento, en general, de poderes al Juez (el Juez slo debe ser Juez y ms nada), en especial los probatorios; y, por extensin, a nuestro juicio hace un enfoque exagerado en lo que respecta al proceso laboral. En el fondo, el principio de tutela en el proceso de trabajo se integra no slo con la posibilidad de actuaciones ociosas del Juez (suplencia de la demanda, fallo extra o ultra petita, etc.), sino igualmente, como exponemos a continuacin, con diferenciaciones en el trato que en el proceso la ley dispensa a las partes (por ejemplo: presunciones a favor del trabajador, patrocinio legal gratuito, no condena en costas al trabajador, etc.), que operan con absoluta independencia de la actuacin ociosa del Juez. El tema de los poderes probatorios al Juez, rebasa el mbito del proceso laboral, porque la doctrina prevaleciente y la mayor parte de las legislaciones, tambin reconocen tales poderes en el proceso civil. A nuestro juicio, pese a todo lo anterior, existe una fuerte tendencia doctrinal para este reconocimiento, que se expresa en varias legislaciones. DE BUEN reconoce en el derecho mexicano, luego de la reforma procesal de 1980, una clara presencia de la tutela. 19 Importantes en la legislacin mexicana son la suplencia de la demanda y una nueva distribucin de la carga de la prueba. En Panam FBREGA advierte un cierto sentido tutelar, que se maniesta as: a) Normas que conguran un sistema procesal ecaz, como instrumento para la realizacin de las normas de derecho material. b) Normas protectoras del demandante,
19 20

que es, en la mayora de los casos, el trabajador. Entre otras normas menciona en Panam: la simplicidad en el libelo y en los actos procesales; interrupcin de la prescripcin por la sola presentacin de la demanda; medidas cautelares sin caucin en determinados casos; amplitud en la acumulacin subjetiva y objetiva de pretensiones; posibilidad de fallar extra o ultra petita; ejecucin parcial en caso de allanamiento o reconocimiento parcial de lo adeudado; determinadas normas sobre ejecucin. Sin embargo, observa que estos dispositivos no son directamente tutelares de los trabajadores. c) Normas directamente tutelares de los trabajadores, a propsito de las cuales menciona en la legislacin panamea: normas sobre carga de la prueba; trmite de consulta cuando la resolucin de primera instancia sea totalmente adversa al trabajador; ejecucin provisional sin necesidad de caucin; que la no contestacin de la demanda se tenga como indicio en contra del empleador, no as respecto del trabajador; cumplimiento de la decisin en benecio del trabajador an cuando est pendiente una impugnacin (orden de reintegro del trabajador amparado por fuero sindical o de maternidad); en caso de ilegalidad de la huelga la apelacin es en el efecto suspensivo, pero si se declara la legalidad, la apelacin se concede en el efecto devolutivo; sanciones de ocio por el juez; patrocinio gratuito, etc. 20 Ya en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y la Previsin Social, se opt expresamente por el reconocimiento del principio de tutela en el proceso laboral, cuando entre las conclusiones del Tema III, la 2. , seal que el carcter tuitivo del derecho del trabajo ha de reejarse

DE BUEN, op., cit., p.36 FBREGA P., Preceptos tutelares de los trabajadores en el derecho panameo, en Estudios de derecho procesal del trabajo en honor del Doctor ALBERTO TRUEBA URBINA, Ediciones de la Universidad de Yucatn. 1977. pp. 106-111

82

en el proceso laboral en la medida en que, apreciando la desigual posicin del trabajador frente al empleador, se aspire a lograr una igualacin de las partes en el proceso. Estimamos que en el derecho procesal del trabajo es menos destacable la vigencia de las tres reglas de aplicacin del principio protector: in dubio pro operario, norma ms favorable y de la condicin ms beneciosa. Las mencionadas reglas resultan de aplicacin general en todo el derecho del trabajo, pero en realidad no debe confundirse al respecto la actividad que realiza el juez en la aplicacin e interpretacin del derecho material, con la que concierne a la tarea estrictamente procedimental. En esta ltima actividad eventualmente no habra cabida para la aplicacin de la regla de la condicin ms beneciosa; muy excepcionalmente podra congurarse una hiptesis de aplicacin de la regla de la norma ms favorable (cuestin reservada a las normas que tienen que ver con el fondo de la decisin y no con el procedimiento); en tanto que respecto de la regla in dubio pro operario se plantea una discusin doctrinal y jurisprudencial que examinamos a continuacin. II.2 Aplicacin de la regla in dubio pro operario en la valoracin probatoria. Como derivacin de la aplicacin del principio de tutela, se perla una tendencia a reconocer la aplicacin de la regla in dubio pro operario en materia de valoracin probatoria. As se expres en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Previsin Social, en la conclusin 3, conforme a la cual esta regla incide en los procesos laborales cuando en el espritu del juzgador no exista conviccin absoluta derivada del

anlisis de las pruebas sustanciadas. En Panam, la jurisprudencia reiterada de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, excluye toda posibilidad de aplicacin de la regla in dubio pro operario en la valoracin probatoria. II.3 Iniciacin de ocio del proceso. Mario PASCO se reere a las posibilidades, como parte del principio protector, de inicio ex ofcio del proceso, como las que para algunos supuestos se reconoce en Espaa a la inspeccin de trabajo; en Brasil, donde los actuados administrativos fungen de cabeza del proceso judicial; y en Argentina en caso de accidentes de trabajo.21 En Panam, es posible que el Juez de Trabajo tome las medidas necesarias en caso de riesgos profesionales, sin necesidad de presentacin de demanda (art. 956, numeral 4, del Cdigo de Trabajo). II.4 Vigencia limitada del principio de congruencia. Es sabido que en el proceso comn la decisin de fondo ha de recaer sobre los extremos planteados por las partes, esto es, en relacin con las peticiones del demandante y con las excepciones y defensas del demandando. Fundamentalmente como derivacin del principio de tutela, en el proceso laboral se maniesta la tendencia a reconocer al juzgador la posibilidad de fallar, en determinadas circunstancias, extra o ultra petita, lo cual implica una ruptura al menos parcial del clsico principio de congruencia. Como alternativa en la justicia laboral, nos parece una solucin claramente atendible, dado que la verdad real debe proyectarse

21 PASCO COSMOPOLIS, Los principios del derecho procesal del trabajo, en Presente y perspectivas del derecho del trabajo, UNAM, Mxico, 1991, pp. 384-5.

83

en toda su intensidad, ms all de las deciencias y omisiones en las peticiones formuladas por el trabajador. Todo ello, desde luego, sin que se llegue a afectar el derecho de defensa del empleador, lo que conduce a la no generalizacin de esta obligacin. Esta posibilidad que fortalece los poderes del juez- viene, por otro lado, a constituir un soporte procesal importante del principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores. Como atinadamente observa SARTHOU, con facultades inquisitivas al juez se evita que las omisiones o insuciencias de la parte dbil de la relacin de trabajo se consideren actos voluntarios, cuando en realidad constituyen una consecuencia forzada de la desigualdad. 22 Lo fundamental es que aparezca debidamente probado en el proceso ms de lo que se pidi o bien algo no pedido, siempre que haya habido discusin procesal de los hechos y posibilidad probatoria para ambas partes. Esto ltimo es importante porque una de las objeciones al fallo extra o ultra petita, es la de que compromete el principio del debido proceso, cuestin a nuestro juicio perfectamente superable si son delineados con claridad los lmites de esta actividad del jugador. Inclusive, hay casos en que basta la sustitucin por el tribunal de una peticin por la que legalmente corresponde, como por ejemplo: el trabajador que pide reintegro y en realidad slo tiene derecho a indemnizacin, caso en el cual lo que se discute en los hechos es en todo caso la justicacin o no del despido. En Colombia, Panam, Mxico, Venezuela y Brasil,23 al igual que en Per,24 es posible esta ruptura parcial del principio de congruencia, que, como ya expresamos, deriva sin duda del carcter tutelar del
22 23

proceso laboral. Entre las condiciones que se suelen exigir estn la de que los hechos estn probados y hayan sido debidamente discutidos en el proceso (por ejemplo, artculo 531 del Cdigo de Trabajo de Panam). Mario PASCO seala los siguientes requisitos: a) Que las cantidades superiores o materias distintas hayan sido debatidas en el proceso, aunque no aparezcan en la demanda. b) Que estn probadas. c) Que la facultad se ejerza pro operario. No es el caso que el juez aada un punto litigioso para declararlo infundado. d) Que el asunto verse sobre derechos irrenunciables.25 En denitiva, la ruptura parcial del principio de congruencia, dentro de lmites establecidos, como los antes mencionados, constituye alternativa indispensable para la justicia laboral. En Panam, el fallo ultra petita, conforme al artculo 535 del Cdigo de Trabajo, es una potestad del Juez, el cual puede condenar a sumas mayores de las pedidas, que correspondan a las prestaciones pedidas en la demanda, cuando en el proceso resulte establecido que stas son inferiores a las que corresponden al demandante de conformidad con la Ley. Segn el mismo artculo, el Juez tambin tiene la potestad de condenar por prestaciones distintas de las pedidas (fallo extra petita), si los hechos o declaraciones que las originen fueron debidamente discutidos en el proceso y resultaron debidamente probados. Sin embargo, la norma en cuestin limita la potestad del tribunal a los siguientes supuestos: Salario mnimo

IBIDEM, p. 370. DE BUEN, Nstor, Las desigualdades de las partes en el derecho procesal del trabajo, Ponencia al IX Congreso Iberoamericano del derecho del trabajo y de la seguridad social, Bogot, 1986, pp., 529-530 24 PASCO COSMOPOLIS, La desigualdad de las partes en el derecho procesal del trabajo, p. 653 25 PASCO COSMOPOLIS, Los principios del derecho procesal del trabajo, pp. 377-8

84

 Salario bsico Vacaciones Declaraciones o condenas sustitutivas que segn la Ley correspondan por las expresamente pedidas en la demanda Aunque no lo seale expresamente el artculo 535, debe entenderse que el fallo ultra o extra petita, slo es posible cuando se hace en benecio del trabajador, dado que esta potestad judicial es expresin del principio protector en el proceso laboral. Esta posicin, que compartimos, la sostiene en el plano doctrinal Mario PASCO COSMPOLIS.26 En materia de Casacin Laboral, a pesar de las limitaciones propias del recurso, el artculo 928 del Cdigo de Trabajo, le permite a la Corte, actuando como tribunal de casacin, enmendar o revocar la resolucin recurrida en cualquiera de sus partes y expedir la condena o absolucin que corresponda, aunque ellas no hayan sido pedidas en el recurso de casacin o en la propia demanda. De esta manera, se abre las puertas no slo a que la sentencia de casacin vaya ms all de lo pedido en el recurso, sino tambin ms all de lo pedido en la demanda. En ambos casos, la posibilidad es la de un fallo ultra o extra petita. II.5 Inversin o redistribucin de la carga de la prueba Uno de los aspectos donde ms claramente se hace sentir el principio protector en el proceso, es el que tiene que ver con la inversin o redistribucin de la carga de la prueba. Esta reversin de la carga probatoria se concreta en el reconocimiento de una serie de presunciones a favor del trabajador, generalmente de carcter iuris tantum, pero que, en ocasiones, pueden ser de derecho.

Se trata de la ruptura deliberada, dentro de ciertos mrgenes y a favor del trabajador, de las reglas bsicas del onus probandi, en forma tal que un hecho respecto del cual, por armarlo el trabajador como fundamento de sus pretensiones, a ste debera corresponder la carga de la prueba, se reputa prima facie como acreditado. En este caso, corresponder al empleador demostrar su inexistencia. Debe tenerse en cuenta que las presunciones que establece la Ley son normas sobre carga de la prueba y son diferentes de las llamadas presunciones judiciales, que son parte de las conclusiones probatorias mediante el cual Juez inere de un hecho probado la existencia o el indicio de existencia de otro hecho, por la relacin existente entre ambos. Desde el punto de vista material, es obvia la superior capacidad que tiene el empleador frente al trabajador para hacer acopio procesal de elementos probatorios. Por un lado, desde el momento mismo del inicio de la relacin es el empleador quien decide si el contrato habr de tener o no forma escrita y determinar sucesivamente la forma en que se dejar constancia documental de los diversos extremos del desarrollo de la relacin laboral. Por otro lado, an mediando los mrgenes de gratuidad del proceso laboral, lo cierto es que la prctica de determinadas pruebas puede resultar onerosa para quien la propone o interesa, como es el caso de certicaciones, copias, traslado de testigos, peritajes, etc. Por ltimo, en los procesos laborales es de frecuente utilizacin la prueba testimonial, generalmente trabajadores de la empresa, que estn todava sometidos al poder jurdico del empleador, lo que muchas veces

26

PASCO COSMPOLIS, Fundamentos de derecho procesal del trabajo, p.57.

