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GUIA N° 2
DERECHO CIVIL II.
En base a libro de profesor Daniel Peñailillo y material del profesor A. Kunkar O.
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

Conceptos:

Siguiendo una concepción que viene desde la última época del Derecho romano, y que
han seguido muchas legislaciones, en nuestro sistema jurídico, para adquirir un
derecho real (para algunos incluso un derecho personal), se requiere de la concurrencia
de dos hechos o actos jurídicos diversos: el título y el modo de adquirir.
El título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para adquirir el dominio
o un derecho real, que justifica jurídicamente su adquisición (compraventa, la
donación, etc., ver artículos 675 y 703).
El modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la
adquisición del para operar la adquisición del dominio o de algún derecho real.
Los modos de adquirir son limitados y son los que enumera el artículo 588 del Código
Civil, a los cuales debe agregarse la ley. Lo anterior aparece confirmado por la
Constitución Política en su artículo 19 nº 24.

De esta forma, no basta el solo título, pues éste sólo genera o hace nacer una obligación
(derecho personal) consistente en el derecho de exigir que se efectúe la transferencia
del respectivo derecho real. Así, no es suficiente la compraventa para operar la
transferencia del dominio, ya que será necesario que opere o concurra el modo de
adquirir respectivo (tradición).
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Aplicación: Todos los modos de adquirir sirven en general para la adquisición de
todos derechos reales, aunque existen algunas excepciones:
a) así, la accesión y la ocupación sólo sirven para adquirir el dominio; y
b) la prescripción no sirve para adquirir las servidumbres discontinuas y las
continuas inaparentes (artículos 882 y 2512 nº 2).
Este sistema complejo de adquisición del dominio, derivado del Derecho Romano, se
conoce como sistema del título-modo o del efecto personal del contrato, confirmado por
los artículos 588, 670 y 675 y además de lo dispuesto en los artículos 1793, 1824 y 1897.
Frente a éste encontramos el sistema consensual o del efecto real del contrato, conforme
al cual sólo basta el título para producir la transferencia del dominio. Este sistema fue
el seguido por el Código Civil francés y que ha sido considerado por otras legislaciones
(italiana y portuguesa).
En todo caso, el profesor Peñailillo destaca que tanto en uno como en otro sistema se
presentan situaciones especiales, llegando a reconocer en nuestro ordenamiento
situaciones en que llega a conformarse una suerte de efecto real del contrato, sobre todo
tratándose de bienes incorporales.

Clasificaciones de los modos de adquirir:

a)Modos de adquirir originarios y derivativos:
Son originarios los modos de adquirir que operan independientemente del derecho del
antecesor. Es indiferente que el objeto haya tenido o no un antecesor en el dominio, dado
que se adquiere el derecho desligado de todo pasado. Son de esta clase la ocupación, la
accesión, la prescripción y la ley.
En los modos de adquirir derivativos el nuevo propietario recibe su derecho del
antecesor, por lo que está sujeto a sus mismas limitaciones y cargas. En éstos es
imprescindible determinar la calidad que tenía el que transfiere o transmite la cosa,
atendido al principio de que “nadie puede transferir más derechos que los que tiene”.
Son de esta clase la tradición y la sucesión por causa de muerte. Ver artículo 682 (si el
antecesor no era propietario del bien el nuevo adquirente tampoco lo será, dado que la
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transferencia no puede otorgar más calidades de las que tenía aquél cuyo derecho ha sido
transferido.
De la misma forma, las cargas que afectaban el derecho del antecesor afectarán
igualmente el derecho del sucesor.
b) Modos de adquirir a título universal y a título singular:
Se clasifican de esta manera según si ellos permiten adquirir universalidades o bienes
singulares (determinados).
Hay modos de adquirir, como la ocupación y la accesión que sólo permiten adquirir
bienes singulares.
Por su parte, la sucesión por causa de muerte permite adquirir igualmente bienes
singulares (cuando hay legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencia
testamentaria o intestada). La tradición y la prescripción son generalmente a título
singular, pero excepcionalmente se utilizan para adquirir universalidades (en caso de
cesión del derecho real de herencia o adquisición por prescripción del mismo derecho).
La ley puede ser usada para adquirir todo tipo de bienes, aunque usualmente se emplea
para adquirir bienes singulares.
c) Modos de adquirir por actos entre vivos y por causa de muerte:
Esta distinción está determinada por el rol que se le atribuye a la muerte. Así, si la
muerte del titular del derecho es condición para que el modo de adquirir opere, el
modo será por causa de muerte o mortis causa, como ocurre con la sucesión por causa
de muerte. Por su parte tratándose de los modos de adquirir por acto entre vivos la
muerte no es necesaria para que operen.
d) Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso:
Esta distinción se formula considerando si ellos conllevan o no para el adquirente una
contraprestación pecuniaria. Así, son modos de adquirir a título gratuito la
ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte. Por su parte,
la tradición lo será según lo sea el título que le sirve de antecedente, de manera que si
el título es gratuito la tradición lo será también, pero si el título es oneroso la tradición
participará de dicho carácter. La ley tendrá uno u otro carácter. Así una ley
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expropiatoria será a título oneroso, pero en el caso del artículo 590 ella opera a título
gratuito.
Principio básico: Sólo se puede adquirir por un solo modo o, dicho de otra forma, no es
posible adquirir un bien por dos o más modos.
No es posible que operen dos o más modos de adquirir simultáneamente en favor de una
misma persona, o que un mismo modo de adquirir opere sucesivamente más de una vez.
La operación de un modo hace innecesario que opere un segundo, pues quien ya es titular
de un derecho no puede adquirirlo nuevamente.
Discusión en torno a la exigencia del título en todos los modos de adquirir:
Nuestro sistema dual ha sido cuestionado, en particular cuando se piensa en un modo de
adquirir distinto de la tradición, pues se dice que en ellos no es posible apreciar la
concurrencia de estos dos actos jurídicos, sino más bien de un solo acto.
En relación a ello existen distintas opiniones:
Así, Alessandri considera que esta dualidad se da en todos los modos de adquirir, no
obstante que no existe una norma que así lo consagre genéricamente, ya que este
principio fluye de varias disposiciones, y en especial de los artículos 702, 703 y 704 y
951 y siguientes.
Conforme al artículo 702, la posesión regular exige justa título y si es traslaticio de
dominio, es necesaria también la tradición.
El artículo 703 inc.2º contempla títulos que legitiman una posesión, a fin de permitir con
ellos adquirir el dominio. De ello resulta que la posesión (que tiene un título) puede ser
con o sin derecho; es con derecho cuando el modo de adquirir coloca en posesión y opera
como tal, es decir, hace adquirir el derecho; y es sin derecho cuando no opera la
adquisición del dominio pero sirve para poner en posesión. Así, si el causante no era
dueño del derecho del que el heredero pasa a ser poseedor por causa de muerte, dicha
posesión le permitirá adquirir dicho derecho por prescripción; y
Por su parte, el artículo .703 inc.2º expresamente señala que la ocupación, la accesión y
la prescripción son títulos, atribuyéndoles de esta forma un doble carácter: de título y de
modo de adquirir.
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El artículo704 inc.4 dispone que el heredero aparente tiene título injusto, de lo cual se
deduce que el heredero real tiene un título, que es diferente al modo de adquirir sucesión
por causa de muerte
Finalmente de los artículos 951 y siguientes, que reglamentan la sucesión por causa de
muerte, se deduce que en este caso el título es el testamento o la ley, según si la sucesión
es intestada o testamentaria.
Una opinión distinta es la que manifiesta Somarriva, quien postula que la exigencia e
un título sólo tiene lugar respecto de la tradición, ya que en los demás modos de
adquirir no se requiere, en ellos el título se basta a sí mismo. Los argumentos de éstos
se resumen en los siguientes:
a)La ley en el artículo .588 sólo exige la concurrencia de los modos para adquirir el
dominio y en ninguna parte se exige la concurrencia de título, de tal forma que el
artículo675 constituye una excepción aplicable sólo a la tradición;
b)La ley no exige título en la operación de los demás modos de adquirir. La norma del
artículo703 admite la ocupación, accesión y prescripción como títulos para poseer y no
como el antecedente del modo de adquirir homónimo. De no admitirse estas dos
funciones diferentes se llegaría al absurdo de que quien empieza a poseer ya sería dueño.
c)En la sucesión por causa de muerte, que puede ser, respecto de un mismo titular, parte
testada y parte abintestato, se daría la de que operarían respecto de él dos títulos, lo cual
es un error ya que no pueden concurrir dos títulos respecto de una misma cosa;
d)la teoría de la dualidad no manifiesta cual sería el título cuando el modo de adquirir es
la ley, y es imposible imaginarse cual sería dicho título en este caso;
En todo caso, el profesor Peñailillo destaca que esta polémica no se ha traducido en
consecuencias prácticas de importancia.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EN PARTICULAR Y PRIMERAMENTE

LA OCUPACION
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Concepto: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño,
consistente en su aprehensión material con la intención de adquirirlas.
Elementos: Del concepto se desprende dos elementos: la aprehensión material y el
animus o intención de adquirir el dominio, los que deben concurrir copulativamente.
De esta forma, quienes carecen de voluntad no pueden adquirir por ocupación por no
cumplir con el segundo requisito. (dementes e infantes (ver artículo 723, inciso segundo).
La aprehensión material debe ser real pues la ocupación es un hecho con relevancia
jurídica. Sin embargo, a veces bastará que sea inminente, es decir, cuando el sujeto aún
no aprehende materialmente la cosa pero realiza actos que llevan a concluir
necesariamente que ella se va a producir, como cuando un cazador dispara sobre su presa,
ésta cae y el primero se dirige en su búsqueda (artículos 617 y 618)
Se regula en los artículos 606 y siguientes.
Campo de aplicación: Opera como modo de adquirir el dominio siempre que:
a) la cosa aprehendida carezca de dueño (artículo 606) (nullius y derelictae)
En todo caso, atendido lo dispuesto en el artículo 590 este modo de adquirir sólo es
aplicable a los bienes muebles. Además, la exigencia de aprehensión material excluye de
esta posibilidad los bienes incorporales. En concreto, sólo son susceptibles de ocupación
las cosas corporales muebles.
En todo caso, si se ocupa una cosa que tiene dueño no operará el modo de adquirir
pero la ocupación servirá de título de posesión, lo que podrá dar lugar a adquirir el
dominio por prescripción.
b) que la adquisición no esté prohibida por la ley ni por el Derecho Internacional
(artículo 606). Este es un supuesto de toda actuación jurídica, que se recuerda aquí para
ciertas actividades, como la pesca, la caza o la guerra.
Así, en Chile está prohibida la pesca y caza fuera de temporada y en toda época respecto
de especies protegidas. Asimismo, en el Derecho Internacional se encuentra prohibido el
pillaje y la ocupación de ciertos bienes (como los depósitos de los Bancos).

Diversas clases de ocupación.

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1) Ocupación de cosas animadas: caza y pesca (artículos 607 a 623);
2) Ocupación de cosas inanimadas (artículos 624 a 628 y 640 a 642); y
3) Ocupación de especies al parecer perdidas y de especies náufragas (artículos 629 a
639).
Breve referencia: .
1) Ocupación de cosas animadas.
Los animales son susceptibles de ocupación por medio de la caza y de la pesca.
Artículo 607.
Para estos fines los animales se clasifican en bravíos o salvajes, que son los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre, domésticos, que son los que pertenecen
a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, y domesticados,
que son los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Artículo 608.
Sólo los primeros, y los últimos, cuando pierden la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre pueden ser objeto de ocupación. Los domésticos no son
susceptibles de ocupación (artículo 623).
La ocupación se produce al momento de la aprehensión material, pero el artículo 617
anticipa este hecho en las situaciones que regula, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 618. Estas disposiciones son las que determinan la propiedad de los animales.
Son diversas disposiciones administrativas las que regulan la actividad de la caza y la
pesca (artículo 622). Sin perjuicio de ello, el Código entrega algunas normas
especiales para cada una de estas actividades.
a) Reglas especiales aplicables a la caza: Se puede cazar en tierras propias y en las
ajenas con permiso de su dueño. Si bien el dueño de un predio no es dueño de los animales bravíos
existentes en él, puede impedir la caza (artículo 609) manifestando su voluntad de cualquier forma, por ejemplo
verbalmente cuando le solicitan permiso o por medio de letreros; y en caso de infracción el dueño del terreno se
hace dueño del producto de la caza y deberá ser reparado de todo perjuicio (artículo 610). Ello, sin perjuicio de las
sanciones contempladas en el Código Penal.
b) Reglas especiales aplicables a la pesca: Se distingue la pesca marítima de la fluvial
o lacustre.
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La caza marina y la pesca se rigen por las disposiciones especiales dictadas al efecto
(artículo 611).
Los artículos 612 a 614 contemplan una serie de facilidades para la pesca marina, en
especial para el uso de playas y de una franja para instalar cabañas, varar sus botes y
dejar sus aparejos.
La pesca fluvial y lacustre también se encuentra regulada por disposiciones
especiales, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 615 y 616.
Los artículos 620 y 621 contienen algunas normas especiales para las abejas y palomas,
que no es del caso analizar.
2) Ocupación de las cosas inanimadas.
El Código da diversas reglas para distintas situaciones. Así, se suelen distinguir las reglas
relativas a:
a) Invención o hallazgo: El artículo 624 dispone que quien encuentra una cosa inanimada
que carece de dueño adquiere su dominio apoderándose de ella.

b) Cosas abandonadas al primer ocupante: El artículo 624 inc.3º ha asimilado las res
derelictaes a las res nullius al señalar que se adquieren del mismo modo que las res nullius
las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que
las haga suya el primer ocupante.
c)Tesoro: Se trata de un tipo de invención o hallazgo que tiene una regulación especial. El
artículo 625 inc.2º señala lo que se entiende por tesoro, y el artículo 626 dispone que
el tesoro encontrado en terreno ajeno debe dividirse entre el dueño del terreno y el
descubridor (este último recibe la mitad sólo cuando el descubrimiento es fortuito o
cuando lo ha buscado con permiso del dueño; en caso contrario, todo el tesoro será de
propiedad del dueño).
Sin perjuicio de lo señalado, existen algunas normas especiales respecto de
Monumentos Nacionales, que se refieren a la búsqueda de tesoros que son
considerados, asimismo, monumentos nacionales, como los restos arqueológicos,
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antropológicos u otros. También contienen algunas normas sobre los tesoros los
artículos 627, 628 y 786.
d) Captura Bélica: Se refieren a ella los artículos 640 a 642 y no haremos mayores
referencias a la misma.
3) Ocupación de especies al parecer pérdidas y de especies náufragas.
Se encuentran reguladas en los artículos 629 a 639. Las especies al parecer perdidas no
corresponden estrictamente a res derelictae ya que su dueño no ha manifestado en
forma alguna su intención de abandonarlas.
El Código dispone un procedimiento para la búsqueda de su propietario y para la
realización de estas especies en caso que dicho propietario no se encuentre. Similares
normas se contienen respecto de las especies náufragas.

LA ACCESION
Concepto.
Artículo 643: “es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”.
Se critica la accesión como acto jurídico puesto que para que ella opere no es necesaria la
voluntad del adquirente y que es propia de todos los demás modos de adquirir y de todo
acto jurídico en general.
Además, se la critica porque se trata más bien de una manifestación del dominio y
específicamente de su facultad de goce, lo que resulta ser muy claro a lo menos en una de
sus clases, en la denominada accesión discreta o accesión de los frutos.
Nuestro Código considera la accesión como un modo de adquirir, sin perjuicio de los
alcances señalados, y la regula en los artículos 643 a 669.
Clases de accesión.
El artículo 643 distingue dos clases de accesión: la accesión de frutos o accesión discreta
y la accesión continua, por unión o accesión propiamente tal.
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1.-Accesión de frutos o accesión discreta. También se le denomina accesión por
producción.
Conforme a este tipo de accesión el dueño de una cosa pasa a serlo también de lo que
ella produce. En esta parte la construcción teórica de la accesión es innecesaria, ya que
formando la cosa un solo todo con lo que ella produce, no hay más que una extensión
física del objeto del dominio, bastando como fundamento de la adquisición el ejercicio de
la facultad de goce.
En todo caso, cabe distinguir entre las nociones de fruto y producto pues, no obstante
la confusión que entre ambos términos manifiesta el artículo 643, la doctrina suele
identificar claramente uno de otro.

Fruto es lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su substancia (como

los frutos de los árboles) y producto es lo que la cosa da sin periodicidad o con
detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).
Los artículos 537 y 784 asimismo hacen debidamente esta distinción.
Los frutos pueden ser civiles y naturales (artículo 643).
Frutos naturales: El artículo 644 nos señala que son frutos naturales los que da la
naturaleza ayudada o no de la industria humana.
Se trata pues de frutos (que se distinguen de los productos, según lo antes expresado) que
la naturaleza genera por sí sola o bien ayudada por la mano del hombre. Estos últimos son
llamados “frutos industriales”, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse los frutos naturales, el artículo645
distingue entre pendientes (mientras se encuentran adheridos a la cosa que los
produce), percibidos (son lo que han sido separados de la cosa productiva) y
consumidos (cuando se han consumido sea material o jurídicamente).
Saber el estado en que se encuentra un fruto puede ser de importancia, por ejemplo
porque mientras se encuentra adherido a la cosa que la produce será accesorio de la
misma y si la cosa productiva se encuentra adherida al suelo tendrá ella y su fruto
naturaleza inmueble.
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Frutos civiles: Se dice que fruto civil es la utilidad equivalente que recibe el dueño
de una cosa al entregar el uso y goce de ella a un tercero.
El Código no lo define lo que debe entenderse por tales, pero el artículo 647 hace una
enumeración de ellos. El fruto civil más típico es la renta o canon de arrendamiento. Pero
también se señala como un fruto civil el interés.
Hay que tener en vista que, conforme las disposiciones de la Ley 18.010 sobre
Operaciones de Crédito y otras obligaciones de dinero, en nuestra legislación existe un
interés que lleva incorporado el reajuste respectivo, pero para nuestros fines sólo es
interés, fruto civil, la parte del interés que efectivamente exceda del solo reajuste.

El propio artículo647 en su inciso 2º señala el estado en que pueden encontrarse los

frutos civiles, distinguiendo entre frutos civiles pendientes o devengados (mientras se
deben) y percibidos (desde que se cobran, o más claramente, desde que se pagan).
Comentario: En materia de prestaciones mutuas se contempla otro estado (tanto para
frutos naturales como civiles), el de los frutos podidos percibir, artículo 907.
Dominio de los frutos:
Conforme lo dispuesto en los artículos 646 y 648 los frutos pertenecen al dueño de la
cosa productiva, sea por aplicación de la facultad de goce o por las normas de la accesión
discreta.
Este principio encuentra excepciones cuando la ley (usufructos legales, poseedor de
buena fe) o la voluntad del propietario (usufructo convencional o en el caso del
arrendamiento), los conceden a otro.
2. Accesión continua. Es la accesión propiamente tal. Es la unión permanente de dos o
más cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
La accesión corresponde a una situación de hecho cuyos efectos jurídicos serán de mayor
relevancia cuando las cosas que se juntan o unen tienen distintos dueños. El problema es
determinar de quien será el nuevo todo formado por la unión, que nuestro Código
llama accesión. Por esta razón es que se le da a la accesión el carácter de un modo de
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adquirir el dominio, ya que el dueño de una de las cosas que se unen pasa a serlo, por
disposición de la ley, de las otras cosas (de las que no es dueño) que pasan a formar un
nuevo todo con las primeras.
El criterio para determinar quien será el dueño del nuevo todo pasan por el principio
de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Sin embargo, determinar lo
accesorio y lo principal suele revestir algún grado de complejidad y para ello se
recurre a criterios como la función, el valor o el volumen.

