Descredenciamento arbitrrio de servios mdico-hospitalares pelas operadoras de planos de sade uma prtica abusiva

Vinicius de Negreiros Calado Elaborado em 05/2002.

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1. Introduo
O consumidor de sade suplementar exerce o seu poder de escolha limitado a oferta de produtos e servios mdico-hospitalares, fazendo opo por aquele que melhor lhe convm, de acordo com a gama de servios oferecidos, mdicos, laboratrios, clnicas, hospitais e servios auxiliares de diagnstico e terapia credenciados/referenciados, sendo esta, seno a principal, uma das primordiais razes pela escolha de tal ou qual fornecedor. Tendo em mente que as razes desta escolha constituem fundamento para a celebrao do contrato no podemos nos desviar deste foco ao analisar o presente caso, uma vez que as operadoras de planos de sade [1] ao oferecer seus produtos e servios mdico-hospitalares aos cidados, elencam uma grande rede credenciada/referenciada de prestadores de servios mdicos e hospitalares, e tal "elenco" constitui, como j dito acima, razo de ser da celebrao do contrato. O descredenciamento de servios mdico-hospitalares por parte das operadoras de planos de sade um dos assuntos mais discutidos e controversos na Lei dos Planos de Sade (Lei n.: 9.656/98) e que mais trazem danos ao consumidor, pois a abusiva conduta de descredenciar servios, sem qualquer substituio pratica comum por parte das operadoras, apesar de expressamente proibidas de faz-lo, no s pela Lei n. 9.656/98 em seu art. 17 e 1, mas tambm pelo CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor) em seus arts. 30, 48 e 51, XIII e 1, II. Inicialmente observamos que a preocupao com o assunto tamanha que o mesmo ganhou um artigo especfico na referida Lei, onde, em seu caput, h a afirmao de que as incluses de servios mdicohospitalares implicam compromisso para com os consumidores, devendo, pois, as operadoras mant-los durante todo o contrato. O aspecto impositivo relevante tratado justamente no pargrafo primeiro do referido artigo, quando a Lei permite a substituio das unidades de servios mdico-hospitalares, fixando regras para tal desiderato. Para que haja a possibilidade de substituio necessria a concorrncia de trs fatores: equivalncia das entidades mdico-hospitalares, comunicao aos consumidores com antecedncia mnima de trinta dias e comunicao a ANS [2] no mesmo prazo.

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Estas regras bsicas de equivalncia e comunicao (aos consumidores e a ANS) na substituio, nem sempre (quase nunca) so cumpridas pelas operadoras, acarretando infindveis prejuzos aos usurios contratantes, os quais adiante explicitaremos.

2. Fundamentao Legal
Observando o art. 17 [3] da Lei n.: 9.656/98, alterado pela Medida Provisria n.: 1.908-20, encontramos, in verbis: "Art. 17. A incluso como contratados, referenciados ou credenciados dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, de qualquer entidade hospitalar implica compromisso para com os consumidores quanto sua manuteno ao longo da vigncia dos contratos." (grifos nossos) " 1 facultada a substituio de entidade hospitalar a que se refere o caput deste artigo, desde que por outro equivalente e mediante comunicao aos consumidores e ANS com trinta dias de antecedncia, ressalvados desse prazo mnimo os casos decorrentes de resciso por fraude ou infrao das normas sanitrias e fiscais em vigor. " (grifos nossos) Da simples leitura resta claro e evidente o objetivo da Lei, a sua finalidade, a sua teleologia, ao afirmar que a incluso dos servios implica compromisso para com os consumidores, qual seja, equilibrar a relao de consumo de tal modo que o fornecedor no possa a seu talante alterar o contedo do contrato,

descredenciando os servios vinculados ao contrato sem qualquer substituio equivalente, critrios estes principiolgicos do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. Segundo o Idec [4] Instituto de Defesa do Consumidor, em obra referente ao tema, encontramos a seguinte afirmao: "Com a lei, a possibilidade de ocorrerem descredenciamentos foi restrita, j que a incluso de qualquer hospital, casa de sade, clnica, laboratrio ou similar no plano implica um compromisso com os consumidores de mant-los durante a vigncia do contrato ." (negrito nosso) Em suma, as operadoras podem efetivamente descredenciar servios em uma nica situao, qual seja, em substituio a outro servio e mediante comunicao aos consumidores e ANS com trinta dias de antecedncia, observando sempre que o novo servio credenciado dever ter o mesmo nvel de excelncia do anterior. Frise-se que a faculdade que a Lei alude a de substituir o servio, e no descredenci-lo pura e simplesmente. At para os casos de resciso por fraude ou infrao de normas sanitrias deve haver a substituio, apenas com o benefcio de no observncia do prazo para comunicao aos usurios e a ANS. [5] Cabe, neste momento, tecermos um pequeno comentrio acerca da interpretao que deve ser dada ao conceito de entidade hospitalar contido no artigo acima referido, seguindo a finalidade da Lei, de acordo com uma interpretao harmnica com os princpios que regem a as relaes de consumo. Quando a lei se refere entidade hospitalar, como qualquer unidade prestadora de servio de assistncia mdicohospitalar, devemos entender includos neste conceito, profissionais mdicos, laboratrios, clnicas e hospitais, pois, conforme analisaremos abaixo, todos estes servios credenciados ou referenciados, integram o contrato celebrado, no podendo tal contrato ser alterado unilateralmente. E ainda em estrita observncia a etiologia da Lei, bem como a sua redao inicial, conforme nota (2). Nesta mesma linha de raciocnio segue o prof. Rizzato Nunes [6], quando afirma: "Por isso cuidou bem o legislador em proibir a mudana da rede conveniada/credenciada de hospitais, clnicas, mdicos, laboratrios e demais servios oferecidos. Alis, diga-se que esse o sentido de entidade hospitalar do texto da norma. Trata-se de gnero cujas espcies so hospitais propriamente ditos, clnicas, laboratrios, mdicos e demais servios correlatos." A garantia explcita no art. 17, 1, da Lei n. 9.656/98 est em total consonncia e harmonia com os princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor, em especial nas regras contidas nos arts. 30, 48 e 51, XIII e seu 1, II, como j dito acima. Nos arts. 30 e 48 est estabelecido que integra-se automaticamente ao contrato, toda e qualquer informao relativa aos produtos e servios, bem como as declaraes de vontade, nascendo uma obrigao do contratado para com o aderente, ou seja, ao firmar um contrato tpico de adeso, o consumidor o faz consciente de que tem direito a tais e quais servios e entidades mdico-hospitalares credenciados ou referenciados pela empresa contratada, consubstanciando-se naquela emisso de vontade, no momento de sua adeso, o desejo de, em caso de necessidade, poder utilizar-se daqueles servios. Abaixo transcrevemos os artigos citados, in verbis: "Art. 30 - Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado." (grifo nosso) "Art. 48 - As declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execuo especfica, nos termos do artigo 84 e pargrafos." (grifos nossos) Nosso sistema nacional de proteo e defesa do consumidor repudia de tal forma esta pratica abusiva que na enumerao explicativa do art. 51 do CDC, em seu inciso XIII, considerada nula de pleno direito a clusula contratual que permite ao fornecedor de servios alterar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato. E ainda em seu pargrafo primeiro, inciso II, estabelece a presuno legal de exagero para clusulas que restrinjam direitos ou obrigaes fundamentais, inerentes a natureza do contrato, exatamente como aquelas que permitem ao fornecedor de servios dispor livremente sobre a rede credenciada/referenciada, alterando substancialmente a qualidade e o contedo do contrato. "Art. 51 - So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao; 1 - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual; (grifos nossos) Ademais, a massiva propaganda, atravs da grande mdia (falada e escrita), das operadoras de planos de sade ofertando seus produtos e servios, constitui o mais forte grau de influncia sobre os consumidores, sendo esta quase a nica forma dos mesmos conhecerem os produtos e servios

ofertados. Assim, uma vez celebrados contratos (tipicamente de adeso) tais propagandas com seus contedos passam a integrar os mesmos, no podendo as operadoras alterar este contedo unilateralmente. Desta forma no h como se conceber conduta diversa daquela que est legalmente prevista nos dispositivos acima citados, sob pena de praticar uma ato ilcito, contrrio ao permissivo legal que estabelece condies prprias e especficas para o descredenciamento.

