Resumo confeccionado por Maria Antnia Dias Polini 01/10/2013.

BREVES CONSIDERAES SOBRE A EFICCIA POSITIVA DO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL MORADIA.

Felipe Pires Pereira

1 INTRODUO Em que pese a intensificao de polticas pblicas para criao de programas habitacionais de interesse social, em obedincia ao mandamento constitucional contido no artigo 23, inciso IX da CF, o direito social moradia, inserido no artigo 6 da CF, ainda suplica por maior aplicabilidade nos casos concretos submetidos ao Poder Judicirio. 2 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. A Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio da dignidade da pessoa humana, como princpio fundamental, pela primeira vez, na trajetria constitucional do pais. Afirma o autor que esse princpio, segundo Sarlet, no contm (embora tambm e acima de tudo) uma declarao de contedo tico moral, mas que constitui norma jurdica-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material, carregado de eficcia, alcanando a funo de valor jurdico fundamental da comunidade. Assim, o direito fundamental social concretizao da dignidade da pessoa humana. moradia constitui exigncia e

2.1 Eficcia positiva do princpio da dignidade da pessoa humana A dimenso prestacional (ou positiva) do princpio da dignidade da pessoa humana assume duas facetas diversas, sobretudo nos direitos sociais: Faceta normativa: cabe ao legislador, em cumprimento ao princpio normativo da dignidade da pessoa humana criar as condies jurdicas necessrias para a plena consecuo da vida humana com dignidade. Faceta material: Cabe ao Estado assegurar a igualdade material e as necessidades bsicas a um mnimo existencial, que no representa apenas a garantia da vida (mnimo vital), mas a garantia de uma vida com dignidade. 2.2 Princpio da dignidade da pessoa humana e mnimo existencial O mnimo existencial corresponde a satisfao aos direitos sociais que implique as condies materiais mnimas para uma vida digna. Para alcanar essa premissa A CF dispe de condies mnimas de existncia dos indivduos atravs de normas jurdicas (princpios e regras), e a realizao dessas normas, no plano ftico, no pode ficar na discricionariedade do administrador ou legislador, sob pena de submisso da ordem constitucional a esses atores polticos em vez de sujeio deles Constituio Federal. Contudo, diante da impossibilidade ftica de se planejar em termos de justiciabilidade toda a dimenso das normas jurdicas constitucionais que tratam dos direitos sociais, h que se faz-lo pela eleio de um contedo mnimo de direitos. Nas

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palavras de Ana Paula Barcelos: A concluso portanto, que h um ncleo de condies materiais mnimas que compe a noo de dignidade da pessoa humana de maneira to fundamental que sua existncia impe-se como uma regra, um comando biunvoco, e no como um princpio.. V-se que as polticas pblicas representadas por atos administrativos e legislativos no podem e nem devem ser substitudas pelos atos jurisdicionais. Isso, todavia, no afasta o dever do Poder Judicirio independente, imparcial e pr-ativo em relao s omisses estatais na concretizao dos direitos sociais fundamentais, para a obteno da igualdade material entre os cidados e da democracia social. De resto, a alegao de reserva do possvel no oponvel satisfao dos direitos sociais inseridos na noo de mnimo existencial, j que em termos constitucionais, garantir a prioridade das condies materiais mnimas dignidade da pessoa humana constitui a prioridade absoluta do Estado. Direitos que integram o contedo mnimo existencial, e portanto constituem direitos subjetivos exigveis de forma individual ou coletiva perante o Poder Judicirio: educao, sade, assistncia social aos desamparados, o acesso justia e o direito social fundamental moradia aos indivduos em situao de hipervulnerabilidade. 3 DIREITO MORADIA NAS CONSTITUIES E NOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. A insero gradual do direito moradia nas constituies dos Estados e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos resultado da positivao dos direitos sociais em mbito internacional, verificada a partir do sculo XX. Essa positivao no impede argumentos contrrios justiciabilidade dos direitos sociais, como a indeterminao do contedo do direito, alm de outros j vistos, mas representa um marco fundamental de reconhecimento dos direitos voltados satisfao dos meios necessrios existncia digna dos seres humanos. Esse movimento de positivao do direito moradia teve origem na Organizao Internacional do Trabalho (OIT), no incio do sculo XX. A Constituio de Weimar (1919), dedicou um artigo especfico ao tema de forma pioneira. Na Amrica Latina o direito moradia reconhecido constitucionalmente por muitos pases. No Brasil, antes mesmo da Emenda Constitucional n 26/2000, que introduziu o direito moradia no artigo 6, da CF/88, conferindo-lhe status de direito fundamental social, o direito moradia era protegido de forma esparsa pelo texto constitucional e reconhecido expressamente por algumas decises proferidas pelos Tribunais ptrios. O autor cita PISARELLO, que afirma ser a Constituio brasileira uma das mais garantistas da Amrica Latina, em relao aos direitos habitacionais, ao menos no plano formal. O direito moradia tambm protegido pelos Tratados Internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil e, por esse motivo, essas normas integram o arcabouo jurdico nacional por fora do artigo 5, 2 da CF.