Se distinguen las siguientes clases de accesión:

a. Accesión de inmueble a inmueble, o accesión natural;
b. Accesión de mueble a inmueble, o accesión industrial; y
c. Accesión de mueble a mueble.
a. Accesión de inmueble a inmueble, o accesión natural: También denominada accesión
del suelo, puede ser de las siguientes clases:
a.1 Aluvión (artículos 649 a 651): Conforme al artículo 649 se llama aluvión el aumento
que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las
aguas.
Este terreno de aluvión accede a las propiedades riberanas, en la forma prescrita en los
artículos 650 y 651.
Por su parte, el lecho o cauce de un río se estima que forma parte del río y por ende, si
este es un bien nacional de uso público, también lo será su lecho o cauce. Así se ha
decidido conforme los artículos 649 y 650 y los artículos 30 y 35 del Código de Aguas.
También se ha dicho que si el terreno de aluvión se genera por la intervención del hombre con las debidas
autorizaciones de las autoridades competentes, no tendrá lugar lo dispuesto en las disposiciones señaladas, sino que
será de quien ejecute los trabajos; y si los trabajos se realizan con fondos fiscales, el terreno de aluvión será del
Estado.
a.2 Avulsión. Corresponde a la situación referida en el artículo 652. El terreno de avulsión
será del dueño del suelo desde donde haya sido arrancado, pero su derecho cederá en
favor del dueño del predio donde se haya depositado si no lo reclama en el plazo que la
norma indica.
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a.3 Mutación del álveo o cambio de cauce (artículos 654 y 655): Se trata de dos
situaciones:
1) El cambio de cauce de un río, regulada por el artículo 654. Este cambio tendrá lugar cuando
el río se carga hacia uno de los costados (que tendrá la solución del artículo 650 inc.1º) o cambiando totalmente su
curso (caso en el cual se aplicará el inc.2º del artículo 654); y
2) División del río en dos brazos que no vuelven a juntarse: se soluciona en base a las reglas
generales antes anotadas, conforme lo dispuesto en el artículo655.
El artículo 653 establece una regulación especial respecto de una heredad que ha sido
inundada.
a.4 Formación de nueva isla (artículo 656): Tiene lugar cuando concurren dos requisitos:
1) que la isla se forme en ríos o lagos no navegables por barcos de más de 100 toneladas,
sean de dominio público o privado (artículo 597); y
2) que la isla se forme con carácter definitivo.
En estos casos la propiedad de la isla se determina conforme las reglas del artículo 656.
b. Accesión de mueble a inmueble: Llamada también accesión industrial, se regula en
los artículos 668 y 669.
Se trata de la situación que se produce cuando alguien planta, siembra o construye en
suelo ajeno, sin existir un vínculo contractual. En estos casos los artículos referidos
establecen que la propiedad de dichas plantas o construcciones corresponderá al
dueño del suelo por el principio de lo accesorio, en la medida que se haya producido la
unión definitiva de los materiales, plantas y semillas al suelo.
Sin perjuicio de lo señalado, a fin de evitar el enriquecimiento sin causa, las propias
normas establecen un sistema de indemnizaciones en favor del dueño de los
materiales, plantas y semillas, sea que quien planta, siembra o construye es el dueño
del suelo con materiales ajenos (artículo 668) o bien sea que quien planta, siembra o
construye en terreno ajeno fuere el dueño de los materiales, plantas o semillas
(artículo 669).
La situación de quien plante, siembre o edifique con materiales, plantas o semillas ajenos
en terreno también ajeno no está regulada expresamente, pero puede solucionarse en base
a los mismos textos.
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c. Accesión de mueble a mueble. Regulada en los artículos 657 a 667. Tiene lugar
cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen.
Hay diversas clases de accesión de mueble a mueble.

c.1 Adjunción (artículos 657 a 661): tiene lugar cuando dos cosas muebles se unen pero
de modo que pueden separarse y subsistir cada una después de separada.
En este caso la cosa accesoria pasa a ser de propiedad del dueño de la cosa principal,
aunque determinar aquí qué es lo principal y qué es lo accesorio resulta una tarea más
dificultosa, primado los criterios de valor (venal o de afección), la función o el volumen.
c.2 Especificación (artículo 662): es la creación o producción de una cosa nueva
empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario.
La norma del artículo 662 determina de quien es la cosa nueva.
Para muchos la especificación no es una especie de accesión pues no participa de sus
elementos distintivos, no existiendo en este caso unión de una cosa a otra.
c.3 Mezcla (artículo 663): es la unión de dos o más cuerpos sólidos o líquidos, que se
compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.
El artículo 663 determina quien es el dueño de la cosa formada por la mezcla.
Reglas comunes a adjunción, especificación y mezcla: los artículos 664 a 667 establece
una serie de reglas comunes a estas tres formas de accesión.

LA TRADICION
Concepto:
Artículo 670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste
en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de
adquirirlo”.
Regulación:
Su reglamentación general está en los artículos 670 a 699.
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Estas normas están complementados por el Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces y también por los artículos.1901 y siguientes para la tradición de
derechos personales.
Sin perjuicio de ello, también encontramos normas en el Código de Comercio donde
existen normas que regulan la tradición de los créditos mercantiles.
Características:
1. Es un modo de adquirir derivativo: Lo cual implica que el adquirente no adquirirá
más derechos de los que el tradente tenía, en virtud del principio de que nadie puede
transferir más derechos de los que tiene.
2. Es una convención: Su carácter de tal queda en evidencia desde su definición. Es una
convención, mas no un contrato, ya que la tradición es un acto jurídico que extingue
derechos. Los derechos que extingue son los derechos personales nacidos del título
respectivo.
3. Es consecuencia de un título: La característica señalada se da claramente (y para
algunos únicamente) en este modo de adquirir, conforme lo dispuesto en el artículo 675.
De esta forma, no puede haber tradición sin un título que la anteceda.
4. Es gratuita u onerosa según el título: Si el título es gratuito, como la donación, la
tradición es gratuita; si el título es oneroso, como la compraventa, la tradición es onerosa.
5. Es por acto entre vivos: La muerte de las partes no es necesaria para que opere la
tradición.
Utilidad e importancia.
La utilidad e importancia de la tradición es evidente:
1. Es el modo de adquirir que se emplea más frecuentemente, y en especial porque opera
cada vez que se celebra un contrato de compraventa, que es el contrato más usual entre los
sujetos de derecho.
2. La tradición sirve para adquirir no sólo el dominio sino que todos los demás derechos
reales (artículo 670 inc.2º) y aun los derechos personales (artículos 1901 y siguientes).
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3. La tradición, como título derivativo, no transfiere más derechos de los que el tradente
tenía, pero permite entrar en posesión del derecho tradido, lo que le permitirá, en
definitiva, adquirir el derecho por prescripción.

Entrega y tradición.
Si bien la entrega es el elemento central de la tradición, no toda entrega será
tradición sino sólo aquella que se hace con la intención de transferir el dominio,
intención que se manifiesta también en el título del que la tradición es consecuencia, el
que se denomina título translaticio de dominio.
Cuando la entrega no se hace con intención de transferir el dominio, tal entrega otorga tan
solo un título de mera tenencia.
En todo caso, el legislador no siempre emplea estos términos en forma correcta. Así, a
veces las emplea como sinónimos (artículo 1824); otras veces habla de “entrega”
cuado en realidad se trata de “tradición” (artículo 2196); otras expresa “tradición”
siendo más preciso “entrega” (artículos 2174, inciso segundo y 1443 (pero en este caso
es parcialmente adecuado) y, finalmente, hay casos en los es el uso es el correcto
(artículos 2212, 2174 inciso primero, 2197 (pero redundante)
Requisitos de la tradición.
La tradición requiere de cuatro requisitos para que ella opere, que son:
1. La presencia de dos personas capaces, que se denominan tradente y adquirente;
2. Consentimiento del tradente y del adquirente.
3. Existencia de un título translaticio de dominio; y
4. Entrega de la cosa.
1. Presencia de dos personas capaces.
En la tradición, por tratarse de una convención, se requiere de la presencia de dos
personas, y siguiendo los principios del acto jurídico, se requiere más propiamente de dos
partes. Estas partes se llaman tradente y adquirente.
El artículo 671 señala que se llama tradente la persona que por la tradición transfiere
el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre; y se llama adquirente la
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persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su
nombre.
Conviene aclarar que, conforme al artículo 670, no se hace realmente una diferencia
entre la capacidad que se exige a tradente y adquirente. En efecto, si bien, la norma
señala que el tradente debe tener facultad de transferir y el adquirente debe tener
capacidad de adquirir, no se trata sino de una impropiedad del lenguaje, ya que rigen
en esta materia las normas generales de los actos jurídicos conforme a las cuales
ambas partes deben ser plenamente capaces de realizar el acto. Los incisos 2º, 3º y 4º
del artículo671 reafirman asimismo los principios generales de que quien no tiene
capacidad legal debe actuar por medio de sus representantes legales.
De igual forma, ambas partes podrán actuar por medio de mandatarios siguiendo el
principio de que en Derecho civil se puede realizar por mandatario todo cuanto puede
hacerse personalmente, excepto en los casos en que la ley expresamente lo prohíba.
El artículo 670 parece sugerir que es requisito de la tradición el que el tradente sea
propietario de la cosa que entrega.
Sin embargo, si no lo es, sólo transfiere los derechos que al tiempo de efectuarse la
tradición tenía sobre la cosa, aplicándose lo dispuesto en los artículos682 y 683 que
revisaremos al estudiar los efectos de la tradición.
De esta forma, la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa es válida, pero no
transfiere el dominio sobre ella.
No obstante lo dispuesto precedentemente, la situación planteada tiene algunos
problemas si es que la analizamos desde el punto de vista del pago, puesto que se ha
dicho que la tradición es un verdadero pago de la obligación de efectuar la tradición a
que obliga en el respectivo título.

En efecto, en materia de pago, para que este sea válido, se requiere cumplir con lo
dispuesto en los artículos1575 y 1578, y en especial con la primera de las disposiciones
nombradas que señala que el pago en que debe transferirse la propiedad (la tradición)
 18
no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueño.
De esta forma, desde esta perspectiva, la tradición cuando el tradente no es dueño de
la cosa que entrega es válida en cuanto a tal (682 y 683) pero es nula en cuanto pago
(1575) y por ende podrá demandarse la nulidad del referido pago, restituir lo recibido
y demandar nuevamente el pago al deudor.

2. Consentimiento del tradente y del adquirente.

Tratándose la tradición de una convención, requerirá del consentimiento de ambas
partes. Este consentimiento consistirá, precisamente, en la intención de transferir y de
adquirir el dominio de la cosa (artículos 670, 672 y 673).
En general, los artículos 672 y 673 no alteran el principio general de los actos
jurídicos en esta materia, salvo en cuanto admiten la ratificación en caso de haberse
efectuado una tradición en principio inválida por falta de consentimiento de tradente
o adquirente o de sus respectivos representantes (incisos segundos de las normas
citadas).
En efecto, conforme a las normas generales, la falta de consentimiento constituye una
causal de inexistencia y en todo caso de nulidad absoluta, y por ende no susceptible de
ratificación.
Sin embargo, en esta materia el legislador prefirió atenuar el rigor de los principios
generales.
Vicios del consentimiento:
En la tradición el consentimiento se refiere a tres aspectos: sobre la cosa objeto de la
tradición, sobre el título que le sirve de causa y sobre la persona a quien se efectúa la
tradición.
Este consentimiento deberá encontrarse exento de vicios, rigiendo los principios generales
de los actos jurídicos, con la salvedad de que el Código contempla algunas disposiciones
especiales en esta materia referidas al error. Estas son:
 19
a)Error sobre la cosa tradida (artículo 676): en esta materia hay perfecta correlación
con el artículo1453 conforme ala cual el error sobre la identidad específica de la cosa
es causal de nulidad absoluta (y teóricamente de inexistencia del acto).
b)Error sobre la persona a quien se efectúa la tradición (artículo 676): en esta materia
vicia el consentimiento, lo que en principio ha sido sindicado como una variación del
principio general establecido en el artículo1455. Pero el punto podría explicarse como una
ratificación de tales principios si se califica a la tradición como un acto jurídico in tuito
personae, toda vez que el tradente desea celebrar la tradición precisamente con la persona
de su acreedor, teniendo en consideración de que el pago debe hacerse al acreedor para
que sea válido (artículo1576).
En todo caso, cuando el error recae sólo en el nombre del adquirente no hay vicio del
consentimiento.
c) Error en el título de la tradición: conforme al artículo 677 la tradición es nula
cuando se yerra en el título; sea cuando una parte supone que existe un título translaticio y
la otra entiende que sólo existe un título de mera tenencia; sea cuando ambas partes
entienden que existe un título translaticio, pero diverso, como cuando una parte entiende
que el título es el mutuo y la otra que es la donación. Parece una reiteración del
principio del artículo1453.
Error en que incurren los mandatarios: El artículo 678 señala que el error en que
incurren los mandatarios también invalida la tradición, lo que no es más que una
reiteración de los principios generales.

Consentimiento prestado por terceros:

a)por mandatarios: El Código ha sido reiterativo para señalar en esta materia que el
consentimiento puede prestarse por mandatarios (artículos 671 inc.2º, 672 inc.1º y 673
inc.1º).
Limitación: el artículo 674 establece como límite al mandatario de que actúe dentro de
los límites de su mandato. Sin embargo, estas normas no alteran los principios
generales en materia de mandato.
 20
b)por medio de representante: En materia de representación, no obstante, alguna
discusión ha generado la situación de la representación judicial en las ventas
forzadas, ya que en estos casos la ley preceptúa que el tradente es representado
legalmente por el juez (artículo 671 inc.3º), lo que no pasa de ser una ficción ya que
dicho tradente, así representado, de común no consentirá en la tradición. La discusión se
centra en la naturaleza jurídica de esta representación judicial.
Algunos señalan que la solución se encuentra en la teoría de la representación como
modalidad de los actos jurídicos, en la cual la voluntad que contrata es la del
representante y no la del representado.
Para otros, está en el denominado derecho de prenda general (artículo 2465) conforme
a la cual quien se obliga sabe que en caso de incumplimiento deberá responder con todos
sus bienes y allí entonces se encuentra el origen del consentimiento del deudor.
3. Existencia de un título translaticio de dominio.
Conforme el artículo 675 para que valga la tradición es necesario que exista un título
de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.
La expresión título se emplea usualmente en dos sentidos diversos. Una primera acepción
para referirse al acto jurídico que sirve de antecedente para que opere la tradición, y que
corresponde al sentido que le da el artículo 675; y una segunda acepción, correspondiente
al documento que da cuenta o constancia de la existencia de alguno de los actos jurídicos
a que se alude en la primera acepción (por ejemplo, cuando un abogado pide los títulos de
la propiedad se refiere a esta segunda acepción).
Pero el artículo 675 junto con exigir un título requiere que dicho título sea válido,
desde donde se colige que la falta del título acarrea la nulidad de la tradición.
Doctrinariamente se discute si la tradición es un acto causado (que tiene causa) o
abstracto. En el primer caso la falta de título o la nulidad de éste acarreará la nulidad de
la tradición en forma consecuencial. En el segundo caso, la falta de título o su nulidad es
indiferente a la tradición.
En Chile, a la luz de lo dispuesto en el artículo 675 la tradición es claramente un acto
causado de manera que la ausencia o nulidad del título acarrea la nulidad de la
 21
tradición. Sin embargo, sus efectos no son absolutos, toda vez que una correcta
interpretación de las normas de la tradición, llevan a concluir que no obstante la
tradición carecer de título o fundarse en un título nulo, de todas formas coloca al
tradente en posesión de la cosa tradida, quien podrá adquirir por prescripción.
4. Entrega de la cosa.
Corresponde a la faz material de todo modo de adquirir, es el elemento substantivo de la
tradición, la que la realiza.
Es diferente este acto según sea la tradición de bienes muebles o de bienes raíces, como
veremos más adelante.

Efectos de la Tradición.
Para estudiar los efectos de la tradición es necesario distinguir si el tradente era o no
dueño de la cosa que entrega o que se entrega a su nombre.
a) Si el tradente es dueño de la cosa que entrega. En este caso se producirá el efecto
normal de la tradición que consiste en transferir el dominio de la cosa del tradente al
adquirente.
Sin embargo, no debe perderse nunca de vista de que siendo la tradición un modo de
adquirir derivativo, el adquirente recibirá el dominio con las mismas limitaciones y
cargas con que lo tenía el tradente.
Además, se producirá un segundo efecto, y es que el adquirente adquirirá la posesión
de la cosa tradida, ya que tendrá a su respecto el corpus y el animus, y por ende
reunirá las calidades de dueño y poseedor.
b)Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega.
En este caso el adquirente no adquirirá derecho alguno, conforme el artículo 682. Sin
embargo, se producirá el importante efecto en este caso de que el adquirente queda en
posesión de la cosa y en vías de adquirirla por prescripción.
Pero el Código además regula algunas situaciones especiales, que es necesario revisar:
 22
1) Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición.
Conforme al artículo 682 inc.2º en este caso se entenderá que el dominio se transfirió
desde el momento de la tradición.
Hay aquí efecto retroactivo. Esta norma concuerda con el artículo 1819. Se justifica
esta norma por razones de justicia y de conveniencia práctica.
2)Momento de la tradición.
Regla general: Si el título es puro y simple, podrá efectuarse la tradición
inmediatamente.
Excepciones:
2.a) El título sujeto a condición suspensiva, caso en el cual no se podrá efectuar la
tradición mientras la condición no se cumpla;
2.b) El título sujeto a plazo suspensivo (artículo 681), caso en el cual habrá que
esperar a que el plazo se cumpla para efectuar la tradición; y
2.c) Cuando ha intervenido decreto judicial que impida efectuar la tradición. En este
caso, la resolución judicial ordenará el embargo, retención o prohibición de celebrar actos
y contratos sobre la cosa, y no podrá efectuarse la tradición sin caer en lo prescrito en los
artículos.1464 y 1578.
3)Tradición sujeta a modalidades.
Más que la tradición, son los efectos de la tradición los que admiten quedar sujetos a
modalidades, al decir del artículo 680. Conforme a la mencionada norma, la tradición
puede someterse a una condición suspensiva o resolutoria. En verdad es el título el que
puede quedar afecto a condición.
3.1)Tradición sujeta a condición suspensiva. Aquí el tradente entrega la cosa pero se
reserva el dominio hasta que se cumpla con la condición.
El artículo .680 inc.2º señala que ello es posible cuando no se ha pagado el precio y
hasta mientras el pago no se efectúe. Pero esta norma pugna con lo dispuesto en el
artículo 1874, que se estima prevalece sobre la primera, por razones prácticas, pues evita
la confusión de propietarios como asimismo que el tradente constituya nuevos derechos
sobre la cosa en el tiempo intermedio.
 23
La solución no deja indefenso al tradente que ha transferido el dominio no obstante
no ha recibido el precio, ya que encuentra debida protección en el artículo1489 y
respecto de terceros se dispone de los artículos 1490 y 1491.
3.2)Tradición sujeta a condición resolutoria. Recordemos que lo afectado por la
condición es propiamente el título.
El problema se ha suscitado con respecto a la denominada condición resolutoria tácita
del artículo1489; aunque a esta altura resulta evidente que resolviéndose el título por
razón de la condición resolutoria tácita (por ejemplo, no haberse pagado el saldo de
precio de una compraventa), también caerá la tradición, que no podrá subsistir sin título.
La sanción es igual cuando falta el título, que cuando este es nulo, se resuelve, revoca,
etc.
Diversas Especies de Tradición.
Nuestra legislación establece diversas formas de efectuar la tradición según sea el derecho
que se transfiere. Así, es posible distinguir entre:
I. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
II. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
III. Tradición del derecho real de herencia;
IV. Tradición del derecho real de servidumbre; y
V. Tradición de los derechos personales.

I.-Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.

La forma de efectuar la tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal
mueble se efectúa de la manera que prescriben los artículos.684 y 685 del Código.
Esta tradición puede ser de dos tipos o clases: real, simbólica o ficta.
Sin embargo, no existe acuerdo entre los autores cuales de las formas establecidas en
el artículo .684 son reales y cuales fictas.
Así, hay autores que señalan que ninguna de ellas es realmente tradición real. Pero
hay una buena parte de la doctrina que considera que es tradición real la del número
1º, la del número 2º e incluso la del número 3º.
 24
En todo caso, cabe señalar que, salvo opiniones minoritarias, la mayoría de los
autores y la jurisprudencia estiman que dichas normas no son taxativas, y por ende es
posible que se efectúe la tradición de cualquier otra forma que implique que el
adquirente queda en la posibilidad de disponer en forma inmediata de la cosa tradida.
1.-Tradición real.
La tradición real o auténtica supone la entrega material de la cosa de las mano del
tradente a la mano del adquirente y por ello se la denomina tradición “mano a mano”.
Esto supone que este tipo de tradición sólo podrá tener lugar cuando el volumen y peso de
la especie que debe entregarse lo permita.
Este tipo de tradición no corresponde a ninguno de los casos que enumera el
artículo684 pero es evidente que esta debe ser considerada la forma más típica de
efectuar la tradición, atendida la definición que hemos dado de este modo de adquirir.
2.-Tradiciones simbólica y fictas.
Se efectúa de alguna de las formas referidas en los diversos numerandos del artículo684, y
que son:
1º “Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente”. Esto implica la
presencia física en el mismo lugar y momento de tradente y adquirente, como asimismo
de la cosa a la vista y alcance de ambos.
Se efectúa la tradición cuando el adquirente toma la cosa para sí con el asentimiento
del tradente.
2º “Mostrándosela”. Se le denomina también traditio longa manu, ya que se finge
alargar la mano para tomar posesión de una cosa distante o porque supone una mano larga
para tomar posesión de toda la cosa.
Se efectúa por el hecho de mostrar la cosa por parte del tradente y ponerla a
disposición del adquirente.
3º “Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa”. Se le denomina por una parte de la doctrina como tradición
simbólica.
 25
Esta tradición se efectúa por la entrega de las llaves del objeto tradido o del lugar
donde éste se guarda, aunque éste no se encuentre en el lugar en que se efectúa esta
entrega, pues la posesión de las llaves supone propiedad del objeto que ellas abren. Pero
la entrega de las llaves sí deberá ser real.
4º “Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido”. Conforme se aprecia de la lectura de esta norma, basta con el solo convenio
por el cual el tradente se obliga a poner a disposición del adquirente en un determinado
lugar para que la tradición se entienda efectuada, no obstante que aun no se verifique el
encargo.
De esta forma, se dice que en este caso basta con el sólo contrato para que tenga lugar
la tradición, siendo un caso en que en Chile puede sostenerse el efecto real del
contrato. Además, suscrito el contrato donde consta la obligación referida, no sólo
tendrá lugar la tradición, sino que en su virtud el tradente queda en calidad de mero
tenedor de la cosa, en calidad de mandatario. Esta situación en verdad puede
asimilarse a las del número 5º del artículo 684.
5º (artículo 684 número 5º primera parte) “Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio”. Se le
denomina traditio brevi manu.
En ésta, el tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella al retenerla con ánimo de
dueño. Lo que persigue esta norma es evitar el traslado material de una persona a otra
para ser devuelta, ahora en dominio, a la primera.
Conforme lo dicho, la tradición se verifica con la sola conclusión del contrato.
6º (artículo684 número 5º segunda parte) “y recíprocamente por el mero contrato en
que el dueño se constituye en usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”. Se le
denomina constituto posesorio o constitutum possessorium.
Tal como ocurre en el caso anterior, la tradición nuevamente se produce por la sola
conclusión del contrato.
 26
3.-Tradición de los muebles por anticipación.
El artículo 685 inc.1º señala la forma en que se efectúa la tradición de estos muebles,
referidos en el artículo 571.

