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As discriminaes nos concursos pblicos e os princpios constitucionais do Direito Administrativo

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Publicado em 01/2013

Antnio Rodrigues Miguel (http://jus.com.br/954872-antonio-rodrigues-miguel/artigos)

O concurso pblico objetiva selecionar os melhores para a carreira pblica. Eventuais restries de ingresso com base em tatuagem ou gnero devem observar os princpios da proporcionalidade, igualdade e legalidade.
Resumo: O concurso pblico objetiva selecionar os melhores para a carreira pblica. Todavia, essa seleo est sujeita aos princpios constitucionais. Assim, restries de ingresso com base em tatuagem ou gnero devem observar os princpios da proporcionalidade, igualdade e legalidade. Palavras-chave: Concurso Pblico; Legalidade; Igualdade; Proporcionalidade. Sumrio: 1 Introduo. 2 A Evoluo Histrico-Constitucional da Exigncia dos Concursos Pblicos. 3 Os Agentes Pblicos. 4 Do Ingresso nas Carreiras Pblicas. 5 Dos Princpios Constitucionais do Direito Administrativo. 5.1 Do Princpio da Legalidade. 5.2 Do Princpio da Proporcionalidade. 6 Do Princpio da Igualdade. 7 Das Discriminaes nos Concursos Pblicos e os Princpios Constitucionais do Direito Administrativo. 7.1 Da Vedao de Candidato com Tatuagem e o Princpio da Proporcionalidade. 7.2 Das Vagas em Razo do Gnero dos Candidatos e Princpio da Igualdade. 8 Concluso. 9 Referncias Bibliogrficas.

1 INTRODUO A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, no artigo 37, inciso II, determina a necessidade de aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, para que qualquer brasileiro ou estrangeiro que preencha os requisitos previstos em lei possa ser investido em cargo ou emprego pblico, excetuado os cargos em comisso. Referida forma de contratao precedida da publicao de Edital contendo as regras e peculiaridades do certame. Eventualmente, um edital pode contemplar restries aos candidatos, com o objetivo de afunilar a concorrncia e mitigar o livre acesso aos cargos pblicos, selecionando de maneira arbitrria os concorrentes ao ingresso na carreira pblica. Como exemplo, cita-se a vedao de candidatos com tatuagem ou a previso de menos vagas para mulheres. O presente artigo tem o objetivo de analisar pragmaticamente os citados exemplos, luz dos princpios constitucionais do Direito Administrativo, em especial dos princpios da proporcionalidade, legalidade e isonomia. Dessa maneira, espera-se que o presente estudo possa ser til para a sociedade em geral, pois tem o ntido condo elucidativo a respeito dos concursos pblicos, traando as possibilidades de discriminaes previstas nos editais, trazendo tambm, o posicionamento moderno dos Tribunais Brasileiros sobre o tema. Por derradeiro, assinala-se que o presente trabalho utilizou material bibliogrfico e julgados recentes, com intuito de traar um paralelo entre os casos analisados pelo Judicirio e as teorias dominantes.

2 - A Evoluo Histrico-Constitucional da Exigncia dos Concursos Pblicos[1] Analisando as Constituies anteriores, desde o imprio at a forma republicana dos tempos atuais, nota-se que a exigncia de realizao de concurso pblico para provimento de cargo efetivo matria que j mostrava indcios, mesmo no havendo ainda sua previso expressa. Nesse sentido, a Constituio do Imprio de 25 de maro de 1824, prescrevia em seu artigo 179, inciso XIV, que todo cidado pode ser admitido aos Cargos Pblicos Civis, Polticos, ou Militares, sem outra diferena, que no seja dos seus talentos, e virtudes.[2] Vale aqui destacar que conforme se verifica no dispositivo legal citado, j se tinha preocupao com o princpio da isonomia e a proclamao da regra de mrito inerente aos certames pblicos, uma vez que previa o livre acesso a todo cidado que demonstrasse

talentos e virtudes correspondentes ao cargo almejado. No mesmo sentido, a Constituio republicana, de 24 de fevereiro de 1891, previa em seu artigo 73, a possibilidade de acesso aos cargos pblicos civis ou militares a todos os brasileiros, observadas as condies de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porm, vedada as cumulaes remuneradas.[3] A Constituio de 1934, foi a primeira prescrio expressa da necessidade de realizao de concurso pblico, inclusive com a obrigatoriedade da realizao de exame de sanidade, para admisso nos postos das reparties administrativas. Nesse diapaso, o artigo 170, 2, da referida Carta Magna, ordenava que a primeira investidura nos postos de carreira das reparties administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se- depois de exame de sanidade e concurso de provas ou ttulos. A mesma Constituio, ainda trazia em seu artigo 158, a vedao de dispensa do concurso de ttulos e provas no provimento de cargos do magistrio oficial, bem como, em qualquer curso, a de provas escolares de habilitao, determinada em lei ou regulamento. Em seguida, com o advento da Constituio de 1937[4], foi retirada apenas a exigncia do exame de sanidade, que voltou na Constituio 1946[5], sob a denominao de inspeo de sade, englobando alem da verificao psicolgica do candidato (sanidade), tambm as suas condies de sade fsica. Posteriormente, a Carta de 1967 cujos traos se v na Constituio atual a respeito da exigncia de concurso pblico para ingresso nas carreiras da Administrao Pblica. Com efeito, o artigo 95, previa em seu 1, que A nomeao para cargo pblico exige aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Em contrapartida, trouxe a desnecessidade da realizao de concurso para os cargos em comisso, dispondo o 2, do mesmo artigo, que Prescinde de concurso a nomeao para cargos em comisso, declarados em lei, de livre nomeao e exonerao. Todavia, com a edio da Emenda Constitucional n 1/1969, o artigo 95 da Constituio citada, passou a prever a possibilidade de dispensa de concurso pblico nos casos indicados.[6] Atualmente, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 prev em seu artigo 37, incisos I e II, a necessidade de concurso de provas ou provas e ttulos, para ingresso nas carreiras pblicas, bem como estendeu referida possibilidade aos estrangeiros na forma prevista em lei, in verbis:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