85

trae como consecuencia que al trabajador le resulte difcil lograr su comparecencia para rendir declaracin. En la lgica de las presunciones es natural que para beneciarse de las mismas, el trabajador deba acreditar los hechos que las generan. A ttulo de ejemplo, dados los lmites de este trabajo, mencionamos algunas de las presunciones a favor del trabajador que resultan ms extendidas en las legislaciones latinoamericanas. Presuncin de la existencia del contrato y la relacin de trabajo entre quien presta personalmente el servicio o ejecuta la obra y quien lo recibe. De esta manera se presume, salvo prueba en contrario, la existencia del elemento delimitador de la relacin de trabajo, que, en general, es el de la subordinacin o dependencia jurdica. En otras palabras: el trabajador slo tiene que probar la prestacin del servicio, pero no tiene la carga de la prueba en lo que se reere a la subordinacin. En este sentido, lo establecen, entre otras legislaciones, la Ley Federal del Trabajo de Mxico (art. 21); la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina (art. 23), con la salvedad de que indica que no regir si por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario (20); el Cdigo de Trabajo de Honduras (art. 21); la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela (art. 65); el Cdigo de Trabajo de El Salvador, si se prestan servicios por ms de dos das consecutivos (art. 20); el Cdigo Sustantivo del Trabajo de Colombia (art.24), salvo que habitualmente se presten servicios en ejercicio de una profesin liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial (21); el Cdigo de Trabajo de Repblica

Dominicana (art. 15); el Cdigo de Trabajo de Costa Rica (art. 18); el Cdigo de Trabajo de Paraguay (art. 19); y el Cdigo de Trabajo de Panam (art. 66). Presuncin de la duracin indeterminada de la relacin de trabajo. As lo establecen los Cdigos de Trabajo de Paraguay (arts. 49 y 50, salvo que la costumbre indique lo contrario), Colombia (art. 47), Costa Rica (art. 26), Honduras (art. 46-A), Repblica Dominicana (art. 34), Guatemala (art. 26), El Salvador (art. 26), Panam (arts. 68 y 75) y el Decreto Ley 16.187 de 1979 de Bolivia (art. 1). En Argentina (art. 90 LCT), se entiende que la duracin es indenida, salvo pacto expreso y escrito en contrario y que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, as lo justiquen. En el Cdigo de Trabajo de Nicaragua, en principio existe la presuncin, salvo pacto expreso o, an sin el pacto expreso, cuando para la realizacin de la obra o servicio el plazo est en funcin del tiempo de duracin de los mismos o cuando se trate de trabajos estacionales o cclicos (art. 26). Presuncin de que a falta de contrato escrito, en los casos en que el mismo resulta obligatorio, se presume cierto lo que el trabajador alegue en el proceso sobre lo que la Ley ordena conste en el contrato escrito. Por ejemplo: artculo 69 del Cdigo de Trabajo de Panam. Corresponde al empleador demostrar lo contrario. Presuncin de que la relacin de trabajo se extingue o termina por despido. Por ejemplo: artculo 737 del Cdigo de Trabajo de Panam. El trabajador tiene que probar que ya no presta servicios y si el empleador alega que no hubo despido, tendr la carga de la prueba sobre la causa de extincin que

86

invoque (renuncia, mutuo consentimiento, vencimiento del plazo pactado, conclusin de la obra objeto del contrato, etc.) Presuncin de que el despido se presume injusticado. Corresponde al empleador probar los hechos en que fundamenta el despido. El trabajador no tiene que probar que cumpli con todas sus obligaciones, es el empleador quien tiene que acreditar su incumplimiento. III. PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD En el fondo, este principio es la versin procesal del principio de irrenunciabilidad, propio del derecho del trabajo y eje de soporte del de proteccin. Del mismo modo, la forma en que se articula el principio de indisponibilidad reeja, sin duda, sus claras conexiones con el principio protector. As como en la contratacin o incluso por actos unilaterales el trabajador no puede renunciar a sus derechos, cuando se encuentra en el escenario del proceso la Ley debe asegurarle una proteccin frente a un estado de necesidad econmica que no alcance a borrarse al abrirse la puerta del proceso. Las mismas limitantes capaces de inducir al trabajador a aceptar reducciones o abandono de sus derechos reconocidos con tal de obtener o conservar un empleo, se hacen sentir, de manera muy similar, en el proceso de trabajo. Con tal de obtener rpidamente las sumas que requiere para su sobrevivencia y, en la mayora de los casos, la de su familia, el trabajador llega a estar dispuesto a aceptar arreglos, transacciones o desistimientos, claramente atentatorios de sus derechos. As como el derecho del trabajo introdujo

la gura del contratante jurdicamente protegido mediante garantas mnimas e irrenunciables y, en el plano procesal, la del litigante merecedor de ventajas procesales, del mismo modo tiene que entenderse que ese litigante no tiene capacidad material para disponer libremente de sus derechos, an cuando se encuentre actuando como parte de un proceso laboral. Dentro de las formas de expresin de este principio en el proceso laboral, pueden mencionarse las siguientes: 1. El papel que desempea el Juez en la fase de conciliacin dentro de los procesos de trabajo. 2. La vigilancia y necesidad de homologacin por el tribunal, que muchas legislaciones establecen para que los arreglos o transacciones entre las partes puedan poner n al proceso y tener efectos de cosa juzgada formal y material. Los acuerdos de este tipo no pueden afectar derechos indisponibles (que son la mayora de los derechos de los trabajadores) y debe tratarse de derechos que claramente aparezcan en el proceso como no reconocidos o no acreditados o todava inciertos. 3. Las restricciones que algunas legislaciones imponen al desistimiento, como forma excepcional de extincin del proceso. En este sentido, la legislacin panamea (art. 941 del Cdigo de Trabajo) seala que el desistimiento de la demanda, de la instancia o del proceso, no extingue el derecho. De esta manera el desistimiento pudiera producir cosa juzgada formal, pero no cosa juzgada material. 4. Las posibilidades de apelacin ex ofcio o la

27 El artculo 938 del Cdigo de Trabajo de Panam obliga al tribunal de primera instancia a consultar ante el superior todas las resoluciones judiciales que fuesen totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, de sus sucesores o beneficiarios, as como las que se dicten en materia de riesgos profesionales, siempre que por su naturaleza o cuanta admitan el recurso de apelacin, aunque el trabajador no hubiese hecho uso de dicho recurso.

87

consulta obligatoria de la sentencia como un grado de competencia, independientemente de que el trabajador hubiese recurrido oportunamente.27 5. La suplencia de la demanda, como ocurre en la legislacin mexicana. Esto es tanto expresin del principio protector, como ya expresamos, como del principio de indisponibilidad, porque la omisin en la demanda, querida o no por el trabajador, es una forma de hacer abandono de derechos. 6. La posibilidad del fallo ultra o extra petita es tambin expresin del principio protector y del de indisponibilidad. IV. PRINCIPIO DE VERACIDAD Este principio tiene evidente conexin con el principio protector y con el de primaca de la realidad. Sus manifestaciones pueden encontrarse en una serie de caractersticas, peculiaridades o principios del proceso, como exponemos a continuacin. IV.1 Poderes al Juez IV.1.1 Tendencias Existe una marcada tendencia a reconocer importantes poderes al juez en el proceso laboral. Estos poderes rebasan signicativamente en muchos casos a los que las legislaciones modernas otorgan al juez comn. Si bien, como ya expresamos, en el proceso laboral prevalece doctrinal y legislativamente el reconocimiento de poderes al juez, incluso ms all de los reconocidos en el proceso civil, debe destacarse una vez ms la existencia de una corriente que cuestiona tales poderes en cualquier tipo de proceso y que, por tanto, extiende tal cuestionamiento al proceso de trabajo.
28 29

En este sentido, MONTERO AROCA indica que, como reaccin al concepto decimonnico del proceso cosa de las partes, a lo largo del siglo XX se extendi la idea de la llamada publicizacin del proceso, que este autor censura atribuyndole una base ideolgica autoritaria, en la cual incluye tanto a KLEIN y la reforma procesal austriaca de 1895, como al Cdigo italiano de 1940 y, desde luego, al Cdigo Sovitico de 1964. Destaca que en el proceso penal las reformas han convertido al juez simplemente en juez, y nada ms! y censura que, por el contrario, en el proceso civil se siguen aumentado los poderes al juez, con lo cual se est pretendiendo que no sea realmente juez 28 ALVARADO VELLOSO critica lo que seala se ha denominado doctrinalmente como solidarismo, donde el juez acta respecto de las partes en el proceso con una actitud a las cuales les dedica su simpata o piedad. Indica que el juez debe resolver conictos nter subjetivos de intereses, tarea que en esencia consiste en otorgar justicia conmutativa. Por el contrario, segn el destacado procesalista, el juez lo que practica en el escenario apuntado, es justicia distributiva, sin tener los elementos para hacerlo.29 Pese a las anteriores crticas, prevalece en el derecho procesal del trabajo, la idea, que compartimos, de que el juez laboral debe disfrutar de poderes, que no comprometan el principio del debido proceso, pero que, por una parte, responde a una idea moderna de la funcin judicial y, por la otra, tengan en cuenta las diferencias materiales entre trabajador y empleador. Es obvio, que la simple entrada al escenario procesal, no iguala, en sentido real, a los litigantes.

MONTERO AROCA, Juan, prlogo a ALVARADO VELLOSO, Galantismo procesal contra actuacin judicial de oficio, cit., pp. 15-20. ALVARADO VELLOSO, op. cit., pp.224-225. 30 PASCO COSMOPOLIS, La desigualdad de las partes en el derecho procesal del trabajo, p. 651

88

IV.1.2. Suplencia de la demanda. Est prevista en el artculo 873 de la Ley Federal de Trabajo de Mxico, que permite a la Junta, al admitir la demanda, subsanar las omisiones en las peticiones del trabajador, situacin que al parecer de Mario PASCO COSMOPOLIS anticipa y evita la necesidad del fallo extra petita.30 IV.1.3 Impulso, direccin y saneamiento del proceso. Se reconoce una tendencia a otorgar importantes poderes al juez en todo lo que se reere al impulso y direccin del proceso, que fundamentalmente corresponden al mismo. Igualmente, el juez queda facultado para el saneamiento de las nulidades que advierta. A este respecto, Mario PASCO cita abundante doctrina (DE LITALA, KROTOSCHIN, GIGLIO, SARTHOU, BARBAGELATA), al igual que a las legislaciones peruana y panamea.31 En este sentido el proceso deja de estar sujeto, para su desarrollo, a los requerimientos y peticiones de las partes o a sus advertencias sobre posibles vicios. Salvo la demanda, que en general es requerida para iniciar el proceso, el juez tiene el deber de avanzar en las etapas procesales y desempear un papel activo, sin perjuicio de aquellas gestiones propias de las partes. IV.1.4. En materia probatoria. En esta materia los poderes al juez se dan de dos maneras: a) La posibilidad de practicar pruebas de ocio. Por ejemplo: en Panam el artculo 740 del Cdigo de Trabajo, lo impone como un deber tanto al juez de primera como al de segunda instancia. Al primero si es necesario para vericar las armaciones de las partes
31 32

y exactitud de cualquier documentos pblicos o privado; y al de segunda, las que sean necesarias para aclarar puntos oscuros o dudosos del proceso. b) En orden a la valoracin probatoria. En este ltimo aspecto hay la tendencia a reconocer la posibilidad de apreciar las pruebas en conciencia o bien con arreglo a la sana crtica. Sea que se considere que la sana crtica es un sistema intermedio entre la tarifa legal y la libre conviccin (COUTURE) o bien que en el fondo slo existen dos sistemas para la valoracin probatoria (DEVIS ECHANDIA), que seran los dos ltimos, lo cierto es que en el proceso laboral el juez no suele estar sujeto a los rigores de la prueba tarifada. En Mxico se acude a la valoracin en conciencia, mientras que en Panam y Paraguay expresamente se hace referencia a la sana crtica. Fernando VILLASMIL arma que la apreciacin de la prueba en conciencia es una manifestacin del sistema de la libre conviccin rociada de sensibilidad social.32 La sana crtica o de la apreciacin razonada, se entiende como un sistema que descarta cualquier sentido arbitrario que pudiera ofrecer la libre conviccin, mediante el manejo por el juez de la lgica y la experiencia, lo cual debe reejarse en el razonamiento de su operacin valoratoria. Conviene precisar que una cosa es la libre apreciacin de las pruebas o su apreciacin en conciencia y otra distinta es que al resolver el fondo se falle en equidad o en conciencia. Lo ltimo supondra que el juez tiene un poder suciente para fallar sin sujecin a normas previas, que no es el caso de las legislaciones

PASCO COSMOPOLIS, Los principios del derecho procesal del trabajo, pp. 373-5 IBIDEM, p 392.

89

iberoamericanas, en los conictos jurdicos, ni nos parecera el sistema ms recomendable para nuestros pases. IV.1.5. Vigencia limitada del principio de congruencia. La posibilidad de romper el llamado principio de congruencia, mediante el fallo ultra o extra petita, que ya explicamos como una forma de expresin del principio de tutela, tambin lo es del principio de indisponibilidad y del principio de veracidad. En cuanto al ltimo, es claro que este poder del juzgador le permite llegar a encontrar la verdad material, ya no desde el punto de vista probatorio, sino tambin en torno a cules son los derechos que le asisten al trabajador y su exacta cuanticacin. IV.2 Celeridad y accesibilidad Una caracterstica del proceso laboral que siempre se menciona es la de su celeridad, que surge al menos de su comparacin con el proceso civil. Contribuyen a ella la oralidad, sencillez y concentracin. Fundamental resulta la limitacin de los recursos, en lo que se reere a las resoluciones de trmite. Un problema que arrastra en muchos pases la justicia laboral es la de una relativa lentitud, en el sentido de que las causas demoran considerablemente ms de lo que imponen las necesidades de los trabajadores. De esta manera, un instrumento de enorme utilidad y consustancial al proceso de trabajo, cual es la conciliacin, se convierte con demasiada frecuencia en una forma de propiciar disminuciones importantes en los derechos de los trabajadores, que en sentido material comprometen el principio

de irrenunciabilidad, aunque formalmente todo se supere con la alusin a derechos inciertos. Mltiples son las causas, entre ellas la insuciencia de los tribunales. La existencia de la justicia especializada, que entre sus justicaciones tiene la exigencia de la rapidez, impone la creacin de tribunales sucientes en proporcin al nmero de la justicia . En el mismo orden de ideas, la ausencia de tribunales especializados en determinadas reas de un pas, conduce a dos situaciones inconvenientes. Por un lado, a que en ocasiones se otorgue competencia a los tribunales ordinarios, cuestin por dems inconveniente; y, por el otro, a que las distancias desalienten a los trabajadores de acudir a la justicia para hacer valer sus derechos. Al mismo tiempo, esto ltimo compromete negativamente el esfuerzo probatorio del trabajador (traslado de testigos, por ejemplo), lo que acarrea una desventaja frente al empleador. IV.3 Simplicidad y ausencia de formalidades La participacin del trabajador y la exigencia de celeridad en la decisin, conducen a un proceso que en su conguracin se presenta carente de las rigurosas formalidades que en buena medida todava caracterizan al proceso civil. La bsqueda de la verdad material supone abandonar el culto exagerado a la forma, lo que en el propio proceso civil ha llevado a reformas dirigidas a simplicar la actuacin.

90

VIGILAR Y SANCIONAR

JOS EDUARDO DE RESENDE CHAVES JNIOR[1]

l Panptico, el terrible sistema de adiestramiento social criticado por Michel Foucault, cuya designacin fue inspirada en el centro penitenciario de mismo nombre idealizado por el lsofo utilitarista Jeremy Bentham al nal del Siglo XVIII, que permita vigilar todos los prisioneros sin que ellos supiesen se estaban o no siendo observados, est en gestacin en Cmara de los Diputados, por medio del Proyecto de Ley n. 3893/2008 (Brasil), de autora del Diputado Carlos Bezerra (PMDB/MT/ BRASIL) , que autoriza la violacin del correo electrnico corporativo del empleado. Ese PL no es solo inconstitucional, es sobre todo inconveniente, pues al intentar legalizar la cultura del [BBT] (Big Brother en el Trabajo), solo hace aumentar la relacin de desconanza entre patrn y empleado. Si la idea es hacer uno [upgrade] en las relaciones de trabajo, sin duda, el camino es va contraria, es decir, el fortalecimiento de la [dcia] entre las partes. LA CASA DE CASERO. LA jurisprudencia predominante en el Tribunal Superior del Trabajo est caminando en el sentido de privilegiar los intereses empresariales, en detrimento de la intimidad y privacidad del trabajo. El fundamento principal de la jurisprudencia en esa materia honda-se en el argumento de que el correo electrnico corporativo es herramienta de trabajo. Tal fundamento; sin embargo, no nos convence, ya que el hecho de constituirse como herramienta de trabajo no [elide] el status de la proteccin constitucional que es destinada a la privacidad e intimidad del

trabajador, al igual que la casa de casero es tambin considerada herramienta de trabajo, por la misma jurisprudencia y ni por ello puede ser violada por el patrn, sea a que pretexto fuere. De toda forma, no hay que decir que instrumentalizar la intimidad y la privacidad del ciudadano, sea el trabajador o no, es siempre peligroso. El Judiciario debe ser el garantista y no el verdugo de esos derechos constitucionales. El sigilo de correspondencias virtuales solo puede ser roto con orden PREVIA del juez y exclusivamente para efectos PENALES. Mero inters estratgico, econmico o disciplinar del empleador no puede suplantar la garanta prevista en la Constitucin. Ese entendimiento aniquila en la prctica de las relaciones de trabajo el inciso XII del artculo 5 de la Constitucin, que dispone: Art. 5: XII - es inviolable el sigilo de la correspondencia y de las comunicaciones telegrcas, de dados y de las comunicaciones telefnicas, salvo, en el ltimo caso, por orden judicial, en las hiptesis y en la forma que la ley establecer para nes de investigacin criminal o instruccin procesal penal; ([grifos] nuestros) La ley 9.296/96, en el inciso III de suyo art. 2, al reglamentario supla - referido precepto constitucional, en lo que tange a las [interceptaes] telefnicas, es expresado en el sentido de vedar la monitorizacin cuando el hecho investigado constituir infraccin penal punida, como mximo, con pena de detencin.