3. Da Responsabilidade Civil das OPS

O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 14 dispe que o fornecedor de servios responde independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes prestadas de forma insuficiente. Assim, ao furtar-se em prestar as necessrias informaes aos seus usurios/consumidores, fora do prazo legal, respondem as OPS [7] por todos os danos decorrentes das relaes havidas pela informao no fornecida aos seus consumidores no prazo legalmente estabelecido pela Lei n.: 9656/98, em seu art. 17, 1. Quando uma operadora descredencia uma entidade hospitalar, sem a efetiva comunicao aos usurios no prazo legal, ela est conscientemente cometendo uma infrao ao mandamento legal acima descrito que poder resultar em danos materiais e morais aos consumidores. "Art. 14 - O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos." (grifos nossos) Este flagrante desrespeito a Lei, principalmente uma falta de bom senso por parte das OPS, pois descredenciando entidades hospitalares sem qualquer aviso ou notificao aos seus usurios no prazo legal, pode sujeita-los a situaes, no mnimo vexatrias, e no mximo de risco de vida. Para exemplificar imaginemos o fato de que um usurio qualquer sofre um acidente pessoal e necessita de cuidados urgentes. O mesmo levado a um hospital (o mais prximo, em face da urgncia) que se sabe credenciado/referenciado pela por seu "plano de sade". L chegando o paciente atendido enquanto algum membro da famlia/acompanhante providencia a "entrada" do paciente de forma burocrtica. Qual no o espanto dos seus familiares/acompanhantes quando a recepo afirma que o hospital no mais credenciado/referenciado de seu "plano"? Qual no o constrangimento destas pessoas? E mais, correm o risco de no serem sequer atendidos, pois o hospital exigir garantias de pagamento, sendo bem conhecida a prtica do "cheque cauo" ou algo do gnero. O que poder provocar a remoo do paciente a outro nosocmio que seja credenciado/referenciado, com os conseqentes danos da decorrentes. Outro exemplo menos grave, porm relevante, o caso de um consumidor que adoecendo passa a ser tratado por um mdico de uma determinada entidade hospitalar credenciada/referenciada. Cria-se entre o paciente e o mdico um lao de confiana, uma relao pessoal, pois o mesmo conhece seu histrico, sua evoluo clnica, etc. E de repente, sem qualquer motivo, ao voltar para uma consulta, descobre o consumidor que seu mdico no mais credenciado/referenciado de seu "plano". J no mais seu mdico. Assim, no preciso uma viso muito aguada (tomemos como base os exemplos acima citados) para perceber o nexo causal entre a conduta da OPS (omissiva, por sinal) e o evento danoso para o consumidor, surgindo como resultante lgica a obrigao de reparar o dano causado. Desta sorte, tambm agem com culpa as empresas operadoras de planos de sade, uma vez que de sua inteira responsabilidade a manuteno de uma rede de servios credenciada/referenciada, sendo esta rede uma das grandes razes pelas quais os consumidores aderem a seus planos, sendo fator primordial de opo entre esta ou aquela operadora.

4. Da publicidade ou da seduo do consumidor

Ao se referir a publicidade enganosa ou abusiva, o Cdigo de Defesa de Consumidor se encarrega de tipificar, definir e explicitar o que se considera uma ou outra forma de conduta. E ao analisarmos o caso em estudo, constatamos que pode ser considerada enganosa a publicidade das OPS, uma vez que divulgam um grande nmero de servios credenciados/referenciados seduzindo o consumidor, e aos poucos, tais servios vo sendo descredenciados, lesando o consumidor, que nada pode fazer a no ser exigir dos rgos competentes que, pela natureza dos contratos celebrados, intervenham, de forma que o equilbrio seja novamente atingido. Assim define o art. 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor: "Art. 37 - proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

 1 - enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. 2 - abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. 3 - Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio." (grifos nossos) Conforme ministra o mestre Gino Giacomini Filho [8], Professor da Escola de Comunicao e Artes da USP, "no h receitas para detectar a propaganda enganosa. H, porm, indcios que fazem parte de anncios que no primam pela preciso da informao, ou ento usam artifcios para envolver o leitor ou telespectador, no propiciando uma compra racional e segura, ou mesmo, a aquisio de um servio". Assim, efetuar sua publicidade, ofertando seus produtos e servios, nos mais diversos meios de comunicao, as OPS j esto celebrando pr-contratos, que vinculam sobremaneira as relaes da advindas. Uma das finalidades do art. 17, 1., da Lei n.: 9.656/98 justamente evitar que as OPS ofertem aos potenciais consumidores uma grande gama de entidades credenciadas/referenciadas, e posteriormente venham a descredenci-los, sem qualquer motivo, ou por motivos banais. Destarte, constitui-se propagada enganosa a conduta de uma OPS em ofertar um produto ou servio contendo uma relao de unidades prestadoras de servios mdico-hospitalares, e aps a contratao descredenciar parte destas unidades, ou mesmo substitu-las por outras de nvel inferior.

5. Concluso.
Constituindo-se o descredenciamento arbitrrio de servios mdico-hospitalares pelas operadoras de planos de sade numa prtica abusiva, tm os consumidores o direito de pleitear em juzo a manuteno dos servios credenciados/referenciados, primordialmente quando da continuidade do servios de assistncia sade por mdico ou entidade hospitalar na qual existe relao de confiana. Alm disto, pode tambm o consumidor lesado procurar o Poder Judicirio objetivando uma indenizao pecuniria em face dos constrangimentos morais sofridos e/ou danos materiais havidos, principalmente nos casos em que o atendimento de urgncia ou emergncia lhe foi negado em virtude do descredenciamento arbitrrio pela OPS.

Notas
1. A Lei n.: 9.656/98, em seu art. 1., I, equipara as operadoras s seguradoras de plano de sade, tratando-as da mesma forma, consoante redao dada pela MP 2.177-44. 2. ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar, criada pela Lei n.: 9961/01. 3. O artigo original, na publicao da Lei n.: 9.656/98, de 03 de junho de 1998 publicada no DOU de 04/06/98, trazia a seguinte redao: "Art. 17. A incluso como contratados ou credenciados dos planos privados de assistncia sade, de qualquer hospital, casa de sade, clnica, laboratrio ou entidade correlata ou assemelhada de assistncia sade implica compromisso para com os consumidores quanto sua manuteno ao longo da vigncia dos contratos." " 1 facultada a substituio do contratado ou credenciado a que se refere o caput, desde que por outro equivalente e mediante comunicao aos consumidores com trinta dias de antecedncia." 4. Salazar, Andra (et alli). Guia do Consumidor Planos de Sade - 2. Edio, So Paulo: Idec Livros, 2000. 5. Lei n.: 9.656/98, art. 17, pargrafo 3.. 6. Nunes, Luiz Antonio Rizzatto. Comentrios a Lei de Plano Privado de Assistncia Sade. 2. Ed. Saraiva: So Paulo, 2000. p. 68. 7. Operados de Planos de Sade, na forma do art. 1., I, da Lei n.: 9.656/98. 8. Giacomini Filho, Gino. Como reconhecer a propaganda enganosa, "Informativo Tcnico da Secretaria de Defesa do Consumidor de So Paulo", ano 1, 7:77. Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/3154/descredenciamento-arbitrario-de-servicos-medicohospitalares-pelas-operadoras-de-planos-de-saude#ixzz1uoCMZvbb