3 Os Agentes Pblicos Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, agente pblico toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas da Administrao Indireta. [7] No mesmo sentido, o Saudoso Doutrinador Hely Lopes Meirelles, explica que os agentes pblicos so todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal.[8] Apenas como esclarecimentos, antes da entrada em vigor da Carta Poltica atual, no eram includos neste rol de agentes, aqueles pertencentes s pessoas jurdicas de direito privado, criadas pelo Poder Pblico, a saber, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Assim, em linhas gerais e de maneira simplificada, agentes pblicos so todos aqueles que possuem de alguma forma, vnculo de trabalho com os entes estatais, independentemente do poder em que estejam atrelados. Destarte, analisando a Constituio Federal de 1988, aps a Emenda Constitucional n 18/98, temos quatro categorias de agentes pblicos. So elas: agentes polticos, servidores pblicos, militares e particulares em colaborao com o Poder Pblico. Insta esclarecer que apesar da grande oscilao a respeito da classificao dos agentes pblicos, preferimos utilizar esta, acompanhando a autora Marya Sylvia Zanella Di Pietro, uma vez que aps as alteraes introduzidas pela Emenda constitucional n 18/98, os militares deixaram de receber a denominao de servidores militares, sendo necessria a adio de uma categoria a eles destinada, muito embora no exista distino conceitual entre servidores civis e os militares.[9] Portanto, os servidores pblicos constituem uma espcie do gnero agentes pblicos. Assim, no presente estudo, abordaremos os servidores pblicos titulares de cargos efetivos e os empregados pblicos, haja vista que ambos ingressam na Administrao Pblica por concurso pblico, conforme se explicitar no tpico seguinte. Enfim, neste trabalho, a denominao agentes pblicos refere-se aos servidores pblicos e aos empregados pblicos.

4 Do Ingresso nas Carreiras Pblicas O artigo 37, II, da Constituio Federal[10], prev que:

a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

Nesse diapaso, para ingresso nos cargos pblicos necessria aprovao em concurso pblico de provas ou provas e ttulos, pois se trata de posto de trabalho no setor pblico, cuja remunerao proveniente dos cofres pblicos. Igualmente, referido dispositivo constitucional, vem dar efetividade ao Estado Democrtico de Direito, possibilitando a igualdade de condies no concurso, para todos aqueles que almejam um lugar nos postos de trabalho da Administrao Pblica. Nesse sentido, destacam-se os ensinamentos do renomado jurista Hely Lopes Meirelles:

A obrigatoriedade de concurso pblico, ressalvados os cargos em comisso e empregos com essa natureza, refere-se investidura em cargo ou emprego pblico, isto , ao ingresso em cargo ou emprego isolado ou em cargo ou emprego pblico inicial da carreira na Administrao direta e indireta.
[11]

Portanto, o objetivo da Administrao Pblica selecionar os candidatos mais capacitados para o exerccio do cargo, emprego ou funo pblica que se encontra vago, ou passvel de breve vacncia e criao. Ademais, o concurso pblico um meio tcnico que dispe a administrao para melhorar o servio pblico, propiciando de forma igualitria a todos os interessados a oportunidade isonmica de concorreram a vaga aberta, desde que preenchido os requisitos legais determinados pela natureza e complexidade do cargo ou emprego a que se concorre, constante prescrio do artigo 37, II, da CF. Nesse diapaso, para a autora Odete Medauar, A exigncia de concurso pblico para ascender a postos de trabalho no setor pblico atende, principalmente, ao princpio da igualdade e ao princpio da moralidade administrativa. [12] Destarte, ainda a respeito do inciso II, do artigo 37 da Constituio Federal, que torna obrigatria a realizao de concurso pblico para as contrataes feitas pelo Poder Pblico quanto a seus trabalhadores, finaliza, com extrema propriedade, o Saudoso Doutrinador Hely Lopes Meirelles. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as reparties, num espetculo degradante de protecionismo e falta de escrpulos de polticos que se alam e se mantm no poder leiloando cargos e empregos pblicos.[13] Contudo, o legislador constituinte previu a possibilidade de ingresso em cargo ou emprego pblico sem a necessidade de concurso pblico, para aqueles derivados de lei de livre exonerao e nomeao, intitulados de cargos em comisso. Ocorre que, o inciso V do mesmo artigo, determina que as funes de confiana s podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, e, portanto, concursado, deixando os cargos em comisso para os servidores de carreira, que compreendido em atribuies de direo, chefia e assessoramento. As referidas excees encontram guarida ainda no inciso IX, do referido artigo 37, quando permite a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nas nomeaes para cargos de Ministros ou Conselheiros dos Tribunais de Contas, com espeque nos artigos 73, 2, c/c 84, XV, bem como para Ministros do STF conforme artigo 101, STJ artigo 104, e TST artigo 111-A, todos da Carta Magna de 1988. Vale acrescentar a este rol, as nomeaes para o quinto constitucional para ocuparem uma das cadeiras de Desembargadores dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Estaduais e do DFT, constante artigo 94, assim como as nomeaes temporrios para Ministros do TSE e juzes dos TREs, conforme artigos 119 e 120, respectivamente, tambm da CF. Sendo assim, no obstante o vasto rol acima, os cargos em comisso so exceo perante a Constituio da Repblica, devendo, inclusive, respeitarem condies e percentuais mnimos previstos em lei. Com efeito, a regra a realizao de concurso pblico para provimento de cargo efetivo, no sendo dada ao administrador a possibilidade de contratao por via oblqua, sob pena de nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, conforme dispe o 2 do artigo 37 da CF. Assim, pode-se concluir que o concurso pblico o meio imperativo e tcnico que dispe a Administrao Pblica, observando os princpios constitucionais administrativos, para buscar de maneira eficiente e isonmica o aperfeioamento do servio pblico, por meio da seleo do candidato mais apto a vaga que se encontra aberta ou passvel de imediata vacncia, excetuado o preenchimento dos cargos de chefia, direo e assessoramento, que so providos mediante livre nomeao e exonerao, nos termos da legislao correspondente.