La forma que sugiere la norma corresponde a una tradición real, pues opera con la
separación de las cosas del predio al cual pertenecen efectuado por el adquirente con
permiso del dueño.
Discusión: se discute si es posible en este caso efectuar la tradición por alguno de los
medios simbólicos o fictos, lo que no encuentra una sola respuesta en la doctrina y
jurisprudencia, pero parece ser que no existe una razón válida para impedir las formas
simbólicas respecto de estos bienes.
El inciso 2º de la misma disposición establece una fórmula práctica para permitir el
acceso del adquirente al predio del tradente con el fin de verificar la tradición.

Comentario:
El profesor Peñailillo plantea la existencia de discusión en torno al valor que ha de
atribuirse a las distintas formas de entrega. En este sentido, el artículo 1817 no hace
distinción.
En todo caso, ello no soluciona el problema y especialmente la protección de los
terceros que en el caso de las tradiciones fictas y simbólicas no están en situación de
darse cuenta de la mutación ocurrida.
II.-Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
Hasta la dictación del Código Civil chileno, la tradición de los derechos reales sobre
bienes corporales inmuebles se efectuaba en las formas simbólicas antes referidas,
conforme lo disponían las leyes españolas.
Con la entrada en vigencia del Código Civil, se estableció un sistema registral
territorial, a cargo de un funcionario denominado Conservador, cuya entrada en
vigencia quedó supeditada a la dictación de un reglamento especial, para lo cual
quedó comisionado el Presidente de la República y que cumplió mediante decreto de
 27
24 de junio de 1857, fijándose su entrada en vigencia para el 1º de enero de 1859. Se
ha señalado que este decreto corresponde a un Decreto con Fuerza de Ley pues se trata de
una competencia prorrogada por el Legislativo al Ejecutivo.
La tradición en Chile de los derechos reales de las cosas corporales inmuebles se
efectúa mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador. Así lo
consagra el artículo 686. Sin embargo, existe un derecho real sobre cosa corporal
inmueble cuya tradición no se efectúa de la manera prevista: el derecho real de
servidumbre, como tendremos oportunidad de examinar, que en todo caso considera
una contraexcepción.
Sistemas Registrales.
Existen en la teoría jurídica diversos sistemas registrales, siendo los más populares el
Registro Personal y el Registro Real.
El Registro Personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan
las constancias que se efectúan en él, las que se estampan cronológicamente, pero se
ordenan en base a un índice alfabético de los nombres de los titulares
El Registro Real, por el contrario, se organiza en base a los predios que se registran.
Para ello se establece un folio inicial para cada predio, y en folios separados se van
anotando las mutaciones jurídicas experimentadas por cada predio.
Las anotaciones en dichos registros se hacen en base a inscripciones, es decir,
extractos o resúmenes de los títulos que se registran; o en base a transcripciones, es
decir, copia íntegra de dichos títulos.
Finalmente, constituye un carácter distintivo del registro, sea real o personal, su
legalidad, es decir, la seguridad que otorga a los titulares de los derechos inscritos en
el Registro de que efectivamente son titulares de los derechos inscritos a sus
respectivos nombres.
Entre los sistemas más destacados que garantizan la legalidad, es decir, la propiedad y la
eficacia legal de los actos que se inscriben en el registro, se encuentran el sistema
prusiano o alemán y el sistema de Torrens.
 28
Finalidad de los sistemas registrales:
El sistema registral, sea real o personal, tiene variadas finalidades, siendo las más
destacadas las siguientes:
1. Realizar la tradición de los derechos reales sobre las cosas corporales inmuebles.
La inscripción en el Registro es la única forma de efectuar la tradición de los
derechos reales sobre las cosas corporales inmuebles, excepto el derecho de
servidumbre, atendido lo expuesto en el artículo 686.
2. Servir de publicidad y para mantener la historia de la propiedad raíz.
Esto resulta de la mayor relevancia cuando los modos de adquirir son derivativos.
Especialmente relevante resulta esta finalidad cuando lo que debe anotarse es la
transmisión de los derechos inscritos a los herederos del titular fallecido.
3. Servir de prueba, requisito y garantía de la posesión de la propiedad raíz.
La inscripción en Chile no acredita dominio, pero sirve de requisito para adquirir la
posesión (artículo 724), de prueba de posesión (artículo 924) y de garantía de la misma
(artículos 728 y 2505).
4. Servir de solemnidad de un acto o contrato.
Si bien la inscripción sirve habitualmente para efectuar la tradición de los derechos
reales sobre las cosas corporales inmuebles, en determinados casos sirve, además, de
requisito o solemnidad de algún acto jurídico, como en el caso de las donaciones
irrevocables (artículo 1400), constitución del usufructo sobre bienes raíces por acto
entre vivos (artículo 767), constitución del derecho de uso (artículo 812), constitución
del fideicomiso (artículo .735).
Sin embargo, esta función se ha discutido, ya que para muchos resulta contradictorio
e ineficaz que el contrato requiera, además de su conclusión, que sea inscrito, puesto
que mientras no se efectúe dicha inscripción, nadie podrá reclamar derecho alguno
derivado del mismo puesto que mientras no se cumpla con la inscripción-solemnidad, el
contrato no habrá nacido.
Esta discusión ha sido particularmente célebre respecto del contrato de hipoteca (en
base a los artículos 2409 y 2410).
 29
El sistema registral chileno:
Nuestro sistema registral chileno se organiza en base al registro Conservatorio de
Bienes Raíces, respecto del cual se dan algunas normas en los artículos.686 y siguientes
del Código Civil, mas su regulación propiamente tal se encuentra en el Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, al cual hemos hecho referencia.

1. Organización y funcionamiento del Registro. Presenta las siguientes características:

1.a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupación de comunas, a cargo de
un funcionario considerado Auxiliar de la Administración de Justicia, denominado
Conservador de Bienes Raíces, y sus actuaciones gozan de fe pública (artículo 446 y
siguientes del Código Orgánico de Tribunales).
En Santiago el Registro cuenta con una organización propia a cargo de tres funcionarios.
Por el contrario, en las comunas más pequeñas, el Conservador es al mismo tiempo
Notario.
1.b) Todas las anotaciones del Conservador se practican en determinados Libros que
la ley señala.
Los Libros fundamentales son el Repertorio, el Indice General, y los libros de
Registro, que son tres, el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y
Gravámenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
En todo caso, aunque originalmente el Conservador fue creado para llevar el registro de
la propiedad raíz, diversas leyes le han entregado el cuidado y mantención de otros
registros, como el Registro de Comercio, el Registro de Minería, el Registro de
Prenda Agraria, el Registro de Prenda Industrial y el registro de Prenda de Cosa
Mueble Vendida a Plazo.
1.c) El Registro es público y el Conservador se encuentra obligado a otorgar las
copias y certificados que se le soliciten (artículos50 y 51).
Ejemplos:
1.c.1)certificado de dominio vigente: el Conservador certifica que una determinada
inscripción de dominio se encuentra vigente a nombre de una determinada persona;
 30
1.c.2)certificados de gravámenes: en que consta la existencia de cargas o limitaciones
a la propiedad, y
1.c.3)certificados de prohibiciones: qe indican la existencia de impedimentos o no para
disponer de la propiedad. Habitualmente se solicitan todos en conjunto.
2. El Repertorio. Es un libro en el cual el Conservador debe anotar todos los títulos
que se le presente por estricto orden cronológico de llegada, cualquiera sea su
naturaleza. Es un libro que se abre cada año. Su reglamentación se encuentra en los
artículos 21 a 30, y artículo 38 del Reglamento.
Importancia de las anotaciones en el repertorio:
La relevancia de este libro es que, como en él deben anotarse todos los títulos,
cualquiera que sea su naturaleza, en forma cronológica (incluso con indicación de hora
de llegada), la anotación más antigua en este libro prefiere a la posterior cuando exista
colisión o incompatibilidad entre ambas.
Las menciones que debe contener la anotación en el Repertorio se señalan en el
artículo24 del Reglamento.
3. El Registro. Como ya lo señalamos, conforme al artículo31 del Reglamento se
compone de tres libros, todo ellos anuales (artículo36 del Reglamento).
El artículo 32 del Reglamento nos señala que se inscribirán en el Registro de
Propiedad las translaciones de dominio (transferencias, transmisiones y adquisiciones
por prescripción).
En el Registro de Hipotecas y Gravámenes se inscribirán las hipotecas, los censos, los
derechos de usufructo, uso o habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravámenes semejantes.
En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar se inscriben las
interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artículo
53 Nro.3.
En los mismos registros, y al margen de las inscripciones respectivas, se inscribirán
las cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones
practicadas en ellos (artículo33).
 31
Las formas de llevar estos registros están señaladas en los artículos34 y sgtes.
Al final de cada uno de estos registros el Conservador archivará los documentos que
dicen relación con las inscripciones, conforme lo prescrito en el artículo39 y 40, como
planos de loteos.
Asimismo, de cada registro el Conservador debe llevar un índice parcial (artículo41) y
en un apéndice a dicho índice inventariará los documentos agregados al final del
registro (artículo42).
4.El Indice General. Conforme lo dispuesto en los artículos43 y siguientes, el
Conservador debe llevar un Indice General, por orden alfabético, y en él se abren las
mismas partidas que las de los índices particulares (artículo43). Es anual (artículo45)
y contiene los datos señalados en los artículos44 y 46.
5. Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse. Los artículos52 y 53
del Reglamento señalan, respectivamente, los títulos que deben inscribirse y los títulos
que pueden inscribirse.
Títulos que deben inscribirse:
El artículo52 señala cuales son los títulos que obligatoriamente deben inscribirse,
aunque la numeración no es taxativa, ya que la ley señala otros títulos que requieren
obligatoriamente de inscripción, como las inscripciones sucesorias que mandan los
artículos 688 del Código y 55 del Reglamento. Esto no implica que los interesados
están obligados a inscribir estos títulos; la verdad es que son libres de pedir dichas
inscripciones. Lo que sucede es que mientras tales inscripciones no se practiquen no
se obtendrán los efectos principales derivados de los títulos.
Así, mientras no se inscriba la compraventa, no se habrá efectuado la tradición y el
comprador no se habrá convertido en dueño ni poseedor del inmueble.

Títulos que pueden inscribirse:

El artículo 53, por su parte, señala los títulos cuya inscripción, no siendo obligatoria,
se permite para obtener ciertos efectos particulares de cada una de ellas, como sucede
con el arrendamiento (artículo 1962).
 32
Merece sí, el artículo 53 N°.3, un alcance respecto de las prohibiciones judiciales, ya
que estas, mientras no se practiquen, no producen efecto ante terceros (artículos 296,
297 y 453 del Código de Procedimiento Civil), y sólo lo tendrán entre las partes.
6. Modo, forma y solemnidad de practicar las inscripciones. Corresponde a una
materia muy reglamentaria tratada en los títulos VI y VII del Reglamento, artículos
54 y siguientes.
7. Conservatorio competente para practicar las inscripciones.
Conforme lo dispuesto en los artículos 687 del Código, 54 del Reglamento y 659 del
Código de Procedimiento Civil, es competente el Conservador que ejerza jurisdicción
en el territorio en que se encuentra emplazado el inmueble.
Si el inmueble se encuentra emplazado en dos o más territorios debe inscribirse en
todos ellos, de forma que si está inscrito sólo en algunos y no en todos, la inscripción
pierde toda eficacia y se tiene a todo el predio como no inscrito.
8. Quienes pueden pedir las inscripciones. Conforme los artículos 60 y 61 lo pueden
hacer los interesados por sí o por medio de mandatarios o representantes legales.
9. Documentos con que se requiere la inscripción. La inscripción se solicita exhibiendo
copia auténtica del título o del decreto judicial (artículos 690 del Código y 57 del
Reglamento). Al referirse a documentos auténticos se está aludiendo a instrumentos
públicos, y sólo éstos pueden inscribirse. Cabe hacer presente, además, que las
menciones de la inscripción se extraen precisamente del título.
Algunos efectos relevantes del Registro.
Efectos de la anotación en el Repertorio. Según lo ya expresado, cada vez que se
requiera al Conservador la inscripción de un título, lo primero que hará será anotar dicha
solicitud en el Repertorio.
Esta anotación en el Repertorio es obligatoria para el Conservador, aunque rehuse
después practicar la inscripción por cualquier causa, justificada o no (artículo 15).
La primera gran importancia del Repertorio es que, convertida la anotación en
inscripción en el Registro respectivo, dicha inscripción surte todos sus efectos desde la
 33
fecha de anotación en el Repertorio. Por ello el artículo 24 señala en su N°4º que la
anotación en este libro deberá indicar la hora, día y mes de la presentación.
Cabe destacar, asimismo, que la anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a
los dos meses si es que no se convierte en inscripción (artículo 15 inc.2º) o antes, si el
interesado renuncia a la inscripción (artículo 67).
El plazo de dos meses, por ser de caducidad, opera de pleno derecho por el solo hecho
de no encontrarse practicada la inscripción al término de los dos meses. Sin embargo,
se ha señalado que este plazo no opera de esta forma cuando la inscripción no ha
podido practicarse por una prohibición judicial de hacerlo o cuando se ha reclamado
judicialmente de la negativa del Conservador de inscribir el título presentado, caso en
el cual la inscripción que se practique (subsanados los obstáculos), aunque hayan
transcurrido más de dos meses, conservará su número de repertorio original y, por
ende, producirá todos sus efectos, desde la fecha del repertorio original.
Practicada una inscripción en el Repertorio, pueden anotarse otras inscripciones
incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble, y ello es así porque
mientras la anotación no se convierte en inscripción, dicha anotación es sólo
presuntiva. Lo que resulta más extraño o improbable es que puedan llegar a
materializarse ambas anotaciones cuando son incompatibles.
En todo caso, atendido lo dispuesto en el artículo 17, siempre tendrá preferencia la
inscripción cuyo número de repertorio sea el más antiguo, aunque materialmente se
haya practicado después de una inscripción pero cuyo repertorio es posterior.
Por la razón señalada, tiene gran importancia el denominado “Certificado de
Repertorio”, por medio del cual el Conservador certifica que solicitudes de inscripción
se han verificado en los últimos 60 días en el Repertorio, se hayan o no convertido en
inscripción.
Obligación del Conservador de inscribir los títulos que se le presenten y causales de
negativa. Conforme lo dispuesto en los artículos12, 13 y 70 del Reglamento, el
Conservador deberá inscribir los títulos que se le presenten, sin mayor retardo.
 34
Sin embargo, eventualmente podrá negarse a inscribir, en las situaciones prescritas
en los artículos13 y 14, debiendo en este caso estampar en el propio título el motivo
del rechazo (artículo 14 inc.final) y dejando constancia de ello en el Repertorio
(artículo 25).
El afectado por el rechazo podrá reclamar del rechazo ante el juez competente
(artículos 18 a 20).
Disposiciones que facultan al Conservador a rechazar la inscripción de un título:
1) El artículo13 contiene una sola causal, no obstante ser genérica: “cuando la
inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”; y luego se dan diversos
ejemplos.
De la revisión de los ejemplos se puede observar que la norma se está refiriendo a
defectos referidos a las formas de los títulos. Mas existe un ejemplo que nos puede
hacer dudar de esta conclusión: el ejemplo penúltimo que se refiere al caso en que “es
visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente”.
Este ejemplo ha generado alguna discusión entre aquellos que señalan que atendido el
contexto de la norma no puede referirse a cualquier vicio de nulidad absoluta sino
cuando estos vicios digan relación con las formas externas del acto; y por otro lado
quienes señalan que puede tratarse de cualquier vicio de nulidad.
Parece ser que, conforme el criterio de nuestros Tribunales, el ejercicio que el
Conservador haga de esta prerrogativa se encontrará siempre ante dos limitaciones:
a) el defecto que presente el título siempre deberá dar lugar a la nulidad absoluta; y
b) atendida a la expresión “visible en el título” empleada por la norma, deberá tratarse
siempre de vicios que aparezcan de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que se
aprecien de la sola lectura del título o documento que se presenta al Conservador
para su inscripción.
2)Por su parte, el artículo14 contempla dos situaciones, aunque la segunda, en
realidad, contiene a la primera. Ambas se refieren, al igual que las del artículo13, a
defectos formales. Con esto, sólo se busca mantener la correlación de las inscripciones,
 35
mas este pequeño seguro no hace infalible nuestro sistema registral, que no tiene la
característica de ser legalista.
Contenido de las inscripciones.
El profesor Peñailillo destaca que la inscripción es fundamentalmente un extracto o
resumen del título de que se trata. El Código en los artículos 690 y siguientes y el
Reglamento en los artículos 54 y siguientes establecen las formalidades de las
inscripciones que han de practicarse en los Registros.
Sobre el particular, es conveniente destacar:
a) Cuando la inscripción es tradición, es decir, cuando lo que debe inscribirse es un
título translaticio de dominio, será necesario que la inscripción sea firmada por ambos
interesados (artículos 78, 83, 60 y 61 del Reglamento).
Ello atendido a que este tipo de inscripciones configuran un acto jurídico, una
convención, y como tal requiere de la concurrencia de las voluntades de tradente y
adquirente.
El tema ha sido objeto de examen atendido a que ha sido usual por los otorgante del
título de incluir una cláusula por la cual “se faculta al portador de copia autorizada
del título para requerir su inscripción en el registro respectivo del Conservador
competente”.
La discusión se ha generado al momento de evaluar la validez de dicha cláusula, lo que ha
llevado a fijar su naturaleza jurídica.
Inicialmente se señaló que correspondía a un mandato a persona indeterminada. Pero
esta concepción se enfrentaba a dos problemas:
1)no puede existir mandato al portador, pues faltaría la determinación de una parte,
lo que resulta especialmente relevante si consideramos que el mandato es considerado un
contrato intuito persona; y
2)además, faltará la aceptación del mandatario, por lo que mientras ello no suceda
ningún contrato de mandato se habrá celebrado.
En relación a esta discusión y los problemas que se suscitan, el profesor Peñailillo, en un
artículo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (Tomo 81, primera parte,
 36
págs. 69 y siguientes) sugiere que dicha cláusula es una oferta de mandato a persona
indeterminada y por ende debe regularse por las normas propias de la oferta (artículo
97 y siguientes del Código de Comercio), y por ende es un acto unilateral
subjetivamente complejo, pues lo otorgan tradente y adquirente, que admite
retractación y en que la aceptación debe ser oportuna (para lo cual deberá tenerse
presente que la oferta a persona indeterminada, según este autor, no caduca en un plazo
específico).En todo caso, precisa que también podría explicarse el punto señalando que
se trataría de un acto de “apoderamiento” (de otorgar poder), que es unilateral y por
ende cobra vida propia desde que se emite.
b) Los artículos 692 del Código y 80 del Reglamento prescriben que deberá
mencionarse en toda inscripción los datos de la inscripción precedente.
Esta mención es indispensable para mantener el encadenamiento de las inscripciones
sobre un determinado inmueble. Para que esto tenga lugar, la propiedad debe ser de
aquellas que ya cuentan con inscripción.
Se ha discutido si la falta de esta mención acarrea la nulidad de la inscripción,
sosteniéndose que en este caso la sanción corresponde a la mencionada en el artículo
696 del Código (no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripción no se efectúe de la manera reglamentaria).
Junto con lo dispuesto en las normas citadas, el Conservador practica una
subinscripción al margen de la inscripción precedente una nota de referencia a las
posteriores, sin perjuicio que en nuestro sistema registral una nueva inscripción
cancela por el solo hecho de practicarse a las anteriores vigentes, que es lo que se
llama cancelación virtual, pero se practican estas subinscripciones atendida su
evidente utilidad, y ello .no obstante el tenor del artículo 92 del Reglamento que señala
que estas subinscripciones de referencia se practican al margen de las inscripciones “no
canceladas”
Ausencia de menciones en el título: Artículo 82.
Es necesario distinguir: a)referencia a los linderos.
b)referencia a los datos de la inscripción precedente.
 37
El profesor Peñailillo considera que en caso de omitirse los linderos no podría el
Conservador suplir el defecto, siendo procedente la negativa en conformidad a los
artículos 13 y 78 n° 4.
Tratándose de los datos de la inscripción precedente, el profesor Peñailillo considera
que por tratarse de un dato que consta en el Registro podría sugerirse una respuesta
positiva, pero igualmente el Conservador podría negarse a inscribir en base a lo
dispuesto en los artículos 13 y 80
Errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario practicar una vez
practicada la inscripción: Si rectificaciones se fundan en el mismo título inscrito, se
efectúa mediante subinscripción, pero si se basan en un nuevo título, debe practicarse
una nueva inscripción, salvo que el antecedente sea una sentencia, pues en dicho caso
procede la subinscripciójn (artículo 89 inciso final).
Plazo para inscribir. No existe realmente un plazo dentro del cual deban inscribirse los
títulos. Por lo tanto, habrá que estarse a ellos, y podrán inscribirse desde que éstos -los
títulos- adquieran eficacia y por todo el tiempo que mantengan su vigencia.
Inscripción de propiedades no inscritas en el sistema del Reglamento. El artículo 693
del Código y el artículo58 del Reglamento señalan la forma de practicar la inscripción de
los títulos sobre propiedades que nunca antes han sido registradas.
La inscripción se hará previo tres avisos en un periódico del departamento o de la
capital de provincia y de un cartel fijado por a lo menos quince días en la oficina del
Conservador.
Se critica porque sólo permite la inscripción de transferencias por actos entre vivos, y
no de otros títulos, como la prescripción o la sucesión por causa de muerte. También se
discute si la sanción por la omisión de alguna de las formalidades prescritas es la
nulidad absoluta de la inscripción o la inoponibilidad de tal inscripción ante los
terceros.
Normativa sobre saneamiento de títulos.
Nuestro legislador se han preocupado habitualmente de establecer sistemas para sanear
los títulos de las propiedades que mantienen irregularidades registrales.
 38
Actualmente se encuentra en vigencia el DL 2695 de 1979 que “Fija Normas para
Regularizar la Posesión de la Pequeña Propiedad Raíz y para la Constitución del Dominio
sobre ella”. Esta normativa es aplicable a los poseedores materiales de predios rurales
y urbanos, cuyo avalúo para fines del impuesto territorial se menor 800 o 380 UTM,
respectivamente, y que carezcan de título inscrito (artículo 1º).

