Mello - PI e Concorrência

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Propriedade Intelectual e Concorrncia*

Maria Tereza Leopardi Mello
Instituto de Economia da UFRJ
Recebido: 9/7/2008 Aprovado: 30/10/2008
Resumo
Este trabalho discute as relaes entre direitos de propriedade intelectual (PI) e concorrncia,
que podem ser vistas, em princpio, como contraditrias. Apresentamos uma reviso da
bibliograa emprica e terica sobre os impactos da proteo, mostrando que tais impactos
no so diretos nem absolutos, sendo ainda fortemente condicionados pelos padres de
concorrncia setorial e caractersticas da tecnologia principalmente. Analisamos a relao
entre propriedade intelectual e poder de mercado conforme o quadro analtico-conceitual
de Teece (1986), que localiza esse direito como apenas um dos elementos de um regime de
apropriabilidade. Nossa principal concluso sobre os efeitos da proteo jurdica PI que
tais efeitos so ambguos tanto incentivadores da atividade inovativa quanto restritivos
da concorrncia , aspectos inseparveis e inerentes proteo. Os instrumentos tpicos
da anlise antitruste so compatveis com nossa abordagem sobre o tema, oferecendo um
meio adequado para identicar comparativamente os efeitos da propriedade intelectual.
Palavras-Chave Concorrncia; Propriedade Intelectual; Antitruste; Direito & Economia
Cdigos JEL K00; K21
* Agradeo aos pareceristas da RBI pelas crticas e sugestes feitas ao artigo; os problemas remanescentes so de
minha inteira responsabilidade.
Revista Brasileira de Inovao, Rio de Janeiro (RJ), 8 (2), p.371-402, julho/dezembro 2009
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Abstract
This paper discusses the relationship between intellectual property rights (IPRs) and competi-
tion, which could be viewed as conictive in principle. A survey will be made on the theoretical
and empirical literature about economic impacts of IP protection, showing that these effects
are neither direct nor absolute, being strongly conditioned by existing competition patterns,
technology features and so on. The relationship between IPRs and market power is analyzed
according to Teeces (1986) conceptual framework, for which IPR is only one element of an
appropriability regime. Our main conclusion is that the effects are inherently ambiguous.
Analytical tools in antitrust law systems are compatible with our approach of intellectual
property and its economic impacts, offering an adequate means for identifying e comparing
the possible effects of IPRs.
Keywords Competition; Intellectual Property; Antitrust; Law & Economics
JEL-Codes K00; K21
1. Introduo
A relevncia econmica dos direitos de propriedade intelectual (DPIs) se deve ao fato
de constituir um direito de propriedade e, assim, dotar o seu objeto dos atributos da
apropriabilidade e da transferibilidade, delimitando as fronteiras do bem imaterial
e mitigando custos de transao.
1

Quando o objeto do direito consiste numa inovao tecnolgica, a proteo legal
propriedade intelectual se torna um meio para se apropriar dos lucros decorrentes
da inovao, o que pode ser visto como um incentivo atividade inovativa e aos
gastos privados em P&D. Como todo direito de propriedade, a PI excludente isto
, exclui terceiros do uso e fruio do objeto do direito, garantindo a exclusividade
1 Entendo que a propriedade intelectual no seja substancialmente distinta de outros tipos de propriedade, a no ser
pelo grau de apropriabilidade natural de seu objeto. Um direito de propriedade consiste num direito que garante a
seu titular um poder de disposio e controle sobre oportunidades econmicas reconhecido socialmente. Direitos
reconhecidos do origem a oportunidades calculveis de manter disposio bens econmicos, ou de adquirir o
poder de disposio e controle sobre eles no futuro, mediante determinadas condies prvias (Weber, 1964:254).
A noo equivale de property rights da literatura da nova economia institucional.
RBI, Rio de Janeiro (RJ), 8 (2), p.371-402, julho/dezembro 2009
,;,
destes ao titular do direito e, nessa medida, restringe a concorrncia. Da a sua
natureza ambgua, posto que efeitos socialmente positivos e negativos podem estar
relacionados ao exerccio desses direitos.
Essa ambiguidade frequentemente leva a um debate sobre os impactos da
proteo PI fortemente enviesado ideologicamente; quando se olha apenas um
lado da proteo jurdica seja o restritivo da concorrncia, seja o incentivador de
inovaes , tende-se a negligenciar a complexidade de seus efeitos e desconsiderar
um aspecto fundamental para a anlise destes: as condies do processo competi-
tivo e dos mercados no bojo dos quais os DPIs so usados como instrumento de
concorrncia.
Assim, propomos uma abordagem da PI centrada na discusso de seus efeitos
concorrenciais, enfocando, particularmente, a relao entre proteo jurdica e poder
de mercado dos agentes titulares de direitos.
O tema dos efeitos econmicos da propriedade intelectual pode ser tratado
em trs nveis de anlise distintos, embora relacionados entre si:

1) No plano microeconmico, a propriedade intelectual pode ser vista como um
instrumento dos mais diversicados tipos de estratgias dos agentes (inovadores
ou no); deve ser entendida como meio de apropriabilidade sobre os resultados
do esforo inovativo e seus efeitos econmicos so, em primeira instncia,
detectveis no plano microeconmico da rma isto , so relevantes para
estratgias, e em certa medida para decises de investimentos, de inovao etc.
2) Numa perspectiva mais abrangente, discutem-se os efeitos que a PI provoca
do ponto de vista social: se fortalece ou no o poder de mercado do inovador,
se isso positivo ou negativo para o bem-estar social, se afeta positiva ou
negativamente o ritmo inovativo em certos setores ou o desenvolvimento de
pases.
3) Numa perspectiva mais normativa, consiste em tomar a propriedade intelectual
como um possvel instrumento de polticas, a ser usado para incentivar ou
desincentivar certos comportamentos por parte dos agentes. Particularmente
til, aqui, a discusso sobre os limites da eccia desse tipo de instrumento
para alcanar os resultados desejados.
Como pretendemos argumentar, os efeitos sociais dependem fortemente dos
usos estratgicos possveis do instrumento jurdico (2 depende de 1). O entendi-
mento desses efeitos pode ser usado para ns normativos, orientando as escolhas de
Propriedade Intelectual e Concorrncia
,;
polticas de propriedade intelectual, cuja eccia tambm depende do papel desses
direitos no nvel micro (3 depende de 2 e de 1).
Neste artigo, pretendemos discutir em maior profundidade os efeitos da PI
no plano microeconmico em que condies a proteo legal ecaz e em que
medida a perspectiva de proteo afeta as estratgias (inovativas ou no) das rmas ,
apenas apontando as implicaes para o bem-estar e de polticas.
Para isso, comeamos por uma reviso da literatura que trata da PI como meio
de apropriabilidade, de seus usos para ns estratgicos variados e de seus efeitos.
Em seguida, na segunda seo, enfocamos a propriedade intelectual como parte de
um regime de apropriabilidade a partir do quadro analtico traado por Teece (1986).
Tentamos sintetizar os fatores que condicionam a importncia e o peso dos direitos
de propriedade intelectual na conformao desse regime, o que particularmente
til para analisar a relao entre proteo jurdica e poder de mercado.
Na terceira seo, analisamos, ainda que brevemente, a proteo propriedade
intelectual no mbito da poltica antitruste; nossa inteno apontar que os ins-
trumentos analticos do sistema antitruste so compatveis com a abordagem que
desenvolvemos sobre a propriedade intelectual e podem oferecer um canal adequado
para identicar os efeitos especialmente restritivos dos mecanismos jurdicos de
apropriabilidade.
2. Propriedade intelectual como meio de apropriabilidade e seus
efeitos econmicos
Para compreender o papel da propriedade intelectual no processo econmico, deve-
mos comear por entend-la como meio de apropriabilidade
2
sobre os resultados do
esforo inovativo na medida em que garante a exclusividade de uso do objeto do
direito, contribui para prolongar vantagens competitivas decorrentes da introduo
de inovaes.
O grau de apropriabilidade de uma vantagem competitiva determinado por
um conjunto de fatores que impedem a imediata difuso/diluio da vantagem obtida
por um inovador. Entre estes se destacam o tempo e o custo de imitao quanto
menores, mais baixo o grau de apropriabilidade, e vice-versa.
Assim, a eccia possvel da proteo aos DPIs deve ser avaliada a partir de
sua capacidade de afetar custos e tempo de imitao, criando ou reforando as
condies de apropriabilidade. A pergunta relevante se esse mecanismo legal
2 No sentido desenvolvido por Dosi (1988b).
,;,
uma condio necessria e/ou suciente para a apropriao dos resultados do esforo
inovativo, observando-se, ainda, que a eccia admite graus entre a total eccia
e a nula, h um contnuo de situaes intermedirias.
Alto grau de eccia acarretaria, em tese, um efeito positivo do ponto de vista
do inovador, mas pode ter outros efeitos conforme a posio do agente no processo
competitivo pode ser negativo, por exemplo, para rmas que adotam estratgias
baseadas na imitao. O efeito pode ainda ser negativo do ponto de vista social por
implicar uma restrio concorrncia e difuso de inovaes.
ampla a literatura que discute os efeitos econmicos da propriedade inte-
lectual
3
da perspectiva tanto terica, quanto emprica; apresentamos, a seguir, uma
breve reviso dessa bibliograa.
Alm das abordagens tericas mais gerais, bastante frequente que se discutam
os efeitos potenciais da PI a partir da anlise de casos ou exemplos que conrmam
ou rejeitam os efeitos postulados. Por outro lado, h diversos trabalhos empricos
que procuram identicar e mensurar os efeitos da propriedade intelectual a partir
de levantamento de dados e estudos estatsticos. Ligeiramente diversa das anteriores,
h quem analise o papel dos mecanismos de proteo propriedade intelectual no
plano microeconmico, enquanto parte das estratgias das rmas inovadoras ou
no. Trataremos, a seguir, das trs abordagens.
Como pretendemos argumentar, as concluses e resultados de trabalhos rea-
lizados sob diferentes perspectivas no so comparveis.
2.1. A perspectiva terica e os efeitos presumidos
amplamente reconhecido que o gasto privado em inovaes pressupe algum meio
efetivo de apropriao. Autores diversos desde Arrow (1962), com o argumento
da falha de mercado, at Kay (1988), Teece (1988), Dosi et al. (2006) concordam
em que a apropriabilidade constitui uma forte motivao para a endogeneizao das
atividades de P&D, uma relao que chega a ser conrmada em estudos empricos.
4
Diverge-se, por outro lado, em torno do grau de proteo necessrio para
esse incentivo, acima do qual a proteo teria um efeito restritivo no justicvel
da disseminao do conhecimento. Esse trade-off tratado em inmeros trabalhos
3 Em geral, a literatura trata dos efeitos das patentes, mas possvel extrapol-los para quaisquer outros tipos de
direitos que estabelecem exclusividade de uso sobre resultados tecnolgicos.
4 Entre outros, a pesquisa de Levin et al. (1985) constata que boas condies de apropriabilidade tm efeito positivo
tanto sobre o esforo inovativo, quanto sobre seus resultados. Para uma crtica ao argumento da falha de mercado,
ver Dosi et al. (2006).
,;o
que se preocupam em encontrar uma dosagem dos dispositivos legais do sistema
patentrio de modo tanto a garantir adequadas condies de apropriabilidade para
incentivar a atividade inovativa, quanto a no impedir a posterior disseminao do
conhecimento tecnolgico, bem como de seu uso e aperfeioamento (por exemplo,
Besen & Raskind, 1991); pode tambm ser visto como um trade-off entre ecincias
esttica e dinmica (Ordover, 1991).
A linha de anlise que adotamos enfoca os possveis efeitos de um sistema de
propriedade intelectual sobre a concorrncia considerados tanto do ponto de vista do
possvel incentivo atividade inovativa, quanto dos possveis efeitos anticompetitivos
do poder de monoplio conferido ao detentor do direito. Essa abordagem tem seu
fundamento terico na ideia schumpeteriana de que prticas restritivas podem, numa
perspectiva dinmica, adquirir o signicado de instituies protetoras que reduzem
a incerteza associada a investimentos num ambiente de mudana rpida. Assim, a
perspectiva de ganhos monoplicos como, por exemplo, aqueles propiciados por
patentes constitui a atratividade e a recompensa do esforo inovativo privado
(Schumpeter, 1984:136).
Schumpeter ressalta que a posio monopolista sempre temporria, estando
permanentemente sujeita a ser contestada, e s pode ser mantida com muita ateno
e energia,
5
isto , requer um esforo continuado de inovao/aperfeioamentos
tecnolgicos sob pena de, cedo ou tarde, a inovao propiciadora dos ganhos mo-
noplicos ser imitada, contornada ou superada por concorrentes. Nesse sentido, se
bem certo que prticas restritivas possam fundamentar-se em patentes, estas no
so sucientes para cristalizar posies de vantagem de seu detentor.
Assim, como meio de apropriabilidade, a propriedade intelectual pode si-
multaneamente incentivar o esforo inovativo e fortalecer o poder de mercado do
detentor do direito, com consequente restrio da concorrncia e da difuso das
inovaes e aumento de preos. O incentivo inovao ocorreria pela inuncia das
expectativas de proteo sobre as decises dos agentes, e , naturalmente, um efeito
avaliado como positivo do ponto de vista social, ao contrrio do efeito restritivo
que decorre da proteo efetivamente obtida. Enm, o sistema de proteo jurdica
propriedade intelectual, a um s tempo, incentiva e restringe mais precisamente,
incentiva porque restringe (se incentiva, porque restringe). So efeitos ambguos, mas
indissociveis e inerentes ao sistema de propriedade intelectual.
A armao de que algum nvel de apropriabilidade fundamental para pro-
piciar o gasto privado em P&D, entretanto, uma postulao genrica, e nada diz a
5 O monoplio no [...] uma almofada sobre a qual se durma, diz Schumpeter (1984:135).
,;;
respeito do nvel ideal de apropriabilidade, tampouco suciente para fundamentar
teoricamente a relao entre apropriabilidade (especicamente a apropriabilidade
via DPIs) e taxas de inovao (Dosi et al., 2006). Nesse nvel de anlise, no h
fundamento terico para a relao entre o grau de proteo propriedade intelec-
tual e de restrio difuso do conhecimento e do progresso tcnico. Tampouco se
verica uma ntida prevalncia de um dos efeitos possveis da proteo que possa
ser deduzido lgica ou teoricamente.
Em outro nvel de anlise, h uma bibliograa que discute os potenciais efeitos
do sistema de propriedade intelectual por vezes com base em estudos de casos. Por
conta daquela ambiguidade dos efeitos da proteo que apontamos acima, possvel
encontrar exemplos/casos de todos os tipos seja de efeitos restritivos ou de efeitos
incentivadores , que, tomados isoladamente, pouco servem como medida de efeitos
gerais. Generalizar a partir de estudos de casos implica atribuir uma caracterstica
da parte ao todo (uma falcia do ponto de vista lgico), o que pode mascarar e
enviesar os resultados da anlise, ou, ainda, o que recorrente nessa literatura, po-
litizar e ideologizar o debate, enfatizando apenas um dos aspectos da proteo legal
conforme uma posio assumida a priori ou o incentivador progresso tcnico e
difusor do conhecimento, ou o restritivo da concorrncia e da difuso de inovaes.
No primeiro caso, enfatizam-se os efeitos sobre decises dos agentes econmicos
em decorrncia das expectativas de proteo: a atividade inovativa no seria realizada
por empresas privadas se estas no tivessem a alternativa de proteger legalmente seus
resultados de pesquisa. Logo, o mecanismo jurdico seria essencial para garantir
investimentos privados em P&D e, portanto, o desenvolvimento de novos produtos
e processos
6
(Wald, 1986; Crespi, 1989; Sherwood, 1990, entre outros).
Do outro lado, destacam-se os efeitos da proteo efetivamente obtida a res-
trio da concorrncia e da difuso tecnolgica , enfatizando os aspectos negativos
do poder de mercado conferido ao titular de um direito (de restringir a difuso da
inovao e aumentar preos) e, particularmente em pases em desenvolvimento, do
bloqueio do esforo prprio de capacitao tecnolgica (Correa, 1990; Dosi et al.,
2006, entre outros).
H trabalhos, ainda, que analisam casos de litgios envolvendo patentes e
destacam o problema do patenteamento em reas tecnolgicas caracterizadas como
cumulativas isto , em que as invenes proveem no apenas novos ou melhores
produtos ou processos, mas tambm lanam os alicerces para futuros esforos ino-
vativos. Nessa situao, a abrangncia das patentes em biotecnologia, por exemplo,
6 Particularmente em pases em desenvolvimento, a proteo seria essencial para atrair investimento estrangeiro.
,;
se muito ampla, poderia resultar num domnio excessivo de seu titular sobre toda
uma rea de oportunidades, excluindo at mesmo concorrentes futuros, impedindo
a difuso e retardando o progresso tecnolgico (Merges & Nelson, 1993; Scotchmer,
1991).
As duas posies, entretanto, erram ao absolutizar os efeitos da proteo
jurdica e atribuir-lhe um papel bem mais decisivo do que pode ser comprovado
empiricamente, como veremos a seguir.
2.2. Os estudos empricos
Vrios estudos tentaram testar as hipteses tericas sobre os efeitos da proteo
propriedade intelectual patentria, em particular ; embora se utilizando de
metodologias diversas, muitas concluses so comuns ou compatveis.
Efeito sobre a atividade inovativa os trabalhos que buscaram medir o grau de
inuncia da legislao patentria sobre o aumento dos gastos em P&D (Taylor &
Silberston, 1974) ou no desenvolvimento e introduo de inovaes (Manseld et al.,
1981; Manseld, 1986) mostram que o efeito no nulo, mas pequeno, em mdia;
, entretanto, diferenciado setorialmente (qumica e farmacutica so as indstrias
mais afetadas), podendo chegar a ser signicativo em alguns casos particularmente
na farmacutica.
Estudos mais recentes tampouco encontraram evidncias de uma resposta
positiva dos inovadores domsticos ao fortalecimento dos sistemas de propriedade
intelectual nos ltimos anos (Branstetter, 2005; Branstetter et al., 2005; Lerner, 2002).
Resultados semelhantes so obtidos em trabalhos sobre reas especcas
biotecnologia, sementes melhoradas, entre outras , mostrando que decises de
investimento em projetos de pesquisa, sobre os produtos a serem buscados e os
rumos a serem seguidos nesses projetos em suas vrias etapas, so decises em geral
tomadas sem avaliao prvia das possibilidades de patenteamento (Angelmar, 1989;
Bertin & Wyatt, 1988; Mello, 1995).
O direito de propriedade intelectual no condio suciente para as decises
de investimento em inovao; para que as rmas decidam investir, elas precisam ter
expectativa de que haja um mercado crescente para seus novos ou melhores produtos.
Sendo ausente essa expectativa, o fortalecimento do direito um incentivo insuciente.
Tampouco uma condio necessria, haja vista a possibilidade de apropriao de
retornos dos investimentos mesmo sem proteo PI (Branstetter, 2005).
,;,
Os diferentes meios de apropriabilidade os resultados de pesquisa mostram
marcantes diferenas setoriais na utilizao da PI como meio de apropriabilidade,
vericando-se que, mesmo naquelas indstrias em que patentes no so vistas como
o meio mais efetivo, elas podem ser usadas para outros ns estratgicos (como, por
exemplo, ajudar a mensurar o valor dos ativos tecnolgicos). Em geral, o papel das
patentes tende a ser mais signicativo em setores baseados na cincia, em que a
atividade de P&D internalizada nas empresas inovadoras. H uma unanimidade
em apontar a qumica em geral e a farmacutica em particular como as indstrias
em que o uso da patente privilegiado em relao a outros meios de reter vantagens
decorrentes da inovao.
Verica-se, contudo, uma propenso a patentear bem maior do que o peso real
das patentes nas condies de apropriabilidade as rmas patenteiam a despeito
de no considerarem patentes o melhor meio de apropriabilidade (Angelmar, 1989;
Bertin & Wyatt, 1988; Levin et al., 1987; Manseld et al., 1981; Pavitt, 1984; Taylor
& Silberston, 1974; Von Hippel, 1982).
Por outro lado, a propriedade intelectual no o nico meio de apropriabili-
dade, e raramente o principal. O segredo, um nome conhecido no mercado (por
marcas registradas ou no), o pioneirismo em tecnologias com alta cumulatividade,
o aprendizado, as economias de escala ou escopo, a presena de conhecimentos t-
citos no codicveis, entre outros, so elementos que, dependendo das condies
tcnicas e econmicas das indstrias, so to ou mais ecazes, no sentido de garantir
condies de apropriabilidade, do que o instrumento jurdico. A possibilidade de
privilegiar o uso de um ou de outro ou, como mais frequente, us-los em con-
junto
7
depende fortemente de caractersticas setoriais e/ou tecnolgicas.
Aponta-se tambm a reduzida importncia dos instrumentos jurdicos de
apropriao em reas de rpida evoluo tecnolgica (Levin et al., 1987; Bertin &
Wyatt, 1988).
7 Carvalho et al. (2006) destacam a importncia dessa complementaridade no recurso aos diversos meios de apro-
priabilidade, num estudo voltado para as inovaes na agricultura. Bertin e Wyatt (1988) destacam, nas estratgias
de TNCs, uma forte complementaridade de patentes e know-how, como formas associadas de proteger vantagens
derivadas da tecnologia. Tal complementaridade detectada em duas situaes: 1) as empresas nunca privilegiam
apenas um meio de apropriabilidade, mas sim utilizam os meios em conjunto, havendo uma grande proporo de
empresas que utilizam, ao mesmo tempo, a patente e o know-how de forma complementar; 2) a relao tambm
pode ser observada na anlise de contratos de transferncia de tecnologia, os quais apresentam, frequentemente,
clusulas prevendo o dever de o licenciador fornecer ao licenciado know-how adicional s patentes licenciadas, o
que parece indicar que o conhecimento necessrio ao uso de uma inovao raramente se esgota com as informaes
contidas nas patentes (Bertin & Wyatt, 1988:75; Kirim, 1985; Napolitano & Sirilli, 1990).
,c
Efeitos sobre custo e tempo de imitao a proteo propriedade intelectual,
supostamente, diculta a imitao e as possibilidades de contorno da inovao
protegida, mas isso depende do grau em que o sistema jurdico ecaz, no sentido
de aumentar signicativamente os custos e o tempo de imitao. Diversos trabalhos
mostram, entretanto, que esse grau pequeno em geral e setorialmente diferenciado.
Embora custo e tempo de imitao sejam maiores para inovaes patenteadas, a
maior parte destas so imitadas num prazo bem inferior ao tempo de durao da
patente.
8
Altos custos de imitao, entretanto, no necessariamente esto relacionados
ao patenteamento, pois, em certas indstrias, a relativa complexidade dos produtos
torna a possibilidade de engenharia reversa inerentemente custosa (Levin et al., 1987;
Manseld et al., 1981; Kirim, 1985; Taylor & Silberston, 1974).
A restrio difuso de inovaes tambm se deve a outras variveis que no
patentes a imitao nunca imediata ou sem custos, e h situaes em que os
custos de imitao so muito altos a despeito de haver ou no proteo jurdica.
Efeitos da no proteo embora em menor nmero, h alguns estudos que exa-
minam a validade dos argumentos sobre os alegados efeitos da ausncia de proteo
patentria (ou de uma proteo mais fraca). Em tais sistemas, haveria, em tese, efeitos
socialmente bencos, j que os preos seriam menores, as inovaes se poderiam
difundir mais rapidamente, a capacitao tecnolgica via imitao seria uma via a mais
disponvel para pequenas rmas ou para rmas de pases em desenvolvimento etc.
Examinando o caso da Turquia durante o perodo em que esse pas no
aceitava o patenteamento de produtos e processos farmacuticos (nos anos 1960-
1970) , Kirim (1985) mostra que a no patenteabilidade de frmacos
1) no levou desconcentrao ou maior concorrncia no mercado farmacutico
na Turquia;
2) nem levou ao aumento da produo local (Kirim, 1985:222);
3) no induziu capacitao tecnolgica das rmas locais, que permaneceram
como meras formuladoras de medicamentos, cujos princpios ativos conti -
8 Mesmo em indstrias em que as patentes so vistas como o principal meio de apropriabilidade, como a farmacu-
tica, pequenas mudanas nas molculas ativas, que proporcionam melhor desempenho, menores efeitos colaterais,
alternativas de dosagem etc., chegam a representar cerca de 80% a 90% de todos os novos produtos introduzidos
por ano (Kirim, 1985). Se tais modicaes puderem ser realizadas e comercializadas por concorrentes do detentor
da patente, a eccia da patente para impedir imitao ser menor; e, o contrrio, sistemas patentrios mais fortes,
que restrinjam as possibilidades de inovaes complementares por competidores, podem ser mais ecazes no sentido
de garantir um monoplio ao titular.
,:
nua ram sendo importados de alguns produtores alternativos
9
(de pases que
no reconheciam patentes).
Vericou-se, ainda, no perodo analisado, um aumento no nmero e tamanho
das empresas nacionais que no usaram a possibilidade de cpia para promover sua
prpria capacitao tecnolgica nem para colocar produtos a menores preos (Kirim,
1985:231), o que parece sugerir que uma proteo fraca pode favorecer alguns tipos
de agente (e no necessariamente o interesse pblico).
Vale lembrar ainda um estudo de Scherer (1993) sobre preos na indstria
farmacutica, mostrando que os efeitos da maior competio (com o m das pa-
tentes e a entrada de genricos) ou no foram sucientes para baixar os preos, ou
a diminuio foi desprezvel. A explicao do autor para esse fato que os frmacos
vendidos sob marca continuam com preos superiores aos genricos, contando com
uma clientela razoavelmente insensvel a preos, que valoriza o nome conhecido do
fabricante.
Efeitos sobre mercado de tecnologia alguns estudos detectam um efeito positivo
da proteo patentria sobre transferncia de tecnologia, inclusive na composio do
investimento direto estrangeiro de rmas americanas (no sentido de se privilegiarem
investimentos em vendas ou instalaes simples, em detrimento de investimentos
em tecnologia mais nova, em pases com fraca proteo), e as tecnologias transferi-
das para pases com fraca proteo tendem a ser mais antigas (Manseld, 1994:18).
Trabalhos mais recentes apontam que possveis benefcios decorrentes do re-
foro de sistemas de proteo propriedade intelectual esto mais relacionados ao
emprego de tecnologias mais modernas por parte das liais de transnacionais do que
a uma resposta positiva dos inovadores domsticos (Branstetter, 2005; Branstetter
et al., 2005).
Em contratos que envolvem tecnologia (licenciamento etc.), patentes servem
como elemento de avaliao do valor econmico da tecnologia objeto da negocia-
o (Angelmar, 1989; Bertin & Wyatt, 1988), ou ainda funcionam no sentido de
diminuir os riscos do licenciador, pela eventualidade de perder o controle sobre o
uso da tecnologia pelo licenciado (Ordover, 1991; Von Hippel, 1982).
Discute-se, ainda, o papel da proteo mais forte especialmente patentes
nos sentido de facilitar o desenvolvimento de mercados de tecnologia, nos quais as
rmas podem-se especializar (permitindo ganhos de especializao) com consequncias
9 O mesmo aconteceu no Brasil (Mello, 1995).
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positivas para a transferncia de tecnologia. Patentes podem ajudar rmas fornecedoras
especializadas de tecnologia a receberem retornos por seus servios (Arora et al., 2005).
Uma anlise de dados de patentes europeias investigou os diferentes usos que
as rmas fazem de suas patentes por que algumas so exploradas comercialmente,
outras so licenciadas e outras ainda no so nem sequer utilizadas , concluindo que
o fator de maior peso explicativo o tamanho da rma: as pequenas licenciam uma
parcela relativamente maior de suas patentes, enquanto as grandes rmas mantm
uma signicativa parte das suas no utilizadas. Os dados mostram, ainda, que nas
reas de tecnologias qumica e farmacutica que se encontra o maior percentual de
patentes no utilizadas, sendo grande parte delas usadas para bloquear competidores
(Giuri et al., 2007:1.118).
A maior parcela de licenciamento nas pequenas rmas consistente com
a literatura que sugere que as rmas com limitados ativos downstream tendem a
explorar suas invenes por transferncia de tecnologia, uma estratgia facilitada por
um sistema de proteo patentria ecaz. Destaca-se tambm o papel das patentes
na fundao de novas empresas (Giuri et al., 2007).
Enm, acordos de P&D conjunto ou transferncia de tecnologia podem ser
facilitados tanto porque a existncia de uma patente propicia parmetros para
avaliao do valor de seu objeto, como tambm porque possibilita maior garantia
contra comportamentos oportunistas de um parceiro comercial. Em certas situaes,
as estratgias de patenteamento na realizao de joint ventures ou os contratos de
pesquisa para desenvolvimentos conjuntos visam a assegurar que uma parte ter
participao em patentes futuras obtidas a partir da colaborao.
Outros os estudos que tentam relacionar intensidade de patenteamento (de rmas
ou de indstrias) a gastos em P&D ou a valor de mercado da rma, ou ainda tratar
patentes como indicador de inventive output, so, com frequncia, inconclusivos.
O fato de que o signicado econmico das patentes varia muito entre indstrias
e eventualmente desempenha diferentes funes numa mesma indstria ou para
uma mesma rma torna difcil tirar concluses a partir de dados sobre nmero de
patentes para rmas ou setores (Griliches, 1984:14).
Ben-Zion (1984) tenta relacionar o patenteamento ao valor de mercado da
rma, tendo por base o preo de suas aes, mas no detecta uma relao direta
e bem determinada. Conclui que o valor de mercado de uma rma afetado por
suas polticas de P&D e investimentos, destacando que a intensidade do patentea-
mento na indstria como um todo tem efeito positivo sobre o valor da rma,
,,
ao passo que os efeitos das patentes individuais de uma rma so bem mais fracos.
Uma possvel explicao para isso seria a de que um aumento na intensidade de
patenteamento numa indstria indica novas oportunidades tecnolgicas do setor
(como um todo), o que pode reetir-se positivamente no valor de mercado de uma
rma individualmente considerada.
2.3. O uso estratgico da propriedade intelectual
A complexidade dos papis desempenhados pela propriedade intelectual na econo-
mia decorre no apenas de seus supostos efeitos mais bvios o incentivador e o
restritivo serem valorados de forma oposta, mas tambm da constatao de que
o instrumento jurdico usado nos mais diversos tipos de estratgias empresariais
inclusive de forma no diretamente relacionada busca de posies monopolistas.
Isso pde ser vericado em diversos resultados de pesquisa que mostram que,
mesmo em setores em que o mecanismo jurdico no importante enquanto meio
de apropriabilidade, as empresas costumam patentear a maior parte de suas inova-
es, indicando que h outras formas de instrumentalizar a vantagem legalmente
garantida. Assim, por exemplo,