91

No bastase, el art. 10 de la misma ley, dene que es crimen realizar [interceptao] de comunicaciones de informtica o telemtica, sin autorizacin judicial o con objetivos no autorizados en ley. El trabajo cada da ms se mezcla ms con la vida. El trabajador es vigilado por satlite (camioneros), por cmaras, por [pagers], [smartphones] , [PDAs], palm tops, hasta por Google [Maps]. En contrapartida a ese avance del trabajo sobre la vida privada, a ese trabajo la que preero denominar, inspirado en Foucault, de [biopoltico] , es necesito garantizarse todava ms la intimidad y privacidad del empleado. La relacin de empleo y los intereses econmicos de la empresa no [excepcionam] los derechos fundamentales del ciudadanotrabajador. Al contrario, la subordinacin y la coaccin econmica vuelven los trabajadores los ciudadanos ms vulnerables a las violaciones de derechos humanos. El trabajador no renuncia a suyos derechos fundamentales al ingresar en el ambiente real o virtual de la empresa. DECLOGO CONTRA LA MONITORIZACIN DE E-MAIL CORPORATIVO. Para combatir esa cultura de adiestramiento disciplinar del empleado, de vigilar y punir, propongo un declogo contra la violacin del correo electrnico corporativo cedido al trabajador, con reglas bien claras: 1. El empleador puede, s, establecer reglas para uso del correo electrnico corporativo y exigir que l solo sea usado para nes profesionales. 2. Sin embargo, no puede violar la garanta

constitucional (art. 5, XII, Brasil) a pretexto de vigilar sus intereses econmicos o disciplinarios. Violar tal garanta constituye inclusive crimen (art. 10 de la Ley 9.296/96, Brasil). 3. La correspondencia virtual recurrente del correo electrnico corporativo es prueba ilcita y no puede ser usada en el proceso laboral. La nica excepcin es aquella producida con orden PREVIA de violacin por el JUEZ y se estuviere en partido delito PENAL (no mero inters comercial o disciplinar del empleador). 4. El empleador no tiene permiso para violar correspondencia. Solo el juez tiene ese poder constitucional y aun as desde que estn envueltos delitos criminales. La jurisprudencia del Tribunal Superior del Trabajo de Brasil est concediendo al empleador ms poderes que el constituyente concedi al propio juez. 5. Correo Electrnico corporativo es correspondencia, en el mundo virtual de la conectividad plena la distincin entre correo electrnico corporativo y correo electrnico privado es cada vez ms imprecisa, mayormente a partir del concepto de cloud computing. Adems de esa distincin no tener fuerza bastante para derogar la Constitucin de la Repblica, nunca es de ms recordar del argumento hermenutico segn lo cual donde la Constitucin no distingue no cabe al intrprete distinguir. 6. Es impropia la analoga entre correo electrnico corporativo y sobre timbrado de la empresa. Nadie recibe correspondencia ajena con timbre de la propia empresa en que trabaja. 7. El hecho de ser herramienta de trabajo

92

no elimina la garanta constitucional. De la misma forma, no se permite al empleador la violacin de la casa de casero (que tambin es herramienta de trabajo, segn la jurisprudencia laboral). 8. No hay propiamente ponderacin entre la intimidad/privacidad del trabajador y los intereses patrimoniales/comerciales y disciplinarios de la empresa. La relacin no es de ponderacin, sino de supremaca de la dignidad de la persona del empleado. La empresa solo por ccin jurdica puede transformarse en sujeto (de derecho). La relacin entre trabajador y empresa constituye, en primer orden, una relacin entre sujeto y objeto. 9. El empleado no abdica de sus derechos fundamentales al ingresar en el ambiente fsico o virtual de la empresa. Mucho al contrario, el empleado, bajo el yugo de la subordinacin jurdica, bajo la coaccin

y la desigualdad econmicas, est ms vulnerable que el ciudadano comn a las violaciones de los derechos humanos, lo que cobra del juez del trabajo una proteccin todava mayor que la destinada al ciudadano comn. 10. La intencin de vigilar los correos electrnicos del empleado vigoriza la cultura de la vida en lnea, del Gran Hermano Laboral, del empleador omnisciente, en n, del vigilar y punir. El trabajo cada vez ms se mezcla con la vida, cada vez es ms bio - poltico y opresor. Es la vida cada vez ms invadida por el trabajo. El adiestramiento disciplinar en ltima instancia invierte la ecuacin social de trabajar para vivir, convirtindola en vivir para trabajar. ------------ --------- --------- --------- Autorizada la replicacin de este texto, con preservacin de la autora.

[1]

Juez del Trabajo, Titular de la 21 Vara de Belo Horizonte. Doctor en Derechos Fundamentales por la [Universidad] Carlos III de Madrid. Presidente de la Red Latinoamericana de Jueces www.REDLAJ.com , Vicepresidente del Instituto de Pesquisas y Estudios Avanzados de la Magistratura y del Ministerio Pblico del Trabajo www.IPEATRA. org.br y Coordinador del Grupo de investigacin [GEDEL] sobre Justicia y Derecho Electrnicos de la Escuela Judicial del TRT-MG.

93

BUENAS PRCTICAS PROCESALES EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

DR. EDHN CAMPOS BARRANZUELA
JUEZ PENAL (T) UNIPERSONAL DE JUZGAMIENTO DE TALARA. MAGSTER, DOCTORANDO EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA. LICENCIADO EN CIENCIAS DE LA COMUNICACIN SOCIAL Y PROFESOR UNIVERSITARIO

SUMARIO: I.- Presentacin. II.- Los delitos contra el honor. III.- El Nuevo proceso penal IV. Desarrollo del proceso oral. V.- Control de admisibilidad.- VI. Rechazar de plano la querella.- VII. Libertad de expresin y Derecho al honor VIII. La Reparacin Civil. IX. El reo contumaz. X.- De la medida de coercin. XI.- De la conciliacin. XII.- De las pruebas incorporadas al proceso. XIII. Algunas diferencias entre el Cdigo de Procedimientos Penales y el Nuevo Cdigo Procesal Penal. XIV.- Determinacin Judicial de la pena. XV.El caso Magaly Medina.- XVI.- Estadsticas sobre procesos de ejercicio privado de la accin publica en Huaura. XVII.- Bibliografa. I.- PRESENTACIN: Desde el primero de abril del ao 2009, se encuentra vigente en los Distritos Judiciales de Lambayeque, Piura y Tumbes, el Nuevo Cdigo Procesal Penal y pronto se sumar a la calendarizacin programada por el Ministerio de Justicia, los Distritos Judiciales de Ica, Puno, Cuzco y Madre de Dios1. El nuevo sistema procesal penal ha generado en todo el pas, una esperanza de cambio, caracterizado en muchas veces por un aparato judicial hacinado, catico y hasta engorroso, es por ello que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica: Dr. Javier Villa Stein, ha manifestado que el propsito de este sistema es tener ningn preso sin sentencia, hasta n de ao, cuyas buenas intenciones y con la colaboracin de todos los jueces penales, se cumplir. Nuestro pas se ha caracterizado por tener un modelo procesal inquisitivo, en donde ha
1

predominado la inuencia centro europea, en donde la mayor concentracin de poder la tena el Juez, pues la escritura y la reserva eran propios de sistema autoritarios y no de las democracias2 que respetan el Estado Constitucional de Derecho. En este nuevo ordenamiento procesal, existe una clara divisin de funciones, en donde la principal funcin es la imparcialidad, pues el Juez debe encargarse de resolver la causa, sin sustituir a las partes y adems existe el principio de igualdad de armas, todo ello apunta a apostar por una magistratura que garantice una correcta imparticin de justicia, en donde previamente se escuchar la teora del caso de cada una de las partes procesales. II.- LOS DELITOS CONTRA EL HONOR: Nuestro ordenamiento jurdico sustantivo, a partir del artculo 130 tipica en el ttulo II, Captulo I, los delitos contra el honor, en la modalidad de injuria, calumnia y difamacin; as como tambin prescribe su atipicidad, la procedencia e inadmisibilidad de la exceptio veritatis y la difamacin e injuria encubierta o equvoca e injurias de carcter recprocas. En primer orden diremos que el delito de Calumnia, se encuentra tipicado en el artculo 131 del Cdigo Penal vigente y prescribe: El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento veinte das - multa, por lo que se entiende que la calumnia, es la forma de delitos contra el honor, que consiste en la falsa imputacin de un delito que da lugar a una accin pblica.

Segn el Decreto Supremo N 005-2007-JUS, se reprogram el calendario oficial del Ministerio de Justicia de implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. 2 Caldern Sumarriva. Ana. Anlisis Integral del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Egacal Escuela de Graduandos Aguila & Calderon., Per - Lima - 2006

94

Con respecto al delito de Difamacin tipicado en el artculo 132 del Cdigo Penal vigente, se establece que: El que, ante varias personas, reunidas o separadas; pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das - multa. Por lo que en este orden de ideas la difamacin es la comunicacin a una o ms personas con nimo de daar, de una acusacin que se hace a otra persona fsica o moral de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado, que pueda causar o cause a esta una afectacin a su honor, dignidad o reputacin. Asimismo se perpetra difamacin agravada, cuando el presunto hecho punible se comete a travs de la prensa, llmese en este caso a la radio, la televisin y la prensa escrita, amn de otros medios de comunicacin social, como el facebook, hi5, tuitter, fotolog, my space y otras redes sociales de alcance masivo a nivel nacional e internacional. Dentro de este contexto la propalacin de la informacin indica el Dr. Alonso Pea Cabrera3, en su libro sobre Derecho Penal parte especial Tomo I, que la propalacin de la informacin debe revelar una potencialidad suciente para que el directo agraviado, pueda ser menoscabado su honor o reputacin. Que, el mayor contenido del injusto penal, se alcanza en la difamacin, con la utilizacin de los medios de comunicacin social, pues es evidente que dichas vas de comunicacin permiten con facilidad que la noticia se propale a un mayor nmero de receptores, en consecuencia la difamacin importa
3 4

una mayor reprobacin jurdico social, por cuanto la lesividad del bien jurdico adquiere una mayor intensidad4, reejando en el menoscabo de la reputacin social del sujeto pasivo, en la perturbacin de los procesos de integracin social. De la misma forma, el delito contra el honor, en la modalidad de Injuria, se congura cuando el sujeto activo ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o va de hecho, lo que signica que el medio empleado es la palabra dicha, esto es, que se requiere una accin, vale decir la realizacin de un acto en s ultrajante. La ofensa puede tambin ser, lo que en la doctrina se llama, Injuria Real, caracterizada por la presencia de gestos o cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultrajante. Conforme se aprecia en la descripcin tpica recogida en el artculo 130 del Cdigo Penal vigente, el honor desde una posicin normativa funcional, ha de verse lesionado cuando se proeren frases, palabras, gestos o vas de hecho que poseen actitud suciente como para perturbar de manera considerable la vida comunitaria del individuo, imposibilitando su participacin en concretas actividades socio econmicas y culturales, menoscabando la dignidad humana, es por ello que la doctrina es unnime en indicar que la conducta injuriosa se maniesta a partir de palabras, estas suponen proferir trminos ofensivos, mas concretos, insultos que afecten el decoro de la persona y su posicin en la sociedad. Que, asimismo nuestro ordenamiento penal sustantivo, precisa, que para la comisin de los delitos contra el honor se requiera la concurrencia del dolo; diversos estudiosos de la materia, han coincido en subrayar que

PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAUL ( 2008 ) Derecho Penal parte especial, editorial Idemsa, Lima Per, noviembre 2008, primera edicin. VILLA STEIN, Javier (1998) Derecho Pena. Parte especial, Delitos contra el Honor, la Familia y la Libertad, pagina 47, editorial San Marcos Lima 1998.