El título en este caso lo otorga por Resolución del Secretario Regional Ministerial
respectivo del Ministerio de Bienes Nacionales.
Los requisitos que debe reunir todo interesado están mencionados en el artículo2º y
son:
1) Haber estado, por sí o por otra persona a su nombre, en posesión del inmueble al
menos 5 años en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad (pero el
artículo 3º permite agregar la posesión de los antecesores para completar el plazo de 5
años);
2)Acreditar que no existe juicio pendiente en que se discuta el dominio o posesión de
inmueble.
Ambas circunstancias pueden acreditarse mediante declaración jurada del propio
interesado (artículos 6º y 7º).
Procedimiento:
Los artículos 10 y siguientes señalan el procedimiento respectivo.
a)Presentación de la solicitud.
b)publicación de la solicitud: dos veces en un periódico y fijar carteles por 15 días en
los lugares que el Ministerio determine, a fin de permitir a los interesados oponerse
en el plazo de 30 días.
c)Si no hay oposición se dicta una Resolución ordenando la inscripción, la que junto al
plano de la propiedad, se agregará al final del Registro de Propiedad respectivo.
d)Si hay oposición, los antecedentes pasan a la justicia ordinaria para su
conocimiento y resolución.
Resolución del Ministerio de Bienes Nacionales:
 39
La resolución del Ministerio se considera justo título y practicada la inscripción el
interesado adquirirá la calidad de poseedor regular para todos los efectos legales,
aunque existieren sobre todo o parte de la propiedad regularizada otras inscripciones
que no hayan sido materialmente canceladas (artículo 15)
Adquisición del dominio:
Transcurrido un año completo de posesión inscrita el interesado se hará dueño del
inmueble por prescripción (artículo 15 inc.2º) y por ello, vencido dicho plazo
prescriben las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o
habitación, servidumbres activas e hipoteca relativas al inmueble, las que se
entenderán canceladas por el solo ministerio de la ley (artículo 16).

Prohibición:
Durante el plazo de un año contado desde la inscripción quedan los interesados
afectos a la prohibición legal de gravar o enajenar el inmueble regularizado (artículo
17).
Derechos de los terceros afectados:
Los terceros afectados tienen derecho a oponerse a la solicitud (artículos 19 y
siguientes), ejercer sus acciones de dominio (artículos 26 y siguientes) para lo cual
tendrán el plazo de un año contado desde la nueva inscripción, o de ser compensados en
dinero (artículos 28 y siguientes) si no han ejercido las acciones precedentes, para lo
cual contarán con un plazo de 5 años contados desde la inscripción.
Delito en caso de obtención maliciosa del reconocimiento:
El artículo 9º sanciona criminalmente al que maliciosamente obtuviere el
reconocimiento de la calidad de poseedor regular, caso en el cual, junto a la sanción
criminal, se procederá a la cancelación de la inscripción.
Tradición de cuota de un inmueble.
Es necesario distinguir entre:
 40
1)Tradición de cuota de una cosa singular: Si lo que se transfiere es una cuota de una
cosa singular tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan que ella participa de la
naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
De esta forma, la tradición se hará conforme las normas de los artículos684 o 686,
según sea el caso.
Sin embargo, más discusión ha generado la denominada “enajenación de cuota de una
universalidad, referida a un bien determinado”.
El problema planteado se genera cuando un comunero en una universalidad transfiere su
cuota pero no en la universalidad sino que tan solo respecto de uno de los bienes que la
integran (ello resulta de por sí inconveniente atendido el carácter declarativo de la
adjudicación, pues si en definitiva al comunero que cedió su cuota en un bien determinado
de la universalidad no se le adjudica dicho bien en la partición, quien adquirió la cuota
sólo habrá comprado derechos en cosa ajena).
En estos casos la tradición de dicha cuota en un bien que pertenece a una universalidad
tendrá lugar en la misma forma que hemos indicado para los bienes singulares
(artículos684 o 686, según sea mueble o inmueble).
2)Tradición de cuota de una universalidad. Para dar una respuesta habrá que definirse
respecto de las discusiones doctrinarias sobre el concepto de universalidad, y sobre los
de universalidad de hecho y de derecho, esto es, si existe entre nosotros universalidad
de derecho, y si hay comunicabilidad entre la cuota en la cosa universal y los bienes
que la componen.
Sin perjuicio de ello, tratándose de la tradición de un cuota en una universalidad de
hecho deberá hacerse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la
componen.
Por su parte, en lo que dice relación con la tradición de cuota en una universalidad
jurídica presupone asumir algunas de las soluciones que se han dado a los problemas
antes planteados.
Reconstitución de inscripciones: Procedimiento establecido en ley 16.665, que se
aplica también a la reconstitución de escrituras públicas.
 41
Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
Atendidos los notables cuestionamientos que ha generado lo dispuesto en el artículo
688 del Código (y 55 del Reglamento), cabe hacer mención especial a las inscripciones
que deben practicarse para que los herederos puedan disponer de los bienes
hereditarios.
Cabe hacer presente que los herederos adquieren sus derechos en la herencia por el
modo de adquirir sucesión por causa de muerte. Este modo opera al deferirse la
herencia. Y la herencia se defiere al momento de fallecer el causante (artículos 951 y
sgtes.). Por ello es que la posesión legal de la herencia se produce al deferirse la
herencia por el solo ministerio de la ley.
Sin embargo, la posesión legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de
manera alguna de un inmueble mientras no se practiquen las inscripciones que
manda el artículo688 (55 del Reglamento).
Estas inscripciones se ordenan por fines de publicidad y para mantener la historia de
la propiedad raíz, pues el dominio se habrá adquirido por el heredero por sucesión
por causa de muerte, como se dijo, y en este caso, entonces, la inscripción no será
tradición.
Estas inscripciones son las siguientes:
1º La inscripción del decreto judicial (sucesiones testadas o mixtas) o resolución
administrativa (sucesiones intestadas) que otorgue la posesión efectiva. El primero en el
Registro de Propiedad correspondiente y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas
2º La denominada “inscripción especial de herencia”. Esta inscripción se practica por
cada uno de los inmuebles que eran de propiedad del causante y se hace a nombre de
todos los herederos. Pero cuando la propiedad pertenecía a la sociedad conyugal, esta
inscripción especial de herencia se practica a nombre del cónyuge sobreviviente y de
todos los herederos (artículo30 de la Ley 16.271, Ley sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones).
 42
Esta inscripción se practica en el Conservador del lugar en que estaba inscrita la
propiedad. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno de los
bienes raíces hereditarios.
3º Finalmente, cuando los herederos efectúan la partición de la comunidad
hereditaria, con el instrumento en que consta dicha partición se practica la
inscripción de la adjudicación a nombre del respectivo heredero (habrá que siempre
tener en vista el carácter declarativo de los actos de partición). Con esta inscripción el
heredero adjudicado puede disponer por sí solo de los bienes hereditarios
En todo caso, nada impide que en la partición se pueda adjudicar un bien a más de un
heredero, caso en el cual se formará una comunidad sobre cosa singular, y en tal caso
podrá el heredero disponer por sí solo de su cuota en el dominio).
Sanción en caso de omitirse estas inscripciones:
Al respecto la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha manifestado una notable
variedad, llegando a sostener cinco interpretaciones diversas una de otra. Así:
Primera interpretación: Se resolvió que la hipoteca de un inmueble hereditario, sin
que previamente se hubieran practicado las inscripciones que señala el artículo 688
era nula absolutamente por objeto ilícito, porque la disposición citada sería de orden
público en razón de que organiza el registro Conservatorio de Bienes Raíces,
establecido en interés general.
Segunda interpretación: Resuelve que es nula absolutamente la venta de un inmueble
hereditario sin practicar las inscripciones del artículo 688, porque este precepto es
prohibitivo, y tendría tal carácter porque prescribe que los herederos no podrán disponer
de un inmueble “en manera alguna”.
Tercera interpretación: Resuelve que son nulas las ventas voluntarias, pero no las
forzadas, porque el artículo 688 prohíbe la venta a los herederos mas no a la justicia.
Cuarta interpretación: Dispuso que el contrato o título que otorga el heredero en
favor del tercero adquirente es válido porque no importa “disponer o enajenar”, pero
la tradición será nula por ser ella “enajenación”, y lo que el artículo 688 prohíbe es
“disponer”.
 43
Quinta interpretación: Resuelve que es válido el contrato o título y que la tradición
subsiguiente no es nula sino que inoperante, porque el tercero no adquiere el derecho
de dominio o el derecho real respectivo, sino que queda colocado en calidad de mero
tenedor de la cosa. Su razón o fundamento se encuentra en que se estima que la sanción
para el caso de omisión de las inscripciones del artículo 688 es la que prescribe el
artículo696, que prescribe que el adquirente no adquiere ni siquiera la posesión del
respectivo derecho mientras tales inscripciones no se practiquen.
A raíz de esta última interpretación la doctrina ha manifestado que tal solución no
resulta satisfactoria por lo siguiente:
a) el mero tenedor reconoce dominio ajeno, y en este caso el tercero que adquiere el
inmueble del heredero sin practicar previamente las inscripciones del artículo 688 no
reconoce dominio ajeno de nadie, y ha practicado inscripción posesoria a su favor, por lo
que resulta claro que tiene ánimo de señor y dueño, y por ende es poseedor de la cosa,
aunque lo sea sin derecho;
b)el artículo 696 a lo que resta eficacia es a la posesión efectiva del respectivo
derecho, pero no impide la posesión material del inmueble; y
c)el artículo 696 se refiere a los títulos cuya inscripción no se efectúa conforme los
artículos anteriores, y esos títulos serían los translaticios de dominio o constitutivos de
derechos reales, y el artículo 688 ordena practicar ciertas inscripciones para
mantener la historia de la propiedad raíz, sin que ello proceda a consecuencia de un
título.
Por las razones expuestas, alguna doctrina ha señalado que la sanción aplicable a la
omisión de las inscripciones del artículo 688 es la nulidad relativa, por las siguientes
razones:
1)Porque las inscripciones del artículo 688 se exigen en razón de la calidad de
heredero que desea disponer, es decir, en relación a la calidad o estado de una parte; y
2)Porque la nulidad relativa admite saneamiento por ratificación, lo que operará en
este caso cuando se practiquen definitivamente las inscripciones del artículo 688
inicialmente omitidas.
 44
En todo caso, estiman que el adquirente será siempre poseedor y nunca mero
tenedor.
Pero esta última solución también merece reparos:
a)admitir que la sanción sea la nulidad relativa implica admitir que el vicio puede
sanearse por prescripción, lo cual no es posible al tenor de lo dispuesto en el artículo
688 que impide que surta efectos toda enajenación mientras no se practiquen las
inscripciones que allí se mandan; y
b)en el precepto del artículo688 prevalece más bien el carácter de solemnidad previa
más que de formalidad exigida en razón de la calidad de heredero. Se dice que tales
inscripciones son solemnidades que la ley exige para mantener la historia de la propiedad
raíz, lo que cumple con una finalidad de orden público. Resulta evidente que tales
inscripciones buscan mantener la organización del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces más que proteger al heredero.
Conclusión: Parece ser que en lo que existe mayor acuerdo en la doctrina es que el
artículo 696 debe entenderse relacionado con el artículo 679. Conforme a ello puede
afirmarse que la enajenación de un bien hereditario sin cumplir previamente con las
inscripciones del artículo 688 no produce la transferencia del dominio, pero coloca al
adquirente en posesión del inmueble, lo que le permitirá adquirir el dominio por
prescripción. Pero si se practican a posteriori las inscripciones omitidas ello hará que
el adquirente adquiera el dominio, pues la sanción del artículo696 se aplica
“mientras” las referidas inscripciones no se practiquen.

La inscripción en la prescripción.
Conforme lo dispuesto en los artículos 689 y 2513 del Código y artículo 52 Nro.1del
Reglamento, la sentencia que declara la prescripción adquisitiva debe inscribirse en
el Registro de Propiedad del Conservador. Como en este caso la prescripción es el
modo de adquirir, tal inscripción no es tradición y por ende tiene por finalidad la
publicidad y la mantención de la historia de la propiedad raíz, y para gozar de los
beneficios de la posesión inscrita.
 45
Tradición del derecho real de herencia.
Sólo una vez fallecido el causante el heredero puede disponer de su herencia o cuota
hereditaria. Mientras el causante vive, los pactos sobre su sucesión adolecen de objeto
ilícito (artículo1463).
El Código se ocupa del derecho real de herencia a propósito de las normas sobre
cesión, en los artículos1909 y 1910, aunque en realidad dichas normas dicen relación
más propiamente con su tradición.
Asimismo, la transferencia del derecho real de herencia, requiere de título
(compraventa, donación, etc.) y de modo de adquirir (la tradición).
La compraventa del derecho real de herencia requiere, en todo caso, de escritura
pública, atendido lo prevenido en el artículo1801 inc.2º.
En todo caso, los artículos1909 y 1910 se limitan a indicar algunos efectos de la
transferencia del derecho real de herencia, mas no indica en forma precisa como se
efectúa la tradición.
Esta falta de regulación legal, agregada a la sabida discusión sobre la existencia o no
de universalidades jurídicas en Chile ha significado que dos posturas se disputen la
solución.
Por un lado, algunos autores, como don José Ramón Gutiérrez fundados en lo
dispuesto en el artículo 580, sostienen que la herencia es clasificable de mueble o
inmueble, según los bienes que la componen. Y determinado lo anterior, para efectuar
su tradición se le aplicará el artículo 684 si está compuesta de muebles, o el artículo
686 si está compuesta de muebles e inmuebles o solamente de inmuebles.
Otros autores, entre los que destaca don Leopoldo Urrutia, fundados en al
circunstancia de que el derecho real de herencia es una universalidad jurídica
independiente de las cosas que la forman, y no teniendo una forma especial para
efectuar su tradición, conforme a la ley, deben aplicársele las reglas generales de
tradición, que son las de los artículos 684 y siguientes.
Por su parte, Enrique Silva Segura, sugiere que no debe confundirse el derecho real de
herencia con el derecho de dominio sobre los bienes que componen la herencia, sobre
 46
los cuales entre los herederos se forma una comunidad de dominio. En base a esta
distinción, se sostiene, se puede encontrar una solución más clara. Así, si lo que se
transfiere es el derecho real de herencia, la tradición deberá hacerse, a falta de norma
especial, conforme la norma general del artículo684. Pero si lo que se transfiere es
una cuota en la comunidad de dominio sobre los bienes del causante deberá
examinarse la naturaleza de los bienes para determinar su forma de tradición.
Tradición del derecho real de servidumbre.
Conforme lo dispuesto en el artículo 698 del Código la tradición del derecho real de
servidumbre no se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador,
sino que mediante escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el
adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la misma en la que se contenga el título,
pues como toda tradición, en este caso también se requiere título y modo.
Por la razón anotada, de que la tradición se efectúa por escritura pública, es que el
Reglamento del Conservador enumera la tradición entre los títulos que pueden
inscribirse (artículo 53 Nro.2) y no entre los títulos que deben inscribirse (artículo
52).
Hace excepción al principio señalado la tradición del derecho real de servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos, que sólo puede adquirirse por medio de escritura
pública debidamente inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (artículo1º de la
Ley 6.977 de 1941).
Tradición de los derechos personales o créditos.
Los derechos personales o créditos son bienes incorporales y, como tales, susceptibles
de ser transferidos por acto entre vivos o por causa de muerte.
Cuando la transferencia es por acto entre vivos operará mediante un título
(compraventa, donación, etc.) y el respectivo modo de adquirir (tradición).
El artículo 699 del Código señala que la tradición de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario. En esta disposición la expresión título está empleada en el sentido de
instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra escriturado.
 47
Los artículos 1901 y siguientes se refieren, a su vez, a la cesión de los créditos
personales, y en verdad, más que cesión, se refieren a la tradición de dichos créditos.
En estas normas se tratan los efectos de la cesión o tradición.
El artículo 1901 reproduce en gran medida el artículo 699. Por su parte, el artículo
1902 señala que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, es
decir, es inoponible a éstos, mientras la cesión no haya sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por éste. De esta forma, mientras no se notifica la
cesión si el deudor paga a su primitivo acreedor (el cedente), el pago será válido.
La tradición de los créditos personales se verifica, entonces, por la entrega del título, o
más propiamente, del documento en que consta el crédito. Dicha entrega podrá ser real
o simbólica, según lo ha señalado la jurisprudencia, aunque la doctrina discute la
posibilidad de que se pueda transferir simbólicamente el título, atendido a que rigen en
esta materia normas especiales, y no la general del artículo 684.
Si el título no consta por escrito, se ha estimado que igualmente puede efectuarse la
tradición, ya no por la entrega del documento en que consta el crédito, que no existe,
sino que significándolo mediante una cláusula especial en la cesión respectiva en que
se exprese que se transfiere dicho crédito.

LA POSESION Y LA PRESCRIPCION

LA POSESIÓN

Definición y elementos

El Código define la posesión en el inciso primero del artículo 700: "es la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que él dueño o él que se da por
tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
él" (inc. 1°).
De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida
por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el ánimo de dueño. Ambos deben concurrir
copulativamente (salvo la extraña posesión del artículo 722).
1)La tenencia (corpus): Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se
dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los
inmuebles, en relación con la capacidad física del hombre, ha conducido siempre a
estimar esta aprehensión o contacto en términos no muy materializados.
 48
2)El ánimo de dueño (animus): Es éste un elemento intelectual, que consiste en tener
la cosa como dueño, sintiéndose propietario de ella.