1) deter um portfolio de patentes pode ser um modo de garantir uma posio
estratgica em negociaes, propiciando poder de barganha em acordos de
licenciamento. O patenteamento pode ser, tambm, condio de acesso a
mercados, ou ainda percebido como evidncia de qualidade de certos tipos de
produtos
10
(Von Hippel, 1982:102; Levin et al., 1987; Bertin & Wyatt, 1988;
Manseld, 1994);
2) patentes podem ser usadas tambm com a nalidade de conceder licenas e
receber royalties sobre a utilizao de produtos e processos patenteados, e o
licenciamento nem sempre visa ao recebimento de royalties, podendo ter um
papel voltado para o estabelecimento de um padro dominante do produto
(Bertin & Wyatt, 1988; Ordover, 1991);
3) outros aspectos relacionados construo e manuteno de uma imagem da
empresa como, por exemplo, constar numa lista das maiores detentoras de
patentes so enfatizados na hiptese de que isso tenha relao positiva com
10 O regulamento da NASDAQ (apud Dosi et al., 2006:1.114) indica a importncia do capital intangvel composto de
direitos de propriedade intelectual como condio de entrada no mercado.
,
a cotao de mercado das aes (Bertin & Wyatt, 1988; Griliches, 1984); a
atividade de patenteamento pode ainda ser usada como medida de performance
de empregados em P&D (Levin et al., 1987).
Em outro nvel de anlise, Teece (1986) tambm relaciona propriedade intelec-
tual a estratgias, provendo um quadro analtico-conceitual til para sistematizar o
entendimento sobre o peso (limitado) da propriedade intelectual na determinao
de quem lucra com a inovao e, por consequncia, sobre o efeito (diminuto e indi-
reto) da proteo jurdica no poder de mercado buscado pelos agentes inovadores.
11