Boa-f objetiva

Plano de sade tem dever de informar regras de contrato

Plano de sade deve cumprir o princpio da boa-f objetiva e tem o dever de informar sobre clusulas e condies de contrato. Assim, fere a boaf, a tentativa do fornecedor do plano em transferir os riscos de seu empreendimento ao consumidor. Com esse entendimento, a 3 Turma Recursal do Tribunal de Justia do Distrito Federal concedeu direito a uma consumidora de reaver o valor pago por cirurgia de catarata, depois que o plano de sade Unimed se recusou a reembolsar os custos do procedimento. A deciso foi unnime. O relator do processo, desembargador Hector Valverde Santana, declarou a nulidade da clusula que estabelece o prazo de carncia de 24 meses (por violar o dever da boa-f objetiva e o dever de informar adequadamente), bem como condenou a Unimed ao pagamento de R$ 4.700 a ttulo de danos materiais, com juros e correo monetria a partir do desembolso indevido. O desembargador afirmou que a empresa r, ao contratar com pessoa idosa, deveria redobrar sua ateno. "Porm, dos elementos constantes nos autos, percebe-se que a autora no foi devidamente informada sobre as clusulas e condies do contrato entabulado. Esse desconhecimento demonstrado pelo fato de a autora ter declarado necessitar de cirurgia de catarata (o que demonstra sua boa-f subjetiva), contudo haver realizado a cirurgia antes de ultrapassado o prazo de carncia. bvio que se tivesse verdadeira compreenso das clusulas contratuais, teria aguardado o transcurso do prazo de carncia para realizar a operao". Hector Valverde Santana registrou que "os planos de sade gastam considerveis somas com publicidade para atrair clientes, mas no se v os mesmos gastos e cuidados quando se trata de informar adequadamente o consumidor sobre o que ele est contratando". E mais: "O contrato anexado pela empresa r, contendo as condies gerais do contrato, sequer est assinado pela consumidora, razo pela qual se infere que no lhe foi dado conhecimento". Em contestao, a Unimed sustentou que a autora, no ato da contratao, declarou possuir doena pr-existente e, portanto, no cumpriu o prazo de carncia de 24 meses, nos termos do contrato e da Resoluo Normativa 162 da Agncia Nacional de Sade. Alegou, ainda, que a autora no utilizou estabelecimento credenciado e no comunicou previamente a realizao da cirurgia. A autora contou que, tendo sido diagnosticada com catarata, fez tratamento cirrgico no valor de R$ 4.700 R$ 2.350 cada olho a fim de reparar a viso. Como aderiu anteriormente ao plano de sade oferecido pela r, buscou ressarcimento dos gastos mdicos sem, no entanto, obter sucesso. Com informaes da Assessoria de Imprensa do TJ-DF. Processo 2011.01.1.082678-5 Revista Consultor Jurdico, 10 de maio de 2012

Cadastre-seLoginRio Grande, 13 de Maio de 2012

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Consumidor A proteo contratual do consumidor em planos privados de sade e anlise das investigaes preliminares no PROCON/SM no ano de 2009
Cecy Mitie Furusawa Vieira, Sharon Pase

Resumo: A sade um direito de todos e garantia do Estado, de acordo com os termos constitucionais de 1988. No entanto, no exclusividade do poder pblico fornec-la, sendo livre iniciativa privada. No intuito de defender os cidados das possveis prticas abusivas por parte das empresas de planos privados de sade, o Estado editou a lei 9656/98 e permitiu atravs do Decreto 2.181/97, a criao do PROCON, rgo responsvel pela proteo do consumidor. Assim, prope o presente estudo verificar a proteo contratual do consumidor em planos privados de sade e a fazer a anlise dos registros das investigaes preliminares com relao s empresas de planos privados de sade no PROCON / SM referente ao ano de 2009.[1] Palavras-chave: Planos privados de sade, contrato de adeso, consumidor, prestao de servio, prticas abusivas, teoria jurdica, cidadania. Abstract: Health is a right of all and guarantee by State, in accordance with the 1988 terms constitutional. However, it is not exclusiveness of the public power to supply it, being free to the private initiative. In intention to defend the practical possible citizens of the abusive ones on the part of the companies of private plans of health, the State edited law 9656/98 and allowed through Decree 2,181/97, the creation of the PROCON, responsible agency for the protection of the consumer. Thus, it considers the present study to verify the contractual protection of the consumer in private plans of health and to make the analysis of the registers of the preliminary inquiries with regard to the companies of private plans of health in referring PROCON/SM to the year of 2009. Key Words: private Plans of health, contract of accession, consumer, service provision, abusive practices, legal theory, citizenship. INTRODUO A perspectiva sobre como se enxerga o conceito de sade no Brasil vem mudando h algum tempo. Durante muitos anos, uma pessoa saudvel era vista como aquela que tinha ausncia de males ou de doenas. Entretanto, esse conceito se tornou bem mais amplo e complexo. A sade, nos moldes e doutrinas atuais, pode ser conceituada como o bem estar fsico, mental e social do indivduo e para sua consecuo exige-se, alm da ausncia de doenas, qualidade de vida. A sade e o bem estar da populao vm se tornando ao longo do tempo to importantes e necessrios na vida das pessoas que est prevista e fundamentada na Constituio Brasileira de 1988, no artigo 196, onde disposto que: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Dispe tambm o texto constitucional no caput do artigo 199 que A assistncia sade livre iniciativa privada, no sendo exclusivo ao Estado o seu fornecimento, podendo ser oferecido por seguros e planos de assistncia privada sade, caracterizando o modelo de sade adotado no Brasil como misto, pois ao mesmo tempo em que determina que a sade um direito de todos e dever do Estado, faculta que a iniciativa privada atue nesta rea, ficando a cargo do Poder Pblico a fiscalizao, a regulamentao e o controle de todas as aes e servios de sade de iniciativa pblica ou privada (art. 197, CF/88). De acordo com dados fornecidos pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (2010), 21,5% da populao brasileira est coberta por plano privado de sade. Dados referentes at o ano de 2009 mostram que houve um crescimento de 4,9% em relao ao mesmo perodo do ano anterior, somando um total de 42.856.872 beneficirios. No mesmo ano foi constatada uma receita total de R$ 63.609.232,033 arrecadada pelas empresas do ramo; nmeros estes de grande expressividade em relao a anos anteriores e que exigem cuidados por parte do Estado para manter as relaes contratuais entre consumidores e fornecedores equilibrada. No que se refere prestao da assistncia sade, verifica-se que ela est em crise, tanto no setor privado quanto no pblico. O SUS (Sistema nico de Sade), rgo responsvel pelo atendimento mdico de 75% da populao brasileira fornecido pelo Estado, no consegue atender todos com qualidade, deixando uma grande parcela da populao sem atendimento e sem os cuidados mdicos necessrios. Ademais, a expectativa de vida da populao se tornou mais longa, o que representa um gasto alto para o Estado. As empresas de sade suplementar vm apresentando dificuldades. Enfrentam problemas em oferecer um servio que lhes possibilite equilibrar custos e lucros, para um consumidor que deseja pagar pouco para ter um atendimento de qualidade. Todavia, vale lembrar que os custos assistenciais esto subindo rapidamente em funo da incorporao de novas tecnologias, encarecendo o preo da sade no pas. As empresas privadas de sade acabam por oferecer um servio deficitrio para os consumidores, ocorrem aumentos das mensalidades dos planos de sade de forma abusiva e surgem clusulas que lesam o consumidor de forma desleal. Diante de tamanho problema, surgem as demandas que acabam sendo administradas pelo Poder Judicirio e geram a necessidade de uma interveno eficaz do Poder Pblico para gerenciar os conflitos e diminuir as conseqncias dos problemas do setor. Em contrapartida, houve avanos para o sistema privado de sade no que tange a regulamentao, que se traduzem em regras institucionais, assistenciais e econmico-financeiras. exemplo disso est a Lei 9656/98 que regula os planos de sade; a Lei 8078/90, regulamentada pelo Decreto 2181/97, que estabelece normas de proteo e defesa do Consumidor CDC e, por fim, pelo Cdigo Civil brasileiro que abrange todas as relaes contratuais, aplicveis aos consumidores e empresas privadas de sade.

Alm das legislaes protetivas j citadas, esse setor, desde o ano de 2000, se submete Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, agncia reguladora vinculada ao Ministrio da Sade, que tem o dever de fiscalizar, regulamentar e monitorar o mercado de sade suplementar, com o intuito de inibir prticas abusivas ao consumidor e estimular comportamentos que reduzam os conflitos e promovam a estabilidade do setor. (ANS, 2010) Destarte, conclui-se que o sistema privado de sade engloba a prestao direta dos servios por profissionais e seus estabelecimentos ou a intermediao dos servios, mediante cobertura dos riscos da assistncia sade pelas operadoras de planos de assistncia sade, sendo a relao entre estas empresas e os consumidores regulada pela lei supracitada e, por se configurar como uma relao contratual entre consumidor e fornecedor, submete-se tambm ao Cdigo de Defesa do Consumidor e ao Cdigo Civil de 2002. 1 PROTEO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR EM PLANOS PRIVADOS DE SADE E LEGISLAO VIGENTE. 1.1 Aspectos histricos do surgimento e da evoluo do campo da sade privada no Brasil