95

la tipicidad subjetiva, reejada en el dolo, es la actitud consciente y voluntaria del sujeto activo para daar el buen nombre de la persona contra quien dirige su accionar, lo que signica que para su concurrencia se requiere entre otros presupuestos, el nimo especco de atentar contra la reputacin de una persona. En consecuencia, en lo que respecta a los guras procesales, materia de estudio, diremos que el honor es un bien jurdico que protege la norma penal y tiene rango constitucional, pues as lo precisa el artculo 2 inciso 7 de la Carta Magna, al indicar que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin. III.- EL NUEVO PROCESO PENAL: En efecto, con la puesta en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, podemos indicar que se vara en forma sustancial, el procedimiento para los delitos contra el honor, en efecto el artculo 107 establece que los delitos de ejercicio de la accin penal, el directamente ofendido, podr instar ante el rgano jurisdiccional, vale decir ante el Juzgado Unipersonal de Juzgamiento, la sancin penal y la reparacin civil, contra quin considere responsable del delito en su agravio y para tal efecto el ofendido se constituir en querellante particular, con identicacin de los datos y del domicilio del querellado. El querellante particular, indica el artculo 109, est facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil, interponer recursos impugnatorios, referidos al objeto penal y civil del proceso y cuantos medios de defensa y requerimiento,
5 6

en salvaguarda de su derecho y adems podr intervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado especialmente a este efecto, empero esta designacin no lo exime de declarar en el proceso. La novedad ms importante de los delitos contra el honor, en la modalidad de injuria, calumnia y difamacin, est orientada a que el proceso, se rige bajo las reglas del juicio oral y va a contar con todas las garantas constitucionales de oralidad y contradiccin que el caso requiere y es all en donde se actuarn todas las pruebas ofrecidas por las partes procesales. El juicio oral es indudablemente la etapa ms importante del proceso, se realiza sobre la base de la acusacin, en el presente caso por la demanda interpuesta por el querellante particular y se realiza con las garantas procesales reconocidas por la Constitucin Poltica del Estado y los Tratados Internacionales relativos a los Derechos Humanos, aprobado y raticados por el Per, rigen bsicamente los principios de oralidad, la inmediacin y la contradiccin de la actuacin probatoria, asimismo en su desarrollo se observan los principios de continuidad, concentracin de los actos del juicio, identidad fsica del Juzgador y presencia obligatoria del querellante5 y la audiencia se desarrolla en forma continua y podr prologarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin. En esta etapa se producir la prueba, bajo el control de los sujetos del proceso que actan al amparo del principio de igualdad de armas y con todas las garantas constitucionales que informan el debido proceso.6 Albert Binder sostiene: El juicio es la etapa

Art. 356 del NCPP relativo al Juzgamiento - Preceptos Generales Ibid, pagina 159

96

principal del proceso penal, porque es all donde se resuelve, mejor dicho se redene el conicto social que subyace y da origen al proceso penal. Este carcter denitivo resulta sumadamente importante para comprender la lgica del juicio oral (), el juicio oral es mucho ms estricto y ms preciso en cuanto reglas de produccin de prueba que en un sistema escrito y por otra parte el juicio oral requiere de mayor precisin7. El desarrollo del juicio oral en los delitos de ejercicio privado de la accin penal, se desarrolla como sigue: IV.- DESARROLLO DEL PROCESO ORAL (AUDIENCIA DE QUERELLAS) I.- INTRODUCCIN: 1. EL JUEZ PONE EN CONOCIMIENTO DE LOS SUJETOS PROCESALES QUE LA AUDIENCIA SE REGISTRARA POR AUDIO II.- ACREDITACIN 2. EL SEOR QUE PROCEDAN IDENTIFICARSE III.- CONCILIACIN 3. EL SEOR JUEZ INFORMA A LAS PARTES QUE LA PRESENTE CAUSA PUEDE CONCLUIR VIA CONCILIACIN, POR LO QUE PROPONE LA FRMULA CONCILIATORIA E INVITA A LAS PARTES PROCESALES A CONCILIAR IV.- ADMISIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS: 4. EL JUEZ DISPONE AL ASISTENTE
7

JURISDICCIONAL DE CUENTA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS EN EL JUICIO. (DOCUMENTALES, TESTIGOS, FOTOS, ETC) V.- ALEGATOS DE APERTURA 5. PLANTEAMIENTO DEL CASO DE LAS PARTES VI.- DERECHOS DEL QUERELLADO 6. EL JUEZ INFORMAAL QUERELLADO QUE TIENE LOS SIGUIENTES DERECHOS: ACTO SEGUIDO EL SEOR JUEZ LE PREGUNTA AL QUERELLADO, SI ADMITE SER AUTOR O PARTICIPE DEL DELITO MATERIA DE QUERELLA, AS COMO RESPONSABLE DE LA REPARACIN CIVIL. VII.- ACTUACIN PROBATORIOS DE LOS MEDIOS

JUEZ SOLICITA ORALMENTE A

LOS TESTIGOS POR PARTE DE LA QUERELANTE: EL JUEZ PROCEDE A TOMARLE EL JURAMENTO DE LEY, ASI COMO SUS GENERALES DE LEY, ADVIRTIENDO QUE INCURRIR EN RESPONSABILIDAD PENAL EN CASO DE FALTAR A LA VERDAD. LOS TESTIGOS QUERELLADA: DE LA PARTE

EL JUEZ PROCEDE A TOMARLE EL JURAMENTO DE LEY, ASI COMO SUS GENERALES DE LEY, ADVIRTIENDO QUE INCURRIR EN RESPONSABILIDAD PENAL EN CASO DE FALTAR A LA VERDAD. VIII.- ALEGATOS FINALES DE LAS

Ibid, pgina 159

97

PARTES - POR PARTE DEL QUERELLANTE - POR PARTE DE LA QUERELLADA IX.- AUTO DEFENSA DEL QUERELLADO EN ESTE ESTADO EL SEOR, PROCEDE A DICTAR LA SENTENCIA CORRESPONDIENTE, O EN TODO CASO TIENE COMO ALTERNATIVA SUSPENDER LA AUDIENCIA DENTRO DE LAS 48 HORAS, PARA LA EMISION DEL PRONUNCIAMIENTO JURISDICCIONAL RESPECTIVO. X.- SENTENCIA XI.- NOTIFICACIN XII.- IMPUGNACIN II.-CONCLUSION: V.- CONTROL DE ADMISIBLIDAD: Una de las innovaciones que ofrece el nuevo sistema procesal penal, indudablemente lo constituyen los presupuestos materiales o denominado control de admisibilidad para que sean admitidas o rechazadas las demandas de querellas. El Juez Unipersonal tiene la oportunidad de apreciar si el querellante, al momento que interpone su demanda de ejercicio privado de la accin penal, conforme lo dispone en el artculo 108 inciso b) del NCPP, que el escrito debe contener, bajo sancin de inadmisibilidad, el relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razones fcticas y jurdicas que justican

su pretensin, con indicacin expresa de la persona o personas contra la que se dirige, adems el Juez si considera que la querella no es clara o est incompleta, dispondr que el querellante particular, dentro del tercer da, aclare o subsane la omisin respecto a los puntos que seale y si el querellante no lo hiciere, se expedir resolucin dando por no presentada la querella y ordenando su archivo denitivo. En la prctica y en los Distritos Judiciales en donde se encuentra vigente el Nuevo Cdigo Procesal Penal, se ha presentado la gura, que la mayora de demandas por querellas, son declaradas inadmisibles, porque precisamente los seores abogados han estado acostumbrados a presentar un escueto escrito y no motivar ni redactar la forma, modo y circunstancias del probable hecho punible, lo que ha ocasionado que los jueces unipersonales las declaren inadmisibles y en muchos casos sean archivadas, con el perjuicio de que no podr interponerla nuevamente en los mismos trminos y condiciones de la accin. Esta situacin me hace recordar el momento cuando entr en vigencia el Cdigo Procesal Civil y en la mayora de los casos, los jueces civiles rechazaban de plano las demandas, declarndolas inadmisibles, porque no cumplan con los presupuestos materiales que establece el artculo 424, por ello consideramos, que en la medida que los abogados, vayan familiarizndose con el nuevo sistema procesal penal, este alto ndice disminuir, pues en la ciudad de Talara - Piura para mencionar un ejemplo, se presentaron a propsito varios casos, asignados con los nmeros 4457 - 2009, 5235 - 2009, 5945 2009, 5027 - 2009, 484 2009 y 5344 - 20098, que no haban cumplido con los requisitos

98

materiales estipulados en el artculo 460 inciso 1 del NCPP, por lo que en auto debidamente motivado, el Juzgado Unipersonal, los declar inadmisibles, concedindoles un plazo de tres das, para que se haga la subsanacin correspondiente. Precisamente las demandas de los casos sub jdice, estaban orientadas, a que por ejemplo, se demandaba la comisin del delito de difamacin, porque haban agraviado a la querellada y le haban dicho que tena otro marido , que era una cachuda y que la haban visto con varios amantes , ante tanta generalidad de la pretensin, el Juzgador tena que ejercer un control de admisibilidad, es decir, servir de ltro en la calicacin, para no judicializar todo lo que se demandaba, pues hay cosas que de plano ni siquiera constituyen delito y adems cierto sector de la doctrina coincide en denominarlos: los delitos muertos . El Dr. Gonzalo Gabriel Gmez Mendoza, en su libro Delitos privados contra el honor, de Editora Normas Legales de 2005, precisa que la querella es un acto procesal del accionante y es un instrumento necesario que viabiliza el proceso penal y visualiza tres presupuestos de procedibilidad: 1.- Ostenta una condicin de punibilidad. 2.- Es expresin de una accin privada y 3.- Es concebida con presupuestos procesales. Es por esta razn que precisa que los presupuestos procesales, son los antecedentes necesarios para la instauracin de la relacin procesal, elementos objetivos a cuya pre existencia est condicionada el nacimiento de la accin procesal y del proceso y que las condiciones no se reeran
8

a tales elementos en s considerados, sino de actos jurdicos. En base a ello, es preciso indicar que el Magistrado antes de admitir a trmite una querella, debe vericar los requisitos de procedibilidad establecidos en la norma procesal penal positiva, siendo as, se tiene que si no se ha precisado de forma clara los hechos, es decir, la forma, modo y circunstancias que motivaron la presente demanda, de manera que puedan crear conviccin en el juzgador a n de otorgar tutela jurisdiccional efectiva sobre su pretensin, se debe rechazar de plano y declarar la inadmisibilidad de la pretensin del querellante, otorgndose hasta tres das de plazo para que subsane la omisin incurrida. VI.RECHAZAR QUERELLA: DE PLANO LA

El artculo 460 inciso 3 del NCPP, establece que dentro del control de admisibilidad, el Juez por auto especialmente motivado, podr rechazar de plano la querella, cuando sea maniesto que el hecho no constituye delito o la accin est debidamente prescrita o verse sobre hechos punibles de accin pblica. Este control de admisibilidad, es sumamente importante, porque el Juez Unipersonal, en forma liminar puede rechazar la demanda, porque de su redaccin, la teora del caso y los medios de prueba que se anexan, se puede apreciar que los hechos no constituyen delito, no se ha individualizado al presunto autor y la accin evidentemente se encuentre prescrita. En el Distrito Judicial de Piura, se present un caso, referido a que el querellante formulaba proceso por delito de ejercicio privado

Juzgado Unipersonal de Juzgamiento de la Provincia de Talara, perteneciente a la Corte Superior de Piura

99

de la accin penal, contra el querellado, sustentando en concreto que la supuesta afectacin a su honor, se habra producido por el hecho que el querellado conforme al Reporte Periodstico del Diario La Hora, pgina 10 Seccin REGIN del da Viernes 8 de Mayo del presente ao, lo habra Difamado al declarar que los hijos de La Peluda , uno conocido como Briss y el otro como Enano, siempre le hacan la vida imposible y lo haban amenazado con mandarlo a matar, porque crean que les est haciendo competencia en la comercializacin de droga, con el evidente nimo doloso de perjudicar su dignidad como ciudadano, su honorabilidad como persona y lo que es ms grave, su reputacin que tiene ante su vecindad, situacin que alegaba que le causaba dao y estimaba que se estara congurando el delito de Difamacin previsto en el artculo 132 del Cdigo Penal Vigente. Que, analizados los fundamentos fcticos reseados, se lleg a la conclusin, que no se conguraba el supuesto de hecho contenido en la disposicin legal a que se haba hecho mencin, en tanto y en cuanto no poda considerarse la atribucin de un delito el que el querellado, recurra a un medio de comunicacin, para denunciar un delito, lo que de por s, no poda acreditarse el actuar doloso del querellado, pues con el solo propsito de declarar ante el medio de comunicacin que lo queran matar, los hijos de La Peluda a quienes se les conoca con los alias de El Enano y Briss, sin individualizar con nombres y apellidos, no se estara atentando contra el honor del querellante; toda vez que el accionante infera que el querellado se refera a su persona cuando realiza tales declaraciones ante el medio periodstico, por el simple hecho de coincidir su apelativo de ENANO, por lo que se resolvi rechazar de plano la querella

interpuesta, porque los hechos a simple vista no constituan delito9. Dentro de este contexto, es importante indicar que el problema se agudiza, cuando esta resolucin que rechaza la demanda de querella, es apelada y sube a la Sala de Apelaciones de la Corte Superior respectiva y el superior colegiado, revoca dicha resolucin. Aqu se presenta un conicto, pues al bajar el expediente a su Juzgado de origen, el Juez Unipersonal ya se encuentra contaminado, al haber expresado un criterio sobre los hechos que no constituyen delito, en consecuencia, se puede presentar la gura de que una vez se realice la audiencia del juicio oral, el a - quo10 se pronuncie por una probable absolucin, es por ello que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, con un buen criterio11, cuando ha revocado esta resolucin a dispuesto que otro Juez Unipersonal conozca la causa, porque el, primero ya haba adelantado opinin. VII.- LIBERTAD DE EXPRESION Y EL DERECHO AL HONOR: Que, no est dems indicar, que dentro de los procesos por delito de ejercicio privado de la accin penal se debe tener en cuenta, que en el marco constitucional de un Estado de Derecho y de plenas garantas fundamentales, se produce un conicto permanente de bienes jurdicos plenamente protegidos, es decir, entre el derecho a la Libertad de Expresin (manifestacin de opiniones o juicios de valor) e Informacin (imputacin o narracin de hechos concretos) y el Derecho al Honor que ciertamente gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carcter absoluto respecto del otro. Siendo esto as y tomando en consideracin jurisprudencia comparada dada por el Tribunal

9 Parte resolutiva de la causa Nro. 4573 2009, cuyo fallo es el siguiente:4573 2009 RECHAZAR DE PLANO la querella interpuesta por don Y.A.M.S. contra S.V.N. en consecuencia ORDENO el ARCHIVAMIENTO definitivo de los actuados. Consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolucin: sin costas al no haberse admitido la querella. NOTIFIQUESE.

100

Constitucional Espaol, quien se pronuncia sobre la posicin prevalente de las libertades de expresin e informacin, llegando a sostener que La libertad de informacin es () un medio de informacin de opinin pblica en asuntos de inters general, cuyo valor de libertad preferente sobre otros derechos fundamentales y entre ellos el derecho al honor, viene determinado por su condicin de garanta de la opinin pblica, que es una institucin constitucional del Estado democrtico que los poderes pblicos tienen especial obligacin de proteger12, en este orden de ideas tal situacin conictual se resuelve mediante la ponderacin de bienes jurdicos, partiendo de una presuncin favorable a la libertad de expresin e informacin, por tratarse de un derecho colectivo en comparacin con el honor que es un derecho eminentemente personal, adems tomando en consideracin el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que establece que el derecho a la libertad de expresin comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas sin consideracin de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. VIII.- LA REPARACION CIVIL: Muchos casos, tambin se han presentado en la prctica judicial, que al momento se interponer la demanda de querella, no se narra ni justica la pretensin civil de la accin penal de ejercicio privado, pues precisamente la nalidad de los delitos contra el honor, es la sancin al querellado y la reparacin civil, a n de que se restaure el honor mancillado. Indudablemente, es difcil saber y explicar, cuanto cuesta el honor de una persona, pues
10 11

unas tendrn mayor honor que otras y en consecuencia la reparacin civil, ser una ms elevada que otra, pues no es lo mismo el honor de una prostituta, que de un calicado cientco, empero en lo que s estamos de acuerdo y convergemos, es que ambos tienen honor, sea objetivo y subjetivo. Por tal razn, es importante que al momento de la interposicin de la demanda, se debe indicar en forma categrica y motivada, la pretensin civil, es decir, la razn y el porque alega que el honor, est valorizado en determinada cantidad de dinero,13 porque si no se hace, el Juez Unipersonal, la debe declarar inadmisible y darle al querellante hasta tres das para que subsane la omisin incurrida. Siendo esto as y dentro del nuevo ordenamiento jurdico procesal penal positivo, para admitir las querellas, debe aplicarse lo establecido en el artculo 108, inciso 2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, sobre los requisitos para constituirse en querellante particular que sealan: () c) la precisin de la pretensin penal y civil que deduce, con la justicacin correspondiente. Que, en base a ello, es preciso indicar que el Magistrado antes de admitir a trmite una querella, debe vericar los requisitos de procedibilidad establecidos en la norma procesal positiva, siendo as, en cuanto a la Reparacin Civil el artculo noventa y dos prescribe que: la reparacin civil se ja conjuntamente con la pena, as mismo el artculo 93 tipica que: la reparacin comprende: 1.- la restitucin del bien o si no es posible, el pago de su valor y 2.- La indemnizacin de los daos y

As se le conoce al Juez inferior en grado. Expediente Nro. 2009 04850 -0 -2001 JR-PE-I, de fecha trece de julio del 2009, cuya Sala de Apelaciones es presidida por el Dr. Juan Carlos Checley Soria. 12 Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol: Exp. 165/1987,FJ10 13 A decir verdad, en nuestro pas, no existe un arancel para cuantificar el honor de las personas, como si existe en las empresas de seguros, un arancel de la vida humana.