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- No sistema Global (ONU), a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, inseriu a moradia (habitao) no inciso XXV, item 1, ao tratar do direito de todos os cidados a um padro de vida adequado. - O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 (PIDCP) disps expressamente sobre o direito a moradia no artigo 17, ao proteger a inviolabilidade do domiclio. Da mesma forma o Pacto internacional de Direitos Sociais, Econmicos e Culturais de 1966 (PIDESC), no artigo 11, previu expressamente o direito a moradia como direito humano. - O direito moradia tambm foi includo em outras convenes Internacionais de Direitos Humanos, que tratam da proteo especial de grupos e pessoas vulnerveis . O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU (Comit DESC) editou o comentrio geral n 4, sobre moradia adequada, em 1991, tendo por fundamento o artigo 11 do PIDESC. Na seo 6, explicita o princpio da Universalidade e no-discriminao ao analisar o disposto no artigo 11 do PIDESC, concluindo que o direito a habitao aplicase a todas as pessoas, cujo gozo no deve estar sujeito a qualquer forma de discriminao. O Comit DESC elege sete aspectos indispensveis caracterizao do conceito de moradia adequada pelo artigo 11 do PIDESC. So eles a) segurana legal de posse; b) disponibilidade de servios materiais, facilidade e infra-estrutura; c) custo acessvel; d)habitabilidade; e) acessibilidade; f) localizao; g) adequao geral. Posteriormente, o Comit DESC editou o comentrio geral n 7, em 1997, versando sobre a responsabilidade dos Estados signatrios do PIDESC em relao aos despejos forados em virtude do disposto no artigo 11 do referido pacto. Nos termos desse comentrio geral, despejo forado aquele com objetivo de retirar pessoas, famlias ou comunidades dos locais em que ocupam, de forma permanente ou provisria, sem oferecer meios apropriados de proteo legal, ou sem permitir de outra forma o acesso a esses meios. Essa proibio no se aplica aos despejos forados efetuados legalmente. No Estado de So Paulo a Defensoria Pblica atua em favor das comunidades carentes contra a desocupao forada dessas pessoas. Como exemplo dessa atuao cita-se a Ao Civil Pblica proposta em face do Municpio de So Paulo para obriga-lo a no praticar qualquer interveno na Comunidade Pantanal, de modo a demolir edificaes sem ordem judicial, sob pena de multa diria, cuja medida liminar concedida em antecipao de tutela foi mantida pelo TJSP, nos seguintes termos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO- LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO- Reconhecimento conferido pelos arts. 5 Da Lei 7.347/85 e 82 da Lei 8.078/90 e ratificado pela LC Estadual 988/ 2006. Agravo de Instrumento Ao Civil Pblica Adequao da via eLeita Instrumento de defesa da cidadania com a finalidade de impleMentar preceitos constitucionais Agravo de Instrumento Ao Civil Pblica Medida liminar que determinou que a Prefeitura Municipal de So Paulo se abstenha da prtica de ato consistente da desocupao e Demolio de edificaes na Comunidade Pantanal Ineficincia dos r Gos fiscalizadores comprovada pela ocupao irregular consolidada h Vinte anos Inexistncia de programa de moradia aos ocupantes da rea. (TJSP AI n 843.490-5/0-00 Dcima Terceira Cmara de Direito Rel.

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Desembargador Ferraz de Arruda DJ 19/08/2011)