A formao das primeiras organizaes voltadas prestao de servios privados de sade deu-se a partir das dcadas de 40 e 50, no governo de Juscelino Kubitscheck, devido ao desenvolvimento industrial do pas e devido institucionalizao do parque produtivo por meio de corporaes estrangeiras que passaram a contratar a assistncia privada sade para seus empregados, a fim de garantir a produtividade de suas operaes e seus operrios, incentivando, assim, a sua propagao a outros setores organizados de trabalho e estimulando a formao das primeiras empresas de planos privados de sade. (VIEIRA; VILARINHO, 2004) Somente na dcada de 60, segundo Trettel (2010, p. 29), assistiu-se ao fenmeno do empresariamento da medicina, com o nascimento dos convnios mdicos entre empresas e empresas mdicas, surgindo as medicinas de grupos e as cooperativas mdicas, chamadas de unimeds. Ainda no perodo ditatorial, de acordo com Vieira e Vilarinho (2004, p.5), foi institudo pelo governo militar de 1964 o Decreto-Lei nmero 200, que viabilizou a contratao de empresas de sade para a implementao de programas e projetos de responsabilidade do Estado, servindo como incentivo aos profissionais de medicina a se filiarem a empresas conveniadas, em face preferncia do prprio Estado pela contratao de convnios mdicos, estimulando, deste modo, o crescimento do mercado de prestao de servios privados de assistncia sade. Os anos 60 e 70 foram marcados pela constituio de redes de servios particulares contratadas no s pelos grupos privados como tambm pelo Estado para efetuar a prestao de servios de sade. Alm disso, at 1979 havia interveno estatal, atravs da Previdncia social, na contratao de servios mdicos privados por empresas na forma de convnios. (TRETTEL, 2010) De acordo com afirmaes de BAHIA, apud TRETTEL (2010, p. 30), na dcada de 80, chegava-se ao nmero de 15 milhes de beneficirios de empresas de medicina de grupo e de cooperativas. Ainda nas palavras do mesmo autor, os planos de sade eram vistos como alternativa ao sistema pblico para os trabalhadores especializados, em especial da regio Sudeste do Brasil. Foi neste mesmo perodo que os planos de sade se revelaram um grande negcio, deixando de serem vistos como um benefcio empregatcio e ganhando um carter de assistncia mdica suplementar. (TRETTEL, 2010) Com o crescimento do setor industrial e a necessidade de mo de obra crescente, houve a necessidade de se garantir o bem estar dos trabalhadores a fim de evitar possveis prejuzos causados pela ausncia de funcionrios com restrio mdica, assim, passou a ser uma necessidade investir na sade e no bem estar dos funcionrios, garantindo, desta forma o lucro dos empresrios. Com a Constituio de 1988, a sade passa a ser definida como um direito universal da cidadania e de responsabilidade e dever do Estado; cria-se assim, o Sistema nico de Sade SUS, ao qual cabe a gesto de uma sade nica e integrada. Tal constituio, nas palavras de Gregori (2010, P. 23), seguindo os passos da Declarao Universal dos Direitos Humanos , situa-se como marco jurdico da institucionalizao da democracia e dos direitos humanos no Brasil, consagrando as garantias e direitos fundamentais e a proteo de setores vulnerveis da sociedade brasileira, ao asseverar os valores da dignidade da pessoa humana como imperativo de justia social. Nos ensinamentos de REIS, com as transformaes polticas e sociais do sculo XX, a concepo do Estado Liberal cedeu lugar a idias sociais, modificando o foco do Estado em apenas fornecer sade aos trabalhadores, surgindo a tese da sade preventiva e de direito de todos, como bem preceitua a atual constituio brasileira. Gregori explicita que os direitos sociais so direitos fundamentais que englobam como temas a sade, a educao, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, dentre outros, sendo estes direitos tidos como uma cesta mnima indispensvel para que a pessoa humana possa viver em condio de dignidade. No campo da sade, a constituio mostra-se um documento moderno e de largo alcance social. Ela confere nova dimenso aos sistemas pblicos de proteo social ao inserir em seu artigo 194 a definio de seguridade social como um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia social e assistncia social. (GREGORI, 2010)

Todavia, a Constituio de 1988 acrescenta que a prestao dos servios em sade pode se dar pelo Estado diretamente ou pela iniciativa privada, como diz expressamente em seu artigo 199, no havendo monoplio estatal sobre a prestao de servios de assistncia sade. (VIEIRA; VILARINHO, 2004) Ocorre, no entanto, que, dada a sua relevncia, as aes e servios de sade precisavam ser regulamentadas, fiscalizadas e controladas pelo poder pblico, como diz a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 197. Desta forma, iniciou-se uma nova fase para o ramo da sade no Brasil: o Estado assume o compromisso de interceder pelos seus cidados e a se responsabilizar pela sua integridade fsica, psquica e moral; e por meio do SUS que o governo brasileiro decide prestar essa assistncia. No entanto, o Sistema nico de Sade nunca conseguiu atender populao de forma adequada e satisfatria, pois os recursos so insuficientes para atender a todos os brasileiros, deixando grande parte da populao desprovida de atendimento mdico. Diante do caos na sade pblica no pas, os cidados que possuem melhores condies financeiras deixaram de procurar o atendimento pblico e passam a contratar os servios particulares de sade, filiando-se a planos privados de sade e estimulando o crescimento do ramo de mercado de servios. (VIEIRA; VILARINHO, 2004) Juntamente com o desenvolvimento do mercado privado da sade crescem os diversos problemas com os servios prestados por essas empresas: os contratos de convnios de sade apresentam clusulas abusivas, cobranas indevidas, promessas de servios no cumpridos, etc. Assim, o Estado encontra-se mais uma vez obrigado a interceder em favor e na proteo da sociedade, e cria, na dcada de 90, a Lei 9656/98 que regula todos os servios mnimos que as empresas privadas de sade devem prestar. Alm desta lei, institucionaliza-se a ANS (Agncia Nacional de Sade) atravs da Lei 9961/2000, que tem por objetivo regularizar e intervir diretamente no meio privado de assistncia sade, gerando um equilbrio entre os consumidores e essas empresas. (ANS, 2009) Atualmente, a situao da sade no Brasil ainda catica. Ainda o Estado no consegue oferecer um sistema de sade com o mnimo de qualidade e tambm no supre a demanda de pacientes que aparecem nos hospitais. Fica claro que os planos de sade e o Sistema nico de Sade (SUS), convivem hoje em uma relao de interdependncia. Se, por um lado, ao SUS restam um grande nmero dos atendimentos de alta complexidade, inclusive dos usurios de planos privados de sade em decorrncia de excluses contratuais e de regulamentao, por outro lado, no se pode negar que se os planos deixassem de existir ou entrassem em colapso, o ingresso repentino de um quinto da populao no sistema pblico teria efeito consideravelmente danoso, visto que dificultaria ainda mais a prestao do servio de sade disponibilizado pelo Estado. O setor de planos privados de sade realidade instalada, como afirma Trettel (2010, p. 16), que pode e deve ser aprimorada, a fim de que os preceitos constitucionais relativos ao tema sejam respeitados. Os problemas de abusos por parte dos planos privados de sade ainda persistem e necessrio que seja feito um trabalho constante de fiscalizao por parte do Estado brasileiro para que esses contratempos sejam supridos, a fim de que ocorra um real equilbrio entre os consumidores e as empresas do ramo, objetivando a sobrevivncia do sistema pblico e privado de sade e um real atendimento das necessidades da populao brasileira. (REIS, 2009) 1.2 Contextualizao legal