La posesión en su relación con el dominio

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que
pueda hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o
señorío. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a
poseer" (jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio. Pero, por otra
parte, es también frecuente que una persona detente una cosa con el ánimo de señor,
sin que sea el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una figura
autónoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situación de hecho,
a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado jus
possessionis). De esta forma, en el primer supuesto, se está ante un poseedor con
derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a
poseer; por cierto que este último se encontrará generalmente en vías de ganar el dominio
mediante la prescripción. Esta última situación, además, implica admitir la existencia
de dueños que no tienen la posesión. En todo caso, lo normal es que ambos, jus
possidendi y jus possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la
posesión; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ahí lo justificado de la presunción
de que el poseedor se reputa dueño (artículo 700, inciso segundo)

Ventajas o utilidad de la posesión:

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la
posesión confiere varias ventajas, entre las que pueden señalarse:

a)Permite adquirir el dominio de la cosa inmediatamente por medio de la ocupación,

tratándose, eso si de cosas que carezcan de dueño (artículo 606)

b)Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de

cierto lapso tiempo, concurriendo los demás requisitos legales (artículos. 683, 2498 y
siguientes).

c)Otorga una presunción legal de dominio (artículo 700, inc. 2°);

d)Está protegida con las acciones posesorias (artículos 916 y siguientes.) y, en ciertas
situaciones, con la reivindicatoria (llamada aquí "acción publiciana", artículo 894);

e)En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (artículo 907, inc.
3º).

Cosas susceptibles de posesión

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Del propio artículo 700 queda claro que la posesión ha de recaer sobre cosas
determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el
dominio. No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas, o indicadas sólo por su
género (RDJ.,t. 16, p. 593).

Posesión de cosas incorporales:

En nuestro Código, por los artículos. 700 y 715 queda claro que se comprende a los
bienes corporales como a los incorporales, pero, no precisa el legislador en qué ha de
consistir esa posesión sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la
doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver artículo 430 del
CC. español), o, dicho de otra forma, el ejercicio fáctico de las facultades inherentes a un
derecho. En todo caso, bastante difícil resulta de aplicar la posesión a derechos
personales.

Cosas no susceptibles de posesión

a)En cuanto a las cosas corporales: no son susceptibles de posesión las que no pueden
apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso
público, etc.; pero los artículos 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una
suerte de protección posesoria).

b)En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del artículo 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos
son cosas incorporales, en la nomenclatura del Código (artículos 565 y 576). Ello se vería
confirmado por el artículo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de un
"poseedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores (Barros Errázuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, Nº
309; Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peñaherrera; Víctor: La posesión, Edit. Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V.
también RDJ., t. 46, p. 541). Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina
extranjera (De Ruggiero, Roberto, ob. cit., 1.1, p. 813, por ej.) que no es posible
extender la posesión a los derechos personales que no permiten un ejercicio continua-
do, como es posible en los derechos reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el
crédito). (Aunque puede responderse que, al menos en créditos de dinero, podrían
ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ej., cobrando periódicamente los
intereses.) Las legislaciones extranjeras también la limitan a los reales. Pescio, entre nosotros,
no acepta la posesión de los derechos personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el artículo
1576 se está refiriendo no propiamente a la posesión sino a un "titular" aparente del crédito; el Mensaje, en la
sección respectiva, confirmaría su afirmación (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 231; en el mismo sentido,
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p. 455. Mayores antecedentes en Guzmán Brito, Alejandro. Las cosas
incorporales... cit., pp. 149 y ss.).

Además, se discute si puede haber posesión sobre todos los derechos reales. Por lo que
se refiere al Código, luego de la generalidad del artículo 715, puede haber algunas dudas
sobre si quedan excluidos algunos: el artículo 882 impide ganar por prescripción las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar
 50
que ello es porque no pueden poseerse; en el título de las acciones posesorias, después que el
artículo 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el artículo 917 excluye de la protección
posesoria a los que excluye el artículo 882 y, posteriormente, el artículo 922 parece limitar esa protección al
usufructuario, al usuario y al habitador.

Clases de posesión

Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen: posesión regular o irregular;

posesión viciosa y no viciosa (útil e inútil). .

Con los textos positivos, posesión regular es la definida en el artículo 702 y posesión
irregular la definida en el artículo 708. Ambas conducen al dominio, cuando el
poseedor carece de él mediante la prescripción.

Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa,

la exenta de tales defectos. El Código conoce la clasificación, aunque no define cada
categoría. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la
clandestina (artículo 709), y define cada una (artículos 710 y 713). Con frecuencia se
ha llamado posesión útil a la no viciosa e inútil a la viciosa, para significar que la primera
presta la utilidad de conducir a la prescripción y no la segunda.

Posesión regular
Como se ha dicho, está definida en el artículo 702.
Del texto queda claro que son sus elementos: el justo título, la buena fe, y la tradición
cuando el título es traslaticio de dominio.

Referencia a los elementos de la posesión regular:

1. JUSTO TÍTULO

El Código no define lo que es título justo, ni siquiera lo que es título.

En todo caso, en materia posesoria, puede entenderse por "título" el hecho o acto en el
que se funda la posesión y por "título justo" el que por su naturaleza es apto para
atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido. En la definición se dice que es justo cuando
es auténtico, real y válido. Esto se agrega teniendo presentes los casos que el artículo 704 considera como títulos
injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deducción, el justo ha de ostentar las características opuestas.

Subclasificación o clases de justo titulo:

Según el artículo 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio".

Doctrinariamente se agrega el título declarativo. (El precepto aplica la distinción a los
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títulos justos, pero es aplicable también a los injustos: una venta nula es título injusto y
traslaticio de dominio.)
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1.a) Títulos constitutivos de dominio
Los enumera: ocupación, accesión y prescripción (artículo 703). Vale decir, a ciertos
modos de adquirir el dominio, el Código les atribuye el rol de títulos para poseer.
Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la
posesión, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán
como título constitutivo de posesión (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueño, la
ocupación no funcionará como modo, pero constituirá título para poseer la cosa).
Respecto a la ocupación como título posesorio, hay confirmación en el artículo 726.
Esta decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a
enjuiciarla. Ya se ha dicho que el título posesorio constituye la explicación o justificación al por qué se posee.
Entonces, admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo que
equivale a responden poseo porque sí; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupación como título
constituye una formalidad terminológica; en el fondo, se está admitiendo prescindir de título. Y así está reconocido
en los artículos 726 y 729.
La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripción dentro de los títulos
constitutivos, puesto que ella misma supone posesión (no figuraba en el Proyecto de
1853 ni en el inédito); lo que es efecto no puede constituir causa (ver Claro Solar, Luis,
ob. cit., t. VII, Nº 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nros. 68 y ss.). Aunque se ha intentado
justificar su inclusión en cuanto legitima la situación futura del poseedor irregular
que ganó el dominio por prescripción (ver Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 189, y RDJ.,
t. 45, p. 170).
En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las
accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el artículo 652 y en la accesión
de mueble a mueble).

1.b) Títulos traslaticios de dominio

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (artículo 703, inc. 3º); como la
venta, permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6º
del 703 precisa la situación de la transacción, la cual es también de esta clase de títulos,
cuando se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual
derecho, uno de los contendores recibe del otro un automóvil).

Estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son
títulos para poseer.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida
su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no
lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa
es título traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso específico no sea el dueño. Entonces, el
comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es poseedor en virtud de un título traslaticio de
dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artículo
704, será título justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para tener posesión regular. (Recuérdese que la
venta de cosa ajena es válida -según el artículo 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el Nº 3 del
artículo 704, como pudiera pensarse.)

1.c) Títulos declarativos

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Esta es una tercera clase de títulos que la doctrina reconoce y distingue de los
anteriores. El Código no le dedica una reglamentación especial, pero el artículo 703 y
otros preceptos demuestran que están contemplados.
Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situación de dominio,
preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qué afirma ser dueño, no está
respondiendo si aduce alguno de estos títulos; ellos no forman nuevo título para justificar posesión. Como sólo
declaran o aclaran una situación preexistente, para averiguar cuan legítima es la
situación del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o
acto con el cual entró a poseer.
Como sólo declaran lo existente, esta característica puede resultar favorable o
adversa para el titular; para quien tiene ese título. Si el derecho existía entre quienes
celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigüedad le favorece, pues nada
interrumpe o inicia, y tendrá la posesión en todo el tiempo intermedio (entre el acto
originario y el aparecimiento de este título declarativo). Pero, por otra parte, la tendrá
con la calidad originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada había entre ellos (entre
los autores del título) y el derecho pertenecía a un tercero, con este título, por ser
declarativo, nada obtiene el titular.

El artículo 703 contiene a varios de estos títulos declarativos.

c.1)Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de

partición.
Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta
el juez partidor en las particiones efectuadas ante él; y con "actos legales de
partición" se hace referencia a la convención en la cual los interesados se parten la
comunidad por acuerdo entre ellos.
Es conveniente recordar que el Código chileno -apartándose de la,doctrina romana que
consideraba a la adjudicación un título traslaticio y constituía, por tanto, un acto de
enajenación- estableció para la adjudicación un efecto declarativo (artículos 1344 y 718).
De esta forma respecto del dominio la adjudicación tiene sin duda un efecto
declarativo (el adjudicatario es considerado dueño de lo que recibe en adjudicación,
desde el día en que se originó la comunidad y no desde el día en que se le adjudicó). Pero
respecto de la posesión, la situación queda como un problema, al menos aparente, al
enfrentarse por una parte el citado inc. 4º del 703 y, por otra, el 718. Según el 703,
estos títulos pertenecen a los traslaticios, y según el 718 son declarativos. En definitiva,
respecto de la posesión, la adjudicación (sea proveniente de la sentencia del partidor o
del acuerdo de los comuneros) ¿tiene un efecto traslaticio o declarativo?
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el artículo 1344), en materia
posesoria se le considera título traslaticio. Y es así por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los
traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que señala, se estaría refiriendo, igual que el artículo 1344, al efecto
declarativo respecto del dominio (ver Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por él).

En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al dominio, tiene efecto declarativo (es
título declarativo). Y es así por el tenor del artículo 718. Y cuando el artículo 703 la considera título traslaticio, se
estaría refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional, a extraños. Esta última afirmación
requiere una aclaración. En la práctica -y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente el término
 54
"adjudicación" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por remate, en el
proceso particional. Auténtica adjudicación existe sólo entre comuneros, pero como el término suele usarse en este
sentido impropio, esta tesis estima que ése sería él sentido empleado en el 703 y se aplicaría, por tanto, sólo a esas
"adjudicaciones" a extraños.
Dirimir la disyuntiva teórica trae consecuencias prácticas. El profesor Peñailillo entregra el
siguiente ejemplo: En 1980 A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la
comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueño la reivin dica. El
reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario sólo es
poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A sostiene que la
adjudicación es título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los
demás requisitos de la posesión regular, ya ha ganado la cosa por prescripción, de dos años, que cumplió en 1982.

c.2)Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la
existencia de un derecho.
Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa el inc. 5º: "no forman
nuevo título para legitimar posesión".
Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una
situación, discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se
originó.
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es que las
sentencias no creen derechos o situaciones; sólo declaran derechos preexistentes, acla-
ran situaciones conflictivas. Además, privándoseles de esa virtud de formar nuevo
título, se evita que se fragüen litigios (con una contraparte coludida) por quienes
carecen de título, o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.

c.3)La transacción. Está definida en el artículo 2446. Para calificarla en cuanto título
posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc. final), entre el acuerdo
transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no
disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la
controversia). Respecto de la cosa disputada, la transacción es título declarativo;
respecto de las no disputadas, es título traslaticio.
Ejemplo en cuanto título declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se
acuerda que el predio queda para A (y se acordó así porque por su parte A dio a B un
camión). Como el título es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde
el tiempo que él mencionaba cuando lo discutían y con base en el acto que él mencionaba cuando lo discutían.
Ejemplo en cuanto título traslaticio: Cuando se acordó que el predio quedaba para A,
éste dio a B un camión (prestación que condujo a B a acceder que el predio quedare
para A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transacción es título
traslaticio; es nuevo título; justifica posesión.

Qué clase de título es la sucesión por causa de muerte

La clasificación del artículo 703 se refiere al justo título que procede de actos entre
vivos; pero el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte como justo
título de posesión regular, según se desprende de diversas disposiciones (artículos 688,
 55
704, 722). No es, evidentemente, un título traslaticio de dominio, porque los muertos
no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesión por causa de muerte, como título,
calza dentro de lo que la doctrina llama títulos derivativos, que en forma amplia
suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por causa de
muerte.
En todo caso, es un justo título, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de
que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero
para la posesión regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con
justo título. Y es un justo título la sucesión a pesar de que en este último caso no
transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurídica no se produce, no es por
defecto del título, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no puede
transmitir lo que no tenía.
En todo caso, el profesor Peñailillo destaca que los textos positivos no aclaran qué posee
el heredero y desde cuando. En todo caso, respecto del dominio y posesión aplicados a la
herencia, el Código consagra varios preceptos, entre otros, pueden mencionarse los
artículos 577, 588, 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y siguientes, 2500 y 2512.
En este sentido destaca que respecto de la herencia se distinguen tres clases de
posesión:
1)“legal” que es la que corresponde al verdadero heredero, por el solo ministerio de la
ley (artículos. 688 y 722),
2)“efectiva” que es la que se confiere por decreto judicial o resolución administrativa
a la persona que se le tiene por heredero (artículo 688)
3)”real” que es la que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en
calidad de heredero (que puede ser o no el verdadero heredero).
En este entendido agrega que con respecto a la posesión, pueden formularse
apreciaciones diferenciadas para la universalidad (la herencia) y para los bienes que
la integran:
En cuanto a la herencia, por cierto el verdadero heredero podría tener las tres clases
de posesión. En cambio, el heredero falso solo podría tener la real y la efectiva, siendo
importante destacar que estaría en situación de poder llegar a adquirir la herencia
por prescripción en el evento de que llegue a poseer diez años, si solo tiene la posesión
real, y en el plazo de 5 años, en el evento que se le haya concedido la posesión efectiva.
Por su parte, en cuanto a los bienes específicos, precisa que es necesario tener en
cuenta que al fallecer el causante, éste podría haber tenido bienes en diversas
situaciones jurídicas: en dominio, sólo en posesión o, aun, en mera tenencia.

Si alguien entrara a poseer alguno de estos bienes, podría llegar a adquirirlo

aplicando las reglas generales e invocando cualquiera de los títulos que considera el
artículo 703. En cambio, si el que posee dichos bienes manifiesta que lo hace por ser
heredero, procede examinar si verdaderamente lo es:

a)Si lo es y el causante era dueño de la cosa, le corresponden tanto el dominio como el

derecho a poseer dicha cosa (ver artículo 717). En caso de que el causante
simplemente fuese poseedor de dichos bienes, no adquiere el dominio pero si posee el
 56
bien podría llegar a adquirirlo por prescripción. En el evento que el causante sólo
fuera un mero tenedor del bien en cuestión, el heredero podría entrar en posesión. En
todos estos casos el título para poseer será la sucesión por causa de muerte, salvo que
el heredero sepa que la cosa no era del causante, pues en dicho caso tendría que
invocar la ocupación.

b)Si no los es, sea que el causante tuviese el dominio, o sólo la posesión, o nada más
que la mera tenencia, la posesión carecerá de justo título, pues atendido lo dispuesto
en el artículo 704 estaríamos ante una posesión con título putativo (sucesión por causa
de muerte), pero si obtiene posesión efectiva, el decreto o resolución le servirá de justo
título.

Títulos injustos

El Código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a

enumerar los títulos que no son justos, enumeración que, por su naturaleza, es taxativa
(artículo 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un título de "justo o injusto
es una cuestión de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51, p. 325).

a)El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
Por los términos de este primer caso, no se comprende aquí la falta de veracidad, de modo que si el título fue real-
mente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p.
188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver también los artículos 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).
La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al
funcionario autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificación a los
sujetos, pero parece natural, y también más armónico con el artículo 17, entenderla con la señalada amplitud.

b)El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de

otra sin serlo. Entienden algunos autores que se incluye también aquí el título
emanado de un representante, pero que actúa en ese caso extralimitándose en sus
facultades (así, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85). De esta forma, si alguien vende una cosa ajena, pero
como propia, actuando por sí, el título es justo (no está incluido en el Nº 2 del artículo 704; ni tampoco en el Nº 3,
porque el artículo 1815 dispone expresamente que es válida), en tanto que si la vende como ajena, diciéndose
representante del dueño, el título es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este último caso el adquirente
debió examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante.
Por último, y en relación con este mismo número, si el título emana de un representante
que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es
un título justo; no se encuentra comprendido en este Nº 2; se trata de una simple
venta de cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336).

c)El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue,
pero si es relativa, puede tener aplicación la confirmación (artículo 705).
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Un punto interesante aquí es el de determinar si es necesaria la declaración judicial
de nulidad para considerar injusto el título. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio
de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto
produce sus efectos, mirándose como válido. Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no
puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podría darse el caso que el
interesado en que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa (A compra a un
relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripción ordinaria fundado en
posesión regular; B observa que el título es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesión regular
y por ende la prescripción ordinaria; pero esta nulidad está establecida en favor del contratante incapaz y no en
favor de B, por lo que no podría obtener la declaración de nulidad del título). Para sortear la dificultad se ha
propuesto que se debe permitir a quien tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa
para el solo efecto de tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los demás efectos
legales, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad (Verdugo,
Julio, ob. cit., pp. 93 y 94). La solución, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.

d)El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad

heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
En estos ejemplos, los efectos del título, y por tanto la posesión regular, comienzan,
tratándose del decreto de posesión efectiva, desde que se dicta (así, F. del M. Nº 238,
p. 237; antes se había resuelto desde su inscripción, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratándose
del acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es
del caso aplicar el artículo 705.
La doctrina entiende por título putativo el que se invoca sin existir realmente.
Generalmente, el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se
observa en los ejemplos que el Código señala; y aquí se aprecia la íntima relación entre
este elemento, el título, y el siguiente, la buena fe.
Con la noción de título putativo que se ha dado, podría estimarse que con este número
queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este número, porque si se prueba que un
título invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo;
o serían inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un
pretendido título es falsificado o nulo, el poseedor quedará sin título. En último término,
con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay título.

2. BUENA FE

Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurídico y, ciertamente, en el

Derecho civil. Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar
lícitamente; tal es la noción corriente y aceptada por el Derecho, es una acepción
subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una noción objetiva, en la que se estima a la buena fe como una
actitud ordinaria de comportamiento, según la conducta media de un hombre corriente y que, determinada con
ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Considerada como convicción subjetiva, sicológica, se
ha de examinar en cada caso en particular; examinándose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su
apreciación "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuación de buena fe con las actuaciones
 58
del sujeto; esta última noción ha cobrado desarrollo principalmente en materia contractual. Con todo, bien puede
sostenerse que el concepto es sólo uno, y que el distingo se refiere más bien a dos métodos para establecerla. De
todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
Con fundamento subjetivo, el Código establece lo que en materia posesoria significa
la buena fe (artículo 706).
Puede nuevamente observarse la vinculación estrecha entre la buena fe y el título; un
título falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automáticamente la
mala fe.
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un
error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el
error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide más propiamente en la
prueba de la buena fe que en su existencia.
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el título
emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los artículos 8º y
1459 se relacionan con esta presunción de mala fe). La diferencia apuntada entre un
error de hecho y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre
compartida; algunos comentaristas del Código italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 846) y
del propio Código francés (por ej., Planiol y Ripert, ob. cit, t. III, p. 176), entienden que sus textos permiten aducir
buena fe y error de Derecho (el CC. peruano de 1936 lo reconoce expresamente en su artículo 832).

Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestión de

hecho (RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325).

En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión,

siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del artículo 702,
inc. 2º, apartándose de la tradición canónica que exigía buena fe para la posesión regular
durante el curso de la posesión.

Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como
regular, trae consecuencias de interés (artículos 906, inc. 2°; 907, inc. 2º; 913).

Prueba de la buena fe

Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presunción simplemente

legal de buena fe (artículo 707). No obstante su ubicación en la materia posesoria, se
tiene por entendido que la presunción es de general aplicación (RDJ., t. 29, p. 78; t. 68,
secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo-a todo el campo jurídico).
Por lo demás, la idea del artículo 707 es también confirmada en otros preceptos (por
ej., arts, 94, Nº 5; 2510, N° 2). En todo caso, Pothier concedía la presunción sólo cuando se esgrimía
título justo (Pothier, Roberto José, ob. cit., N° 36).
Hay sí presunciones contrarias (por ej., artículos 94, Nº 6; 706, inc. final; 2510, Nº 3).

Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción de mala fe para quien aduce error

de Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria (Gaceta de 1895, t.1, p.
583; RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 7).
 59

3. TRADICIÓN

Si se invoca un título constitutivo, no se exige tradición; esos títulos, que constituyen

modos, colocan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición entonces no se
justifica ni sería posible. Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la
tradición se explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega
de la cosa, y entregada se empieza a poseer (artículo 702, inc. 2º).

Prueba: Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas

veces de difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición (artículo 702,
inc. 4º). Dicha presunción es inaplicable a los casos en que la tradición se efectúa por
inscripción (puede agregarse que es también inaplicable a la tradición del derecho de
servidumbre, que por ser igualmente solemne -escritura pública, según el artículo
698- no podrá probarse sino por esa solemnidad).

VENTAJAS DE LA POSESIÓN REGULAR

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situación de ser poseedor regular:

a)Arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica un plazo

más breve (artículos 2507 y 2508); y

b)dispone de la acción reivindicatoria (publiciana, artículo 894).

Posesión irregular

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (artículo 708).

El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su

tenor; podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero han de concurrir
los elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no ser así,
simplemente no hay posesión. En cada caso, pues, habrá que analizar el elemento o
elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe título
traslaticio de dominio, la tradición será indispensable, pues sin ella no habrá tenencia
y sin ella no hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría faltar).

Posesiones viciosas

Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (artículo 709).

1. Posesión violenta
 60
Es la que se adquiere por la fuerza (física o moral); el Código da algunas reglas que la
caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier (artículos 710, 711,
712) (RDJ., t. 26, p. 446).
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la
doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien se ha
utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesión (sería un vicio relativo);
y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sería un vicio temporal) (así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII,
Nº 486; Barros Errázuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, Nº 319; Lagos Lagos, Moisés: "Consideraciones sobre la posesión y,
especialmente, sobre la de los bienes raíces", en RDJ., t. 23, Prim. Parte, pp. 116 y ss. En contra: Belmar, Eduardo:
"Sobre la utilidad de la posesión viciosa", en RDJ., t, 45, Prim. Parte, pp. 27 y ss.). En la doctrina
extranjera tampoco existe acuerdo.
2. Posesión clandestina
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artículo
713); nótese, pues, que es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad, si se
oculta al interesado.
Aquí es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino
respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad,
ya que se la define como la que "se ejerce" ocultándola... Por lo mismo, no es decisiva
la actitud al momento de la adquisición: se puede haber iniciado la posesión sin
ocultamiento y transformarse en clandestina y viceversa (en contra: Claro Salas, H., según
Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 219).

Utilidad de la posesión viciosa

Se ha difundido la sinonimia entre posesión viciosa e inútil de modo que se tiene
entendido que las posesiones regular e irregular (útiles) conducen a la prescripción, en
tanto que las viciosas, es decir, violenta y clandestina, no (inútiles). Fundamentos de
Derecho romano, éticos y de textos legales como los artículos 2510 regla 3a y 920,
soportan esta conclusión (en este sentido, por ej., Rodríguez, Pablo: Las posesiones
inútiles en la legislación chilena. Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 1995).

La mera tenencia
Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una
cosa, siendo la última la de mero tenedor (dueño, poseedor, mero tenedor).
La define el artículo 714, y de allí puede observarse que el mero tenedor detenta la
cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de
la posesión. No obstante ello, en casos concretos puede no ser fácil determinar si
alguien posee o es mero tenedor. Y, ciertamente, es importante averiguarlo (por ej.
por lo que preceptúan los artículos 895 y siguientes.).

Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real

sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o
 61
porque tiene un derecho personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un
comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa,
pero poseedor del respectivo derecho real.

A propósito de la procedencia de las acciones posesorias, se ha sostenido que la mera

tenencia es un concepto absoluto; se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino
respecto de todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece de las
acciones posesorias.

Es también inmutable (artículo 716, confirmado por el artículo 719, inc. 2, en criticada
redacción). A esa inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los artículos 716,
parte final, y 730).

Algunas consecuencias jurídicas de la mera tenencia:

Aparte de las relativas al derecho real o personal en que puede fundarse la mera
tenencia, de ella se desprenden algunos efectos, a través de normas dispersas en el
Código (como las de los artículos 896, 1930, 928, 2315) (ver Pomés Andrade, Alberto:
La mera tenencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1966).

Transmisión de la posesión
En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos,
la posesión no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del
causante a su heredero. Para tal conclusión se acude a varios preceptos del Código,
como el artículo 688, según el cual el heredero obtiene la posesión no del causante sino
por gracia de la ley; el artículo 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba
de transmisión de la posesión en su redacción en el Proyecto de 1853, que fue
posteriormente alterado); el artículo 717, cuyos términos son bastante categóricos.
Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el
artículo 2500, inc. 2º, y en el artículo 919, que inducen a la transmisibilidad.

Transferencia de la posesión
Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los
artículos 717 y 2500, inc. 1°, conducen a esa conclusión.

Comentarios:
Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la
posesión depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como
hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias básicas sobre la materia).
Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión
contribuye al mejoramiento de tos títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor
vea enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítimamente, con vicios
presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya
 62
la posesión exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa
agregación de posesiones.

Agregación de la posesión
El artículo 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o
antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones
("unión", "accesión", "adjunción", "conjunción" de posesiones). Los artículos 920 y
2500 hacen también referencia a esta situación.
La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor
aplicación de la prescripción para los poseedores que carecen del dominio y para el
ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mínimo de posesión (artículo
920, inc. 4).
Como está establecida tanto para el sucesor a título singular como para el sucesor a título
universal, el tema se vincula también con el problema de la transferencia y transmisión
mortis causa de la posesión.

Posesiones contiguas
Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega
sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin
solución de continuidad; así se desprende de los términos del precepto. Así, si una cosa
ha sido poseída sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya
la posesión de C y de A, excluyendo la de B. Tampoco procederá la agregación si en la
cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. La
interrupción natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (artículo 2502, Nº 1) o por haber
pasado la posesión a otras manos (artículo 2502, Nº 2); en este último caso, podrá tener lugar, no obstante, la
agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales (artículos 2502, inc. final, y 731). Tratándose de la
interrupción civil, debe observarse que podrá oponerse a la agregación tan sólo el que procedió a interrumpirla
(artículo 2503).
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se efectúa con las calidades y
vicios. De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una defectuosa (de
mala fe, por ej.), ésta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesión
exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe,
por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de
prescripción ordinaria, podría "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar
sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella.

La interversión de la posesión
Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella.
Por las importantes consecuencias jurídicas que implica, es sorprendente la insuficiencia
de los textos sobre esta materia en el Código. Para la transformación de la posesión en
mera tenencia: 684, Nº 5, y 2494; y para la transformación de la mera tenencia en
posesión: 716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc. 2º.
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La interversión encuentra su fundamento más que nada en los cambios que se
ocasionan en la causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que
bien podría hablarse, en lugar de transformaciones de la posesión o mera tenencia,
simplemente de cambios en el título o causa.

Mutación de la mera tenencia en posesión

De los preceptos citados, aplicables a esta situación, resulta que el puro lapso de
tiempo es insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión.
Se han señalado como excepciones a esta regla los artículos 730 y 2510, 3a., pero en
realidad no lo son; en ambos casos se observa que es necesario la ocurrencia de otros
antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el primer caso es el que recibe
del tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo necesario el acto de enajenación; y
en el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de
la conducta del que era mero tenedor como del propietario (ver Pomés, Alberto, ob. cit.,
pp. 30 y ss.)

Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el artículo
730, inc. 1º, y el artículo 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor
transformarse en poseedor en términos absolutos, mientras el artículo 2510 se lo
permite, probando las circunstancias que indica la regla 3a

Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había

entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el
dueño, más que de interversión, se estaría en presencia de una adquisición de
posesión por tradición.

Transformación del poseedor en mero tenedor

Tal posibilidad se contempla señaladamente en nuestro Derecho tratándose del
denominado constituto posesorio (artículo 684, Nº5). La doctrina menciona también el
evento de que el poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de
propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero
tenedor (como cuando toma de él la cosa en arriendo); los efectos serían los de una
interrupción de la prescripción. Es imposible descartar esta posibilidad. (Con un tal
reconocimiento, el poseedor simplemente deja de poseer).

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Cuestiones básicas:

Capacidad para adquirir la posesión: Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa
unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo
menos exigentes que las generales.
 64

Del contenido del artículo 723 se infiere lo siguiente:

La posesión de los muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepción de los
dementes y los infantes (carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la
limitación que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesión de los
muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino
con la correspondiente autorización.

La posesión de los inmuebles no está sometida a norma particular, por lo que en su

adquisición y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces
podrán adquirirla y ejercerla sólo mediante sus representantes legales o autorizados por
ellos.

Adquisición de la posesión por intermedio de otro

Sin darse por satisfecho con el general precepto del artículo 1448, en materia
posesoria el Código consagra normas especiales que permiten la adquisición de la
posesión a través de otro (artículos 720 y 721), posibilidad que en términos estrictos
es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podrá ser un
representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

Si se adquiere por representante legal o mandatario, el artículo 721 norma la

situación (si ese intermediario actúa fuera de la esfera de sus atribuciones, quedará
ubicado en el ámbito del agente oficioso, al que se hará referencia luego). Puede
observarse además que el Código, al regular ciertos capítulos posesorios, hace una
particular referencia a la intervención de intermediario, como es el caso de la incapa-
cidad de infantes o dementes (artículo 723) y de la violencia en la adquisición de la
posesión (artículo 712, inc. 2º).
Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro. Así les
acontece a los infantes y dementes (artículo 723, inc. 2º), y, se puede agregar, a las
personas jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las representan; por su
naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.

En cuanto a la adquisición por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido

expresamente, indicándose las exigencias y efectos (artículo 721, inc. 2º).

ADQUISICION: Principio básico de la adquisición de la posesión

En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla fundamental,

que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesión se adquiere cuando
se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando
concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.
 65

Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la
adquisición de la posesión de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de
las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No
se dan reglas para la adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del
dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el
usufructo, uso y habitación, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca
(artículos 724 y 686).

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la

adquisición, conservación y pérdida de la posesión, la materia se analiza en base a di-
cha clasificación de los bienes.

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES

MUEBLES

1. Adquisición
Se adquiere la posesión de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se
configurará ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho
el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad;
estos últimos actos se han aludido al tratar las formas de tradición de las cosas
corporales muebles.

2. Conservación
Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva
mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (artículos 725, 726,
727) se observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede
temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesión. Por otro lado, puede un
tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la
posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato).
No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la
posesión. Así, por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la
posesión. Más bien el ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad
contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la
abandona para desprenderse definitivamente de ella.
Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor), siguiendo varias reglas
formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su
posesión. Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque
este último ignore quién es el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de
propósito, como si la usurpa y se da por dueño (artículo 730, inc. 1º. Fricción con el artículo 2510, regla 3ª); es
claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesión anterior (artículo 730, inc.
1º).

3. Pérdida
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Siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera
de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.
3.1)Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la
enajena.
3.2)Se pierde la posesión al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro
sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (artículo 726), situación con la cual
se advierte la íntima relación entre la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, que resultan ser
correlativas. Ocurre también cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse
imposible la ejecución de actos posesorios, como en el caso del artículo 619, o el del
608, inc. 2º (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la fórmula general enunciada
al principio, y que recibe consagración legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se entiende
perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artículo 727).
3.3)Se pierde al perderse el animus: lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene
lugar señaladamente en el llamado constituto posesorio (artículo 684, N9 5).

Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación:
los artículos 726 y 730.
Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y
A la pierde (artículo 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia (por ej., A se lo
presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se
tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (artículo 730, inc. 1º,
prim. parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo de
aprovechamiento, que frecuentemente revelará la segunda situación

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES

INMUEBLES
En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicación a los muebles,
por obra de a lo menos estos dos factores:
a)Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o simbólico
que en los muebles. En muchos de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es factible
en términos reales, auténticos, lo que no es posible en los inmuebles.
b)Porque en la generalidad de los países, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles
se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no sólo con el
dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con el
dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradición se efectúa por
la inscripción (artículo 686) y la vinculación con la posesión aparece en disposiciones
como los artículos 702, 724,728, 730 y 924.
En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carácter que se debe, fun-
damentalmente a estos dos factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y
 67
b)Las características del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las
inscripciones, inscripciones paralelas, superposición de inscripciones, falta de
congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto
en la titularidad del dominio como en la posesión de los inmuebles, al estar la
inscripción vinculada a ambas materias.
En extrema síntesis las dos concepciones son éstas: en Chile la posesión de inmuebles, o
es la de siempre, la que define el artículo 700, o es la inscripción en el Registro. O es
tener aprehendido un inmueble como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en
el Registro.
Además, debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios
existentes en el país, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no
inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos últimos debe tenerse en cuenta que si bien hay cada vez
menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo
estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos también por no inscritos porqué sus inscripciones son
extremadamente confusas o inubicables; puede decirse "han salido del Registro".

I.- INMUEBLES NO INSCRITOS

1. Adquisición de la posesión
Para determinar cómo se adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados, es
necesario considerar el antecedente que el poseedor invoca.

1.1 Se invoca un título constitutivo de dominio.

Son títulos de esta clase la ocupación, la accesión y la prescripción (artículo 703).

a)Ocupación: Aquí se plantea una cuestión terminológica.

Hay autores que formulan una distinción entre ocupación y lo que denominan "simple
apoderamiento material". Descartan la aplicación de la ocupación para adquirir
posesión de inmuebles, por el artículo 590, ya que como todo inmueble tiene dueño, la
ocupación queda restringida sólo a los muebles. Y luego admiten que se puede
adquirir la posesión de inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo
que si el inmueble no está inscrito no es necesaria inscripción. Ello por los artículos
726 y 729; el artículo 724 sería sólo aplicable a los inmuebles inscritos (así, Herrera Silva,
Jorge; Claro Vial, José; Trucco, Humberto; Alessandri, Somarriva y Vodanovic).
Para otros, entre ellos el profesor Peñailillo, no parece justificada la distinción. Se está
en presencia de la situación en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble; lo
ocupa. Propiamente no invoca título alguno (pero el Código lo llama título ocupación), y
como el inmueble tiene dueño (por el artículo 590), es un "usurpador". Pueden emplearse
los términos ocupación o apoderamiento material; y esa ocupación no funcionará
como modo de adquirir el dominio, puesto,que el inmueble tiene dueño, pero servirá
(en el lenguaje del Código) de "título" para poseer (Pescio, Victorio). Debe recordarse,
como lo ha puntualizado la jurisprudencia, que respecto de los inmuebles que carecen de
otro dueño, el artículo 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la
posesión (RDJ., t. 26, p. 302).
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Hay opiniones que en este caso exigen inscripción; el solo apoderamiento material
no bastaría; ello por los artículos 686, 724, 696, reafirmados en los artículos 728 y
2505 (así parece entenderlo Aguirre Vargas, Carlos). Se ha llegado también a postular
que el puro apoderamiento pondría fin a la posesión del que la tenía, pero no la
adquiriría el usurpador (Williams Ibáñez, Juan)
En síntesis, puede concluirse que tratándose de inmuebles no inscritos, es posible
adquirir posesión por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse
ocupación que confiere posesión mas no dominio); no es necesaria inscripción; y dicha
posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el
inmueble tiene dueño (se presume que conoce el artículo 590).

b)Accesión
Igualmente no es necesaria inscripción. Si se reconoce la posesión del bien principal
sin inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal se posee
lo accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquel. Se entiende sí que para
tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo
que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsión, según el artículo 652).

c)Prescripción

No podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ello se llega precisamente

en virtud de posesión.

1.2 Se invoca un título traslaticio de dominio.

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales
la necesidad de practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la
posesión de inmuebles no inscritos invocando un título traslaticio de dominio.
Para algunos es indispensable; sin inscripción no hay posesión de inmuebles (artículos
702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripción para poseer inmuebles, se
dice, sin distinción, estén o no inscritos. Si el inmueble no está inscrito, se inscribirá con
las normas de los artículos 693 del Código y 58 del Reglamento. Por otra parte, dichos
preceptos tampoco distinguen entre posesión regular e irregular, de modo que
aduciéndose título traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión
irregular. Y cuando se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan
uno o más requisitos de la regular, ello podrá aplicarse cuando es otro el título que se
aduce, no uno traslaticio, en que la inscripción (tradición) es indispensable; o pudiera
faltar la buena fe, pero no la inscripción. El artículo 724 exige inscripción cuando hay
título traslaticio, sin alternativa posible.
Se agrega también que el espíritu del sistema parece más conforme con tal solución,
desde que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema
registral implantado.
En cambio, otro sector de la doctrina, invocando otros preceptos, sostiene que aun
aduciendo título traslaticio de dominio, tratántadose de inmuebles no inscritos, para
 69
adquirir posesión (irregular) no es necesaria inscripción (el artículo 724 se estaría
refiriendo sólo a los inscritos, lo que se aprecia al relacionarlo con los artículos 728,
inc. 2º, y 729); el artículo 730 conduce a la misma conclusión, pues se estaría
refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1º) y luego (inc.
2º) a los inmuebles inscritos (ver Claro Vial, José).

1.3 Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no es

necesaria tampoco la inscripción, ya que los artículos 688 y 722 la confieren por el
solo ministerio de la ley; las inscripciones del artículo 688 habilitan al heredero para
disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesión.

2. Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los
muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno
de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los artículos 726 y 729 son
aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminará
también la posesión para el enajenante.
Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

a)Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;

b)Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin
ella, según la posición que se adopte conforme a lo dicho antes;
c)Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (artículo 729); aquí dispone
por un año de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que
nunca la ha perdido (artículo 731). También aquí tendrá interés la alternativa de
exigir o no inscripción, que se refirió al tratar de la adquisición de la posesión de
inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripción,
podría sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesión
(aunque al tenor del artículo 729 la ha perdido el poseedor). (Puede observarse que al
disponer el artículo 729 que el poseedor pierde la posesión ante un usurpador violento
o clandestino y nada señala respecto de un usurpador pacífico; hay que concluir
lógicamente que con mayor razón la perderá en tal caso.)
d)Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a través de otro) la usurpa, se da por dueño y la enajena. Vale decir, si
simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (artículo 730, inc. 1º, primera
parte, aunque aquí aparece el conflicto con el artículo 2510, regla 3a). Pero si luego de
darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión
anterior (artículo 730, inc. 1º, seg. parte). Si este adquirente necesita o no inscripción, al
menos para la irregular, es discutido, en base a estos mismos preceptos.
e)Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio que emana de
un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material?, ¿cesa la posesión de
éste y la adquiere el que inscribió? Los artículos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo
 70
a la solución negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al
valor que se le asigna, entre los autores, a la inscripción conservatoria. Se estaría aquí
en presencia de una "inscripción de papel" (un ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2a, p.
153).

Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar
su campo de aplicación: los artículos 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesión y A la pierde

(artículo 729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con
mayor razón se producirá si no hay violencia ni clandestinidad. En todo caso, se ha
sostenido, aisladamente, que, por la redacción del precepto, A perdería la posesión pero
no la adquiriría B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia
(por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el
derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (artículo
730, inc. 1º, prim. parte).

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por
el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelará la
segunda situación.

II.-INMUEBLES INSCRITOS
Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita" a un conjunto
de principios y disposiciones legales diseminadas a través del Código Civil, y que se
refieren a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles. Son
preceptos fundamentales en la materia los artículos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924,
925 y 2505. Puede observarse que dichos textos no son aplicables tan sólo a los
inmuebles inscritos, sino que varios de ellos tienen interés también tratándose de
inmuebles no inscritos, o, por lo menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los
inmuebles no inscritos es discutida, según se ha visto.

1. Adquisición
Hay que distinguir según si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se
invoca un título no traslaticio de dominio o uno que sí lo es.

1.1 Se invoca un título no traslaticio de dominio.

Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicación aquí.
Así, tratándose de la ocupación, debe tenerse presente, además de lo expresado en
aquella ocasión que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir
por apoderamiento la posesión, incluso de inmuebles inscritos; el artículo 724 no
regiría está situación, porque se estaría refiriendo solamente a los casos en que se aduce
 71
un título traslaticio de dominio; por otra parte, los artículos 925, 926 y 2502
permitirían esta posibilidad.
Los sostenedores de esta posición están más bien estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión,
por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de que se trata,
de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus
pretensiones en el solo Registro; éste perdería su validez si no es reflejo de una situación real.

1.2 Se invoca un título traslaticio de dominio

Para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, la necesidad de
inscripción conservatoria parece evidente (artículos 702, 686, 724, etc.).
De ahí que se sostiene que la inscripción sería requisito y prueba de la posesión de los
bienes raíces inscritos.