Portanto, conclui-se que a desocupao forada de imvel pblico, ou reas particulares ocupadas de forma coletiva em que vivam crianas, idosos, mulheres e portadores de necessidades especiais, est vinculada ao oferecimento de alternativas de moradia aos cidados envolvidos. Quanto ao despejo forado em razo de grandes obras pblicas, impende mencionar que o conselho de Direitos Humanos da Onu aprovou uma resoluo sobre moradia, no contexto dos megaeventos. Em sntese essa resoluo clama para que os Estados envolvidos evidem esforos em promover a moradia adequada, deixando um legado habitacional sustentvel ao pas ao fim desses megaeventos. Ressalte-se que a carta Mundial do Direito cidade assegura a todos os cidados de forma individual, casais ou grupos familiares sem lar o direito de exigir a proviso imediata pelas autoridades pblicas da cidade, de habitao suficiente, independente e adequada. No mbito regional da proteo dos direitos humanos, da interpretao dos artigos 1, 11 e 24 da Conveno Americana de Direitos Humanos, constata-se respectivamente a vedao da excluso ao acesso moradia em razo da posio econmica, a proteo da honra e da dignidade nas situaes de deslocamento, despejo ou remoo de grupos sociais e na vedao da discriminao. 4- DIREITO MORADIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL A EC 26/2000 introduziu o direito a moradia no artigo 6 da CF, que se encontra topograficamente dentro do Ttulo II que trata dos direitos e garantias fundamentais do cidado. Portanto na posio topogrfica do referido artigo 6 que reside a fundamentalidade formal dos direitos sociais. J a fundamentalidade material decorre da clusula de abertura material contida no artigo 5, 2 da CF. A fundamentalidade material dos direitos sociais tambm justificada a partir da ideia contida nos princpios da indivisibilidade e da interdependncia dos direitos humanos, que exigem que todos os direitos inerentes ao ser humano sejam respeitados. Percebe-se que o direito social a moradia indispensvel ao direito vida, segurana, | sade, ao trabalho, ao lazer, felicidade, ao meio ambiente equilibrado, dentre outros, e vice-versa, e que a privao do gozo desse direito fundamental social, restringe os outros direitos fundamentais e sociais indispensveis dignidade da pessoa humana. Assim, o direito fundamental social moradia atrela a atuao do Estado e dos particulares, sendo plenamente justicivel na perspectiva prestacional ou positiva dos direitos fundamentais. 4.1 A moradia como elemento do contedo de mnimo existencial O direito moradia se enquadra no mnimo existencial em razo da dignidade da pessoa humana.

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Na opinio de Farias e Rosenvald o direito fundamental a moradia gera obrigao positiva ao Estado. Analisando a questo sobre o prisma de um mnimo existencial socioambiental, Tiago FENSTERSEIFER vincula o mnimo existencial a moradia digna, apta e salubre. A abrangncia dos possveis beneficirios dessa justiciabilidade positiva direta e do contedo mnimo existencial no possuem critrios fixos de definio, o que deve ser observado em cada caso concreto. Contudo, tratando-se de pessoa em situao de rua e pessoas em situao de hipervulnerabilidade privada do direito moradia adequada, cabvel a justiciabilidade positiva, impondo ao Estado o cumprimento do direito social fundamental moradia. Em razo de disposio Constitucional e do disposto no Decreto Federal 7053/2009 e na Lei do Municpio de So Paulo 12.316/1997 defende-se que a disponibilizao de locais para o acolhimento temporrio das pessoas em situao de rua e tambm a promoo de polticas pblicas voltado ao atendimento humanizado e universal dessa populao, incluindo o acesso aos programas habitacionais com condies especficas e adequadas a realidade dos moradores de rua, constituem condies materiais mnimas de sobrevivncia digna e, por isso integram o conceito de mnimo existencial, permitindo assim, a justiciabilidade positiva desse direito social fundamental. Assim vem decidindo o TJSP, como no AI n 0462165-72.2010.8.26.0000 Cmara Especial Santos Rel. Des. Luiz Antnio Ganzerla DJ 25/04/2011). No voto proferido pelo Desembargador, esse reconheceu que o direito social prestacional tutelado possui eficcia imediata, afastando a alegao do Municpio de que apenas por via legislativa e administrativa os direitos sociais podem ser realizados pelo Estado. Assim, de forma paradigmtica no Estado de So Paulo, o TJ entendeu pela judiciabilidade positiva do direito fundamental social moradia, inclusive com a expressa meno da fundamentalidade desse direito. 4.2 Acesso Justia como elemento instrumental do mnimo existencial e de justiciabilidade do direito moradia. O acesso justia um elemento instrumental indispensvel justiciabilidade do direito fundamental social moradia e garantia de outros direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Sempre que houver, portanto, desocupao forada de pessoas, famlias ou comunidades dos locais que ocuparem sem a prvia concesso de alternativa de moradias ou assistncia social por parte do Estado, haver violao do artigo 11, do PIDESC, por ofensa ao direito humano moradia, especialmente aqueles envolvendo sujeitos hipervulnerveis. Tal violao exige pronto acesso justia, para recomposio dos direitos fundamentais violados. Em se tratando de despejo forado envolvendo pessoas em situao de hipervulnerabilidade h obrigao do Poder Pblico em oferecer e providenciar soluo alternativa efetiva para realocao dos envolvidos, sendo que a omisso passvel de controle judicial em que deve ser determinado tal atendimento

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habitacional com fundamento na eficcia positiva do direito fundamental social moradia. Alm da justiciabilidade atravs da via judicial, os meios alternativos de soluo de conflitos tais como o processo de difuso da cidadania e direitos humanos e as tcnicas de conciliao e mediao contribuem para a pacificao dos conflitos urbanos e tambm caracteriza a atuao da Defensoria Pblica na proteo e promoo do direito fundamental social moradia.