A questo levantada por Teece em seu artigo por que nem sempre os
inovadores conseguem participar de forma duradoura dos lucros gerados por suas
inovaes, perdendo seus espaos para imitadores, mesmo quando essas inovaes
apresentam sucesso de mercado? explicada por uma combinao de trs con-
juntos de fatores: o regime de apropriabilidade, o estgio do design dominante
12
e
o acesso a ativos complementares.
A noo fundamental a de regime de apropriabilidade, composto por dois
elementos: a natureza da tecnologia e o grau de proteo propriedade intelectual
conferido pelo sistema jurdico. A natureza da tecnologia deve ser entendida como o
grau em que os conhecimentos envolvidos numa inovao so tcitos ou codicveis,
alm de outros fatores que discutiremos adiante. O segundo elemento refere-se
eccia substantiva do sistema legal, incluindo tanto a previso normativa de patentes
e outros direitos sobre tecnologias, quanto os custos de enforcement. Assim denido,
um regime de apropriabilidade pode-se caracterizar como mais forte (conhecimentos
tcitos e/ou proteo legal ecaz) ou mais fraco (conhecimento codicvel e/ou ine-
ccia dos mecanismos legais), admitindo-se, obviamente, situaes intermedirias.
Os ativos complementares devem ser entendidos como um conjunto de ati-
vos e capacitaes requeridos para a explorao comercial de uma inovao, o que
frequentemente ultrapassa as fronteiras da rma. Se a rma no detiver o controle
desses ativos, correr o risco de perder a maior parcela dos ganhos da inovao para
concorrentes que eventualmente os detenham.
11 O artigo de David Teece traz uma importante contribuio ao tema da apropriabilidade, abordando o processo
inovativo a partir de um quadro conceitual-analtico realista, que identica questes-chave para o entendimento
dos fatores que inuenciam a distribuio dos lucros decorrentes da introduo de inovaes. A RBI republicou-o
na seo Ideias Fundadoras do v.6, n.2, de 2007.
12 Antes de se xar um padro dominante, maior a possibilidade de um imitador tomar o mercado do inovador, caso
o padro que se arme como preponderante no seja o seguido pelos produtos do primeiro.
,,
Combinando-se o regime de apropriabilidade e o controle de ativos complemen-
tares, Teece identica as melhores alternativas estratgicas para as rmas envolvidas
contratar ou integrar , mas deixa claro que os resultados so indeterminados:
mesmo que a rma adote a estratgia tima, nada garante que outras no levaro
a maior parte dos ganhos.
Sob um regime de apropriabilidade forte, a rma inovadora pode-se especializar
sem se preocupar tanto com ativos complementares, ao passo que, se esse regime
fraco, a posio da rma em relao a ativos complementares importa.
Numa abordagem la Williamson,
13
a necessidade de ativos complementares
leva necessidade de escolhas entre contratos ou integrao vertical para obt-los,
ou ainda alianas estratgicas, uma forma hbrida (entre contratos e integrao) que
permite uma colaborao mais duradoura, sem a necessidade de assumir todos os
riscos da atividade (como na integrao vertical).
A concepo do autor particularmente til para analisar casos em que a
inovao dene um leque de oportunidades de desenvolvimentos e incrementos fu -
turos; quanto maior a amplitude desse leque, mais longe esses desenvolvimentos
futuros podem ir em relao inovao original. O aproveitamento dessas oportu-
nidades futuras pode vir a requerer um conjunto de componentes (patenteados e
no patenteados), no necessariamente detidos por uma nica rma, o que aumenta
a importncia da realizao de alianas estratgicas.
Num contexto de busca de formas de colaborao mais duradouras entre as rmas,
devido complementaridade de ativos, a denio de direitos de propriedade sobre
ativos intangveis desempenha papel fundamental para diminuir custos de transao.
14
A partir da ideia de Teece, Pisano (2006) explora outros aspectos das relaes
entre regimes de apropriabilidade e estratgia. Em vez de considerar o problema
estratgico como uma escolha da melhor posio em relao a ativos complemen-
tares, tomando-se como dado o regime de apropriabilidade, Pisano considera que
esse regime no exgeno, podendo ser produto das estratgias das rmas para cap-
turar ao mximo os benefcios da introduo de inovaes. Invertem-se, ento, os
13 Ver Williamson (1985).
14 Custos de transao so todos os custos envolvidos no processo de contratao de planejamento, adaptao e
monitoramento da execuo de um contrato ; podem ser mitigados pelo desenvolvimento de diversos tipos de ins ti-
tuies que facilitam a realizao de ajustes e evitam conitos entre as partes. Um DPI pode ser uma dessas
instituies, na medida em que contribua para a diminuio dos custos de transao ex ante (aqueles associados s
negociaes prvias a um contrato, denio das caractersticas tcnicas e qualitativas do objeto transacionado,
distribuio de responsabilidades entre as partes etc.); pode constituir um meio de propiciar uma medida objetiva
para partilha de resultados de uma cooperao, ou ainda diminuir os riscos de comportamentos oportunistas
como, por exemplo, num contrato de transferncia de tecnologia, se aproveitar do aprendizado propiciado com
a parceria e em seguida romper o contrato, usando o know-how adquirido para concorrer com o antigo parceiro.
,o
termos da questo: em muitos casos, as rmas tomam suas posies de acesso a ativos
complementares como dadas e buscam inuenciar o regime de apropriabilidade no
sentido de otimizar o uso de seus ativos
15
(Pisano, 2006:128).
Analisando diversos casos a partir dessa hiptese, Pisano aponta que interesses
privados tambm podem estar associados a um regime de apropriabilidade fraco,
dependendo da posio da rma em relao a ativos complementares; h casos, por
exemplo, em que a partilha de resultados de pesquisa utilizada por rmas com
uma estratgia de rent seeking. Um regime de apropriabilidade fraco pode ainda ser
positivo para agentes imitadores.
Em suma, a ambiguidade dos efeitos da propriedade intelectual se manifesta
tambm nos grupos de interesses afetados por esses efeitos: seria muito simples dizer
que um sistema de proteo forte, porque restringe a concorrncia, s positivo
para interesses privados e sempre negativo para interesses pblicos. A considerao
do papel dos DPIs nas estratgias sugere, todavia, que uma proteo fraca no ne -
cessariamente a melhor alternativa do ponto de vista do interesse pblico nem
necessariamente negativa do ponto de vista dos interesses privados.
A abordagem de Teece ajuda a identicar o papel da propriedade intelectual e
permite concluir que patente no sinnimo de monoplio, nem leva necessariamente
a ele, nem garante poder de mercado para seu detentor. A proteo desempenha um
papel localizado um dos elementos que compem um regime de apropriabili-
dade, o qual, por sua vez, apenas um dos fatores que, em conjunto, condicionam
a possibilidade de o inovador reter vantagens competitivas e dominar maior parcela
de mercado.
de uma combinao de elementos do ambiente e de escolhas estratgicas
que resultam efeitos variveis quanto ao poder de mercado dos titulares de
direitos de propriedade intelectual.
3. Os fatores que determinam a relevncia da proteo
Os resultados de pesquisa sugerem que as rmas assumem gastos em P&D ou intro-
duzem inovaes a despeito da proteo patentria, principalmente quando isso um
fator-chave na capacidade de concorrncia na rea e importante para o aprendizado,
ainda que no apresente resultados comerciais imediatos. H, entretanto, algumas
excees signicativas e marcantes diferenas setoriais.
15 O artigo de Pisano faz parte de um nmero especial da Research Policy (v.35, n.8), publicado em comemorao aos
20 anos do artigo de Teece.
,;
A efetividade da patente em retardar a imitao ou aumentar seus custos
bastante restrita e pouco signicativa na maioria dos casos; a proteo jurdica
nunca suciente para propiciar total controle sobre os resultados de pesquisa nem
para garantir ao inovador todas as vantagens decorrentes da introduo de novos
produtos ou processos.
Usando o quadro conceitual e analtico traado por Teece, ca claro que a
propriedade intelectual no o nico fator de apropriabilidade nem capaz de deter-
minar, por si, um regime de apropriabilidade, constitui apenas um subconjunto deste.
Uma patente sobre um novo produto ou processo no cria, por si mesma, uma
vantagem competitiva ou uma posio de monoplio, mas apenas colabora para que,
uma vez obtida, a vantagem seja prolongada, dicultando a difuso da inovao que
lhe deu origem. Mas o caminho entre um DPI e uma posio monopolstica no
direto, deve ser mediado pelo sucesso de mercado de uma inovao e pelas caracte-
rsticas tecnolgicas que condicionam o uso estratgico possvel do mecanismo legal
como meio de apropriabilidade, pela posio do titular de um direito em relao
a ativos complementares, bem como outros elementos de natureza institucional.
Se a propriedade intelectual tem seus efeitos diferenciados setorialmente,
preciso discutir o que determina a importncia (o peso) da propriedade intelectual
na conformao de um regime de apropriabilidade. Tais diferenas setoriais podem
ser em grande parte explicadas por fatores relacionados tecnologia e s caractersticas
dos mercados, que denem a possibilidade de se privilegiar um ou outro meio de
apropriabilidade.
Sendo a proteo jurdica usada como instrumento de competio, a primeira
diferena setorial relevante ser, obviamente, o grau de importncia da atividade
inovativa na criao de vantagens competitivas numa determinada indstria. Mas
a questo no se limita distino entre setores inovadores ou no, pois, mesmo
entre os setores mais dinmicos e de alta tecnologia, so variveis as condies de
apropriabilidade.
A natureza da tecnologia como determinante dentre os fatores relacionados
tecnologia, destacamos os seguintes:
1) A maior ou menor facilidade de imitao propiciada por uma rea tecnolgica.
Quando a imitao fcil, o imitador pode introduzir um produto semelhante
em relativamente pouco tempo e a um custo, em geral, menor do que os do
inovador. Se a facilidade de imitao combinada com certas caractersticas que
,
tornam inecazes outros mecanismos de apropriabilidade como o segredo,
por exemplo , a importncia da propriedade intelectual como instrumento
de apropriabilidade ser maior.