5 Dos Princpios Constitucionais do Direito Administrativo Antes de adentrar na problemtica que o presente trabalho visa elucidar, insta mencionar alguns princpios constitucionais do Direito Administrativo necessrios para o raciocnio lgico da soluo jurdica dos problemas que sero levantados. Vale frisar que o objetivo do presente estudo no fazer uma anlise sistemtica e conceitual dos princpios constitucionais do Direito Administrativo, mas

fazer um paralelo destes com determinados editais de concursos pblicos, no intuito de demonstrar a possibilidade de discriminao quanto aos candidatos, por tatuagem ou gnero, bem como eventuais excessos impugnveis via ao proposta no Poder Judicirio. Enfim, como no se deve analisar uma questo sem antes compreender a sua origem, se faz necessria a exposio, mesmo que sinttica, de alguns princpios constitucionais da Administrao Pblica, haja vista que toda cincia tem como ponto de partida o estudo lgico de seus princpios. O Professor Manoel Messias Peixinho, assim explica:
Quando se fala de princpios constitucionais, deve-se entender aqueles princpios que esto presentes explcita e implicitamente e que informam determinada Constituio, estabelecendo diretrizes para interpretao e aplicao de suas normas.[14]

Vale ainda destacar, o brilhante posicionamento da autora Odete Medauar, sobre a relevncia dos princpios no direito administrativo, in verbis:

No direito administrativo, os princpios revestem-se de grande importncia. Por ser um direito de elaborao recente e no codificado, os princpios auxiliam a compreenso e consolidao de seus institutos. Acrescente-se que, no mbito administrativo, muitas normas so editadas em vista de circunstncias de momento, resultando em multiplicidade de textos, sem reunio sistemtica. Da a importncia dos princpios, sobretudo para possibilitar a soluo de casos no previstos, para permitir melhor compreenso dos textos esparsos e para conferir certa segurana aos cidados quanto extenso dos seus direitos e deveres.[15]

Ainda nessa esteira de raciocnio, a mesma autora traz a importncia dos princpios para o Direito Administrativo nos dias de hoje, in verbis:
A relevncia dos princpios no direito administrativo vem comprovada na atualidade no chamado direito administrativo comunitrio europeu: a Corte de Justia da Unio Europeia vem se valendo dos princpios do direito administrativo na soluo de muitas questes, em especial na tutela dos direitos dos cidados ante medidas da Administrao de Estados integrantes.[16]

Todavia, no obstante a relevncia da matria, existe grande oscilao no ordenamento jurdico vigente e na doutrina em relao aos princpios do Direito Administrativo. Entretanto, a Constituio de 1988 prescreve explicitamente em seu artigo 37, caput, os seguintes princpios da Administrao Pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Ocorre que, para o presente estudo, analisa-se apenas o princpio da legalidade acrescido de mais dois princpios que no se encontram no rol legal mencionado: o princpio da igualdade e o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade. Por fim, os princpios possibilitam a aplicao do direito perante todas as aes ocorridas no cotidiano de uma sociedade, pois mesmo que referida situao no esteja positivada no ordenamento jurdica, possvel garantir uma soluo correta, embasando-se nos princpios norteadores de todo o Direito. 5.1 - Do Princpio da Legalidade Tido por alguns autores como um dos princpios mais importantes de todo o Direito, o princpio da legalidade tem sua essncia no pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal de 1988, que ressalta os aspectos da soberania e da cidadania.[17] Este princpio, junto ao da supremacia do interesse pblico sobre o particular, apesar de no serem especficos do Direito Administrativo, uma vez que servem de supedneo para todos os ramos do direito pblico, so os elementos essenciais para a formao de todos os demais princpios. Sua origem est umbilicalmente ligada ao Estado Democrtico de Direito, pois com a submisso da Administrao Pblica lei, suas aes so provenientes dela, e se a lei deriva dos representantes do povo, no h que se falar em qualquer forma de Estado Absoluto, ou em vontade nica das autoridades, configurando, nitidamente, o externamento da vontade popular e a vitria da soberania. Nesse sentido, Manoel Messias Peixinho citando o autor Charles Debbasch, explica sobre o direito administrativo francs:
Para Charles Debbasch, comentando o direito administrativo francs, a submisso da Administrao Pblica Lei constitui-se um princpio fundamental do Estado Liberal. Ao contrario do que ocorre no Estado de Polcia, em que a Administrao totalmente livre de sua ao, o Estado Liberal um Estado de Direito. Os administrados detm direito iguais aos da Administrao, tendo o direito de exigir que o Estado respeite as regras de direito, principalmente pelo exerccio de recursos jurisdicionais. Os particulares, assim, tm a garantia de que ao administrativa ser conduzida objetivamente e no com parcialidade.[18]

O princpio da legalidade visa em sua conceituao obrigar a Administrao Pblica seguir rigorosamente os ditames previstos na legislao vigente, ou seja, s permitido a ela realizar algum ato ou deixar de pratic-lo, caso haja estrita prescrio legal. Vale aqui frisar que de acordo com o inciso I, do pargrafo nico do artigo 2 da Lei 9.784/99[19], a atividade administrativa deve seguir no s a lei, mas tambm o Direito. Assim, podemos concluir que alm do dever de estrita obedincia lei, a Administrao Pblica deve tambm observncia aos princpios do Direito Administrativo, para que se alcance o real significado da legalidade. Nessa esteira de raciocnio, com o brilhantismo de costume, ensina o saudoso Doutrinador Hely Lopes Meirelles: A legalidade, como princpio da administrao (CF, art. 37, caput), significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficcia de toda atividade administrativa est condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. o que diz o inc. I do pargrafo nico do art. 2 da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, alem da atuao conforme lei, a legalidade significa, igualmente, a observncia dos princpios administrativos.[20] Em contrapartida ao princpio da legalidade, est o da autonomia da vontade, onde esto submetidos, mesmo que implicitamente, todos os particulares. Este princpio, garante aos cidados o direito de fazer qualquer coisa, desde que no proibida por lei. Portanto, em linhas gerais, o princpio da legalidade torna mais objetiva as aes da Administrao Pblica, evitando eventual subjetivismo arbitrrio dos administradores pblicos, porque suas aes devem observar a lei e o Direito, buscando com isso a segurana jurdica do Estado Democrtico de Direito, onde os indivduos no possuem restries em suas aes, a no ser, aqueles limites para que outros indivduos possam exercer os mesmos direitos. 5.2 Do Princpio da Proporcionalidade Com relao a este princpio, a doutrina diverge sobre sua correspondncia com o princpio da razoabilidade. Para uns so dois princpios distintos. Outros doutrinadores defendem que o princpio da proporcionalidade abarca o da razoabilidade. Outros ainda sustentam o contrrio, o princpio da razoabilidade que contem o da proporcionalidade. Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a proporcionalidade um dos aspectos do princpio da razoabilidade, in verbis:
Embora a Lei n 9.784/99 faa referncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princpio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar. E essa proporcionalidade deve ser media no pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns na sociedade em que vive; e no poder media diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto.[21]