O direito sade encontra-se descrito na Constituio Federal de 1988, inserido no ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Trata-se, portanto, segundo Reis (2009, p. 14), de um direito fundamental inerente pessoa humana. Reis ainda afirma que mesmo que restasse alguma dvida quanto ao carter fundamental do direito sade, a Lei 8.080/90, em seu artigo segundo, expressamente determina que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis a seu pleno exerccio. De acordo com Silva (2008, p. 182), trata-se de situaes sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, no sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Assim, a Constituio Federal em seu artigo 196 dispe que a sade direito de todos e dever do Estado, visando reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Ainda nos termos constitucionais, o artigo 197 determina que cabe ao poder pblico regulamentar, fiscalizar e controlar, de acordo com a lei, sobre a sade e tudo que diga respeito a ela, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros, por pessoa fsica ou jurdica, de direito privado. Como previsto em Lei Constitucional, a assistncia sade fica livre iniciativa privada, estando prevista na Constituio, artigo 199, e regulamentada, em seus mnimos, pela Lei dos Planos de Sade 9.656/98. O que demonstra que o preceito constitucional no consagra o monoplio estatal na prestao desses servios, abrindo iniciativa privada a oportunidade de, como forma suplementar, tambm os prestar. (OLIVEIRA, 2008) A prestao de servios de sade no Brasil, como afirma Oliveira (2009, p.52), tem como marca fundamental seu hibridismo, caracterizado pela coexistncia da prestao pblica e privada, implicando em dois subsistemas distintos, mas ambos vocacionados a tornar realidade o direito social sade consagrado pela Carta Magna. Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078/90, a sade passa a ser concebida como um direito do consumidor. o que se retira do texto do artigo sexto, pargrafo primeiro, segundo o qual so direitos bsicos do

consumidor: a proteo da vida, sade e segurana contra riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos. (REIS, 2009) A partir da Lei 9.656, que entrou em vigor em 03 de junho de 1998, houve uma reestruturao do mercado de planos e seguros de sade, que antes era regido pelo Decreto-Lei n 73, de 21 de novembro de 1966, atravs da padronizao dos produtos ofertados pelas diversas empresas do setor, sendo institudo inclusive o plano-referncia de assistncia sade. Mediante essa legislao, os contratos com as empresas de planos privados e os seguros-sade passaram a serem feitos em conformidade com os padres mnimos estabelecidos pela lei em questo, evitando que houvesse contratos abusivos por parte das empresas de planos privados. Mediante a incluso da sade no texto constitucional, a proteo do consumidor pelo CDC, o surgimento da Lei 9.656 que entrou em vigor e a criao da ANS, o cidado brasileiro j pode sentir-se amparado e protegido pela lei contra possveis abusos causados pelas empresas do ramo da sade. Esse vnculo jurdico, na viso de REIS (2009, P.17), impe ao Estado obrigaes positivas e negativas em relao assistncia sade, e confere ao cidado o direito de exigir do Estado as protees que lhe so devidas. Assim, comea a haver uma relao de equilbrio entre pacientes e planos privados de sade, tendo o Estado como mediador e instaurador do equilbrio entre as partes envolvidas, o que torna de extrema importncia o estudo dos reflexos destas mudanas nas relaes de consumo no setor da sade. 1.2.1 Lei de Planos de Sade 9.656/98

A Lei de Planos de Sade serve como instrumento essencial preservao da dignidade da pessoa humana. Sua razo de ser a tutela adequada da sade da pessoa humana, tornando sua existncia mais digna. (OLIVEIRA, 2004) Define a Lei 9.656 de 3 de junho de 1998 em seu artigo primeiro, incisos I e II, que: submetem-se s disposies desta Lei as pessoas jurdicas de direito privado que operam planos de assistncia sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao especfica que rege a sua atividade, adotando para fins de aplicao das normas aqui estabelecidas , as seguintes definies: I Plano privado de assistncia sade: prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integralmente ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; II Operadora de plano de assistncia sade: pessoa jurdica constituda sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogesto, que opere produto, servio ou contrato de que trata o inciso I, deste artigo. Tal dispositivo se encarrega de definir e especificar os conceitos de plano privado de assistncia sade e o que so operadoras de plano de assistncia sade, permitindo uma clareza conceitual, tanto para o consumidor quanto para as empresas do ramo, permitindo que no hajam dvidas quanto a estes prestadores de servios. No pargrafo primeiro do artigo primeiro determinado o rgo competente, no caso a Agncia Nacional de Sade Suplementar, a qual tais operadoras e empresas ficam submetidas e subordinadas, com o dever de fiscalizar qualquer modalidade de produto, servio e contrato que apresente outras caractersticas que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, nas quais esto elencadas no mesmo dispositivo. O pargrafo segundo, por sua vez, auxilia na complementao do entendimento do que sejam planos de sade, incluindo na abrangncia desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o pargrafo primeiro do mesmo artigo, bem como as entidades ou empresas que mantm sistemas de assistncia sade, pela modalidade de autogesto ou de administrao. Nesse sentido, ADRIEN (2010), verificou que com o advento de tal Lei, ocorreram modificaes significativas tambm no que tange s internaes hospitalares. Antes da nova Lei cada empresa estipulava um perodo limite para internaes em seus planos. Algumas delas, com o intuito de reduzir seus riscos e custos, chegaram a limitar as dirias de internao em perodos absurdos. Era possvel encontrar planos de sade no mercado limitando o usurio a 10 dias de internao ou UTI por ano. E aps este prazo, o custo era integralmente do cliente, independente do valor por ele j pago pelo plano de sade. Agora, com a nova lei, todos os produtos oferecidos devem disponibilizar internaes sem limite (exceto para casos psiquitricos, limitados contratualmente). Isto vlido tanto para os planos individuais quanto para os empresariais, tornando estes servios prestados mais adequveis ao conceito de dignidade da pessoa humana e direito fundamental da pessoa humana, como preceitua o texto constitucional. Outra modificao significante enfrentada nesta legislao foram as tabelas estipuladas por cada empresa, antes da lei para regulao das carncias (perodo no qual o associado paga pelo direito de usufruir de um servio / evento mdico no futuro). Esta tabela geralmente previa prazos maiores de carncias para os eventos mais complexos (ou seja, mais caros) como internaes e exames especializados como a tomografia computadorizada. Alguns produtos chegavam a pedir um prazo de 24 meses para tais eventos. Agora, com a nova lei os prazos mximos de carncias foram reduzidos e padronizados. Hoje como exemplo temos a seguinte situao vlida para os novos contratos: 24 horas - emergncias; 10 meses parto. (ADRIEN, 2010) A nova lei sobre os planos de sade considerada uma vitria para os consumidores, pelo fato de aumentar a cobertura de doenas como AIDS e doenas mentais e fixar limites de diferenas de preos de planos calculados pela faixa etria, mas no garante a segurana de todos os direitos dos consumidores, sendo, portanto, necessrio invocar o Cdigo de Defesa do

Consumidor para dirimir os conflitos entre os cidados e as operadoras de sade, como afirma GOUVEIA (2010, P.6). Porm, ainda nas palavras do mesmo autor, a nova legislao no atende a realidade do brasileiro, pois ao passo que traz uma srie de benefcios, permite que as administradoras aumentem o valor de suas mensalidades de acordo com as funes de suas obrigaes, demonstrando de forma clara que os planos de sade so negcios empresariais, visando lucro, interessando-se somente com o retorno de capital. Como bem sintetiza Trettel (2010, p. 36), a Lei 9.656/98 regulamentou uma srie de lacunas no setor de planos de sade, que geravam desequilbrio na relao entre usurios e operadoras de planos de sade. Estabeleceu regras para criao de reservas financeiras nas empresas, visando evitar a falncia e descontinuidade de assistncia, impediu excluses em razo de idade, deficincia ou doenas pr-existentes; proibiu a imposio de carncias adicionais em razo de inadimplncia; garantiu o atendimento a recm nascidos por 30 dias e a sua incluso sem carncias no plano da me; estabeleceu carncias de apenas 24 horas para cobertura de urgncias e emergncias; proibiu a resciso unilateral de contratos individuais e disps sobre alguma regulamentao de descredenciamento de prestadores (hospitais). Porm, como aponta tal autora, ficaram de fora alguns pontos importantes, tais como: limitaes ao reajuste por mudana de faixa etria; vedao expressa de resciso unilateral de contratos coletivos; regras claras para credenciamento e descredenciamento de outros prestadores de servio; regras para transio de contratos coletivos para individuais. Tambm faltaram dispositivos que garantissem o fornecimento de informaes ao pblico sobre o funcionamento interno das operadoras: no so de conhecimento pblico, por exemplo, os dados que comprovam custos das operadoras de planos de sade, os critrios adotados para credenciamento de prestadores de servio, os procedimentos de liberao ou negativa de autorizaes para realizao de procedimentos, dentre outros. Para Jos Luiz Gomes do Amaral apud Gouveia (2010), a viso puramente mercantilista de certas operadoras um atentado contra o livre exerccio da Medicina e os direitos fundamentais dos pacientes. 1.2.2 Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) - Lei 8.078/90