101

perjuicio. Al respecto el Dr. Ral Pea Cabrera en su Tratado de Derecho Penal Volumen I Parte General (1983) respecto a la reparacin civil, maniesta que no siempre se determina con la pena ya que esta solo requiere de una conducta tpica, antijurdica y culpable, mientras que la reparacin civil exige la constatacin de un dao causado de manera ilcita, por lo que, siendo as, la reparacin civil est referida a un inters privado y tiene relacin directa con el dao causado. En consecuencia se tiene que el querellante al haber precisado la justicacin correspondiente al monto de su reparacin civil, no se encuentra fundamentada su demanda, es decir, no existe una argumentacin jurdica suciente y coherente respecto a lo que solicita como pretensin civil, en consecuencia se declara inadmisible la demanda y se le otorga hasta tres das de plazo para que subsane la omisin incurrida. IX.- EL REO CONTUMAZ: El artculo 463 inciso 2, establece que si el querellado, debidamente noticado, no asiste al juicio oral o se ausenta durante su desarrollo, se le declarar reo contumaz y se dispondr su conduccin compulsiva, reservndose hasta que sea habido. En efecto, este dispositivo legal, est orientado, a que el querellado debe concurrir a juicio, para que levante los cargos que le imputa el querellante particular y si no concurre, se le declarar reo contumaz y en consecuencia, se le dispondr la conduccin compulsiva, que conforme ya se viene aplicando en los diferentes Distritos Judiciales en donde se encuentra vigente el Nuevo Cdigo Procesal Penal, se entiende
14 15

que la conduccin compulsiva no es una detencin, sino la comparecencia obligatoria del querellado por parte de los efectivos de la Polica Nacional, para que lo pongan a disposicin del Juzgado requiriente en el horario de lunes a viernes, en la hora del despacho judicial y as evitar futuros procesos constitucionales de habeas corpus, por ejemplo en el Distrito Judicial de Piura, el horario Judicial es de 7:45 a 4:15 p.m.14 Segn el diccionario de la Real Academia Espaola15 la palabra contumaz signica: Rebelde, porado y tenaz en mantener un error. Segn Cabanellas, citado por Kadgand Lovaton, Se entiende por contumaz a la persona: Obstinada, terca, porada en el error, este mismo autor seala que en el derecho procesal, es rebelde el demandado que no se apersona en autos o no contesta la demanda; el acusado que no comparece para contestar los cargos16. Desde el punto de vista del derecho procesal penal, es contumaz el imputado que conoce de modo cierto e inobjetable que se encuentra comprendido en un proceso penal, que sabe que es citado a las diligencias y sin embargo no concurre a ellas. El Dr. Csar Martn Castro Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, dice que lo esencial de la contumacia es que el imputado tiene conocimiento del proceso penal que est por instaurarse o que se le sigue en su contra y no obstante ello, dolosamente deja de asistir a los emplazamientos judiciales que le formulan17. Que, en tal sentido el artculo 355, inciso 4 del Nuevo Cdigo procesal penal prescribe que: () el emplazamiento al acusado se har bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz en caso de inconcurrencia

En otros Distritos Judiciales el horario vara de acuerdo a las estaciones del ao. Reyes Alvarado, Vctor Ral: Las Declaraciones de Ausencia Y contumacia en el cdigo Procesal Penal 2004, con la experiencia de Huaura. Huacho 24 de Marzo del 2009. 16 Kadagn Lovatn, Rodolfo. Manual de Derecho Procesal Penal, op. Cit. Pag. 819. 17 San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Grijley 2da. Edicin. Tomo I p. 282.

102

injusticada, as mismo el artculo 463, inciso 2 del mismo cuerpo legal prescribe: () Si el querellado, debidamente noticado, no asiste al juicio oral o se ausenta durante su desarrollo, se le declarar reo contumaz y se dispondr su conduccin compulsiva, reservndose el proceso hasta que sea habido. Por lo que en este orden de ideas y la normatividad acotada positiva, el Juez del Juzgado Unipersonal de Talara, debe resolver declarando reo contumaz al querellado y en consecuencia ordenar su conduccin compulsiva de la accionada para su obligatoria concurrencia al Juzgado Penal Unipersonal y asimismo ociar a la Dependencia Policial de la localidad y a nivel nacional, para que conduzcan a la querellada a la sede del Juzgado y adems se procede a archivar la causa hasta que sea puesto a disposicin del Juzgado requiriente a la querellada. X.- DE LA MEDIDA DE COERCION: El artculo 463 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, prescribe que nicamente procede dictar medidas de coercin personal contra el querellado, la de comparecencia simple o restrictiva, segn el caso. Las restricciones solo se impondrn si existen fundamentos razonables del peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. Las medidas de coercin, las dene el maestro Or Guardia18, como Las restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceros, impuestas durante el transcurso de un procedimiento penal, con la nalidad de garantizar los nes del mismo . Es por esta razn que las provisionales, adoptan funciones cautelares o asegurativas de la prueba y su nalidasd es tuitiva y coercitiva. Dentro de los principios y derechos que
18 19

informan la procedibilidad de las medidas cautelares, se encuentran el principio de necesidad, de proporcionalidad, razonabilidad, de legalidad, de prueba suciente, de jurisdiccionalidad y provisionalidad. El Tribunal Constitucional se ha expresado en reiteradas oportunidades sobre la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas cautelares19, ha manifestado que por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justique en la necesidad de preservar, proteger o promover un n constitucionalmente valioso. Esta proteccin de nes constitucionalmente relevantes, la que en efecto, justica una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales, por ello desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad, cada vez que este persiga garantizar un n legtimo y adems de rango constitucional. Por su parte el mximo intrprete de la Constitucin, alega que el principio de proporcionalidad exige, a su vez que la medida limitativa satisfaga los sub criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo, es decir que exista una relacin de medio a n de que entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persigue alcanzar de aquel. Que, asimismo en la sentencia Nro. 0050 2004 AUI /TC, el Tribunal Constitucional ha destacado que de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu,

Or Guardia, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Alternativas Lima 1993. Caso: Exp. 2235 2004 AA/TC

103

para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de esta debe ser, por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados, el de la realizacin del n de la medida y el de la afectacin del derecho fundamental. En tal sentido los procesos de ejercicio privado de la accin penal, como el de querellas, al momento que se cumple con el control de admisibilidad, el Juez Unipersonal admite la demanda y corre traslado en el trmino de cinco das al querellado y para tal efecto, al momento de admitir la misma, puede hacerlo con la medida cautelar personal de comparecencia simple o con comparecencia con restricciones. La medida de comparecencia simple20, consiste en el orden de comparecer ante la autoridad judicial o scal en que el imputado sea llamado y ser de aplicacin en todos aquellos casos en que la pena es de carcter leve y adems en donde no concurra a otra medida coercitiva ms gravosa. En cambio en la medida cautelar personal de comparecencia con restricciones, est orientada, segn lo establece el artculo 287 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, al cumplimiento de reglas de conducta, a n de que el querellado concurra a sede judicial. La norma procesal positiva, establece adems que el Juez Unipersonal puede imponer la medida cautelar de comparecencia restrictiva o variar la de comparecencia simple a restrictiva, siempre y cuando existan fundamentos razonables de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.
20 21

Para calicar el peligro de fuga21, el Juez tendr en cuenta, el arraigo en el pas del imputado, domicilio, asiento de la familia, negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el pas denitivamente o permanecer oculta, adems se tiene en cuenta la gravedad de la pena, la importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta frente al proceso, es decir su comportamiento durante el procedimiento. En cambio para calicar el peligro de obstaculizacin, el Juez Unipersonal tendr en cuenta el riesgo razonable que el imputado22, destruir, modicar, falsicar o suprimir elementos de prueba, adems la inuencia que el imputado ejercer a los testigos o peritos y adems el peligro que pueda inducir a otros elementos de prueba a mantener una conducta reticente. En algunos casos, se ha presentado en la prctica judicial, que el magistrado al momento de admitir la demanda, lo hace con comparecencia simple; pero al momento que se corre traslado y contesta la misma, el querellante antes de la realizacin del juicio oral, solicita la variacin de la medida cautelar personal de comparecencia simple a comparecencia con restricciones, aduciendo antecedentes o la gravedad de la demanda. Frente a estos casos, que se presentan en la prctica procesal, el querellante debe probar el peligro de fuga y el entorpecimiento de la actividad probatoria, pues aqu debe realizar la labor del representante del Ministerio Pblico, cuando solicita ante el Juez de la investigacin preparatoria el requerimiento de una medida cautelar, por ejemplo la de prisin preventiva, por ello si el querellante no lo demuestra con suciente actividad probatoria, se corre el riesgo, que la variacin

Seleccin de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Lima Per, pagina 226. Art. 269 del Nuevo Cdigo Procesal Penal 22 Art. 270 del Nuevo Cdigo Procesal Penal

104

de la medida cautelar, sea declarada infundada en todos sus extremos. XI.- DE LA CONCILIACION El Nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo 462 inciso 3, establece que una vez, instalada la audiencia se instar a las partes, en sesin privada, a que concilien y logren un acuerdo, sino es posible la conciliacin, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptacin, continuar la audiencia en acto pblico, siguiendo lo pertinente las reglas de juicio oral. Que, en consecuencia, debe entenderse que la Conciliacin Procesal es el acuerdo entre las partes para poner trmino a un conicto de intereses en cualquier estado del proceso. En este aspecto, los magistrados deben poner el mximo empeo, a n de que los procesos por delito de ejercicio privado de la accin penal - querellas - logren su mximo propsito y se reestablezca de esta manera la paz social entre las partes procesales, toda vez que ser mil veces mejor que los sujetos procesales, lleguen a un acuerdo armonioso que continuar con la secuela de un proceso, que si bien ahora son ms rpidos, siempre sern molestosos para los justiciables. Que, en tal sentido y de conformidad con el artculo 323 al 326 del Cdigo Procesal Civil, aplicado supletoriamente, corresponde al Juez aprobar la conciliacin al tratarse de derechos disponibles, dando concluido el presente proceso, por lo que siendo esto as, la misma que tiene efectos de una sentencia con autoridad de COSA JUZGADA, debiendo el magistrado proceder a su anotacin en el Legajo de Conciliaciones del Juzgado, en consecuencia se da por concluido el proceso
23 24

y se archiva denitivamente los autos en el modo y forma de Ley. XII.- DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCESO: Que, los procesos por delito de ejercicio privado de la accin penal, se regulan por el proceso penal comn, en consecuencia la incorporacin de la prueba, es de vital importancia para la toma de la decisin jurisdiccional y para que ello se produzca el Juez debe tener indicios reveladores, elementos de conviccin, actos de prueba y elementos de prueba.23 Qu, de lo expuesto ut supra, queda claro que toda la actividad probatoria, est regida por los principios y limites regulados por la Constitucin, Tratados Internacionales y por la reglas generales del Nuevo Cdigo Procesal Penal incluyendo las del ttulo preliminar, ello se explica dems porque, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, el derecho a la prueba tiene carcter de derecho fundamental y tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado.24 Es por ello, que como tambin lo ha armado la jurisprudencia constitucional, el derecho a la prueba, tambin est sujeto a restricciones o limitaciones derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales en cuestin lmites intrnsicos25. En tal sentido y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 352, inciso 5, prrafo b del Nuevo Cdigo Procesal Penal

Espinoza Goyena, Julio Csar. Academia de la Magistratura. El Sistema Acusatorio Penal. Mdulo 04 La Prueba. marzo- junio 2009. Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1014 2007 PHC/TC, caso Salas Guevara. 25 Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 4831 2005 PHC/TC.

105

referidos a la Admisin de los Medios de Prueba ofrecidos, se requiere que la peticin contenga la especicacin del probable aporte a obtener para mejor conocimiento del caso y adems que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y til. Que, en el Juzgado Unipersonal de Talara perteneciente a la Corte Superior de Justicia de Piura, tuvimos el caso Nro. 5027 2009, mediante el cual, se poda apreciar que el medio probatorio ofrecido por las querelladas T.B.C. y S. L.B. referido al Informe que debera emitir el Seor Juez de Paz del sector Urbanizacin Popular Talara Alta, en nada aportaba al esclarecimiento de los hechos fcticos, toda vez que las propias querelladas, las que haban sido demandadas por la comisin del presunto delito contra el honor, en la modalidad de Injuria y Difamacin, eran ellas quienes tenan que realizar los descargos correspondientes y proponer los medios probatorios que podran desvirtuar los hechos fcticos que les imputa la querellante C.C.V, por lo que no habiendo sido pertinentes y tiles para el proceso penal, se procedi a rechazar de plano ese medio probatorio. Esta funcin jurisdiccional, est orientada, a que todo los medios probatorios, deben de servir para ilustrar al Juez, al momento de la toma de decisin, caso contrario no siendo til, pertinente y conducente, se puede rechazar liminarmente, en auto debidamente motivado. XIII.ALGUNAS DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y EL CODIGO PROCESAL PENAL: - El Cdigo de Procedimientos Penales de

1941, estableca dos procedimientos para las querellas, una para las querellas simples y otra para las agravadas y que se cometan a travs de los medios de comunicacin social. - Con el Nuevo Cdigo Procesal Penal, las querellas, se sustancian a travs de un solo proceso, no importa que sea por prensa, medio de imprenta, radio, el juicio oral se desarrolla a travs de un solo proceso y se plantea ante el Juez Penal Unipersonal. - La querella, es interpuesta solo por la persona ofendida o su representante legal, el Nuevo Cdigo Procesal lo denomina como Querellante Particular, el cual, para hacer valer su derecho, tiene que cumplir con determinados requisitos (artculo 109 NCPP) y si no se declara en el proceso se tendr por no presentada la misma la demanda. - El Ministerio Pblico no interviene como sujeto procesal, el querellante particular asume las facultades y obligaciones del Ministerio Pblico, por tanto, se convierte en nico impulsor del procedimiento, el mismo que no solo promueve la accin penal, introduce una pretensin civil, sin perjuicio de poder ser interrogado en juicio. - Con el nuevo sistema procesal, el Juez Unipersonal, ejerce un control de admisibilidad de los delitos de ejercicio privado, pues puede declarar inadmisible una demanda o rechazarla de plano, si considera que los hechos no constituyen delito. - Admitida la querella, el Juez dicta auto admisorio y corre traslado a la otra parte querellada, para que conteste lo que a su derecho corresponda, y alega adems cuales van a ser sus medios de prueba y luego se