Em outra quadra, Hely Lopes Meirelles trata ambos os princpios de forma igual, mas com efeitos distintos, alegando ainda, que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, assim como a proporcionalidade envolve a razoabilidade.[22] Explica o Autor:

A Lei 9.784/99 tambm prev os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, determina nos processos administrativos a observncia do critrio de adequao entre os meios e fins, cerne da razoabilidade, e veda imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico, traduzindo a o ncleo da noo da proporcionalidade (cf. art. 2, pargrafo nico, VI).[23]

No presente trabalho, adota-se a corrente defendida por Odete Medauar, que prefere englobar o sentido de razoabilidade no princpio da proporcionalidade[24]. Nessa esteira de raciocnio, a Autora conceitua este princpio como sendo o limitador das aes da Administrao Pblica, para quando esta, obrigar, restringir ou sancionar os indivduos em geral, no extrapolar o interesse pblico, seguindo assim, um critrio razovel para adequar os meios aos fins.[25] Assim, pode-se concluir que o princpio da proporcionalidade visa limitar a discricionariedade administrativa na busca dos meios mais econmicos, razoveis e eficientes para se atingir o verdadeiro interesse pblico.

6 Do Princpio da Igualdade Insta esclarecer inicialmente, que o referido princpio que aqui ser conceituado no se trata propriamente do princpio da igualdade sobre o mbito nico e exclusivo do Direito Administrativo, mas sobre a isonomia vista como direito e garantia fundamental, prevista no caput do artigo 5 e em seu inciso I, da Constituio da Repblica, que rege todo o direito em razo de sua natureza constitucional.

Nesse contexto, alm da previso expressa contida no artigo supracitado, o princpio da igualdade tambm mencionado pela Carta Magna, nos incisos XXX e XXXI, do artigo 7, vedando a diferena de salrios, de exerccios de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, bem como qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia. Vale aqui sublinhar que a proibio contida no inciso XXX tambm aplicada aos servidores pblicos civis por expressa prescrio do pargrafo 3, do artigo 39, da CF. O enunciado maior a respeito do princpio da igualdade previsto no artigo 5 se mostra ligeiramente destoado em seu sentido literal, porque os cidados so seres humanos desiguais por natureza, desde seus portes fsicos e psicolgicos, at suas essncias, se analisarmos condies de dignidade e carter. Com isso, grande parte da doutrina critica impetuosamente a redao do referido artigo, no tocante a parte em que garante a igualdade de todos sem distino de qualquer natureza, pois prever simetria onde h desproporo visvel no garantir igualdade real, mas consagrar desigualdade palpitante e condenvel.[26] Assim, nos dias atuais, no basta apenas o preenchimento da igualdade perante a lei para que se tenha atendido a verdadeira igualdade material prevista na Carta Poltica de 1988. Nesse sentido elucida o Professor e Desembargador Kildare Gonalves:

De fato, a igualdade formal, entendida como igualdade de oportunidades e igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para que se efetive a igualdade material, isto , a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, to enfatizada nas chamadas democracias populares, e que, nas Constituies democrticas liberais, vem traduzida, sobretudo, em normas de carter programtico, como o caso da Constituio brasileira. Iguala-se por meio de concesso de direitos sociais substanciais, em que o Estado passa a atuar positivamente, proporcionando a todos condies reais para uma existncia digna.[27] Portanto, vale encampar a mxima Aristotlica de que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam.[28]

Contudo, ante a abstratividade dos princpios, torna tarefa difcil aplicar o princpio da isonomia no caso concreto, pois, para situaes onde se encontram partes com vrios pontos comuns, surgem pequenas diferenas em algumas circunstncias que ensejam a concesso ou restrio de direitos para que se chegue a real igualdade conforme demonstrado acima. Nessa esteira de raciocnio, Kildare citando Celso Antnio Bandeira de Melo, explica: Para que um discrmen legal seja conveniente com a isonomia, impende que concorram quatro elementos: a) que a desequiparao no atinja, de modo atual e absoluto, um s indivduo; b) que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de direito seja efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos, nelas residentes, diferenados; c) que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a distino de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela norma jurdica; d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos, isto , resulta em diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo valiosa ao lume do texto constitucional para o bem pblico.[29] Por derradeiro, pode-se concluir que o princpio da igualdade ou isonomia, no possui efetivao absoluta no ordenamento jurdico, devendo ser analisada pelo aplicador do direito perante as peculiaridades do caso concreto. Igualmente, este princpio visa tornar a relao em sociedade isonmica para todos os cidados na busca pelo bem-estar de todos, o que s possvel mediante a restrio de direitos para aqueles que se encontram em condies de superioridade e concesso destes mesmos direitos para aqueles que se encontram em ntida inferioridade, dentro da mesma relao jurdica. No caso em estudo, o presente princpio visa dar condies isonmicas a todos os brasileiros para concorrerem em real igualdade a um posto de trabalho no Poder Pblico, mediante a instaurao de concurso, concedendo ou restringindo vantagens a alguns candidatos, conforme se verificar a seguir.