No ordenamento jurdico brasileiro, o Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor (CDC) um conjunto de normas que visa proteo dos direitos do consumidor, bem como a disciplina das relaes e responsabilidades entre o fornecedor e o consumidor final. Tal cdigo trata das relaes de consumo em todas as esferas: civil, administrativa, processual e penal, seja definindo as responsabilidades e mecanismos para reparao de danos, seja delineando formas de atuao do poder pblico nas relaes de consumo ou estabelecendo tipos penais e suas punies. Materializado na Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, o CDC, gerou importantes mudanas nas relaes de consumo, impondo uma maior qualidade nos servios e na fabricao de produtos e no prprio atendimento das empresas de um modo geral, alm de assegurar tanto direitos individuais quanto os direitos coletivos em seu texto. Afirma Maria Stella Gregori (2010, p. 93) que o Cdigo de Defesa do Consumidor o primeiro regramento do mercado de consumo no direito brasileiro, sendo este uma das leis mais democrticas e modernas editadas no pas, pois na sua elaborao houve uma significativa participao da sociedade. Acrescenta ainda Trettel (2010, p. 69) que o CDC instrumento de promoo de justia e de igualdade material, ficando evidente o papel do Cdigo de transposio para as relaes de consumo dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, mesmo que de diferentes ordens. Filomeno (2007, p. 17) destaca tambm que: [...] embora se fale das necessidades dos consumidores e do respeito sua dignidade, sade e segurana, proteo de seus interesses econmicos, melhoria da sua qualidade de vida, j que sem dvida so eles a parte vulnervel no mercado de consumo,[...] por outro lado se cuida de compatibilizar a mencionada tutela com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, viabilizando os princpios da ordem econmica de que trata o art. 170 da Constituio Federal, e educao informao de fornecedores e consumidores quanto aos seus direitos e obrigaes. Ainda nas palavras do mesmo autor, o CDC trata-se de uma lei de cunho inter e multidisciplinar, alm de ter o carter de um verdadeiro microssistema jurdico, ou seja, ao lado de princpios que lhe so prprios, o Cdigo de Defesa do Consumidor relaciona-se com outros ramos do Direito, ao mesmo tempo em que atualiza e d nova roupagem a antigos institutos jurdicos. Por outro lado, reveste-se de carter multidisciplinar, eis que cuida de questes que se acham inseridas nos Direitos Constitucional, Civil, Penal, Processual Civil e Penal, Administrativo, mas sempre tendo uma preocupao com a vulnerabilidade do consumidor ante o fornecedor e sua condio de destinatrio final de produtos e servios e que no visem o uso profissional. Nos dizeres de Daniela Batalha Trettel (2010, p.70): A Lei de Planos de Sade mantm com o Cdigo de Defesa do Consumidor uma relao de complementariedade, descendo a mincias do setor que no precisam e no devem estar no Cdigo, que se prope uma lei que traa perspectiva e diretrizes. No existe conflito de leis no tempo. Lei 9.656;98 e CDC so aplicadas concomitantemente aos planos de sade. E havendo silncio da lei especfica, ou sendo esta inaplicvel, aplica-se somente o Cdigo, que trata indistintamente de todas as relaes de consumo. Diante do explicitado cabe afirmar que a relao entre operadoras de planos de sade e beneficirios/usurios tambm regulada e protegida pelo CDC, alm de estar inserida nas demais esferas do direito.

Trata-se desta forma, de uma relao de consumo como outra qualquer que envolva consumidor e fornecedor e que tenha por objetivo adquirir ou utilizar um produto ou servio como destinatrio final, como preceitua o artigo segundo do CDC. 1.2.2.1 Contratos de Adeso Santos (2007, p. 31) afirma, em sua obra, que o contrato de adeso nasce ante a necessidade de contrato de massa, tendo em vista o grande crescimento das relaes contratuais, especialmente as denominadas relaes de consumo, trazendo estes inmeras vantagens queles que pretendem contratar. Efing (2004, p. 200), em sua explanao, afirma que os contratos constituem atualmente a forma mais concreta de efetivao dos negcios jurdicos celebrados. So os meios mais adequados para a manifestao do acordo de vontades e, uma vez celebrados, produzem efeitos jurdicos que vinculam as partes contratantes ao seu cumprimento. Na sociedade de consumo, o comrcio jurdico se despersonalizou e os mtodos de contratao em massa, ou estandardizados, passaram a predominar em quase todas as relaes contratuais entre empresas e consumidores (MARQUES, 2002). E, em conformidade com as afirmaes de Efing (2004, p.201), so justamente essas contrataes em massa que do margem ao exerccio abusivo da superioridade tcnica e econmica dos fornecedores. Cabe definir que as prticas abusivas, segundo o CDC, so aquelas em desconformidade com os padres mercadolgicos de boa conduta em relao ao consumidor, ou seja, so as condies irregulares de negociao nas relaes de consumo, condies estas que ferem os alicerces da ordem jurdica, seja pelo prisma da boa-f, pela tica da ordem pblica e dos bons costumes. Desta forma, diante do fato de que os contratos so a livre manifestao de vontade de partes, o Cdigo de Defesa do consumidor disciplinou a matria por restar comprovado que o consumidor muitas das vezes no possui autonomia para se defender, levando-o a situaes de ntida desvantagem frente ao fornecedor. Dentre as prticas reguladas pelo CDC, destacam-se as clusulas abusivas e os contratos de adeso. Segundo o artigo 54 do CDC, trata-se de contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas por autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo. Nas palavras de Marques (2002, p. 58) o contrato de adeso aquele cujas clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte, no caso o fornecedor, isto , sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito. Tal contrato oferecido ao publico em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes identificao do contratante, portanto quem quiser contratar a empresa para adquirir o produto ou servio, j receber pronta e regulamentada a relao contratual, no podendo discutir e nem negociar singularmente os termos e condies essenciais do contrato. Desta maneira, o consumidor se limita a aceitar em bloco as clusulas, assumindo um papel de simples aderente vontade manifestada pela empresa contratada. No h uma negociao pr-contratual, restando ao contratante apenas a aceitao ou no do contrato. Este tipo de contrato pode ser aplicado a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que seja buscada a rapidez na concluso do negcio, exigncia das economias de escala. Como bem explicita Marques (2002, p. 78) em sua obra, h ainda os contratos cativos de longa durao, que trata de uma srie de novos contratos ou relaes contratuais que utilizam os mtodos de contratao de massa, atravs de contratos de adeso, para fornecer servios especiais no mercado, tendo como caracterstica determinante a posio de catividade ou dependncia dos clientes consumidores. Dessa forma, as empresas prestadoras de servios de planos privados de sade fazem uso, em sua maioria, desse tipo de contrato, onde o consumidor que deseja contratar os servios da empresa recebe um contrato pronto e padronizado, estando ele limitado a aceitar ou no as clusulas apresentadas, sem haver possibilidade de modificao. Assim, apenas uma das partes decide o que deve estar estipulado em contrato e a outra, o contratante, apenas decide se as aceita ou no, tornando o contrato desvantajoso para este, que no participa da composio do texto contratual. Segundo EFING (2004, p. 209): O uso do termo adeso no significa manifestao de vontade ou deciso que implique concordncia como contedo das clusulas contratuais. No contrato de adeso no se discutem clusulas e no h que falar em pacta sunt servanda. uma contradio falar em pacta sunt servanda. No h acerto prvio entre as partes, discusso de clusulas e redao de comum acordo. O que se d o fenmeno puro e simples da adeso ao contrato pensado e decidido unilateralmente pelo fornecedor (...). A contratao de um plano de sade est intrinsecamente ligada busca de valores que hoje so muito caros sociedade, como a segurana, a previsibilidade e a proteo contra riscos futuros. (TRETTEL, 2010) Segundo afirma Claudia Lima Marques, estes trs valores so cada vez mais raros e por isso valioso no mundo atual, sendo estes oferecidos no mercado atravs dos planos e seguros privados de sade.