a) A parcela de conhecimento embutida numa inovao , em princpio, um
fator que facilita a imitao, uma vez que o potencial imitador no precisaria
incorrer nos mesmos gastos do inovador para chegar ao mesmo resultado. Isso
se reete, mais especicamente, no maior volume de gasto em P&D, cujo re-
sultado, em princpio e dependendo da capacitao tecnolgica do concorrente,
pode ser reproduzido sem o mesmo custo e tempo gastos pelo inovador. No
caso de patenteamento, quanto maior a parcela de conhecimentos codicveis
estiverem publicados nos pedidos de patente, maior a facilidade de imitao.
b) A transmisso de conhecimentos no totalmente sem custos, na medida
em que haja uma parcela de conhecimentos no codicados (Dosi, 1988b). O
grau em que os conhecimentos relevantes para certo desenvolvimento tecnol-
gico que so tcitos afeta negativamente a imitao: quanto maior, mais difcil
ser para o eventual imitador obter um produto imitativo sem desenvolver o
mesmo aprendizado interno que a empresa inovadora; ou o contrrio, quanto
maior a parcela de conhecimentos codicveis (transferveis, portanto), maior
a importncia, em tese, de proteg-los por meios formais/legais. Nesse ltimo
caso, porm, a prpria revelao de informaes sobre a inovao patenteada
requisito legal do pedido de patente tambm apontada como um fator
limitante de sua efetividade, chegando-se a armar que, em alguns casos, a
patente diminui o tempo e os custos necessrios para a colocao de um pro-
duto imitativo no mercado (Levin et al., 1987).
c) Os custos de imitao so ainda menores, ou s vezes desprezveis, em
indstrias em que a imitao pode ser obtida a partir da simples duplicao
do produto. Tal o caso, por exemplo, dos softwares, copiveis sem que isso
requeira nenhuma habilitao especial, ou ainda na biotecnologia ou nas se-
mentes melhoradas, devido autorreproduo dos seres vivos.
2) O grau de possibilidade (no sentido tcnico) de contornar uma patente (in-
venting around) inuencia a facilidade de obteno de um produto/processo
substituto ou semelhante: quanto maior essa possibilidade, menor a eccia da
proteo legal em assegurar ganhos exclusivos ao inovador. A possibilidade de
contorno da patente vista como o fator mais limitante de sua efetividade no
,,
estudo de Levin et al. (1987); quanto maior, menores sero os efeitos restritivos
decorrentes da proteo.
3) A possibilidade tcnica de inovaes incrementais ou de superao da tecno-
logia patenteada inuencia a vida til real de uma patente, pois pode tornar
obsoleta a inovao patenteada num tempo menor do que o legal. Tecnologias
com rpida obsolescncia tornam incua ou dispensvel a proteo jurdica,
ao mesmo tempo em que possibilitam meios alternativos de apropriabilidade
(nesse caso, a estratgia de sair na frente mais valorizada).
Os mercados dentre as caractersticas dos mercados que afetam a eccia possvel
da propriedade intelectual, destacam-se as formas de concorrncia predominantes
e o grau de desigualdade de capacitao dos agentes (estabelecidos e entrantes
potenciais):
1) O foco principal da concorrncia se por novos produtos ou processos afeta
a possibilidade de opo estratgica entre patente e segredo como meios de
apropriabilidade: patentes so mais relevantes para proteger produtos; a apro-
priabilidade de processos mais facilmente mantida pelo segredo.
2) Alm das caractersticas tecnolgicas, a imitao depende, em muito, do grau
de capacitao tecnolgica do potencial imitador (vis--vis do inovador), que
determina sua capacidade de imitar, aperfeioar ou substituir uma inovao
patenteada em tempo relativamente curto. Isso implica que a efetividade da
proteo concedida pela lei ser mais ou menos intensa conforme haja maior
ou menor disparidade no grau de capacitao tecnolgica das empresas que
concorrem num mesmo mercado.
Os elementos institucionais ao denir um regime de apropriabilidade, Teece refere-
se tambm ao grau de proteo propriedade intelectual conferido pelo sistema
jurdico, o que depende no apenas da existncia de previso normativa de patentes
e outros direitos sobre tecnologias, mas tambm de todo aparato empregado em
seu enforcement ou seja, depende da eccia substantiva
16
da lei.
H extensa bibliograa discutindo como os diversos elementos do sistema
patentrio prazo de durao da patente, rigor no exame dos requisitos da
16 A eccia da legislao deve ser entendida no apenas no sentido estrito de ser aplicada, mas tambm como
aptido para produzir os efeitos desejados (isto , induzir efetivamente os destinatrios a adotarem os comporta-
mentos incentivados ou permitidos pela norma jurdica) (Teubner, 1986).
,,c
patenteabilidade ou da exigncia da revelao da tecnologia patenteada, licena
compulsria, caducidade e excees patenteabilidade em certas reas podem
ser dosados pela legislao interna de cada pas, de modo a garantir maior ou menor
extenso dos direitos concedidos.
17