7 Das Discriminaes nos Concursos Pblicos e os Princpios Constitucionais do Direito Administrativo Conforme declinado em linhas anteriores, os agentes pblicos aqui entendidos como servidores pblicos e empregados pblicos ingressam nos quadros da Administrao Pblica, por meio de procedimento administrativo denominado concurso pblico, regulado por edital que disciplina o certame, visando selecionar os profissionais mais competentes e com maior aptido para o servio pblico. Nesse contexto, restou demonstrado que a Administrao Pblica tem o dever de oportunizar de forma isonmica as condies para que todos os

cidados concorram s vagas ofertadas, sob pena de anulao do ato desrespeitoso e sano do responsvel legal. Logo, se a Administrao Pblica, impessoal em sua essncia, favorecer alguma categoria especfica de pessoas, aplicando-lhes tratamento diferenciado, h sempre presuno de ilegalidade daquele privilgio. Todavia, em determinadas situaes especficas, pode o administrador pblico, conceder direitos a uma classe de candidatos, sem que isso venha infringir essa isonomia, no obstante ser o princpio da igualdade o pilar soberano aplicvel s regras dos concursos pblicos. Nesse sentido, nos tpicos seguintes, destacam-se algumas limitaes inerentes aos certames pblicos, das quais em alguns momentos, a Administrao Pblica obedece de forma precisa os princpios constitucionais da Administrao Pblica, bem como em outras, viola tais princpios, desafiando os candidatos prejudicados a buscarem a anulao do ato ilegal mediante a provocao do Poder Judicirio. 7.1 Da Vedao de Candidatos com Tatuagem e o Princpio da Proporcionalidade O primeiro problema aqui levantado consiste no fato de que na maioria dos concursos pblicos para as carreiras militares existe previso de excluso de candidato que apresente qualquer tipo de grafia ou anomalia corporal que no possa ser acobertada pelas vestimentas nas aulas de educao fsica ministradas dentro da corporao. Ocorre que referida vedao guarda resqucios de eras passadas, onde os indivduos que possuam tatuagem eram em sua maioria criminosos demonstrando o grupo a que pertenciam, ou ainda, existem relatos de que, dependendo da grafia desenhada no corpo do indivduo, esta se referia a confrontos com policiais. Nesse contexto, pode-se concluir perfeitamente aceitvel a restrio aqui questionada, pois, alm de trazer fortes sinais de desvio de conduta moral do candidato, estas tambm maculavam toda a corporao militar, prejudicando sua imagem perante a sociedade. Contudo, nos dias atuais, as tatuagens passaram a serem toleradas, inclusive so utilizadas por diversos cidados, independentemente da classe que pertenam, no obstante ainda haja forte preconceito quanto queles que as tenham. Assim, sob apenas os aspectos morais e sociais, a previso editalcia aqui questionada, se encontra em desacordo com o contexto social em que vivemos, haja vista a mudana cultural ocorrida, consequncia do dinamismo inerente s sociedades modernas. Transportando referida situao para anlise com foco no mbito das cincias jurdicas, no merecia melhor sorte a vedao imposta aos candidatos que possuem tatuagem, inclusive os reprovando nos testes de aptido fsica sob este nico argumento, mormente quando aprovados em todas as outras fases do certame. Nesse diapaso, cedio que a Administrao Pblica possui discricionariedade para estabelecer todas as regras pertinentes aos concursos pblicos, mediante a publicao prvia do edital do certame, contendo os critrios especficos para a seleo dos candidatos de acordo com a natureza do cargo que se pretende preencher, conforme preceitua o pargrafo 3, do artigo 39 da Carta Poltica de 1988. Todavia, referida discricionariedade, assim como toda a atuao do Poder Pblica, sofre freios dos princpios norteadores de todo o Direito, em especial na situao posta a estudo, no pode a Administrao Pblica agir fora dos critrios da razoabilidade. Nesse sentido, aplicando o princpio da razoabilidade como impedimento da discricionariedade da Administrao Pblica, os autores Mrcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, explicam:

Assim sendo, o princpio da razoabilidade funciona como verdadeiro freio da postura discricionria, no af de compatibiliz-la com os direitos dos administrados, via adoo de critrios racionais e lgicos no processo de escolha e valorao das solues administrativas, mxime no que concerne estipulao do sentido e alcance de conceitos legais indeterminados ou noes imprecisas.
[30]

Portanto, na situao em anlise, o edital do concurso que prescreve a impossibilidade de candidatos que possuam qualquer desenho grfico em sua pele, se mostra demasiadamente fora dos limites do princpio da proporcionalidade, haja vista que destoa dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, ferindo as prerrogativas constitucionais do cidado. A tatuagem exposta no candidato, provavelmente no impede as funes inerentes ao cargo que se concorre, e por isso, no o torna incapacitado para desempenhar suas funes, revelando desproporcional tal limitao, afrontando tambm, o dispositivo constitucional citado acima. O brilhante doutrinador Celso Antnio Bandeira de Melo, a respeito dos atos administrativos em desacordo com o princpio da proporcionalidade, leciona:

Este princpio enuncia a ideia singela, alis, conquanto frequentemente desconsiderada de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Segue-se que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo que justifica o uso da competncia ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do mbito da competncia; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. (...) Ora, j se viu que inadequao finalidade da lei inadequao prpria lei. Donde, atos desproporcionais so ilegais e por isso fulminveis pelo Poder Judicirio, que, em sendo provocado, dever invalid-los quando impossvel anular unicamente a demasia, o excesso detectado.[31]