¿Es posible adquirir posesión irregular sin necesidad de inscripción?

Nuevamente aquí surge en todas sus fuerzas el antagonismo.
Algunos, valorando intensamente la inscripción, defendiendo la seguridad del
registro, estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripción simplemente no
se adquiere posesión. Los artículos 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a
tal conclusión; el texto del mensaje en el capítulo pertinente y el sistema registral creado
por el Código, ratificarían la misma solución; si un inmueble ya se ha incorporado al
Registro no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego
saliera de él mediante puras posesiones materiales; con ello se entorpecería el progreso
del régimen registral.
En cambio, quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento
de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del
sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo
evitar la fuerza de los hechos y habría dejado abierta en los propios textos la vía para
que en determinadas circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se
alcanzaría a adquirir posesión, al menos irregular; los artículos 702, 708, 729 y 730
así lo demostrarían.

2. Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos

Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición,
conservación y pérdida.

Aquí debe mencionarse destacadamente el artículo 728: "Para que cese la posesión
inscrita, es necesario que la inscripción se cancele", y se precisan las fuentes de la
cancelación:

a)Por voluntad de las partes

b)Por decreto judicial; y

c)Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
 72

a)Por voluntad de las partes: Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre
los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha
inscrito a nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habrá de
exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de las partes
en orden a dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos (comprador),
con lo que cobrará vigencia la precedente (del vendedor): bastará una subinscripción al
margen en que se indique que se cancela (artículo 91 del Regl.) y así el inmueble
quedará sometido a la inscripción anterior.
Dicha cancelación mediante subinscripción debe, pues, efectuarse materialmente en el
Registro.

b)Por decreto judicial: Una sentencia puede también disponer que se cancele una
inscripción, cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes
litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibiéndose copia
del fallo, el Conservador cancelará la inscripción, y lo hará materialmente, mediante
una subinscripción (artículo 91 del Regl.) y así cobrará vigencia la precedente, si la
había, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a
nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55). (Puede ocurrir también en juicios
sobre nulidad o acción resolutoria.)

c)Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo
vende; el comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el
inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripción cancela
automáticamente al anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelación
virtual"), sin que sea necesaria para la cancelación una subinscripción en la anterior.
En esta última inscripción debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la
historia de las mutaciones (artículos 692 del CC. y 80 del Regl.; debe mencionarse
también la conveniencia de que se dé amplia aplicación en estos casos al artículo 92 del
Reglamento, que evita nuevas transferencias que a su vez motivan litigios por
inscripciones paralelas).

Cancelación en virtud de título injusto

El punto ha sido discutido. Supóngase un título injusto (cualquiera de los que indica el
artículo 704), en base al cual se inscribió un inmueble a nombre de quien correspondía
según dicho título; posteriormente se establece que el título es injusto; la inscripción que
él motivó, ¿tuvo el mérito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han estimado que
no, pues este título no "transfirió el derecho", como lo dispone el artículo 728 (RDJ., t. 5,
p. 419). Pero también se ha aceptado, porque los artículos 728 y 2505 no distinguen la
justicia o injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la inscripción, basada en
un título particularmente injusto, como es el del usurpador (RDJ., t. 43, secc. 2a, p, 65).
 73

Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior

Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere posesión ni

cesa la anterior, pero si dándose por dueño, la enajena, cesa aquella y el adquirente
entra en posesión (artículo 730, inc. 1º); dicha regla se aplica a los muebles y a los
inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2º).

Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el artículo 730,
inc. 2º pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito y el
adquirente entre en posesión, es necesaria "competente inscripción".

Qué se entiende por competente inscripción, es otra discrepancia clásica en esta

materia.

Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la

ritualidad de las inscripciones según el Reglamento; los artículos 2505 y 2513
apoyarían este significado y el artículo 683 haría otro tanto; no puede entenderse que
lo sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situación ya se habría referido
el artículo 728 (así, Claro Solar, Urrutia, Claro Vial y Herrera Silva). De seguirse este
predicamento, aquí estaríamos en un evento en que una inscripción desligada
completamente de la anterior, la cancelaría. Entonces, siguiendo esta tesis, esta sería
una cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que señala el artículo 728.

Para otros (Alessandri, A. Lira) "competente inscripción" sería la que emana del
poseedor inscrito; se está refiriendo al texto a la misma que ya indica el artículo 728;
sólo así queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso
del usurpador se exija que la inscripción emane del poseedor inscrito puede aplicarse en
varias hipótesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador
(artículo 1818); el del usurpador que después adquiere (artículo 1819). Se acepta incluso
corno competente inscripción la que aparentemente emana del poseedor inscrito,
como ocurre en títulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no
lo es; en tales casos al menos se observaría una continuidad registral.

La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto

persiste en discusión (fallos pueden verse en el Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia, artículo 730)

La controversia entre inscripción y posesión material de los inmuebles

Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir
posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato contradictores,
para exigir o no, la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no inscritos,
posesión regular o irregular, título que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno
 74
a los mismos preceptos que se armonizan o contraponen con variados
razonamientos.
Desde luego, todo ello es demostración de una insuficiencia de tos textos legales
pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo.
En ello ha influido sin duda aquella pretensión del codificador, expuesta en el mensaje de
que en materia de inmuebles con el tiempo se llegarán a identificar en la realidad los
conceptos de dominio, inscripción y posesión, que continúa postergada no solo por la falta
de obligatoriedad de incorporación al Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de
escasa legalidad registral, y por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes,
que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia
fundamental a la inscripción, o se atiene más bien a la posesión material; los autores
adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones.

Doctrina de la inscripción-ficción (por ej., Humberto Trueco, Moisés Lagos. V)

La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los dos ele-
mentos que integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la
tradición y de la posesión. Tal ficción es invulnerable, si la inscripción ha durado un
año completo (por el artículo 924); y, por lo mismo, sin inscripción en nuestro derecho
no hay posesión de inmuebles.

Doctrina de la inscripción-garantía (por ej., Leopoldo Urrutia.)

La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesión, que es la
tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de inmuebles sin la concurrencia
de estos dos elementos. La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión
que ha de existir en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste
no existe, queda transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de
posesión que concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material
del inmueble.

La jurisprudencia: Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones
mencionadas; y en ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes
interpretativos sobre materia tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de
quien exhibía más razonables antecedentes para sus pretensiones.
No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la
inscripción, pero un posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer. Y, en
todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que
injustificadamente no hay indicios de posesión material.
 75
En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posición.

Así, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo

de dominio y se pretende solo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de
diez años), la tesis que privilegia a la posesión material se encuentra en su mejor
situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se
adquirió posesión aun sin inscripción y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción.

En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce título traslaticio

y se pretende posesión regular, la tesis que privilegia a la inscripción se encuentra en
su mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez
resuelva que al no tenerse inscripción por el que se pretende poseedor no se tiene
posesión y, por tanto, que no puede ganar por prescripción.

Prueba de la posesión: Se debe distinguir

A)La prueba de la posesión de muebles:

Se reduce a la demostración de los dos elementos: tenencia y ánimo de dueño. Probar

el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido físi-
camente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposición. El
segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay
hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de
un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona,
etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta
respecto de la cosa, como se comporta un dueño.
Por cierto, el que alega posesión debe probarla. Pero el Código establece algunas
presunciones (artículo 719) y hasta una ficción (artículo 731, en relación con el
artículo 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de
admisión general (artículo 1698 del CC. y 341 del CPC.)

B)La prueba de la posesión de inmuebles.

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los artículos 924 y 925,

traduce la materia en el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión.
Mientras el artículo 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba
por la inscripción, el artículo 925 establece que la posesión del suelo se prueba por
hechos posesorios positivos.
 76
Para algunos autores, el artículo 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos
los derechos reales, a excepción del dominio; este último, más fácil de ejercitarse
mediante actos materiales -y que según algunos en el lenguaje del Código se confunde el
derecho de dominio con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el
artículo 925 (artículos como el 700, 715, 916, mostrarían esa diferencia entre el
dominio y los demás derechos reales). Con esta posición demuestran también no
asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto.

Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos
como los artículos 686 y 687, en que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son
derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un
valor categórico a la inscripción como símbolo de posesión, el artículo 924 se refiere a
la prueba de los derechos inscritos y el artículo 925 a los no inscritos, es decir, que
aún no se han incorporado al régimen registral (los artículos 686, 724, 728, 729
apoyarían la solución).

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En Derecho existen dos clases de prescripción: la adquisitiva (o usucapión) y la

extintiva (o liberatoria), que nuestro Código define conjuntamente (artículo 2492).
La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o separado de ambas; los
elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del derecho, así como algunas reglas comunes, por
una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra, intervienen en la discusión. Se ha aconsejado, por
ejemplo, que la adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de
extinguir las obligaciones.
En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada como explicación: el
modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la prescripción, como para concluir la obra
codificadora.
Se señalan razones para justificar su implantación, principalmente de carácter
práctico y de certidumbre de los derechos. Para beneficio del orden social se procede a
consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podrían quedar indefinidamente
inciertas. La difícil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve también facilitada
mediante la prescripción adquisitiva.
No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas incluso morales.

REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN

Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la
prescripción adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a
toda prescripción".

1. DEBE SER ALEGADA

 77

Artículo 2493. Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado

que se exija su alegación, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es
necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensión
de que ha operado; con la alegación se harán llegar esos antecedentes.
Se entiende también que, dados nuestro texto (artículo 2513) y los efectos, dicha
alegación no podría plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legítimo
contradictor, que sería el dueño contra quien se prescribe, en la prescripción
adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva).
Se señalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son las de prescripción de la
acción penal y prescripción de la pena, artículos 93 y ss. del CP., y de prescripción del carácter ejecutivo de una
acción, artículo 442 del CPC.). Se ha discutido, sin embargo, el carácter de prescripción o de caducidad, sobre todo
en el último caso.
La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de
las cuales han debido resolverse por los tribunales:

Substantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla; basta una

manifestación de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er sem., p. 297, sent.
Nº 72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en términos
concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegación tácita, si se
deduce claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ., t. 22, p. 699).
En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como
ocurre con el plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuándo ha
de empezarse a contar) (RDJ., t. 27, p. 546)

En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico,

acerca de la forma de alegarla.
Se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción; es necesario obtener una
declaración positiva del tribunal en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la
cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta en base
a la prescripción seria insuficiente. Como el artículo 310 del CPC. se refiere a la
"excepción de prescripción", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del
juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva (por lo
demás la adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se
daría si se permitiera oponerla como excepción en cualquier estado del juicio). De esta
manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción,
en tanto que si es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción, mediante
una reconvención
Pero se ha negado también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy
compartido, de que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción,
porque ésta es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el prescribiente puede hacer es
ejercer una acción, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), señalando
como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá dueño y ello por la prescripción,
debiendo entonces probar dicha prescripción. Y si se le demanda, sí podría
 78
excepcionarse mediante la prescripción, lo que, se afirma, reconoce el artículo 310
del CPC, que no distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues,
la excepción de prescripción.
Por último, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de acción como de
excepción, amparándose para ello en que la acción y la excepción no son sino simples
medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en
ambas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál
merece la garantía legal.
Incluso se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado
reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la excepción
La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la
necesidad de que se accione de prescripción. Pero también se ha resuelto que puede
ser alegada como acción o excepción. Finalmente, también se ha admitido asimismo la
excepción de prescripción sin resolver si es o no posible alegarla como acción.

2. NO PUEDE RENUNCIARSE ANTICIPADAMENTE

Artículo 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en que están cumplidas
las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en la aplicación de la
institución hay un general interés comprometido, se impide renunciar a ella
anticipadamente (artículo 12), ya que de permitirse se intentaría la renuncia
frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia práctica se iría
inhibiendo.

El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.

La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría

infringiendo una ley prohibitiva (el artículo 2494) y entonces el acto carece de objeto,
con lo que sería inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los artículos 1461
inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a la conclusión de nulidad absoluta
estimando que tiene objeto, pero es ilícito, con los artículos 1466, parte final, y 1682.

Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible

renunciar a ella se exige poder de disposición del derecho de que se trata (artículo
2495); como se estará actuando jurídicamente, parece claro que se ha de exigir,
además, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que
son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El precepto cobra importancia
tratándose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios), por
cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el
representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serían
necesarias también para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del
representado, respecto de esa clase de bienes.

3. LAS REGLAS SON IGUALES PARA TODAS LAS PERSONAS

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Artículo2497. El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a
favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "acción rescisoria del dominio",
conforme a la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción, podía
pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que había
estado imposibilitado de impedir esa prescripción. Pero sí existe el beneficio de la
"suspensión" de la prescripción a favor de ciertas personas, como ya lo insinúa el
propio artículo 2497 al final .

CARACTERÍSTICAS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1)Es un modo de adquirir originario. Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior,
el prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente.

2)Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.

Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripción, puede
pensarse, en términos generales, en derechos constituidos por quien no es dueño o
constituidos en forma imperfecta.

En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción los derechos personales, el

tema se inicia con una polémica: la posesión de esta clase de derechos. Punto
discutido.
Esa controversia es básica porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales, se tendrá que rechazar,
en consecuencia, su prescripción adquisitiva.
Si se admite la posesión de estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden ganarse por prescripción.
Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripción (y sería uno de los
casos de cosa poseíble, pero no prescriptible, que luego se tratarán).
En el Código.Civil chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se
prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (artículos 2498 y 2512).
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos personales, sea que se
repudie o se admita su posesión. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción, dirá que esas
reglas no excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los
reales no implica necesariamente excluir a los personales.
Existe en el Código una regla que dispone que "toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho" (artículo
2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.
Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripción, entonces esa citada regla
del artículo 2517 se está entendiendo como reducida sólo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite
la prescripción de ellos, se le está entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales
como personales.

3)Es un modo de adquirir a título singular. En todo caso, existe una notable ex-
cepción: la prescripción de una herencia.
 80
4)Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos.

Elementos

De la propia definición (artículo 2492) puede observarse que consiste,

fundamentalmente, en posesión por cierto tiempo mínimo. Entonces, los elementos
son: a) posesión, y b) plazo.

A la posesión y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una cosa
susceptible de prescripción. Se trata más bien de un supuesto para que la prescripción
opere. A este respecto, debe observarse que el antecedente básico lo impone la posesión.

Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá adquirirse por prescripción; y la

regla general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por
prescripción. La duda surge si se pretende tener ésta como regla absoluta; ¿es
concebible la posesión, con la imposibilidad de ganar por prescripción?. En otros
términos, ¿puede haber posesión sin prescripción?
Lógicamente, no se ve obstáculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto
objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código. Por ejemplo, en la posesión viciosa, según
generalmente se estima y que tendría aplicación específica en el artículo 729. También en la posesión irregular de
inmuebles inscritos, que podrían -se ha sostenido- poseerse sin inscripción, pero que no podrían adquirirse por
prescripción sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el artículo 2505. Asimismo en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripción conforme al artículo 882, pero bien cabría
estimar que sí pueden poseerse. En los derechos personales, los cuales -podría sostenerse— pueden poseerse, pero
no ganarse por prescripción.

Prescripción entre comuneros:

Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusión de si es posible

o no la prescripción entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestión
expresamente.
Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de
manos de un comunero, que la vende dándose por dueño exclusivo; el adquirente
(comprador) no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se
hace dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la
venta de cosa ajena es válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda
la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir
el dominio exclusivo por prescripción, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo
acepta (El caso es frecuente en ventas efectuadas por el marido de bienes de la
comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal).

El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente.

 81
Así, por parte de un sector de la doctrina se ha negado la prescripción entre
comuneros, fundándose en la imprescriptibilidad de la acción de partición (artículo
1317); en la falta de exclusividad de la posesión, ya que cada uno posee toda la cosa; en
antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía expresamente la po-
sibilidad, que en definitiva no quedó; en que el principio que fluye del artículo 730 es
contrario a esta posibilidad; etc.
Otros, por el contrario, postulan que es posible: el artículo 1317 permite pedir la
partición, siempre que exista comunidad, lo que no impediría esta solución; sobre todo
porque no hay por qué rechazar el evento de que un comunero, cambiando las cir-
cunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente, que es el
principio que fluye del artículo 2510, regla 3a; y se debe proteger al comunero que
efectivamente labora por largo tiempo la cosa común mientras los otros se han
desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la

prescripción entre comuneros (RDJ., t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p.
1). De aceptarse, generalmente se requerirá sí de prescripción extraordinaria (ya que,
generalmente, el comunero estará de mala fe y su posesión será, por tanto, irregular).

ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN:

1. POSESIÓN
Rige lo ya dicho. El Código indica, además, ciertas reglas posesorias al tratar la
prescripción, que también ya se han referido. Sólo resta mencionar la que señala
respecto de los llamados actos de mera facultad y de mera tolerancia (artículo 2499).
Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificación de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de
analizarse en el contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y de
su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.

2. PLAZO
Para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante un determinado lapso, que
depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de que se trate. Debe
tenerse presente también aquí lo dicho en relación con la agregación de posesiones;
asimismo, las normas sobre cómputo de los plazos (artículos 48 y ss.).

Interrupción de la prescripción

En general, se suele definir como la pérdida del tiempo corrido para ganar por
prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes
de que el lapso para prescribir se cumpla, pero no siempre es ese el efecto.
 82
Clases de interrupción:

El Código distingue la interrupción natural y la civil (artículos 2502 y ss.).

1.-Interrupción natural Artículo 2502. Es de esta clase si el hecho interrumpido, por

su naturaleza material, impide seguir poseyendo. Están señaladas las situaciones y sus
efectos.

La primera: cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho

imposible el ejerció de actos posesorios. Debe relacionarse con lo prescrito en la acce-
sión (artículo 653). Se ha discutido el problema de si tiene aplicación tratándose de los
inmuebles inscritos; una vez más aquí la solución está determinada por posición que
se adopte respecto del valor de la inscripción como símbolo de posesión.

Efecto: se descuenta su duración

La segunda: cuando se ha perdido la posesion por haber entrado en ella otra persona.
Debe relacionarse la regla con la recuperación de la posesión (artículo 731 y título de
las acciones posesorias).

Desde luego, para resolver si en un caso determinado se está ante esta situación de
interrupción, tratándose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre
adquisición y pérdida de la posesión y los preceptos pertinentes.

Efecto: Hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya
recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones
posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el
desposeído. En el caso del artículo 2502, Nº 2, puede tener aplicación el artículo 731.

2. -Interrupción civil. Artículo 2503. La define este precepto y significa la cesación de la

pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio
de una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura gestión no
contenciosa o extrajudicial (RDJ., t. 36 p. 225).
Se entiende que ningún efecto produce una demanda intentada después que el plazo de
prescripción ya se ha cumplido (RDJ., t. 43, p. 2.).
Por su parte, si los demandados son varios, deberá notificarse a todos (RDJ., t. 31, secc.
2a, p. 33).
También se ha fallado que interrumpe la prescripción la demanda intentada ante
tribunal incompetente (RDJ., t. 1, p. 283; F. del M, Nº 258, p. 102).
La idea más persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la
intención de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de
protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho (ver, por
 83
ej., F. del M., Nº 264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4a, p. 219. Estos fallos lo entienden así
en ambas prescripciones, aunque se refieren directamente a la extintiva).

Aquí surge una duda -común a ambas prescripciones- acerca de si para interrumpir
basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o además es necesario
notificarla dentro de él.
Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupción
produzca efectos la demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificación
también debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro
del plazo, aunque la notificación se practique después.
La primera solución puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones
judiciales sólo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al
artículo 2503 no hay interrupción si no hay notificación.
La segunda puede apoyarse en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o
"demanda judicial" en el caso de la extintiva, según el artículo 1518), idea reafirmada
en el artículo 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial. El
profesor Peñailillo prefiere esta solución, más que por esos argumentos, por este otro:
si se exige que también la notificación se practique dentro del plazo, en la realidad al
que quiere interrumpir (dueño o acreedor, según el caso) se le estaría restando plazo
y, más aún, a algunos se les estaría confiriendo menos plazo que a otros; es así porque,
como tiene que preocuparse de notificar, tendría que salir de su inactividad un tiempo
antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difícil o muy inaccesible ubicación, el
respectivo actor tendría menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fácil
notificación. Esta desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa.
La jurisprudencia no es definitiva (por la primera solución, por ej., RDJ., t. 36, secc. 1a,
p. 118; t. 48, secc. 2a, p. 13. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130).

Efectos de la interrupción civil:

Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun
cuando se actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción (artículo 2503).

No debe olvidarse tampoco la especial regla del artículo 2504.