Os requisitos para a concesso de patente de inveno so praticamente co-
muns nas legislaes de diferentes pases, mas varia o rigor com que as agncias
governamentais exigem sua demonstrao, o que dene o grau de facilidade e ra-
pidez na obteno de patentes. O maior rigor nas exigncias relativas descrio e
publicao facilita o acesso ao conhecimento embutido na inovao patenteada, o
que por sua vez afetar a possibilidade de a inovao ser imitada ou contornada ou
superada algo que favorece a difuso do conhecimento gerado ao mesmo tempo
em que pode fragilizar a posio do detentor da patente.
A facilidade de se comprovar infraes a patentes tambm relevante e de-
pende tanto dos instrumentos jurdico-processuais em si, como tambm de certas
caractersticas tecnolgicas de uma inovao: mais difcil comprovar infrao a
patentes de processos, por exemplo, porque a utilizao indevida do processo pa-
tenteado ocorre dentro da fbrica; tecnologias que permitem maior grau de preciso
nos limites da patente propiciam maior facilidade de comprovar infraes ao direito
(Von Hippel, 1982; Levin et al., 1987); ou contrariamente, quando existem dicul-
dades de descrio do invento, tornam-se imprecisas as fronteiras da reivindicao
patentria e maiores as diculdades de comprovar infrao, ou maior o risco de se
terem patentes demasiadamente amplas.
Adicionalmente, a capacidade de resposta do sistema judicial para punir infraes
inuencia os custos de defesa dos direitos e, possivelmente, a maior ou menor dispo-
sio de enfrentar disputas judiciais em torno de direitos de propriedade intelectual.
Em suma, so esses diversos elementos de um sistema jurdico de proteo
propriedade intelectual que podem caracteriz-lo como mais forte ou mais fraco.
Sintetizando os fatores de natureza jurdico-institucional que afetam a efetivi-
dade da propriedade intelectual como meio de apropriabilidade, temos
1) a delimitao clara dos direitos;
2) as limitaes ao exerccio do direito colocados pelo sistema jurdico se no
se pode patentear em certas reas, se h licenciamento compulsrio etc.;
17 As anlises comparativas dos sistemas patentrios americano e japons (Ordover, 1991; Branstetter et al., 2005) so
exemplares nesse sentido. Ordover (1991) demonstra como o uso desses elementos fez com que se caracterizasse
um sistema mais orientado para a difuso (no caso do Japo), ou para a proteo ao inovador (no caso dos EUA).
,,:
3) o rigor do sistema institucional na anlise dos requisitos legais para concesso
dos direitos;
4) o rigor na exigncia da descrio da inovao, que ser publicada;
5) os custos de scalizao das eventuais violaes de direitos;
6) a facilidade de se comprovar a contrafao;
7) os custos (gastos de recursos e tempo) da litigncia num processo judicial.
Observe-se que os dois primeiros (1 e 2) so elementos relacionados ao enunciado
normativo dos direitos; os demais itens dizem respeito operao do direito real.

Os ativos complementares para se denir a importncia da proteo jurdica para
o poder de mercado decorrente da introduo da inovao, importa, ainda, a posi-
o do inovador em relao a ativos complementares necessrios para a explorao
comercial dessa inovao.
Esses ativos podem ser, por sua natureza, genricos, especializados (envolvem
uma dependncia unilateral do ativo principal) ou coespecializados (envolvem uma
dependncia bilateral). Enquanto o primeiro tipo no acarreta grandes problemas
para o inovador se a rma inovadora no detiver o controle sobre ativos comple-
mentares genricos, poder obt-los no mercado , os dois outros podem ensejar
problemas de acesso via mercado em decorrncia de custos de transao.
O Quadro 1 sintetiza os principais pontos da discusso acima, elencando os
fatores que condicionam as possibilidades de o sistema de propriedade intelectual
vir a ser mais ou menos ecaz como meio de apropriabilidade e, por isso, denem o
peso da propriedade intelectual na conformao do poder de mercado do titular do
direito. Atribumos a cada um deles um sinal (+) ou (-), conforme afetem positiva
ou negativamente a parcela de poder de mercado do titular do direito que decorre
do direito de propriedade intelectual.
Deve-se advertir que Quadro 1 no tem a pretenso de medir os efeitos da
propriedade intelectual nem de estabelecer o peso de cada fator no resultado nal;
os sinais (+) e (-) indicam apenas o sentido, mas no a intensidade dos efeitos, e
podem ter pesos diferentes. Sua funo apenas oferecer uma lista dos principais
fatores que inuenciam a eccia da proteo aos DPIs (e o sentido geral dessa
inuncia), para servir de referncia para se analisarem os efeitos restritivos da pro-
priedade intelectual, indicando se a proteo jurdica est apta a criar ou reforar o
poder de mercado dos agentes titulares de direito.
,,:
C
a
r
a
c
t
e
r
s
t
i
c
a
s