Desta maneira, o foco da atuao administrativa deve sempre visar um fim especfico restrito, que em sentido amplo, deve convergir ao interesse pblico, ou seja, no pode a Administrao adotar medidas que no possua uma finalidade determinada. Assim tambm, as caractersticas exigidas dos candidatos nos concursos pblicos, devem corresponder s finalidades inerentes ao cargo em concorrncia, verificando se a restrio imposta capaz de comprometer a atividade que ser exercida pelos aprovados. Isso se d, pois, o princpio da proporcionalidade, sob o foco da necessidade da medida, impe a Administrao Pblica a necessidade de quando adotar medida restritiva, verificar se seria possvel atingir os mesmos fins sem essa restrio ou por outra menos gravosa. Por tais razes, a clusula de edital que prev a eliminao de candidato portador de tatuagem, estigmatizando-o, por si s, como inapto nas fases do certame, se mostra, a princpio, em confronto com o princpio da razoabilidade, uma vez que referido adendo em seu corpo no impossibilita as funes exercidas pelos cargos oferecidos pela Administrao Pblica, evidenciando assim, a desconformidade de tal vedao com a Constituio Federal, mais precisamente em seu artigo 39, 3. Desta maneira, vale tambm aplicar o referido raciocnio, para outras restries encontradas em diversos editais publicados no pas, que contenham clusulas de limite de idade para os candidatos, vedem a participao de candidatos com determinada altura, ou ainda, que possuam qualquer deformidade fsica, desde que no impea o regular exerccio das funes inerentes ao cargo em disputa. Por derradeiro, pode-se concluir que o simples fato do candidato possuir qualquer desenho epidrmico em seu corpo, desde que no seja ofensiva a honra, e ainda, no seja de forma demasiada que venha a causar danos na imagem da pessoa, no se mostra razovel elimin-lo do concurso pblico. Todavia, caso a Administrao venha a praticar sua dispensa arbitrria, perfeitamente cabvel a provocao do Poder Judicirio, mediante a propositura de demanda judicial que venha afastar referido ato coator, na busca de efetivao do princpio da proporcionalidade, bem como aplicando o artigo 39, 3, da CF. 7.2 Das Vagas em Razo do Gnero dos Candidatos e o Princpio da Igualdade O presente tpico talvez seja um dos mais polmicos de todo o estudo, haja vista que desde os primrdios a disputa de igualdades entre homens e mulheres ganhou repercusses significativas, muito embora ainda no se tenha a concluso para a referida discusso. Para a Constituio de 1988, os homens e as mulheres so iguais em direitos e obrigaes, conforme preceitua o seu inciso I, do artigo 5. Ademais, especificamente no tocante aos critrios de admisso, os trabalhadores urbanos e rurais no podem sofrer tratamentos diferenciados, em razo do que dispe o inciso XXX, do artigo 7, da Carta Poltica de 1988. Vale aqui frisar, que referida proibio foi estendida aos servidores pblicos em razo de norma expressa no artigo 39, 3 da CF. Desta maneira, em anlise positivada dos artigos trazidos acima, poderamos concluir, equivocadamente, que no possvel a discriminao de candidatos em virtude do gnero a que pertenam, haja vista existir norma constitucional admitindo a igualdade entre os sexos, bem como vedando sua utilizao como critrio para admisso dos trabalhares rurais, urbanos e servidores pblicos. Contudo, a parte final do pargrafo 3, do artigo 39, autoriza a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo exigir. Insta esclarecer aqui, que somente lei em sentido estrito pode realizar esta diferenciao, sendo, portanto, dois requisitos que autorizam a discriminao frente os critrios de admisso para os cargos ou empregos pblicos, a saber, lei em sentido estrito e exigncia da diferenciao em virtude da natureza do cargo. Assim, transportando para a problemtica aqui levantada, nota-se que aparece uma possibilidade de discriminao em razo do sexo dos candidatos em determinados concursos pblicos, dependendo do cargo que iro concorrer. O fato que, para que seja possvel a discriminao entre candidatos em razo do sexo, necessrio verificar se esta distino relevante e objetiva. Insta aqui esclarecer, que objetiva seria toda aquela desequiparao irrefutvel, ou seja, aquela facilmente perceptvel por todas as pessoas, no demandando de um juzo de valor ou impresso pessoal para que seja constatada. Portanto, a objetividade sobre determinado critrio no deixa dvidas, e, sendo assim, perfeitamente possvel concluir que a distino de vagas entre homens e mulheres, possui carter objetivo em razo da ntida diferenciao biolgica, fsica, e at psicolgicas existentes entre eles. Todavia, o mesmo no acontece com o critrio da relevncia, uma vez que para sua constatao necessrio verificar a finalidade que este tratamento diferenciado busca atingir. Essa verificao se torna complicada, pois a relevncia sobre determinado critrio varia conforme os valores vigentes em cada poca na sociedade, e, portanto, se permite uma certa margem de discricionariedade.

Nessa esteira de raciocnio, a relevncia na discriminao dos candidatos feita pela Administrao nos concursos pblicos, s se mostraria plausvel analisando a natureza do cargo posto a concorrncia. Assim, se para determinado cargo em que se busca vigor fsico avantajado, o edital do certame amparado em Lei prever a concorrncia apenas de candidatos do sexo masculino, dever ser analisado se a referida limitao, de fato se mostra objetiva e relevante para que seja contratado o candidato mais apto a vaga ofertada, preenchendo assim a real finalidade dos concursos pblicos j exposta em tpicos anteriores. Todavia, se a referida discriminao se mostrar desarrazoada, ir afrontar o princpio da igualdade que obriga a Administrao dispor de forma isonmica todas as condies para os cidados concorrerem s vagas disputadas. No mesmo sentido, adotando a possibilidade da Administrao eleger critrios diferenciados entre candidatos em um concurso pblico, vale trazer o posicionamento levantado por Mrcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, sob o espeque da doutrina de Celso Antnio Bandeira de Melo[32]:
Em contrapartida, na esteira da doutrina de Celso Antnio Bandeira de Melo, plenamente possvel que a norma jurdica eleja qualquer critrio de discrmen como condio de acesso aos cargos pblicos, ainda que se relacione raa, ao credo religioso e ao sexo, desde que exista um vinculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida e desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados na Constituio.[33]

Ainda sobre o tema, os Autores citados trazem trs exemplos de discriminao em concursos pblicos, em razo da raa, do sexo, e ainda, em virtude da cor dos olhos dos candidatos. Seno vejamos:

Pode-se, ainda, supor que grassando em certa regio uma epidemia, a que se revelem resistentes os indivduos de certa raa, a lei estabelea que s podero candidatar-se a cargos pblicos de enfermeiro, naquela rea, os indivduos pertencentes raa refratria contrao da doena que se queira debelar. (...) Assim tambm, nada obsta que sejam admitidas apenas mulheres desequiparao em razo de sexo a concursos para preenchimento de cargo de polcia feminina. (...) De igual modo, no se adversar regra da igualdade se for proibida a admisso, em dadas funes que requeiram contato com tribos primitivas, de pessoas portadoras de certa caracterstica fsica, qual, exempli gratia, determinada cor de olhos, se as tribos em causa tiverem preveno contra os possuidores de trao biolgico desta ordem[34].