Portanto, toda vez que o consumidor busca contratar uma empresa que oferea servios mdicos hospitalares, este deseja controlar os riscos futuros e se sentir seguro quanto ao seu bem-estar, afastando assim a possibilidade de, no momento de necessidade, no obter o atendimento necessrio. Ao contratar uma empresa privada de assistncia a sade, o consumidor espera estar pagando por um servio que lhe resguarde o direito sade e ao atendimento mdico-hospitalar, no entanto, nem sempre isso ocorre dessa forma. comum o contratante do servio assinar o contrato com a seguradora de sade e, no momento em que necessita, este no ter atendido o servio que contratou, gerando conflito entre o consumidor e o fornecedor. Percebe-se a que aquilo que foi contratado pelo consumidor no corresponde ao que lhe foi vendido e que o contrato assinado continha falhas e obscuridades desconhecidas por ele. O fato do consumidor aderir ao contrato no implica que ele tenha total conhecimento do seu contedo e nem que aceite todas as clusulas ali especificadas. Muitas vezes o contratante sequer teve tempo de ler atentamente todos os itens do contrato e nem sempre o fornecedor faz a leitura do texto para o consumidor, procurando esclarecer os pontos obscuros ou dbios para ele. Deste modo, acaba o contratante aceitando o contrato que lhe foi oferecido, dando margem para que os contratados exeram as prticas abusivas. Assim, d-se inicio a uma batalha judicial entre consumidor e fornecedor a fim de sanar o problema, conflito este que o poder Judicirio enfrenta diariamente e que o legislador tenta evitar criando condies jurdicas para que o consumidor receba uma efetiva proteo contra abusividades por parte dessas empresas e, gerando meios de controlar e fiscalizar as prestadoras de servio na rea privada de sade. 2 REGISTROS DE RECLAMAES DE EMPRESAS DE PLANOS PRIVADOS DE SADE NO PROCON DE SANTA MARIA / RS E MAPEAMENTO DOS PROBLEMAS COM MAIOR INDICE DE (RE)INCIDNCIA ENTRE CONSUMIDOR E ESSAS EMPRESAS 2.1 Lei de criao do Programa Municipal de Proteo e Defesa do Consumidor PROCON O Programa Municipal de Proteo e Defesa do Consumidor, conhecido por PROCON, foi desenvolvido com base no Decreto 2.181/97, que prev a criao desses rgos, e na Lei Municipal 4579/02, objetivando dar apoio tanto informativo para efetuar um melhor consumo, quanto coibitivo, quando, por qualquer forma, o consumidor tiver seus direitos violados. (ABREU, 2000) Desse modo, o PROCON rgo de proteo e defesa do consumidor que tem por obrigao desenvolver a investigao e o processo administrativo em cada caso, diferentemente dos processos judiciais. As reclamaes formalizadas no PROCON so extrajudiciais, porm se tornam vlidas para as execues judiciais cabveis. (FERREIRA; FERRONY, 2008) 2.2 Medidas tomadas para combater e inibir a prtica abusiva por parte das empresas do ramo O Estado brasileiro desde a Constituio de 1988 demonstra uma preocupao em defender os direitos da pessoa humana. A proteo comea com a preocupao da dignidade da pessoa humana, inserida no ttulo II, da CF/88, na qual est incluso o direito dos cidados sade e prev sanes para quem vir a ferir esse direito. Ainda na mesma Constituio, encontra-se no artigo 196 a garantia do Estado, mediante polticas sociais e econmicas, ao acesso igualitrio e universal sade. No mesmo texto, inserido no artigo 199, est previsto a assistncia sade pela iniciativa privada, exceto em alguns casos, redigidos em lei. Mediante a regulamentao prevista nos termos constitucionais, o ramo da sade atendido pelas empresas de planos privados, deve seguir os requisitos mnimos de prestao de servios previstos na Lei 9656/98 e ficam, assim, sujeitas fiscalizao da ANS Agncia Nacional de Sade. A ANS, rgo vinculado ao Ministrio da Sade, incumbida da regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que garantem a assistncia suplementar sade. Esta agncia foi criada pela Lei 9961/2000 e detm tambm a responsabilidade pelo controle dos aumentos de mensalidades dos referidos contratos. (SCHMITT, 2008) Para garantia do bom funcionamento dos servios das operadoras de planos privados de sade, existe ainda o Cdigo de Defesa do Consumidor, que regulamenta todas as relaes entre o consumidor e as empresas de sade, os contratos de adeso e as sanes previstas para quem infringir alguma das leis. Cabe ainda ressaltar o Decreto 2.181/97, que prev a criao de rgos de defesa, proteo e orientao do Consumidor, que objetiva buscar solues entre as empresas reclamadas e os reclamantes de forma extrajudicial, a fim de coibir as prticas irregulares e abusivas no comrcio. De forma especfica, no Municpio de Santa Maria, situada no Estado do Rio Grande do Sul, foi aprovada a Lei Municipal 4579/02, que prev e regulariza a criao do PROCON Programa Municipal de Defesa do Consumidor. Este rgo tem por objetivo inibir e combater irregularidades nas relaes comerciais entre empresas e consumidores. O PROCON desta localidade vem fazendo um trabalho rduo e contnuo no municpio desde o ano de 2004. Foi realizado em 2008 um projeto com objetivo de educar as pessoas para o consumo e mant-las informadas de como consumir sem serem enganadas. Nesse mesmo ano, foi lanada uma cartilha explicativa sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor contendo

informaes importantes sobre os direitos bsicos do consumidor e explicando palavras importantes que o consumidor deve saber ao assinar um contrato. 2.3 Anlise Jurisprudencial Dada a ausncia de registros de material referentes temtica abordada na pesquisa no Procon de Santa Maria no perodo de 2009, foram modificados os parmetros de anlise do presente trabalho, assim como parte do objeto de estudo, que teve que ser ampliada, passando a pesquisa para o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, assim como o perodo de anlise, que passou a ser compreendido entre 01 de junho de 2010 31 de julho do mesmo ano. Em conformidade com a jurisprudncia analisada, dos 58 acrdos estudados durante os meses de junho e julho, 47 destes (81,03%) dizem respeito ao aumento de mensalidade por mudana de faixa etria dos usurios. Por ser este assunto o maior objeto de demandas contra as empresas de planos privados de sade, far-se- uma anlise mais profunda sobre este tpico. Em 45 acrdos do total analisado, o usurio do plano de sade figura como autor direto da ao judicial. Nos outros dois restantes, em um deles o usurio est representado no contrato coletivo e no outro pela Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul. No que diz respeito parte r, est como a mais demandada a empresa Unimed Nordeste RS - Sociedade Cooperativa de Servios mdicos, com 29 aes (61,70%); a segunda operadora mais demandada a Unimed Porto Alegre - Sociedade Cooperativa de Trabalho Mdico LTDA, com 5 aes judiciais (10,63%); seguida pela Unimed Cooperativa de servios de sade dos Vales do Taquari e Rio Pardo, com 8,51% do total, por fim, as demais empresas, sem valores expressivos isoladamente, que somam 10,63% das demandas juntas. Ao verificar a fundamentao das decises judiciais e a legislao citada, buscou-se averiguar o quanto foi citado a legislao que rege o Cdigo de Defesa do Consumidor e as demais leis que direcionam o setor de planos de sade, assim tambm, como foram justificadas as decises pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, favorveis ou contra parte autora. Diante disso, ficou constatado que em quase a totalidade dos casos de aumento de mensalidades por mudana de faixa etria do consumidor, a parte demandante fez uso do Estatuto do Idoso e do Cdigo de Defesa do Consumidor como principal fonte de fundamentao, sendo seguido pela Constituio Federal como fonte e pela Lei 9.656 de 1998. Por fim, foram citados outros argumentos que tiveram uma representatividade irrisria em comparao aos demais. Alm destes embasamentos, foram utilizados argumentos com base na doutrina jurdica e jurisprudencial dos Superiores Tribunais de Justia. Os argumentos primordialmente citados nos acrdos analisados se desenvolveram com base nos conceitos de Cludia Lima Marques, doutrinadora muito citada ao se abordar o tema, onde ela afirma que: Os contratos de plano de assistncia sade so contratos de cooperao (...) onde a solidariedade deve estar presente, no s enquanto mutualidade (...), mas enquanto cooperao com os mais velhos (...) enquanto cooperao para a manuteno dos vnculos e do sistema suplementar de sade. (...) Os contratos de planos de sade so contratos cativos de longa durao, pois envolvem por muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma finalidade em comum, assegurar para o consumidor o tratamento e ajud-lo a suportar os riscos futuros envolvendo a sade deste (...). E um pouco mais adiante: ...o legislador consciente que este tipo contratual novo, dura no tempo, que os consumidores todos so cativos e que alguns consumidores, os idosos, so mais vulnerveis do que os outros, impe a solidariedade na doena e na idade e regula de forma especial as relaes contratuais e as prticas comerciais dos fornecedores, rivalizando com uma ao afirmativa a evitar e compensar uma discriminao existente no mercado em relao a estes consumidores (p. 206). (...) Os contratos de planos de sade e seguro de sade, como hoje esto presentes no mercado brasileiro, so contratos de alta catividade. Com o avanar da idade do consumidor, com o repetir de contribuies ao sistema e com o criar de expectativas legtimas de transferncia de riscos futuros de sade, os consumidores s tem a perder saindo de um plano. Assim, h o dever de boa-f de cooperar para manuteno do vnculo e para a realizao das expectativas legtimas dos consumidores. (p. 208). (...) A conseqncia desta vulnerabilidade especial criada pela catividade, pela longa durao e pela necessria diviso de prestaes de sade na cadeia de fornecimento organizada neste tipo contratual, o fato de a legislao determinar a abusividade de clusulas de fim de vnculo, de aumentos arbitrrios face faixa etria (p. 209). No mesmo sentido posiciona-se parte da jurisprudncia, como se v do acrdo em que foi relator o Desembargador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: O trao mais marcante da evoluo procurada esboar encontra-se na forte compresso da autonomia individual, cada vez mais regulada pela interveno estatal, conquanto submetida s presses econmicas dos grandes conglomerados comerciais, industriais e financeiros. Da decorre a relativizao dos princpios informadores do contrato, tal como se configuravam no sculo XIX, quando imperava de forma quase absoluta o individualismo. Como contrapartida a esse estado de coisas, vem-se acentuando de forma positiva, nos ltimos tempos, a proteo da parte mais fraca, seja no plano legislativo, jurisprudencial ou doutrinrio, e no mesmo passo comea-se a emprestar maior nfase ao princpio da comutatividade e da boa f, enquanto declinam os princpios da intangibilidade e da relatividade do contrato. Ainda foi proferida, por repetidas vezes, a lei que o legislador ordinrio editou, com o objetivo de proteger os direitos dos idosos, como o caso do pargrafo nico do art. 15 da Lei 9.565/98 (Lei dos Planos de Sade), em sua redao originria:

Art. 15. facultada a variao das contraprestaes pecunirias estabelecidas nos contratos de planos e seguros de sade de que trata esta Lei em razo de idade do consumidor, desde que sejam previstas no contrato inicial as faixas etrias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme critrios e parmetros gerais fixados pelo CNSP. Pargrafo nico. vedada a variao a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, se j participarem do mesmo plano ou seguro, ou sucessor, h mais de dez anos . Todavia, a tendncia de impedir o agravamento das condies contratuais em razo de mudana de faixa etria restou consolidada com a edio do Estatuto do Idoso, cujo art. 15, 3, dispe peremptoriamente que: 3. vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade . Assim como o Estatuto do Idoso, tambm previu a proteo do idoso a Constituio Federal em seu artigo 230, onde disposto que: Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Alm deste dispositivo constitucional, cabe ressaltar que a sade direito de todos e dever do Estado garantir o acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (art. 196, CF) Por fim, cabe ressaltar que alm de todas as protees previstas anteriormente, a relao entre os usurios de planos privados de sade e as empresas do ramo, esto enquadradas nas relaes de consumo e, portanto, tambm foram citadas e utilizadas para dar ganho de causa s aes contra tais empresas, assim como foram utilizados os princpios e preceitos do Cdigo Civil brasileiro, com o mesmo fim. Destarte, o juiz relator Eugenio Facchini Neto resumiu a viso compartilhada e aceita por maioria nos acrdo estudados, afirmando que a proteo constitucional do consumidor e do idoso implica necessariamente uma interpretao favorvel a esses sujeitos de direito de qualquer dispositivo legal ou clusula contratual, sobrepondo-se esses princpios constitucionais ao princpio contraposto da liberdade de iniciativa na rea da sade; afirmando que o idoso um consumidor duplamente vulnervel, a merecer uma tutela ainda mais reforada; assentado que o contrato de assistncia sade um contrato relacional, de longa durao, em que o aderente se vincula com a legtima expectativa de permanecer vinculado quele plano por prolongado perodo de tempo, uma vez que sofrer substanciais perdas econmicas em caso de troca de plano quando j alcanada idade avanada. nesse sentido que a maior parte das decises do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul foi embasada, com a viso de que o idoso parte desfavorvel da relao contratual, e que cabe ao poder judicirio proporcionar o devido equilbrio entre as partes, como bem preceitua o Cdigo Civil. CONCLUSO O conceito de sade vem sofrendo modificaes ao longo da histria. Durante muitos sculos a pessoa dotada de sade era aquela que tinha ausncia de males ou de doenas. No entanto, na atualidade, esse conceito se tornou mais complexo. Sade hoje tida como o bem estar fsico, psquico e social do indivduo, visando alm da ausncia de doenas, a qualidade de vida do cidado. O bem estar da populao tem se tornado to importante e necessrio que est previsto e fundamentado na Constituio Federal de 1988, onde a sade disposta como um direito de todos, sendo dever do Estado garantir o seu acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (art. 196). O Sistema nico de sade foi criado pelo estado para garantir e promover o atendimento ao pblico sade, no entanto sem pleno sucesso. Desde sua inaugurao, o SUS passa por dificuldades financeiras, sua estrutura no suficiente para atender as demandas, os hospitais pblicos contam com um nmero reduzido de mdicos, leitos e materiais e o fornecimento de medicamentos extremamente precrio. Diante dessa situao, a populao que possui melhores condies financeiras acaba por investir na contratao de planos privados de sade, a fim de garantir um atendimento mdico digno e eficiente. Todavia os problemas relativos sade no ficam resolvidos com a participao da iniciativa privada. Na verdade, o crescente nmero de empresas passou a gerar diversos problemas para o Estado. As empresas do ramo da sade agem de forma desleal e desequilibrada frente ao consumidor. Os contratos entre o consumidor e as empresas so dbios, vagos, abusivos e enganosos, em muitos casos. Embora o legislador constituinte tenha permitido que a iniciativa privada prestasse os servios de sade, conferiu ao Poder Pblico o dever de regulamentar, fiscalizar e controlar estes servios. Assim, diante de tantos problemas, o governo cria meios de coibir tais prticas ilegais. Cria-se, ento, a Agncia Nacional de Sade (ANS), com o objetivo de fiscalizar as empresas do ramo, promulga a Lei 9656/98, para regulamentar os servios mnimos que devem ser oferecidos, os aumentos dos valores das mensalidades, etc. Alm dessas medidas, o Estado

estabelece o Decreto 2.181/97 que permite a criao de rgos estaduais e municipais que interfiram, de forma extrajudicial, nas relaes entre o consumidor e prestadores de servios. Desenvolve-se em diversos estados e municpios brasileiros o PROCON, rgo responsvel em promover a proteo do consumidor e divulgar os direitos pertinentes a cada cidado. Dentro dos limites propostos pelo presente trabalho, no foi possvel verificar a evoluo dos registros realizados junto ao PROCON do Municpio de Santa Maria RS, fato este ocorrido em razo da ausncia de registros realizados por consumidores nesse sentido. Durante o ano de 2009, no foram encontrados dados que pudessem dar base ao presente estudo, tendo que ser ampliada a pesquisa para o mbito do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul. Devido ao grande volume de demandas efetuadas contra empresas de planos privados de sade, a pesquisa se realizou com jurisprudncia no perodo de primeiro de junho de 2010 at o dia trinta e um de julho do mesmo ano e no mais no perodo de janeiro dezembro de 2009, como proposto inicialmente. Ao verificar os resultados, foi constatado que o maior registro de demandas, num total de 81,08%, ocorreu por reajuste de mensalidades em razo de mudana de faixa etria do consumidor, ficando constatada a abusividade por parte das empresas do ramo. Tambm possvel afirmar que todas as decises judiciais ligadas a este assunto, realizadas no perodo verificado, foram decididas em favor do consumidor e contra as empresas privadas de planos de sade, tendo como principal embasamento a legislao que rege o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Constituio Federal, o Estatuto do Idoso e as demais leis que direcionam o setor de planos de sade Diante dos fatos relatados no trabalho, ficou claro que a proteo contratual em planos privados de sade existe e oferecida pelo Estado, faltando, no entanto, oferecer maior fiscalizao por parte do rgo necessrio s empresas do ramo, assim como orient-las de forma adequada quanto as suas obrigaes diante do consumidor. Cabe ainda ao Poder Judicirio continuar oferecendo segurana jurdica ao consumidor.

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Nota: [1] Trabalho orientado pela Prof. Simone Stabel Daudt

Informaes Sobre os Autores

Cecy Mitie Furusawa Vieira
Acadmica de Direito no Centro Universitrio Franciscano - UNIFRA

Sharon Pase
Acadmica de Direito na Unifra

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VIEIRA, Cecy Mitie Furusawa; PASE, Sharon. A proteo contratual do consumidor em planos privados de sade e anlise das investigaes preliminares no PROCON/SM no ano de 2009. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9558>. Acesso em maio 2012.

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