d
a

t
e
c
n
o
l
o
g
i
a
Fatores que afetam
custos e tempo de
imitao
Facilidade de imitao uma vez conhecido os
resultados de P&D
(+)
Natureza do conhecimento Conhecimentos tcitos (-)
Conhecimentos codicveis (+)
H possibilidade de replicao (+)
Possibilidade de contorno Baixa (+)
Alta (-)
Fatores que afetam
a vida til dos
direitos
Possibilidade de incremento ou superao Pequena (+)
Grande (-)
C
a
r
a
c
t
e
r
s
t
i
c
a
s

d
o

m
e
r
c
a
d
o
Relacionadas
s formas de
concorrncia
Preponderncia de inovaes em processos (-)
Preponderncia de inovaes em produtos (+)
Relacionadas s
caractersticas das
rmas concorrentes,
efetivas ou potenciais
Capacitao tecnolgica dos concorrentes igual
ou maior do inovador
(-)
F
a
t
o
r
e
s

j
u
r
d
i
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o
-
i
n
s
t
i
t
u
c
i
o
n
a
i
s
Referentes ao
enunciado normativo
Clara delimitao dos direitos (+)
Maior amplitude do escopo dos direitos (+)
Existncia de limites ao exerccio do direito (-)
Referentes ao modo
pelo qual o sistema
jurdico opera
Maior rigor na anlise dos requisitos legais para a
concesso dos direitos
(+) (-) *
Maior rigor na exigncia de descrio da inovao (-)
Facilidade de comprovar contrafao (+)
Altos custos do processo judicial (-)
Posio do inovador
em relao a ativos
complementares
Inovador no tem acesso aos ativos complementares (+)
Inovador tem acesso a ativos complementares
Especializados ou coespecializados
(-)
QUADRO 1
Fatores que afetam o grau de eccia possvel da propriedade intelectual
como meio de apropriabilidade
(+) Signica que o DPI pode ser um bom meio de apropriabilidade do ponto de vista do inovador.
(-) Signica que o DPI no um meio ecaz de apropriabilidade para o inovador.
(+) e (-) Podem ser tomados como situaes polares que admitem um contnuo de situaes intermedirias.
* Sentido da inuncia ambivalente: o maior rigor pode dicultar a concesso da patente, mas, uma vez conseguida,
diculta tambm a imitao, o contorno, o incremento e a superao da tecnologia patenteada.
,,,
Em outras palavras, trata-se de um quadro-sntese dos elementos que condi-
cionam o uso estratgico do mecanismo legal, e a dimenso dos efeitos restritivos
ou no mas sempre efeitos sobre a concorrncia , que podem da resultar.
4. Propriedade intelectual e defesa da concorrncia
Embora aqui no caiba uma discusso mais aprofundada da relao entre os siste-
mas antitruste e de propriedade intelectual, gostaramos apenas de apontar algumas
implicaes da abordagem desenvolvida sobre os efeitos da PI para efeito de poltica
de defesa da concorrncia.
Podermos armar que o efeito lquido das patentes no automaticamente
restritivo, mas certo que esses efeitos podem existir e exigir algum tipo de controle.
O que fazer ento? Restringir os direitos de propriedade intelectual? Limit-los?
Criar reas de exceo?
Acreditamos que tais alternativas no sejam solues; em primeiro lugar,
por causa do outro efeito inerente ao sistema de propriedade intelectual que o
incentivador. Em segundo lugar, a proteo legal usada para outras nalidades
no diretamente relacionadas excluso. A relevncia dos direitos de propriedade
intelectual como elemento institucional que permite mitigar custos de transao em
contratos envolvendo tecnologia um efeito positivo adicional da proteo jurdica,
e sua eliminao pode representar uma perda de ecincia nas transaes econmicas.
Assim, os eventuais efeitos restritivos da propriedade intelectual precisam de um
tipo de controle capaz de dar conta da ambiguidade que lhes inerente, papel que
pode ser desempenhado pelo sistema de defesa da concorrncia.
Os instrumentos analticos do sistema jurdico de defesa da concorrncia so
compatveis com a abordagem que desenvolvemos sobre a propriedade intelectual,
e podem oferecer um canal adequado para identicar os efeitos especialmente res-
tritivos dos mecanismos jurdicos de apropriabilidade.
Essa compatibilidade decorre, basicamente, de trs razes. Em primeiro lugar,
a abordagem antitruste permite questionar os DPIs apenas na medida em que gerem
poder de mercado e restries ao processo competitivo.
Em segundo, a forma pela qual a lei antitruste caracteriza o ilcito pelos
efeitos anticoncorrenciais de qualquer tipo de prtica , transfere o foco da anlise
para as condies dos mercados que tornam provvel ou no o exerccio do poder de
mercado, o que permite incorporar todos aqueles fatores econmicos, tecnolgicos
e institucionais que afetam a eccia possvel da proteo jurdica.
,,
Finalmente, por reconhecer que condutas ou atos de concentrao restritivos
da competio possam tambm gerar ganhos de ecincia que compensem seus
efeitos negativos,
18
o instrumental analtico antitruste viabiliza o tratamento dos
j mencionados efeitos ambguos da propriedade intelectual, ponderando-os caso
a caso, a m de vericar qual deles prevalece, para s reprimir situaes que gerem
efeitos anticompetitivos lquidos. Isso permite que incentivos ao desenvolvimento
tecnolgico, aumentos de produtividade, reduo de custos de transao e todos
os outros possveis efeitos positivos da proteo propriedade intelectual sejam
considerados possveis ganhos do ponto de vista social.
Esse um aspecto da anlise antitruste que considero particularmente adequado
ao tratamento da propriedade intelectual, j que o arcabouo conceitual antitruste
comporta explicitamente as prticas cujos efeitos so ao mesmo tempo restritivos
da concorrncia e portadores de ganhos de ecincia.
Os direitos de PI, patentes em particular, so instituies criadas com o propsito
especco de impedir temporariamente a imitao; logo, sempre acarretaro algum
grau de restrio concorrncia um aspecto intrnseco sua funo econmica.
Mas, na esfera antitruste, admite-se compensao.
A diculdade, nesse ponto, diz respeito s possibilidades de comparao e
balanceamento entre efeitos positivos e negativos, j que tais efeitos, regra geral, so
perceptveis em mbitos de anlise diferenciados:
19
se os aspectos restritivos da pro-
priedade intelectual se associam diretamente ao seu exerccio num caso concreto, por
outro lado, os ganhos sociais decorrentes da maior ecincia dos mecanismos de
funcionamento dos mercados so genricos, atribudos mais existncia da insti-
tuio em si, e no necessariamente presentes como efeito de uma conduta especca.
Enm, entendo que, como qualquer direito constitua ele uma propriedade,
um direito obrigacional ou uma liberdade juridicamente garantida , a propriedade
intelectual se sujeita a restries impostas pelas diversas regras que condicionam a
atividade privada em geral, e empresarial em particular, inclusive aquelas estabelecidas
pela lei antitruste, no sentido de proibir prticas anticompetitivas. comum que a
aplicao da lei antitruste acabe restringindo uma liberdade privada (de contratar, de
fundir-se, de usar livremente um ativo ou um bem objeto de direitos subjetivos etc.)
ou que imponha algum tipo de restrio ao livre uso da propriedade. E, ademais,
os motivos de tolerncia de prticas restritivas podem ser os mesmos, quais sejam,
18 H consenso na rea antitruste de que condutas ou atos de concentrao no devem ser proibidos, quando seus
eventuais efeitos restritivos forem devidamente compensados pelas ecincias por eles geradas; do contrrio, a
aplicao da lei teria um resultado contrrio ao interesse social.
19 Alm de requerem instrumentos de anlise econmica para mensurar comparativamente tais efeitos, o que nem
sempre ocorre.
,,,
as ecincias eventualmente geradas pelas mesmas prticas restritivas, decorram elas
ou no de direitos de propriedade intelectual.
Nesse sentido, a propriedade intelectual poderia ser tratada como todo e qual-
quer poder de disposio e controle, direito ou liberdade, que podem ser exercidos
de maneira anticompetitiva, enquadrando-se na lei antitruste como ilcito.
5. Consideraes nais
Os mecanismos de propriedade intelectual so, em tese, capazes de assegurar ao
titular do direito a possibilidade de apropriao dos retornos do esforo inovativo,
por impedir a imitao e restringir, em algum grau, a concorrncia. Da sua natu-
reza ambivalente, visto que efeitos socialmente positivos e negativos podem estar
associados ao exerccio dos direitos.
Trata-se de um mecanismo que aumenta a segurana com que se pode contar
com a efetiva apropriao dos ganhos decorrentes da atividade inovativa, muito
embora essa garantia jurdica no seja condio nem necessria nem suciente para
a apropriao.
Malgrado a enorme polmica que envolve os direitos de propriedade intelectual,
os estudos empricos que tentam detectar e mensurar os seus efeitos indicam que
a inuncia da proteo jurdica sobre o grau de atividade inovativa o ritmo de
introduo de novos produtos e processos, o comportamento dos preos etc. ,
na maior parte dos casos, diminuta e raramente decisiva.
Quando os resultados de pesquisa detectam algum efeito economicamente
relevante da propriedade intelectual, em geral esse efeito decorre de sua inuncia
sobre decises e conduta dos agentes (no plano microeconmico); os DPIs podem
ser objeto dos mais variados tipos de estratgias empresariais seja de inovadores,
seja de imitadores.
Mesmo essa inuncia no plano microeconmico opera conjugadamente a
outros fatores, de modo que difcil isolar e identicar o peso especco da pro-
priedade intelectual no resultado nal a deciso adotada ou a conduta praticada.
Entre a existncia do instituto jurdico e os resultados apontados como sendo suas
consequncias, h importantes mediaes a serem feitas.
A discusso dos efeitos da proteo aos DPIs, particularmente baseada em
trabalhos empricos, nos permite concluir que