106

ja fecha para el Juicio Oral. - El querellante si no concurre a la primera citacin a Juicio Oral, se sobreseer la causa, salvo que el querellante justique su inasistencia antes de la realizacin del Juicio Oral. - Generalmente se apertura el proceso por accin privada, es con comparecencia simple y no con mandato de comparecencia restrictiva, por lo que la pena mxima es de tres aos y ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das multa, en el transcurso del proceso y antes de la realizacin del juicio oral, se puede solicitar la variacin de medida cautelar de comparecencia simple por la de comparecencia con restricciones. - Respecto a los plazos, el Nuevo Cdigo Procesal Penal, es ms perentorio, pues una vez admitida la demanda, se corre traslado por cinco das y con o sin la contestacin se ja fecha para el juicio oral, el mismo que no puede ser antes del dcimo ni despus de trigsimo da, es ms el Juez est facultado para dictar sentencia en el mismo acto de la diligencia, la misma que puede ser de carcter absolutoria o condenatoria. - En el Cdigo de Procedimientos Penales, si bien los plazos al parecer son ms cortos, en la prctica, exista dilatados meses y hasta ms de un ao para dictar sentencia y cuando se sealaba fecha para la lectura de sentencia, la prctica recuerda que la misma iba a ser condenatoria, en cambio en el nuevo modelo procesal se cita para la audiencia de lectura de sentencia, hasta 48 horas despus de haberse producido el juicio oral y la misma puede ser absolutoria o condenatoria. - La inactividad por el periodo de tres meses
26 27

produce el abandono. - El querellante puede desistirse o transar. Una vez desistido la querella no podr interponerla nuevamente. - Una de las innovaciones de este nuevo sistema procesal, es la intervencin de la Polica Nacional en los procesos de ejercicio privado de la accin penal, pues cuando se ignore el nombre domicilio de la persona contra quin se quiere dirigir la querella o cuando para describir clara, precisa y circunstancialmente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigacin preliminar, el querellante solicitar al Juez en su escrito de querella, su inmediata realizacin, indicando las medidas pertinentes que debe adoptar, el Juez Penal si considera pertinente ordenar a la Polica Nacional la realizacin de una investigacin en los trminos solicitados por el querellante y se da un plazo perentorio y se le da a conocer al representante del Ministerio Pblico. - La Polica Nacional en este caso elevar al Juez Penal un informe dando cuenta del resultado de la investigacin preliminar ordenada, el querellante una vez noticado de la recepcin del documento policial, deber completar la querella dentro del quinto da de noticado y si no lo hiciere caducar oportunamente el derecho de ejercer a la accin penal. XIV.- DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA El Dr. Francisco Tvara Crdova26, cuando inaugur el Seminario Taller de los Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena en la ciudad de Piura, deca: En el proceso penal27, la labor del magistrado

Ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial. Nuevos criterios para la determinacin judicial de la pena.. Lima - Per

107

juega un papel de vital importancia, toda vez que, en esta clase de procesos donde se ve involucrada la libertad de la persona. La responsabilidad del Juez al conducir un proceso penal, precludo de etapas, culmina con la etapa decisoria, con el veredicto nal, el cual va a denir la situacin jurdica del imputado. La sentencia reviste suma importancia, ya que congrega la investigacin realizada en el proceso y ser el Juez, quin evale, calique y valore todas las actuaciones judiciales para la toma de decisin ms justa, pronta y ecaz, aplicando cabalmente el derecho y las leyes vigentes. Por estas consideraciones y encontrndose debidamente probada la autora y responsabilidad penal del querellado, as como los hechos expuestos con los medios probatorios actuado en juicio oral, se debe ejercer en su contra la pretensin punitiva del Estado, debindose adems tenerse en cuenta las exigencias que plantea la determinacin judicial de la penal, la que no se agota en el principio de culpabilidad, toda vez que no solo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represin penal, sino que adems la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ellos se reprimen, de all que resulte imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico, as tenemos que el artculo 46 del Cdigo Penal Vigente establece los criterios que ha de tener en cuenta el Juzgador para determinar la pena aplicable a cada caso. Por lo que a efectos de la imposicin de la pena al querellado, se debe tener en cuenta las condiciones personales, as tenemos que el procesado debe ser un agente primario, que no cuente con antecedentes penales y

judiciales, su nivel social, grado de cultura, su estado de salud, edad, debindose aplicar en este caso, una pena acorde con el Principio de Humanidad, establecido en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, por lo que se debe ejercer en su contra la pretensin punitiva del Estado, mediante la imposicin de una pena que cumpla con los nes de la prevencin, proteccin y resocializacin y estando a la modalidad del hecho punible, teniendo en cuenta la magnitud del hecho cometido y las condiciones personales del querellado. XV.- EL CASO MAGALY MEDINA: Indudablemente uno de los casos ms emblemticos que se ha tenido en la historia del periodismo peruano, es la sentencia de carcter efectiva que la Dra. Mara Teresa Cabrera Vega Juez del Vigsimo Juzgado Penal de Lima, expidi contra la periodista y conducta de televisin Magaly Medina Vela y su productor Ney Guerrero Orellana, por el delito de difamacin a travs de medios de comunicacin social, imponindoles cinco meses y tres meses de pena privativa de la libertad de carcter efectiva y al pago de ochenta mil nuevos soles por concepto de reparacin civil en agravio del futbolista internacional Paolo Guerrero Gonzles. Precisamente el expediente asignado con el nmero 22 2008 en el considerando undcimo, para fundamentar la determinacin judicial de la pena de carcter efectiva indicaba: No obstante lo anterior, dada la penalidad establecida por el delito que se juzga, la suscrita considera que estando adems a las condiciones personales de los agentes, es altamente probable que pretendan volver a cometer otro delito de semejante naturaleza, por lo que resulta

108

necesario reivindicar el derecho al honor como derecho fundamental, relevando su importancia no solo para el individuo sino tambin para la sociedad, porque la falta de proteccin puede provocar una alteracin indeseada en la forma de ejercer otros derechos, lo que puede llevar consigo un considerable aumento de la agresividad social y considerando que segn nuestro ordenamiento penal sustantivo, la pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora, debe ser proporcional y coherente en el hecho . Que, no est dems que la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, a travs del Recurso de Nulidad Nro. 449 2009, declar haber nulidad en la propia sentencia de vista que por mayora revoca el extremo de la efectividad de la pena impuesta de cinco meses de pena privativa de la libertad efectiva y reformndola impusieron tres aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el mismo plazo de prueba. Como se podr apreciar, la determinacin judicial de la pena, juega un papel muy importante en el desarrollo del proceso

penal, pues precisamente el pronunciamiento jurisdiccional que pone n a la instancia, que es el ms importante de todas las resoluciones, debe ser debidamente motivado y explicar la razn por la cual, el operador judicial, llega a la conclusin que el querellado merece una pena de carcter efectiva o suspendida en su ejecucin. XVI.- ESTADISTICAS SOBRE PROCESOS DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCION PUBLICA EN HUAURA: No existe un reporte completo por parte de las entidades ociales, en donde se ha implementado en forma progresiva el Nuevo Cdigo Procesal Penal, sobre los delitos de calumnia, injuria y difamacin; sin embargo es importante relevar, que a ms de dos aos de la puesta en vigencia, de este nuevo instrumento jurdico en el Distrito Judicial de Huaura, el Ministerio de Justicia y el propio consorcio Justicia Viva, han colgado en su pgina web (www.justiciaviva.org. pe)28, las estadsticas respectivas sobre los delitos de procesos de ejercicio privado de la accin penal y que por su importancia la reproducimos.

28 La Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Una experiencia positiva en el Distrito Judicial de Huaura, con el auspicio del Instituto de Defensa Legal y la Pontificia Universidad Catlica del Per, pginas 125 131.

109

- HUAURA

HUARAL:

BARRANCA: Como se podr apreciar en la mayora de los casos, las querellas pueden concluir a travs de sentencias, que pueden ser condenatorias, absolutorias o con reserva de fallo; pero adems pueden concluir por conciliacin, sobreseimiento, mediante auto de rechazo y por desistimiento.

Un dato importante de alegar, es que en el Distrito Judicial de Huaura, los delitos de ejercicio privado de la accin, representan a penas cerca del 16% de la produccin de los Juzgados Unipersonales y al parecer esa es la constante en los diferentes Juzgados Unipersonales de los diferentes Distritos Judiciales, en donde se encuentra vigente el

110

Cdigo Procesal Penal. En este contexto, es importante precisar que la entrada en vigencia en forma progresiva de este nuevo sistema procesal penal, permite que en los Distritos Judiciales en donde se encuentre vigente, sirva de modelo para el resto del pas, pues no hay que perder de vista, que Huaura representa a penas el 1% de la produccin judicial a nivel nacional, empero si le sumamos otros rganos jurisdiccionales y la carga procesal de otras Cortes Superiores de Justicia, evidentemente la situacin se incrementa inconmensurablemente, pues pronto este modelo procesal entrar en vigencia en los Distritos Judiciales de Ica, Puno, Cuzco y Madre de Dios y as sucesivamente en todo el territorio patrio. En tal sentido, este modesto trabajo que hemos realizado obedece a la prctica judicial que realizamos en forma diaria y que desde luego recin se ha implementado en el Distrito Judicial de Piura y ojal en el camino aprendamos mejor a utilizar esta gura procesal, relacionada con los procesos de ejercicio privado de la accin penal y adems mis colegas magistrados, estoy seguro lo mejorarn, perfeccionarn y sobre todo redundar en su trabajo profesional, para un mejor servicio de justicia de toda forma se corre traslado. XVII.- BIBLIOGRAFIA: - Caldern Sumarriva. Ana. Anlisis Integral del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Egacal Escuela de Graduandos Aguila & Calderon., Per - Lima 2006 - PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAUL ( 2008 ) Derecho Penal parte especial, editorial Idemsa, Lima Per, noviembre

2008, primera edicin. - VILLA STEIN, Javier (1998) Derecho Pena. Parte especial, Delitos contra el Honor, la Familia y la Libertad, pagina 47, editorial San Marcos Lima 1998. - Reyes Alvarado, Vctor Ral: Las Declaraciones de Ausencia Y contumacia en el cdigo Procesal Penal 2004, con la experiencia de Huaura. Huacho 24 de Marzo del 2009. - Kadagn Lovatn, Rodolfo. Manual de Derecho Procesal Penal, op. Cit. Pag. 819. - San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Grijley 2da. Edicin. Tomo I p. 282. - Or Guardia, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Alternativas Lima 1993. - Seleccin de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Lima Per, pagina 226. - Espinoza Goyena, Julio Csar. Academia de la Magistratura. El Sistema Acusatorio Penal. Mdulo 04 La Prueba. marzo- junio 2009. - Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial. Nuevos criterios para la determinacin judicial de la pena. Lima Per. - La Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Una experiencia positiva en el Distrito Judicial de Huaura, con el auspicio del Instituto de Defensa Legal y la Ponticia Universidad Catlica del Per, pginas 125 131 www.pj.gob.pe/Corte Suprema/ncpp/ documentos/huaura_inf_imp_II_ccpp 16012009.pdf

111

LA VICTIMA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL: (AGRAVIADO ACTOR CIVIL)

* MARIBEL RIVERA ORTEGA _
CON ESTUDIOS CONCLUIDOS EN MAESTRA CON

ABOGADA

MENCIN EN CIENCIAS PENALES

a justicia penal tiene como objetivo castigar los actos contrarios a derecho, con lo cual el Derecho Penal est orientado hacia el delincuente quedando la vctima en una situacin marginal o simplemente limitada a la participacin como testigo en el esclarecimiento de los hechos, dejando totalmente de lado la conformacin de su propio proceso de victimizacin: entender qu ha pasado y por qu ha pasado, el Sndrome del Porqu basado en la necesidad que todo ser humano tiene de comprender los sucesos que le ocurren, ms an cuando se trata de vivencias desagradables que provocan un gran impacto en las personas. A diferencia de las garantas individuales a favor de los imputados, los derechos de las vctimas en el proceso penal se encuentran en etapa de desarrollo y consolidacin. Como expresa Del Vecchio, es de advertir que en los modernos sistemas no solamente se deja descuidada y en la inmensa mayora de los casos, la ms elemental exigencia de las reparaciones que aunque armadas en algunos artculos de la ley son generalmente regla muerta, sino que ni siquiera se procede a una verdadera determinacin del dao mismo, que sin embargo debiera ser el primer cuidado de la verdadera justicia. Es necesario para nuestro tema en anlisis conocer y denir previamente quien es la vctima del delito y la ciencia que la estudia conocida como la Victimologa entendida ms especcamente segn Gulotta como la disciplina que tiene por

objeto el estudio de la vctima de un delito, de su personalidad, de sus caractersticas biolgicas, psicolgicas, morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel que ha desempeado en la gnesis del delito. Se entender por vctimas, las personas que individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida nanciera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder. * SURGIMIENTO DE LA VICTIMOLOGIA La Victimologa es una ciencia muy nueva. Todava sus postulados, teoras, incluso su objeto no estn perfectamente delimitados. Desde la 2 Guerra Mundial e incluso en los aos 70 es cuando surge en serio como ciencia. La primera vez que aparece un estudio a nivel terico es en 1948 con la obra de VON HENTING The Criminal and His Victim (El criminal y su vctima). Ser a partir de los aos setenta cuando comienzan a realizarse estudios con autonoma sobre la vctima, surgiendo la Victimologa cobrando fuerza, incluso como asignatura, dentro de los estudios de Criminologa. En la actualidad, sobre todo a nales de los aos ochenta y principios de los noventa, por inuencia de

112

la doctrina alemana e italiana, se empez a estudiar la Vctima-dogmtica que supone incluir parmetros dogmticos dentro de la estructura del Derecho Penal de corte victimolgico. Esta ciencia no tiene como nico objetivo un tratamiento humanitario respecto a la vctima, pretende desarrollar mediante un estudio en profundidad de la vctima una serie de reglas y principios comunes que supongan un benecio para el avance y evolucin, tanto de las ciencias criminolgicas como de las jurdicas, permitiendo una mejor comprensin del fenmeno criminal, de la dinmica crimingena y de la personalidad del delincuente. Ahora bien, la vctima es un actor clave para la ecacia del proceso, sin vctima dispuesta a denunciar el delito que ha sido objeto o sin vctima motivada a entregar informacin relevante para su esclarecimiento las posibilidades de conocer el caso y de resolverlo son escasas. Los derechos de las vctimas pueden agruparse en tres grandes categoras generales: - Derecho a ser tratadas acorde con su calidad de vctimas. - Derecho a la proteccin y asistencia y, - Derecho a la reparacin. EL AGRAVIADO: En el Per, el Cdigo Procesal Penal en el apartado 3 del art. IX del Ttulo Preliminar establece que: el proceso penal garantiza, tambin el ejercicio de los derechos de informacin y participacin procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a velar por su proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin.