Ambito o campo de aplicación de la interrupción: tiene vigencia no sólo para la

prescripción ordinaria sino también para la extraordinaria. (La ubicación de estas reglas,
antes de la distinción entre ambas, enunciada en el artículo 2506, y la misma regla del
artículo 2510, llevan a esa conclusión; no hay razón, por lo demás, para restringirla a la
prescripción ordinaria.)

Por último, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que más
propiamente que interrupción de la prescripción, lo que queda interrumpida por el
acto respectivo es la posesión.
 84
DISTINCIÓN ENTRE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA Y
EXTRAORDINARIA

Con posesión regular se llega al dominio por la prescripción ordinaria, que impone al
prescribiente plazo de posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene
posesión irregular (artículo 2506).

I.- PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA

Exige posesión regular, durante dos años para los muebles y cinco años para los
bienes raíces (artículo 2507 y 2508).

Suspensión

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en

determinada situación, consistente en la detención del cómputo del plazo para
ganarles una cosa por prescripción.

En substancia, es la detención del curso de la prescripción, en términos tales que,

cesando la causa, se inicia, o continúa corriendo sin perderse el tiempo transcurrido
antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupación de la ley
por esas personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los
representantes legales.
Sin definir la suspensión, el Código señala las personas a cuyo favor opera y los
efectos que produce (artículo 2509).

Aspectos relevantes:
a)La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (artículos 2509 y 2511);
b)En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados;
c)Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción;
d)Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la
herencia yacente (artículos 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la
herencia yacente sería persona jurídica; no hay base suficiente para ello (ver artículo
2346, que las distingue);
e)Se justifica mantener la suspensión a favor de la mujer casada en sociedad conyugal
porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus llamados
"bienes propios"; sus bienes (así como los bienes sociales) los administra el marido.

La suspensión entre cónyuges (artículo 2509, inc. final): El mantenimiento de la

armonía en el matrimonio, el título de mera tenencia que significa para el marido el
usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones
irrevocables encubiertas entre los cónyuges, y, en general, para velar por el adecuado
funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensión
 85
de la prescripción entre cónyuges (es norma común en la generalidad de las codi-
ficaciones).

Polémica de las clásicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensión tiene
lugar sólo en la prescripción ordinaria o también en la extraordinaria.

Se ha sostenido lo primero, en base a los siguientes argumentos:

a)el precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria;

b)el artículo 2511 que precisa que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor
de las personas enumeradas en el artículo 2509, se aplica no sólo las "enumeradas"
(con números) sino todas las "mencionadas" en dicho artículo;

c)se trata la suspensión de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una

interpretación restrictiva, y

d)cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges, no se

refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la
ordinaria- se suspende entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en que vivan,
tema al que se estaba recién refiriendo en el inciso anterior.

En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción, ordinaria o

extraordinaria, aduciendo que:

a)las razones para dicha suspensión se presentan en ambas situaciones;

b)cuando el artículo 2509 concluye que se suspende "siempre" entre cónyuges, se

entiende la expresión precisamente referida al que se suspende sea ordinaria o
extraordinaria la prescripción; y

c)cuando el artículo 2511, regulando la prescripción extraordinaria, dispone que esta

prescripción no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 se
entiende la expresión "enumeradas" literalmente, comprensiva sólo de las
mencionadas en los números 1º y 2°.

Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece como muy
fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del
matrimonio, que valen para toda forma de prescripción. Por todo esto, la última
alternativa parece ser la mayormente seguida (ver Gaceta de 1896; sent. 605, p. 425,
aunque el punto no se resuelve en definitiva).

Por su carácter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se
suspende la prescripción es taxativo
 86

II.-Prescripción adquisitiva extraordinaria

Basta para ella la posesión irregular, y se exige posesión por diez años (artículos 2510
y 2511). Corre contra toda persona y no se suspende (artículo 2511, recordándose la
duda sobre la suspensión entre cónyuges).
El lapso era primitivamente de treinta años; se abrevió a quince por Ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por Ley
16.952;
Como en esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesión irregular, la posesión
debe ser útil, es decir, no viciosa, hay que tener presente asimismo la doctrina sobre
utilidad de las posesiones viciosas. También debe recordarse que posesión irregular es
aquella a la que faltan uno o más de los requisitos de la regular (artículo 708), pero
esta regla no puede extremarse, pues en ciertos casos, faltando algún requisito, menos
que posesión irregular, puede ocurrir que simplemente no haya posesión.

Por último, está presente aquí la comentada regla del artículo 2510, Nº 3, referida ya
en otra ocasión.
La doctrina y los textos (artículo 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el
simple lapso no la muda en posesión, y no obstante que el precepto citado pareciere
anunciar una excepción en el artículo 2510, regla 3a, puede observarse que no lo es
propiamente, pues aquí se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran
otras circunstancias además del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, también
resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor
no podría nunca transformarse en poseedor (artículo 730, inc. 1º, prim. parte).

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE OTROS DERECHOS REALES

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripción (artículo
2498, inc. 2º), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio, con
algunas excepciones (artículo 2512).

Tratándose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que también puede
ganarse por prescripción de cinco años (artículos 704 y 1269).

Aunque el terna se trata con la debida extensión en Derecho sucesorio, hay un punto que
es útil referir aquí, por su vinculación con el destacado artículo 2517. La prescripción
que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los términos del artículo 1269,
cuando expresa que esta acción "expira" en diez años, los que han conducido a algunos intentos prácticos de
prescripción extintiva. Pero la precisión técnica obliga a calificar esa expresión nada más que como una redacción
que pudo ser más clarificadora. Recuérdese que se trata de un derecho real (artículo 577), de modo que la acción
pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocación de eternidad que tiene
el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripción sólo se extingue cuando
alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripción adquisitiva resultando aplicado así el artículo 2517.
 87
Esta conclusión importa
Doctrina y jurisprudencia nacionales son raramente unánimes en este sentido.
diversas consecuencias prácticas. Así, como se trata de prescripción adquisitiva,
deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de
prescripción para extremos como su forma de alegarla, la oportunidad en que se
puede hacer valer en juicio, etc.

La adquisición del dominio por la prescripción

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio (y otros
derechos reales).
Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino
retroactivamente, desde que se inició la posesión (de ahí, por ej., preceptos como el
artículo 1736).
La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presunción de que el
anterior propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe
protegerse a terceros que ya durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo
por dueño, etcétera.

Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda

dueño de los frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de mala fe;
quedan firmes los gravámenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y,
estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la
misma época.

En la práctica, sí, es difícil que tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y
terceros, por cuanto el tercero exigiría entrar en contacto con la cosa en cumplimiento
de dichas relaciones, y quedará patente la existencia de un poseedor de ella.

En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede

observarse que la prescripción adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo respecto
del derecho del dueño contra el que se ganó por prescripción (de ahí los preceptos de
los artículos 2517 y 1815).

Efecto liberatorio

Aparte de lo dicho, se ha planteado también, en doctrina, que la prescripción

adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos
sobre la cosa (por el anterior dueño, antes de entrar a poseerla el que ahora la
adquirió por prescripción). Al poseer la cosa -se ha sostenido-, poseía asimismo esos
derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirió también y, simultáneamente
con la adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales sólo se conciben
en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular.
A tal efecto suelen llamarle "usucapión liberatoria" (que parece preferible reemplazar
por la denominación de "efecto liberatorio de la usucapión").
 88
El D.L. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, contiene
una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los títulos de estos
predios mediante la prescripción adquisitiva de un año que dicho texto regula
(artículo 16).

La sentencia que declara la prescripción adquisitiva:

Se le atribuye la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el

artículo 2513.
En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la
prescripción produzca sus efectos, y así, si después de ello se celebran actos de dueño,
serán ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrán
siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripción, fallo que al
operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si es
adverso, quedarán sin efecto.

La sentencia, como se ha dicho en otra ocasión, debe inscribirse (artículos 689 y 2513
del C.C. y 52, Nº 1, del Regl.). Como el modo es la prescripción, la inscripción no es
tradición; sólo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y
como medida de publicidad.

Prescripción contra título inscrito

El tema está regulado en el artículo 2505, precepto que da lugar a dos importantes
problemas, ambos ya referidos al tratar la posesión.
El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté
vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analizó al examinar la
cancelación de la posesión inscrita y en que se comentó lo que se ha de entender por
"competente inscripción" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto está
relacionado con los artículos 728 y 730).
El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o
solamente a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisición y pérdida
de la posesión de inmuebles inscritos; y allí ha de encontrarse la solución; porque si se
acepta que es posible adquirir posesión de inmuebles inscritos sin inscripción
(irregular), se entiende que el artículo 2505 no es aplicable a la prescripción
extraordinaria, y, a la inversa, si para inmuebles inscritos se exige siempre ins-
cripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripción.
Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la posición básica que se adopte, ya
en favor de la inscripción registral, ya de la posesión material.

Puede hacerse presente, una vez más, que los tribunales se inclinan mayormente por
proteger la inscripción, de modo que resulta muy difícil lograr prescripción contra un
título inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los
elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe
olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mérito a las ins-
 89
cripciones ("de papel") que no exhiben un antecedente de posesión material. Y
recuérdese que por la legislación de saneamiento de títulos (DlL. 2.695) es posible inscribir inmuebles antes
inscritos, con consecuencias muy controvertidas (RDJ., t. 79, secc. 2ª, p. 37).

ACCIONES PROTECTORAS

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica para cuando
un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.

Acción Reivindicatoria

Se encuentra reglamentada en los artículos 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en
la Ley de Quiebras).

“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular,
de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”
(artículo 889).

Requisitos

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

2. Que el reivindicante sea dueño de ella.
3. Que el reivindicante esté privado de su posesión.

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

1.1. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Deben
tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:
A)En protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico (en este caso a costa
del dominio), en ciertas situaciones no es posible reivindicar (artículo 2303) y en otras
se puede reivindicar sólo reembolsando el valor de la cosa (artículo 890, inc. 2°).
B)La cosa a reivindicar ha de ser singular (como lo precisa el artículo 889), por lo que
se excluyen las universalidades, sean jurídicas o de hecho; así se ha resuelto también.
El artículo 891 anuncia una acción especial para una particular universalidad
jurídica, la herencia; tal es la acción de petición de herencia, regulada en los artículos
1264 y sgts.

1.2 Pueden reivindicarse también los derechos reales (artículo 891). La ley nada
dispone respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que
sobre las cosas incorporales -genéricamente- hay también una especie de propiedad,
artículo 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen
directamente sobre cosas, hace difícil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni
los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasión de afirmarlo los
 90
tribunales, que el título o instrumento en que consta un derecho personal es
perfectamente reivindicable.

1.3 Reivindicación de cuota

Por el artículo 892, “se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una
cosa singular”. Tratándose de una cuota, como tercio o quinto, de un bien que se tenga en
copropiedad, no hay imprecisión alguna que se oponga a la reivindicación.

2. Que el reivindicante sea dueño de la cosa

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (artículo 893), pero debe
acreditar su calidad de dueño, pues al reivindicar -por la propia definición de la
acción que entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste
se apoya en la presunción de dominio del artículo 700, que el reivindicante queda
obligado a destruir.

Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba

del dominio (probatio diabólica), si el modo utilizado es derivativo. En efecto para
acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo.
En el primer caso, le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un modo
derivativo como la tradición (que será lo más frecuente), no basta con probar que ese modo se configuró a favor del
que se pretende dueño (por ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripción a su nombre), porque quedará la
interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordando que “nadie puede transferir más
derechos que los que tiene”; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor también adquirió por modo
derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva,
con más seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la
agregación de posesiones.

Poseedor desposeído: El artículo 894 consagrando lo que el Derecho Romano llamó

acción publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente,
estaba en vías de ganar por prescripción.
El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina, consistente
en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario tener
cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún
tiempo de posesión.
Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de
la cosa se produce una interrupción natural de la prescripción del primero que hace perder
todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda “en vías de ganar por prescripción”. Pero
lo más adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de
prescripción; si el plazo ya está cumplido, no es necesaria la acción publiciana, pues
bastaría alegar la prescripción con lo que se podría reivindicar como dueño; por lo
demás, así lo denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, según lo
cual fue tomado de la legislación romana, que no exigía el cumplimiento del plazo.

3. Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa

 91
Fundándose precisamente en que tiene el dominio de la cosa, en que es el dueño.
En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción
reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es
arrebatado materialmente.

La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y

pérdida de la posesión, y que plantea a su vez polémica sobre el valor de la inscripción
con dos grandes posiciones.
Así, considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de
posesión, no procedería hablar en tal situación de pérdida de la posesión, por lo que
no competería al perjudicado la acción reivindicatoria; tal afirmación es consecuencia
de la posición que atribuye a la posesión inscrita un valor absoluto y excluyente. (Con
este predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del
artículo 2195, inc. 2°, y las acciones criminales.)
Pero bien puede sostenerse también que no obstante tener posesión inscrita, al
privarse al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de
la posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser
integralmente poseedor. (Con este entendimiento tendría también acción posesoria, de
amparo o restitución, según se verá más adelante).

CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN

Ha de dirigirse contra el actual poseedor (artículo 895), en lo cual debe tenerse
especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto
principalmente porque en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad
de la persona quien realmente está poseyendo; de ahí también la disposición de los
artículos 896 y 897.
Para el caso que el poseedor fallezca, el artículo 899 establece una norma especial,
junto a la cual ha de tenerse en cuenta la del artículo 1526, N° 2.

Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes
excepciones:
a)Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (artículo 898)
ya de mala fe (artículo 900). Es interesante destacar que en estos casos no se perseguirá
con la reivindicación la cosa misma, como es lo natural, sino un valor; el artículo 900,
que consagra la llamada “reivindicatoria ficta”, no lo señala expresamente, pero no
puede entenderse en otro sentido.
b)Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente
(artículo 915)

El alcance de este texto motiva discusión.

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación. Por una parte se le ha

estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite
contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como
 92
puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las
reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones
mutuas.

Particular relevancia ofrece la precisión de su alcance. Podría estimarse que se trata de

una acción que corresponde al que entregó la mera tenencia de una cosa a otro, por un
contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la
vigencia de esa relación, el tenedor se niega a restituir. Una segunda alternativa es
la de entenderla precisamente para la situación inversa: aplicable sólo a aquellos
tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detentación.
Ellos serían “injustos detentadores” y no aquellos que entraron a detentar la cosa
justamente, con un antecedente habilitante, aunque después se nieguen a restituir. Pero,
también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un
comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un
título justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente
fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serían, al tiempo de la demanda,
“injustos detentadores”.

La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de

tenedores.

Extinción por prescripción

“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho” (artículo 2517).

Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su

dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane
por prescripción adquisitiva.

Prestaciones mutuas

Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el

reivindicante y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.

El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicación también
en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de acción de
petición de herencia (artículo 1266) y de la acción de nulidad (artículo 1687). Este
precepto se remite a las reglas generales, entendiéndose que son estas del artículo 904 y
sgts.

Los artículos 904 y siguientes detallan estas reglas:

 93

1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante

1.1 Restitución de la cosa (artículos 904 y 905);

1.2 Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa (artículo 906);
1.3 Restitución de los frutos (artículos 907 -importante su inc. 3°- y 913);
1.4 Indemnización de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio
reivindicatorio (artículo 904);

2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

2.1 Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos (artículo
907 inc. final);
2.2 Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para
aumentar su valor o para fines de ornato o recreo. Con este concepto, y siguiendo al
Código, se distinguen tres clases de mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias, de las
que la ley da también una noción. En base a esta distinción, a la buena o mala fe del
poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones
por estas mejoras:

2.a)Mejoras necesarias (artículo 908);

2.b)Mejoras útiles (artículos 909, 910, 912 y 913);
2.c)Mejoras voluptuarias (artículo 911).

Derecho de retención a favor del poseedor vencido (artículo 914): para asegurar el
pago de las indemnizaciones recién referidas.

ACCIONES POSESORIAS

El Código regula estas acciones en los artículos 916 a 950.

“Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de

bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos” (artículo 916)

Características
1. Son acciones inmuebles (artículos 916 y 580).
2. Son acciones reales. Se ha controvertido este carácter, sobre todo como consecuencia
de la discusión relativa a la calificación de la posesión como derecho. Se ha sostenido que
siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni de reales ni de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen
contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe la
existencia de un vínculo preestablecido con ella (artículo 927).
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3.En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio
generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las
mismas partes (artículos 563 del C.P.C.; también artículo 576 del mismo Código).
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria se
discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (artículos 928 del C.C.
y 564 del C.P.C.).

Requisitos
1. Ser poseedor
La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor
regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular. Debe sí
reunir ciertas condiciones (artículo 918):

a)debe ser tranquila,

b)no interrumpida y

c)extenderse por un año a lo menos, contado en la forma que indica el artículo 920
(pero es posible también la agregación de posesiones; artículos 717, 2500 y 920).

Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta. No se hace

expresa referencia a que deba ser pública -con la que privaría de protección a la
clandestina y con ello a toda posesión viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.

2. Objeto susceptible de acción posesoria

Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (artículo 916), en lo
que deben tenerse en cuenta la regla del artículo 922 y la exclusión de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (artículos 917 y 882).

3. Debe interponerse en tiempo oportuno

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mismo
plazo para ejercitarla.

El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artículo 920; por ser plazo especial de
prescripción extintiva, no se suspende (artículo 2524).
En casos de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de
naturaleza distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma turbación, se ha discutido si se ha de
contar desde el último o desde el primero de tales actos.
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Prueba
Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es
poseedor tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos; 2) que se le ha turbado
o arrebatado la posesión.

1. Prueba de la posesión
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los artículos 924 y 925, traduce
la materia en el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión. Mientras el
artículo 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción, el artículo 925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos
posesorios positivos. Ver lo dicho al tiempo de estudiar la prueba de la posesión.

2. Prueba de la turbación o privación de la posesión

Evidentemente, si se interpone acción posesoria deberá probarse también la molestia o
privación de la posesión, según el caso. Más precisamente, se deberán probar los
hechos en que consisten (artículo 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar claro así que
se interpone en tiempo oportuno.

Diversas acciones posesorias

El Código Civil distingue varias de estas acciones; el Código de Procedimiento Civil

denomina al procedimiento de cada una, bajo la expresión de “querellas” o “interdictos”
(artículo 549):

Querella de amparo;
Querella de restitución;
Querella de restablecimiento;
Denuncia de obra nueva;
Denuncia de obra ruinosa;
Interdictos especiales.

El Código Civil trata las tres primeras en el Tít. XIII del Libro II como “acciones
posesorias” y las siguientes en el Tít. XIV, bajo la denominación genérica de “acciones
posesorias especiales”.

Querella de amparo
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Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales
constituidos en ellos (artículos 916 y 921 del Código Civil y 549 del Còdigo de
Procedimiento Civil).
Del concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y,
precisamente, se querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o
embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privación o
despojo de la posesión; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del daño
causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (artículo 921).

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario,

ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o supone
disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.

La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como

cuando en el hecho ya se ha turbado (artículo 551, N° 2, del CPC.)

Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.

Querella de restitución

Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos (artículos 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha
sido despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir
además indemnización por los daños causados (artículo 926).
Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que
derive su posesión del que efectúo el despojo (artículo 927).
El despojo puede ser total o parcial.

La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca

presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesión. La respuesta
dependerá, en última instancia, de la concepción que se tenga de la inscripción
conservatoria.
Así, si se concibe la inscripción como símbolo de posesión, en términos absolutos y
excluyentes, se puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación (entonces,
el afectado habría de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y
actúa dentro de seis meses; a una acción de precario, por el artículo 2195; a alguna
innominada ordinaria en que se discutirían el dominio y posesión; y a la criminal de
usurpación). En este caso sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo
inmueble a su nombre, y privación de posesión, si efectivamente inscribe.

En cambio, si se considera la inscripción sólo como garantía de posesión, que siempre

es tenencia con ánimo de dueño, en el caso propuesto habría sin duda turbación de la
posesión, lo que daría fundamento a acción posesoria de amparo.
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Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión material
es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o
fase material de la posesión, y por lo menos habría un despojo parcial.

Querella de restablecimiento

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera

tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del
acto de violencia (artículos 928 del CC. y 549 del CPC.).

Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por sí mismos.

La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta acción,

como posesoria propiamente, o como acción personal de carácter delictual (la
circunstancia de concederse también al mero tenedor, y los textos de los artículos 928 del
Código Civil y 564 del Código de Procedimiento Civil, inducen a esta segunda
calificación).

Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se
suspende (conforme al artículo 2524).

Otras acciones posesorias:

Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los artículos 930 a 950 del
Código Civil y 565 a 583 del Código de Procedimiento Civil.
Esquemáticamente, estos textos regulan las que se denominan “denuncia de obra
nueva”, “denuncia de obra ruinosa” y otras acciones posesorias especiales.
Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesión
de acción popular en ciertas situaciones.