Desta maneira, para que haja a possibilidade de discriminao em razo do sexo dos candidatos, necessrio que a Administrao comprove que a finalidade de referido critrio especial relevante e objetiva a ponto de que, caso seja ocupada por outro cidado que no possua aquelas especificidades, o cargo posto a disposio no cumprir efetivamente as suas funes inerentes. Portanto, percebe-se que para avaliao da possibilidade de critrios discriminatrios em relao ao sexo do candidato, depende cabalmente do cargo a que se est dando a possibilidade de ocupao pelos aprovados no concurso pblico. No se podem aceitar, entretanto, diferenas desta natureza nos concursos para Magistratura, Ministrio Pblico, Advocacia Geral da Unio, entre outros, em que se busca nica e exclusivamente aptido intelectual para o exerccio destas funes, haja vista que no existem estudos cientficos capazes de auferir diferena racional entre homens e mulheres. Em contrapartida, perfeitamente possvel a diferenciao de sexo nas carreiras para policiais militares e civis, ocupantes das foras armadas, corpo de bombeiros militar, que, em virtude da ntida necessidade de determinado vigor fsico, e, existirem estudos comprovando que em questo de condies biolgicos, os homens possuem de fato capacidade fsica mais avantajada do que das mulheres, perfeitamente vivel a distino de vagas entre eles, sem infringir os princpios da igualdade e razoabilidade, nem os dispositivos constitucionais aqui elencados. Contudo, caso exista dvida quanto os critrios discriminatrios, a soluo deve sempre ser no sentido de no haver a possibilidade de discriminao, uma vez que a igualdade de direitos entre os sexos, no s, mas tambm com relao ao ingresso no servio pblicos, direito fundamental guardado pela Constituio da Repblica.

8 Concluso O concurso pblico para escolha dos servidores da Administrao Pblica deve se pautar por regras previstas no edital do certame que vincula tanto a tomadora do servio como aqueles candidatos s vagas previstas. Da mesma forma, devem ser observados durante todos os atos da elaborao do concurso pblico, os princpios constitucionais aplicveis ao Direito Administrativo, em especial aos

princpios da igualdade, proporcionalidade e legalidade. Nessa esteira, temos que a isonomia deve ser respeitada para todos os cidados, permitindo o livre acesso destes aos cargos pblicos em igualdade de condies, no obstante a possibilidade de discriminaes para se atingir a verdadeira isonomia jurdica. Igualmente, deve haver pela Administrao Pblica adequao de seus atos para que se busque da maneira mais eficiente e razovel a finalidade pretendida, punindo os excessos e extirpando as truculncias desnecessrias. Com o mesmo objetivo de frear as atitudes discricionrias da Administrao, bem como permitir a segurana jurdica com a previsibilidade de suas atitudes, explicitamos de maneira sinttica o princpio da legalidade. Desta maneira, pode-se concluir que os concursos pblicos visam de forma sistemtica buscar para a Administrao Pblica, dentre aqueles servidores que se encontram em condies de igualdade, o mais apto a desenvolver a funo pblica posta em disputa, mediante a realizao de seleo de provas ou provas e ttulos, visando, com isso, a aplicao incondicional do princpio da eficincia no servio pblico, haja vista que o vencedor do certame desenvolver de melhor forma o cargo almejado. Todavia, os concursos pblicos possuem diversas particularidades derivadas do procedimento administrativo, que podem ensejar divergncia entre os candidatos, insurgindo assim a necessidade de provocao do poder judicirio no intuito de buscar a declarao dos direitos daqueles litigantes. Conforme demonstrado, os casos mais comuns postos a apreciao do judicirio, versam sobre os exageros da Administrao em exigir de forma desproporcional determinadas caractersticas dos candidatos, bem como realizar discriminaes exorbitando a isonomia dos concorrentes, tais como, a vedao de tatuagens e a discriminao em razo do sexo dos candidatos. No tocante a vedao de candidatos com tatuagens, conclui-se que a Administrao deve pautar pelo princpio da proporcionalidade, quando na busca dos concorrentes a determinados cargos pblicos. Referida vedao, encontra resqucios do moralismo passado, no mais admitido nas sociedades contemporneas. Todavia, deve-se observar qual funo desempenhar o futuro contratado da Administrao, verificando se a tatuagem existente em seu corpo impede o regular exerccio desta, ou pe a prova a moralidade administrativa. Casos que no preencham estes requisitos devem ser perseguidos pelo Poder Judicirio aplicando para a soluo da contenda o princpio da proporcionalidade, haja vista que no razovel anular candidato que preencheu todas as especificaes prescritas para a funo almejada, em virtude, exclusivamente, de possuir simples desenho epidrmico, uma vez que tal fator no impede o desempenho das atividades administrativas. Em outra quadra, a discriminao dos candidatos em razo do gnero a que pertenam, encontra obstculo no princpio da igualdade, uma vez que obrigao da Administrao permitir o livre acesso aos cargos pblicos em igualdade de condies a todos os cidados. Entretanto, referida discriminao pode ser aplicada, tambm dependendo da funo que exercer o aprovado no concurso correspondente. Devem as autoridades responsveis pelo certame, trazer de forma especfica a obrigatoriedade de referido cargo somente ser ocupado por homem ou mulher, demonstrando que o no cumprimento de tal requisito inviabiliza o exerccio das atividades que iro desempenhar os aprovados, bem como afeta de forma significativa sua eficincia. De toda forma, a consagrao definitiva dos concursos pblicos como o meio mais eficaz para se preencher os princpios da isonomia e da eficincia administrativa, somente ter real significado quando os rgos responsveis pela fiscalizao das funes do Estado, Ministrio Pblico, Poder Judicirio e Tribunais de Contas, atuarem com o rigor e imparcialidade inerentes as suas naturezas constitutivas, extinguindo as vias oblquas de contratao derivadas dos supostos cargos comissionados, que servem de moeda de troca na busca de votos e reeleio de polticos corruptos, prejudicando o funcionalismo pblico, uma vez que tira a seleo dos melhores para a atuao perante o servio pblico, desvirtuando toda a finalidade da Administrao, a saber, servir a coletividade na busca incansvel pelo real interesse pblico.