El art. 94 del Cdigo Procesal Penal, dene como agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratndose de incapaces, de personas jurdicas o del Estado, su representacin corresponde a quienes la ley designe. En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrn tal condicin los establecidos en el orden sucesorio previsto en el art. 816 del Cdigo Civil. Tambin sern considerados agraviados, los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurdica cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan. Agraviado es la persona que ha sido vctima de la comisin de un delito. Todo delito ocasiona perjuicio material a la vctima y el autor est obligado a reparar tal perjuicio, por ello, como consecuencia del delito, surgen dos acciones: una dirigida a obtener la aplicacin de la sancin penal y otra dirigida a obtener el resarcimiento por el dao causado. El concepto de vctima, no equivale al de agraviado, el concepto de vctima es mas amplio. En Derecho Penal, se opta por usar el trmino agraviado; sin embargo es un trmino limitado. Se diferencia en que ste es el titular del bien jurdico tutelado que ha sido vulnerado por el delito; pero esta denicin no comprende necesariamente a quien es la vctima del delito. El concepto de vctima sobrepasa, por ende, al concepto de agraviado utilizado en la legislacin procesal. Los derechos del agraviado en el Nuevo Cdigo Procesal Penal se encuentran regulados en el art. 95. Ahora bien, en el proceso penal, el agraviado puede

113

limitarse a esperar que la sentencia je el monto de la reparacin para cobrarlo, si lo considera conveniente, ya que nadie puede ser obligado a ello o puede participar activamente en el desarrollo del proceso, para esto es necesario que se constituya en ACTOR CIVIL. En nuestra legislacin, el agraviado al constituirse en actor civil decide la competencia del fuero penal para pronunciarse respecto a la reparacin civil. Tanto para el agraviado denunciante como para el que no lo es, el mvil principal ser la reparacin civil. ACTOR CIVIL: A la persona que pretende que le sea reparado el dao emergente del comportamiento que provoca la persecucin penal, estatal o privada, en el procedimiento penal, se le denomina actor civil. El profesor Csar San Martn, citando a SOL RIERA, reere que se dene al actor civil como aquella persona, que puede ser agraviado o sujeto pasivo del delito; es decir quien directamente ha sufrido un dao criminal, dao que resulta indemnizable o quien resulta titular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensin patrimonial que trae a causa de la comisin de un delito. La intervencin del agraviado cuando se constituye en actor civil en el proceso penal solo estar limitada a la accin reparatoria, as est previsto por el art. 98 del Cdigo Procesal Penal y cuyos requisitos para su constitucin se encuentran establecidos en el art. 100. Dentro de sus facultades y actividad del

actor civil tiene en el proceso penal, est la del derecho de intervenir solo para acreditar los hechos y los daos y perjuicios que le hayan ocasionado y sin perjuicio de este derecho se reconocen entre otros, la de deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigacin y de prueba, intervenir en el juicio oral () conforme lo prev el art. 104 del referido Cuerpo Legal. Lo nuevo en el Nuevo Modelo Procesal se encuentra en el inciso 4 del art. 94 al incluir la proteccin de los intereses difusos, estableciendo que las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un nmero indeterminado de personas o en los delitos incluidos como crmenes internacionales en los tratados internacionales aprobados y raticados por el Per, podrn ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisin del delito. De este modo el Nuevo Modelo reconoce y legitima a las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) que velan por estos intereses. Los incisos a, b, c y d del artculo 95, reconocen el derecho del agraviado a ser informado de los resultados del proceso, a ser escuchado antes de cada decisin, que implique la extincin o suspensin de la accin penal, en ambos casos siempre que lo solicite, debiendo recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades, proteccin de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservar su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la

114

investigacin (scal) o el proceso (juez), a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, debiendo ser informado de sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o cuando realice su primera intervencin. Si el agraviado es menor de edad o incapaz, tendr derecho a ser acompaado por una persona de su conanza durante las actuaciones en las que intervenga.

Finalmente creemos que sin perjuicio del rea de proteccin de vctimas y testigos existente, debe crearse un rea de asesora a las vctimas del delito, similar al que presta el Servicio Nacional de la Defensa de Ocio, a cargo del Ministerio de Justicia, que proporcione adems asistencia mdica, psicolgica y econmica a las vctimas del delito, as como a sus parientes ms cercanos.

115

LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

DIANA HOYOS DAZ

ABOGADA MINISTERIO DE JUSTICIA

a motivacin de las Resoluciones Judiciales constituye la expresin de un ejercicio democrtico del poder en un Estado de derecho.

Desde el 24 de agosto de 1740, fecha en la cual mediante Ley 16-24, se torna obligatoria para la Judicatura Francesa motivar sus decisiones, este principio se ha convertido en una garanta que no hace nada ms que darle legitimidad al poder jurisdiccional. En un Estado en el cual no se respeta este principio constitucional, simplemente estamos ante una dictadura; por qu no decirlo arbitrariamente concentrada en un solo poder del Estado. Y se estara violando un principio constitucional, tipicado y amparado en el artculo 139 de la Constitucin, el cual textualmente dice: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el poder judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la constitucin y a las leyes. Como dice Atienza Manuel, el poder para decidir la solucin del conicto, con la fuerza de cosa juzgada, descansa en la legitimidad del tercero ajeno a la disputa que la motivacin de las resoluciones judiciales, como manifestacin razonada de la decisin, legtima a la funcin jurisdiccional1. Por ello, si las sentencias arbitrarias son recurrentes, no interesa mucho que un organismo ejerza el monopolio de la jurisdiccin, pues los ciudadanos paulatinamente se inclinarn hacia la justicia por mano propia2. I. CONCEPTO La motivacin de las resoluciones judiciales constituye el conjunto de razonamientos de

hecho y de derecho realizados por el juzgador, en los cuales apoya su decisin. Motivar, en el plano procesal3, consiste en fundamentar, exponer los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan la decisin4. II. FINALIDADES Veamos las nalidades extra e intra procesal de la motivacin. La primera apunta a que el juez comunique a todos los ciudadanos las razones de su fallo, en tanto del pueblo emana la justicia que aquel ejerce, e incluso quienes no mantuvieron en el proceso deben respetar la santidad de la cosa juzgada5. La segunda se dirige a otorgar a las partes la informacin necesaria para que stas, en caso se consideren agraviadas por una decisin no denitiva, la impugnen e igualmente, se encamina a facilitar el control de la alzada sobre el decisorio recurrido.6 De este modo, es posible distinguir entre la motivacin plasmada en el documento y la motivacin como actividad, ya que mientras la primera es un control ex post de la decisin, la segunda impone al juez limitaciones ex ante en relacin con el fallo7. Desde luego, para efectos de determinar la vulneracin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, importarn los resultados, los cuales nicamente podrn vericarse en el documento, vale decir en la resolucin judicial. Nuestra judicatura ha sealado como nes de la motivaron a los siguientes: 1. Que el juzgador ponga de maniesto las razones de su decisin, por el legtimo inters

116

1 Cfr. Atienza, Manuel; argumentacin Jurdica; en AA.VV. El Derecho y la justicia; Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa; Madrid; Trotta; edicin de Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta; 1996; pp 231-232. 2 Cfr. Saavedra Lpez, Modesto; Jurisdiccin; en AA.VV.; el derecho y la justicia; pp 221-230. 3 Motivacin en el lenguaje comn significa explicar una accin, dar una razn psicolgica para que se produzca un acto, en una relacin causa-efecto. Por ello, autores como Rodrguez Bonete, Sonia. La Justificacin de la decisiones judiciales; Santiago de Compostela; Universidad Santiago de Compostela; 2003; pp. 31-34; sealan que no puede establecerse una identificacin conceptual entre justificacin y motivacin. En el plano procesal, sin embargo, la acepcin del trmino Motivacin no corresponde el significado del mismo trmino en el lenguaje comn, pues, desde las perspectiva del proceso, las nicas razones susceptibles de ser consideradas como la motivacin son las que pueden aceptarse jurdicamente; de all que nosotros utilicemos los

del justiciable y la comunidad en conocerlas; 2. Que se pueda comprobar que la decisin judicial adoptada responde a una determinada interpretacin y aplicacin del Derecho. 3. Que las partes tengan la informacin necesaria para recurrir, en su caso, la decisin; y. 4. Que los tribunales de Revisin tengan la informacin necesaria para vigilar la correcta interpretacin y aplicacin del Derecho8. A estos nes habra que agregar otros de carcter accesorio, como la de constituir doctrina jurisprudencial e instrumento de pedagoga jurdica, crear precedentes judiciales, integrar el Derecho9. III. LOGICIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES El juez, a diferencia del fsico o matemtico, no tiene por objeto de sus razonamientos a una cosa o a un ente vivo en s mismo, sino a la conducta humana que se traduce en hechos, respecto de los cuales no posee un conocimiento directo10. Los justiciables, incluso, no siempre se conducen por las cauces de la razonabilidad y no pocos pueden introducir sosmas en su argumentacin, en su intento por lograr la adhesin del juez hacia la tesis que deenden. Los enunciados generales (normas jurdicas) que le sirven a la judicatura para resolver los problemas jurdicos, adems nos son expresados en un lenguaje simblico y unvoco, sino que se componen en su mayor parte, de signos propios de un lenguaje comn o lego, que da lugar a anbologas e impiden identicarlos como axiomas o premisas verdaderas que, a

travs de una deduccin silogstica o inferencia lgico formal, nos permitan trasladar su verdad a la conclusin necesaria11. Nos explicamos. El razonamiento analtico o formal, caracterstico de las ciencias dominadas por un conocimiento objetivo y absoluto de la verdad, se estructura en base de premisas impersonales o independientes de la opinin de los hombres, las cuales determinan que conclusin sea demostrativa. De este modo: Si todos los hombres son mortales; y todos los peruanos son hombres; luego, todos los peruanos son mortales. Representado en forma simblica tendramos: Si todo M es P y todo S es M luego, todo S es P IV. DISCRECIONALIDAD La labor del Juez seala Rodrguez Bonete no se puede reducir a la de un matemtico que aplica sin ninguna dicultad la norma que le viene dada por el sistema. La misma autora seala que son varios los factores que permiten un amplio margen de discrecionalidad judicial y resalta los siguientes: En primer lugar la libertad en la apreciacin de los hechos y de las pruebas que se presentan; en segundo lugar, la libertad de calicacin de los hechos; en tercer lugar, la libertad de eleccin de la norma en la que se subsumen los hechos; y en cuarto lugar, la libertad de interpretacin de la norma que va a aplicar (pues toda norma aun la ms clara, es susceptible de interpretacin. En relacin con lo dicho nicamente cabra resaltar que todas las libertades de las que goza el juez deben ser ejercidas con discrecionabilidad, es decir, dentro de

trminos motivacin y justificacin como sinnimos. 4 La motivacin constituye un elemento eminentemente intelectual, que expresa el anlisis crtico y valorativo llevado a cabo por el juzgador, expresado conforme a las reglas de lo logicidad y comprende tanto el razonamiento de hecho como el de Derecho en los cuales el juzgador apoya su decisin (Cas. N 1102-2000-Lambayeque; en: Diario Oficial El Peruano, Lima 30 de Octubre de 2000; p 6385). 5 La motivacin de la sentencia es garanta constitucional, que posee todo justificable y que le permite tener pleno y absoluto conocimiento de las razones que justifican la decisin adoptada por los magistrados. (Cas. N 2624-2001; en Diario Oficial El Peruano, Lima, 2 de mayo de 2002; p.8662). 6 La doctrina reconoce como fines de la motivacin, que el juzgador ponga de manifiesto las razones de hecho y de derecho que sustentan su decisin, por el legtimo inters del justificable y de la comunidad en conocerlas, lo que es conforme con los principios democrticos que rechaza la arbitrariedad;

117

parmetros razonables. Por ello, son revisables incluso en un proceso posterior, las decisiones absurdas (las que violan los principios lgicos), pues so pretexto de una pretendida libertad no pueden esconderse la irracionalidad. La libertad del juez termina donde acaba la razn, ya que la irracionalidad es la manifestacin de un acto autoritario, no discrecional, no lgico y tampoco jurdico. La discrecionalidad no otorga un poder absoluto al juez, sino un poder cuyas fronteras se precisan o se determinan en funcin del caso; de all su carcter relativo. Aqu nos viene a la mente una feliz frase de Dworkin: El arbitrio es como en centro de un anillo, no existe ms que como campo abierto rodeado por un cinturn circundante de limitaciones. Es por consiguiente un concepto relativo. El meollo del problema consiste en establecer cuales son las fronteras de ese anillo y cundo se excede de sus lmites. Veamos un caso. El 17 de Abril de 1986, el Banco Internacional del Per-Sucursal Pacasmayo curs una carta de despido a uno de sus trabajadores, imputndole la comisin de la falta grave consistente en la disposicin de los bienes de la empresa en perjuicio del empleador. Ante dicha situacin, el trabajador afectado interpuso una demanda, llamada en ese tiempo: calicacin de despido, la cual fue declarada infundada. Por los mismos hechos que dieron lugar al cese, el empleador denunci penalmente al trabajador. Luego, en el proceso penal, ste fue declarado inocente. El trabajador en el ao 1990 inici un proceso de amparo, peticionando se deje sin efecto la sentencia expedida por el Juez de Trabajo, porque en el proceso penal se haba comprobado que l no dispuso de los bienes del Banco Internacional del Per.