1) pode haver alguma inuncia da proteo jurdica sobre decises e estratgias
empresariais, mas sem que se possa denir claramente seu sentido: alguns
,,o
agentes buscam rmar posies monopolistas (restringir/bloquear) por meio
da propriedade intelectual; outros usam o direito de propriedade para licenciar
tecnologia, seja simplesmente para receber royalties, seja para difundir um padro
dominante do produto, ou garantir poder de barganha em acordos de licen-
ciamento. Algumas rmas assumem estratgias de patenteamento para compor
um portfolio que lhes assegure condies de entrada em certos mercados etc.;
2) a eccia das leis de propriedade intelectual sempre relativa em dois sentidos:
a proteo jurdica no impede a atividade imitativa (na maioria dos casos),
tampouco o aperfeioamento ou a substituio da tecnologia patenteada, que
pode levar at sua superao e obsolescncia. Em alguns casos, o patenteamen-
to pode, ao contrrio, at estimular a imitao por difundir o conhecimento
contido nas patentes;
3) o grau e o sentido da possvel inuncia dos DPIs nas decises dos agentes
econmicos fortemente marcado por diferenas setoriais. As caractersticas
das tecnologias, dos mercados, do sistema jurdico-institucional e da posio
do inovador em relao a ativos complementares condicionam as possibilidades
de uso do instrumento jurdico como meio de apropriabilidade;
4) existe uma forte convergncia dos trabalhos empricos em detectar uma fun-
o relevante da proteo aos DPIs em contratos envolvendo tecnologia, seja
como mecanismo de mensurao de valor, auxiliar para delimitao do objeto
do contrato, facilitador da partilha dos resultados de cooperao, seja por
permitir ganhos de especializao e, de certa forma, a difuso tecnolgica via
licenciamento. Destaque-se, nesse mbito, a signicativa maior importncia
da patente para pequenas rmas fornecedoras de tecnologia, mas no bem
posicionadas em relao a ativos complementares.

Difundir a tecnologia atravs de licenas pode ser atrativo para o licenciador,
na medida em que o uso da inovao aumenta sua clientela potencial, e indica que,
mesmo sob sistemas patentrios fortes, nem sempre o uso do instrumento jurdico
tem papel apenas restritivo, podendo tambm facilitar a difuso tecnolgica.
Essa importncia da proteo propriedade intelectual em contratos envol-
vendo tecnologia ou estratgias de especializao sugere um efeito mais geral,
decorrente da existncia de direitos de propriedade, cuja denio ajuda a reduzir
custos de transao.
20
20 No sentido de Williamson (1985). Essa funo pode ser entendida a partir da reconhecida importncia econmica
de bem se denirem os direitos, como mencionado anteriormente.
,,;
Dada a ambiguidade que lhe inerente, a propriedade intelectual produz efei-
tos diversicados e variveis, o que a coloca como alvo de estratgias empresariais
as mais diversas. Serve, tambm, aos mais diversos interesses e, nesse aspecto, seria
extremamente simplista dizer que um sistema de forte proteo interessa apenas s
grandes empresas e contrrio ao interesse coletivo. O interesse por um regime de
proteo fraca pode estar presente nas estratgias de rmas imitadoras, assim como
uma proteo mais forte pode interessar a pequenas empresas etc.
Armar que o efeito da proteo pequeno em mdia pode no signicar
muita coisa, se a disperso alta. Uma das principais concluses propiciadas pelos
trabalhos empricos que a anlise dos efeitos da propriedade intelectual deve ser
alvo de uma abordagem setorial; isso implica que, em alguns setores, a proteo pa-
tentria um dos principais meios de apropriabilidade e que s podemos comparar
os efeitos incentivador e restritivo da proteo jurdica dentro de um mesmo setor.
Quando os efeitos de incentivo atividade inovativa so, em geral, pequenos
(implicando que h pouco benefcio social no fortalecimento da proteo), os efei-
tos restritivos, em geral, tambm so bastante diludos. De outro lado, os efeitos
restritivos signicativos que so identicados em algumas indstrias farmacutica,
principalmente s podem ser comparados com os eventuais efeitos incentivadores
na prpria indstria farmacutica.
naqueles setores em que a patente funciona como um meio ecaz de aumentar
custos e tempo de imitao que ela ser privilegiada como um dos principais meios
de apropriabilidade. Se a proteo for ecaz, segue-se que a haver maior efeito
restritivo sobre a difuso do conhecimento tecnolgico protegido, ao mesmo tempo
em que essa expectativa pode incentivar o gasto privado em P&D.
preciso atentar, ainda, para o risco de se compararem efeitos detectados em
nveis diferentes de abordagem. Resultados de estudos estatsticos no podem ser
comparados com anlise de casos particulares. Ademais, dada a ambivalncia dos
efeitos, a constatao de efeitos anticoncorrenciais em estudos de casos no pode
ser extrapolada ou tomada como efeito geral predominante.
Se a identicao de efeitos dos DPIs no nvel micro e seu uso estratgico so
bem estabelecidos na literatura e razoavelmente comprovados , o mesmo no se
pode dizer sobre as possveis relaes causais entre propriedade intelectual e variveis
mais gerais, como a atividade inovativa da indstria, ou o ritmo do progresso tcnico,
ou o desenvolvimento de pases ou setores.
A relao entre propriedade intelectual e desenvolvimento de pases seja no
sentido positivo ou negativo no est demonstrada. Assim como existem exemplos
,,
de pases que se desenvolveram sem um forte sistema de proteo, tambm h aqueles
que passaram por perodos de no proteo sem que suas indstrias aproveitassem
a possibilidade legal de cpia para se capacitar. Em pases em desenvolvimento,
com certeza, a no proteo (ou uma proteo fraca) no condio suciente para
promover a capacitao tecnolgica de empresas nacionais, tampouco h evidncias
de que seja uma condio necessria.
Neste artigo, discutimos os efeitos dos DPIs no nvel micro, seu uso estratgico
e suas implicaes em termos de poder de mercado gerado para o inovador. Qualquer
extrapolao desses efeitos micro no pode prescindir de mediaes e relativizaes.
A armao de que um regime mais forte de proteo pode funcionar como
mecanismo incentivador do progresso tcnico e restritivo da concorrncia ou o
contrrio, que um regime de proteo fraca pode incentivar a capacitao via imi-
tao s vlida se a lei for efetivamente aplicada e se ela instituir um incentivo
adequado para os agentes destinatrios, mas, essencialmente, depende de decises dos
agentes econmicos de efetivamente aproveitarem o incentivo do sistema legal. Sem
decises, o efeito desejado no atingido.
Nesse sentido, muito embora seja comum dizer que a propriedade intelectual
pode ser usada como instrumento de poltica, essa possibilidade requer que se
discuta se e at que ponto o sistema jurdico-normativo capaz de conformar tais
decises, identicando a inuncia que as instituies jurdicas (sistemas normativos)
provocam nas condutas efetivas dos agentes.
A eccia das normas jurdicas, que tm por destinatrios agentes privados
tomadores de decises relevantes, pode car comprometida se esses agentes no se
submetem ou no respondem ao sistema de estmulos e desestmulos do aparato
jurdico.
Isso implica que toda e qualquer considerao de poltica usando o regime de
propriedade intelectual como instrumento deva passar pela anlise dos fatores que
condicionam a inuncia da propriedade intelectual nas decises estratgicas das
rmas, que, como vimos, no direta nem absoluta. Em outras palavras, a efetivi-
dade das polticas pblicas de propriedade intelectual depende do papel que esses
direitos assumem no nvel microeconmico.
preciso reconhecer, enm, que propriedade intelectual no anttese de
concorrncia; , antes, um instrumento de competio que, como outros, pode ser
utilizado para a busca e/ou manuteno de posies monopolistas. Os efeitos de
incentivo e de restrio lhe so inerentes; ambos fazem parte de um mesmo e nico
processo a concorrncia , e nesse mbito que deve ser tratado.
,,,
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