9 Referncias Bibliogrficas BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 27 de jul. 2011. BRASIL. Lei n 9.784/99, Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 28 de jul. 2011. PEIXINHO, Manoel Messias. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. in PEIXINHO, Manoel Messias ; GUERRA, Isabella Franco ; FILHO, Firly Nascimento Filho. Os Princpios da Constituio de 1988 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumes Jris, 2006. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. 17. ed., ver. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011.

MAIA, Mrcio Barbosa ; QUEIROZ Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva, 2007. MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno 15. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro 37. ed. So Paulo: Malheiros, 2011. MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8 edio. So Paulo: Malheiros Editore. MOTTA, Fabrcio. Direitos Fundamentais e concurso pblico. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte: Edio Especial, ano XXVIII: binio 2009-2010, Disponvel em: <http://200.195.70.14/Revista/Revista/RetornaRevista/401>. Acesso em: 02 de agosto de 2011.

Notas
[1]

MOTTA, Fabrcio. Direitos Fundamentais e concurso pblico. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Belo Edio Especial, ano XXVIII: binio 2009-2010, pp. 68-85. Disponvel em:

Horizonte:

<http://200.195.70.14/Revista/Revista/RetornaRevista/401>. Acesso em: 02 de agosto de 2011.

[2]

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana

individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte: [...] XIV. Todo o cidado pode ser admitido aos Cargos Pblicos Civis, Polticos, ou Militares, sem outra diferena, que no seja dos seus talentos, e virtudes.
[3]

Art. 73. Os cargos pblicos civis ou militares so acessveis a todos os brasileiros, observadas as condies de capacidade

especial que a lei estatuir, sendo, porm, vedadas as acumulaes remuneradas.

[4]

Art. 156. O Poder Legislativo organizar o Estatuto dos Funcionrios Pblicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde j em

vigor: [...] b) a primeira investidura nos cargos de carreira far-se- mediante concurso de provas ou de ttulos.
[5]

Art. 186 A primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se- mediante concurso,

precedendo inspeo de sade.

[6]

Art. 97. Os cargos pblicos sero acessveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. 1 A

primeira investidura em cargo pblico depender de aprovao prvia, em concurso pblico de provas e ttulos, salvo os casos indicados em lei. 2 Prescindir de concurso a nomeao para cargos em comisso, declarados em lei, de livre nomeao e exonerao.
[7]

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 526. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro 37. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 76. Hely Lopes Meirelles classifica os agentes pblicos em cinco categorias: agentes polticos, agentes administrativos, agentes

[8]

[9]

honorficos, agentes delegados e agentes credenciados. J Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antnio Bandeira de Mello, classificam os agentes pblicos em trs categorias: agentes polticos, servidores pblicos e particulares em colaborao com o Poder Pblico.
[10]

BRASIL.

Constituio

(1988).

Constituio

da

Repblica

Federativa

do

Brasil.

Disponvel

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 27 de jul. 2011.

[11]

MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 476. MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno 15. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

[12]

2011, p. 283.
[13]

MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 477. CANOTILHO, 1989, apud PEIXINHO, Manoel Messias. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. in PEIXINHO, Manoel

[14]

Messias ; GUERRA, Isabella Franco ; FILHO, Firly Nascimento Filho. Os Princpios da Constituio de 1988 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumes Jris, 2006, p. 516.
[15]

MEDAUAR, Odete, op. cit., p. 129.

[16]

Idem, Ibidem. mesma pgina. PEIXINHO, Manoel Messias, op. cit., p. 528. DEBBASH, Charles, 1976, apud PEIXINHO, Manoel Messias, op. cit., p. 528. BRASIL. Lei n 9.784/99, Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Disponvel em:

[17]

[18]

[19]

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 28 de jul. 2011.

[20]

MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 89. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 81. MEIRELLES, 2011. Idem, op. cit., p. 95. MEDAUAR, 2011. Idem, Ibidem. MARINHO, Josaphat, 1992, apud CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. 17. ed., ver. atual. e ampl. Belo

[21]

[22]

[23]

[24]

[25]

[26]

Horizonte: Del Rey, 2011, p. 695.

[27]

Idem, Ibidem. mesma pgina. Idem, Ibidem. mesma pgina. BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio, 1990, apud CARVALHO, Kildare Gonalves. op. cit., pp. 696-697. MAIA, Mrcio Barbosa ; QUEIROZ Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So

[28]

[29]

[30]

Paulo: Saraiva, 2007, p. 37.

[31]

MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8 edio. So Paulo: Malheiros Editore, p. 65/66. Ver tambm item 6. MELO, Celso Antnio Bandeira de, 1984, apud MAIA, Mrcio Barbosa ; QUEIROZ Ronaldo Pinheiro de. Op. cit., p. 26. Idem, Ibidem. p. 26/27.

[32]

[33]

[34]

ABSTRACT: The public tender aims to select the best public career. However, this selection is subject to constitutional principles. Thus, entry restrictions based on gender or tattoo must observe the principles of proportionality, equality and legality. KEY WORDS: Public Tender, Legality, Equality, Proportionality

Autor

Antnio Rodrigues Miguel (http://jus.com.br/954872-antonio-rodrigues-miguel/artigos)

Advogado, scio da Levergger e Miguel Advogados, ps-graduado em Direito Administrativo e Constitucional pela Puc-GO, ps-graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cndido Mendes do Rio de Janeiro, psgraduando em Direito do Consumidor pela UFG. Membro da comisso de Direito Digital e Informtica da OAB/GO.

Informaes sobre o texto

Publicado na revista Prtica Jurdica, Editora Consulex, Ano X, n 116, 30 de novembro de 2011.
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): MIGUEL, Antnio Rodrigues. As discriminaes nos concursos pblicos e os princpios constitucionais do Direito Administrativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edicoes/2013), n. 3486 (/revista/edicoes/2013/1/16), 16 (/revista/edicoes/2013/1/16) jan. (/revista/edicoes/2013/1) 2013 (/revista/edicoes/2013) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/23465>. Acesso em: 10 set. 2013.