El caso que hemos descrito nos revela el carcter relativo del conocimiento de la verdad en el Derecho, cuya ontologa nos deriva a una conclusin probable. Es cierto que de una de las dos conclusiones judiciales es falsa, pues el trabajador no pudo apropiarse, a vez, de los bienes de su empleador (principio lgico de contradiccin), pero ello no signica que deba atribuirse la falsedad a la conclusin de la judicatura del trabajo, solo por que el juez penal cuenta con mayores poderes inquisitivos. Son dos procesos distintos; con juzgadores, matices argumentales, trmites, valoraciones y razonamientos judiciales tambin diferentes. Y en ambos, las partes tuvieron oportunidad de defenderse en todas las instancias. El proceso laboral lleg a su trmino y se dict una sentencia que adquiri la calidad de cosa juzgada, poda esta invalidarse por que en un proceso penal se arrib a la conclusin opuesta? La Sala de Derecho Constitucional y Social declar infundada la demanda de amparo e invalid la ejecutora del Juez de Trabajo, pues consider que deba preferirse al valor justicia por sobre el valor seguridad jurdica. Por eso se dene la tutela jurisdiccional efectiva, como el derecho a la obtencin de una resolucin judicial fundada, sin incluirse en l un derecho al acierto de los rganos jurisdiccionales en la aplicacin de la legalidad. V. FALTA DE MOTIVACIN Este tipo de error revela una ausencia total de fundamentos, no obstante el deber que les viene impuesto a los jueces de motivar los autos y las sentencias La falta total de la motivacin, caracterstica estructural del fallo, en palabras de De La Rua es casi impensable, pero nosotros por increble que parezca hemos encontrado resoluciones

118

es el lugar donde el juez debe explicar el sustento de su decisin, persuadiendo de buena justicia y de otro lado permite a quien considere agraviado fundamentar adecuadamente su derecho de impugnacin, plantendole al superior jerrquico las razones jurdicas que sustentan su reclamo (Cas. N 2064-200-Callao; en: Diario Oficial El Peruano, Lima, 01 de marzo de 2001; p. 7011). 7 Cfr. Colomer Hernndez, Ignacio; La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales; p.46. 8 Cas. N 912-1999-Ucayali; En: Diario Oficial El Peruano, Lima, 12 de noviembre; p.3906, Cas. N 900-2000-Ucayali; En: Diario Oficial El Peruano, Lima, 12 de noviembre;1989. 9 Cfr. Bergholtz, Gunnar, Ratio e auctoritas: Algunas reflexiones sobre la significacin de las decisiones razonadas; en Doxa; N 8-1990;pp. 80-83; Biblioteca virtual Miguel de Cervantes; http://cervantesvirtual.com.portal/DOXA/cuadernos.shtml

que adolecen de este vicio. Tal es el caso de los autos a los que la ley les concede la caracterstica de inimpugnable y que algunos jueces omiten fundamentar. La ausencia de un examen judicial ulterior en esta clase de resoluciones, posiblemente, es una de las principales causas de dicha omisin VI. DEFECTUOSA MOTIVACIN La doctrina clasica a la motivacin defectuosa en: aparente, insuciente y defectuosa en sentido estricto. 1. Motivacin aparente Las resoluciones afectadas por esta clase de error se caracterizan porque disfrazan o esconden la realidad a travs de cosas que no ocurrieron, pruebas que no se aportaron o frmulas vacas de contenido que no se condicen con el proceso y que, nalmente, nada signican por su ambigedad o vacuicidad12. En casos tpicos de esta clase de vicio, las resoluciones que solo se limitan a describir los hechos por las partes, sin analizarlos ni vincularlos con prueba alguna13, son las que no valoran los medios probatorios esenciales para resolver la controversia, y no efectan sino una vaga alusin de todas la pruebas aportadas al proceso, sin especicar el valor otorgado a los medios probatorios que han motivado su decisin14; las que de manera aseverativa expresan que un hecho se encuentra acreditado sin apoyarse en ningn medio probatorio15. 2. Motivacin Insuciente El Juez yerra de este modo cuando no respeta el principio lgico de razn suciente, es decir, cuando las pruebas en las que basa su conclusin sobre los hechos, no solo se puede inferirse aquella, sino tambin otras conclusiones. La sentencia expedida en un

proceso de indemnizacin por mala praxis mdica, por ejemplo, no gozara de suciente motivacin si el juez declara fundada la demanda, basndose en una pericia que no excluye otras causas de muerte, a parte de la imputada al galeno. Tampoco estara sucientemente fundamentada la sentencia que relaciona los hechos con medios probatorios impertinentes o inconducentes para acreditar las armaciones de los justiciables16. 3. Motivacin defectuosa en sentido estricto Se produce cuando el juez viola los principios o las reglas de la experiencia17. VII. REQUISITOS PARA UNA ADECUADA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES El punto reviste capital importancia ya que en la diludacin de las controversias jurdicas, los jueces siempre deben representar un razonamiento fundado en los hechos y en las normas legales o las fuentes del derecho pertinentes. La inferencia judicial debe brindar la posibilidad de ver vericada a travs de sus fundamentos, los cuales nos indican el sendero lgico seguido del juzgador para la solucin del caso concreto18. El convencimiento del juez de ser razonado y no del producto de impulsos intencionados y las razones que lo legitiman deben ser sucientes, de modo que pueda pasar el test de la repeticin por persona distinta19. Si las razones invocadas para justicar el fallo no permiten que se inera correctamente la decisin, esta ser arbitraria y las pretendidas razones no lo sern. Condiciones de una buena argumentacin (Atienza) Razones sustantivas que apoyen una decisin

10 Ghirardi, Olsen A.; Modalidades del razonamiento judicial; en: AA.VV.; El razonamiento judicial; Crdova; Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova-Instituto de Filosofa del Derecho; 2001: p.26. 11 Cfr. Rodrguez Mourullo, Gonzalo; Aplicacin judicial del Derecho u Lgica de la argumentacin jurdica; Madrid; Civiras; 1988;p51. 12 Cf Ghirardi, Olsen; El razonamiento Judicial; pp.131-134. 13 La motivacin de la sentencia es una garanta constitucional, que posee todo justiciable y que le permite tener pleno y absoluto conocimiento de las razones que justifican la decisin adoptada por los magistrados. En el caso de autos, la sentencia de vista confirma la apelada, pero en sus considerndoos, no expresan las razones fcticas por las que confirma la sentencia del a quo sino que se limita a describir dos hechos del proceso, los cuales no analiza (Cas. N 2624-2001-Sicuani; en: Diario Oficial El Peruano; Lima, 02 de mayo de 2002; P, 8662).

119

 Premisas organizadas lgicamente que preceden a una conclusin lgica Enunciados que como parte de un proceso lingstico, constituyan un acto de comunicacin efectiva Condiciones de una buena argumentacin (decisin justa, Taruffo) Correccin de la eleccin y la interpretacin de la regla jurdica aplicable al caso Comprobacin able de los hechos relevantes al caso Empleo de un procedimiento vlido y justo para llegar a la decisin. Mtodo de una buena argumentacin Aproxmese a los hechos y estudie las pruebas Seleccione el material normativo e interprtelo Subsuma hechos en normas Analice la consistencia constitucional de su decisin Hgase cargo de las consecuencias La decisin, adems, debe basarse en razones comunicables, esto es que puedan ser entendidas adecuadamente por sus destinatarios y en razones convincentes, es decir, que lleven en s poder de forma de opinin20(218). Dicho de otra manera, la motivacin debe ser expresa y clara, sin olvidar tambin que debe respetar las mximas de la experiencia y los principios de la lgica formal. VII. CRITERIOS PARA ELABORAR UNA RESOLUCIN BIEN ARGUMENTADA Orden: El orden racional tal cual ha sido explicado antes, supone la presentacin del problema, el anlisis del mismo y el arribo de una conclusin o decisin adecuada.

Al mismo tiempo, el desorden argumentativo confunde al lector que no sabe cul es el problema que la resolucin pretende atacar, con la consiguiente prdida de tiempo e inters para el lector externo. Claridad: Consiste en usar el lenguaje en las acepciones contemporneas, usando giros lingsticos actuales y evitando expresiones extremadamente tcnicas o en lenguas extranjeras como el latn. La claridad no implica un desprecio por el lenguaje dogmtico, sino que lo reserva para los debates entre los especialistas en materia legal. En consecuencia, el receptor termina siendo no solo el magistrado o auxiliar involucrado, sino tambin el gran pblico. Por ello, el lenguaje debe seguir pautas para el receptor no legal logre la comprensin del mensaje. Fortaleza: Las decisiones deben estar basadas, de acuerdo a los cnones constitucionales y de la teora estndar de la argumentacin jurdica, en buenas razones que la fundamentan jurdicamente. Ser suciente armar que el grado de calidad y de justicia de una decisin slo es posible ponderar al comparar la decisin con las razones que sirvieron de base para adoptarla. Sin razones o con razones aparentes o confusas, la decisin deviene en irracional e irrazonable. Suciencia Las razones pueden ser sucientes, excesivas o insucientes. Una resolucin fuerte es aquella que tiene razones oportunas y sucientes. Las

120

14 Cas. N 2524-201-Sicuani; en en: Diario Oficial El Peruano, Lima, 12 de abril 2002:p8507 15 Cas. N1071-2000-Lambayequei; en: Diario Oficial El Peruano, Lima, 02 de enero de 2001; p.6688 16 En la sentencia recurrida no solo ha incurrido en insuficiente motivacin, sino que lo ms grave, es una valoracin arbitraria de determinados medios probatorios, sin contar para ello con criterios objetivos, lo cual ha conllevado a la vulneracin del derecho a un debido proceso, al habrseles otorgado, a los demandados, derechos sin que los tengan frente al demandante, llegando al absurdo en la apreciacin de la prueba, al establecerse conclusiones en abierta contradiccin con fehacientes constancias de la causa (Cas. N 2558-2001-Puno; en: Diario El Peruano; Lima, 01 de abril de 2002; p. 8580). Sobre

resoluciones insucientes los son por exceso o defecto. Lo son por exceso cuando las razones sobran (son inoportunas) o son redundantes. La mayora de las decisiones adoptadas en sede judicial son insucientes en este sentido por que las resoluciones redundantes que repiten innecesariamente varias veces los mismos argumentos. Coherencia: Esta es la necesidad lgica que tiene toda argumentacin de guardar consistencia entre los diversos argumentos empleados, de tal manera que unos no contradigan a otros. Diagramacin Es la debilidad ms notoria en la argumentacin judicial. Supone la redaccin de textos abigarrados, en el formato de prrafo nico, sin el debido empleo de signos de puntuacin, como puntos seguidos o puntos aparte que dividan grcamente unos argumentos de otros. Supone el empleo de un espacio interlineal simple que diculta severamente la lectura de la argumentacin o no ayuda a comprender las relaciones sintcticas entre unas ideas y otras. En general, este estilo es muy poco amigable con el lector y muchas veces resulta oscuro y confuso. El uso de espacio interlineal 1.5 o doble espacio Prrafos bien separados unos de otros Que en cada prrafo haya slo un argumento y que cada argumento se presente en un solo prrafo. Que cada prrafo sea debidamente numerado para que cuando se cite un argumento anterior no redunde sobre el mismo, sino simplemente se remita su nmero correspondiente. Una diagramacin adecuada tambin supone que, si la argumentacin es extensa por que as

lo amerita la complejidad del caso, se empleen subttulos seguido de una redaccin sintetizada para ayudar al lector a una mejor comprensin del argumento. CONCLUSIONES A travs del estudio del presente trabajo se ha llegado a las siguientes conclusiones: 1. El Estado constitucional supone la defensa de valores amparados por la Carta Magna. Dichos valores, expresados como derechos fundamentales, no son sin embargo absolutos y una de sus principales caractersticas es la ductibilidad. Conforme a Zagrebelsky, dicho carcter dctil implica una permanente revaloracin del contexto de justicacin de las decisiones en funcin de los valores y criterios materiales, que en su conjunto, sostienen el Estado constitucional. 2. La resolucin de conictos judiciales complejos presenta un sinnmero de caractersticas normativas y fcticas que pueden conducir, en determinadas circunstancias, a escenarios de inadecuada argumentacin o insuciente motivacin, en distintos niveles. Tales situaciones deben ser evitadas por los jueces. 3. En forma complementaria a la aplicacin de principios y tcnicas, la doctrina constitucional establece un canon de control de resoluciones judiciales, lo que supone los exmenes de razonabilidad, coherencia y suciencia, con el objeto de determinar la relevancia de las afectaciones constitucionales producidas. 4. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, exp. 3943-2006-PA/TC, caso Juan Valle Molina, y 00728-2008-PHC/TC caso Giuliana Llamoja Hilares, son delimitaciones contrarias al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin, las

la aplicacin del principio lgico de razn suficiente. 17 Que puede ocurrir que en la expedicin de estos fallos, exista una motivacin defectuosa entendindose a esta como aquella que vulnera los principios lgicos y las reglas de la experiencia, principalmente al principio de no contradiccin, pues nada puede ser y no ser al mismo tiempo, esto es, no puede afirmarse y negarse al mismo tiempo una misma cosa de un mismo sujeto; cuando ocurre ello, estamos ante una resolucin contradictoria, por lo que, en este caso, el juez debe observar estrictamente los principios de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn (Cas. N 486-2003-Sullana; en Diario Oficial El Peruano; Lima; 31 de marzo de 2004; pp. 111718-11719). 18 La verificabilidad es un principio de los epistemilogos, en el orden de las ciencias naturales, exigen a los cientficos para captar las conclusiones a las cuales llegan. El cientfico tiene la obligacin de explicar el experimento para que cualquiera lo pueda comprobar. Lo mismo debe ocurrir en el orden jurdico

121

siguientes situaciones: Inexistencia de motivacin o motivacin aparente; Falta de motivacin interna del razonamiento; Deciencias en la motivacin externa; La motivacin insuciente; La motivacin sustancialmente incongruente. 5. Los conictos de motivacin a que aludimos resultan violatorios del derecho a la motivacin, contemplado por el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin y en esencia, trasgreden el ordenamiento jurdico constitucional, sea porque no se brindan buenas razones, o porque las mismas son insucientes, injusticadas, irrazonables, arbitrarias. 6. La sentencia 00728-2008-PHC/TC caso Giuliana Llamoja Hilares, describe un escenario de indebida motivacin respecto al caso 36512006, correspondiente a la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Las omisiones acotadas por la referida sentencia son las siguientes: Falta de correccin lgica: en la medida que no se respeta la relacin necesariamente lgica entre la armacin- premisa fctica- y la

conclusin. Falta de coherencia narrativa: Implica una contradiccin maniesta en la plasmacin justicatoria entre una y otra premisa, congurndose un discurso que no satisface las reglas de la coherencia. Falta de justicacin externa: Si la tarea de justicacin no se cumple, entonces el hecho atribuido obedece a una indebida justicacin por parte del rgano decisor. 7. Resulta importante y de suma necesidad, seguir impulsando y ms an reforzar, la imparticin de cursos de razonamiento jurdico y argumentacin constitucional entre magistrados. Ambas herramientas nos permitirn motivar mejor nuestras decisiones as como evitar escenarios contrarios al deber constitucional de los jueces de brindar buenas razones. 8. La debida motivacin, es un derecho fundamental de todo litigante que busca que un tercero imparcial en este caso el Magistrado resuelva el conicto de intereses, siendo una de las bases para constituir un estado social y democrtico de derecho.

122

con relacin a la sentencia que el juez formula. Cualquier jurista debe estar en condiciones de comprobar solidez lgica de los razonamientos esbozados. Vase Ghirardi, Olsen A; El razonamiento judicial: pp. 140-141; Ramos Mndez, Francisco; El sistema procesal espaol; Barcelona; J.M. Bosch; 1997; p. 101; Peyrano, Jorge; Axcerca de la lgica de la argumentacin jurdica en: Revista del Colegio de Abogados de la Capital Federal; N 2; Buenos Aires; 1993; 61. 19 Cfr. Lpez Barja de Quiroga, Jacobo; La motivacin de las sentencias; p. 104; Framarino dei Malatesta, Incola; Lgica de las pruebas en materia criminal; p.55. 20 Cfr, Streeter Prieto, Jorge; El razonamiento jurdico; p. 105.