A ARBITRAGEM NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO*

SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA** Ministro do Superior Tribunal de Justia, Diretor da Escola Nacional da Magistratura e Professor universitrio

1. A ordem jurdica. Os sistemas jurdicos e suas "famlias". A evoluo histrica na composio dos litgios individuais. Segundo a clssica colocao de Aristteles, como j

assinalado em outra oportunidade, o homem um animal poltico, cvico (zoon politikon), mais social que as abelhas e outros animais que vivem juntos, aduzindo Mata Machado que "onde h o homem, h a sociedade; onde h a sociedade, h o direito; logo, onde o homem, a o direito" (ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi homo, ibi jus). Para os antigos jurisconsultos, de outra parte, era no Direito, "arte do bom e do justo" em sua definio mais clebre, que se descortinavam as regras do viver honestamente, no ofender a outrem e dar a cada um o que seu (honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere). E com ele que ainda hoje o homem procura realizar a Justia, um dos pilares do bem comum e da felicidade que todos buscamos. Se povo algum, na Antiguidade, excedeu o romano no culto ao Direito e na formulao dos institutos jurdicos, de notar-se, entretanto, que as suas primeiras concepes tm origem na Grcia, onde se destacou como uma das mais antigas doutrinas a do Direito Natural, "fruto de um pensamento cosmolgico, no qual as especulaes sobre razo e natureza aparecem indissoluvelmente ligadas", bastando recordar, descrita por Sfocles, a passagem de Antgona, quando inquirida pelo Rei Creonte.
Conferncia proferida no seminrio "A arbitragem e o Brasil - uma perspectiva mltipla", So Paulo, SP, 13/11/1996.
*

*Aposentado do cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justia a partir de 1/2/2006.

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

Se o Direito Natural se justifica na prpria condio do ser humano, pelo direito deste liberdade, educao, segurana, subsistncia, aos bens da cultura, vida, enfim, o Direito Positivo, por sua vez, se exprime atravs das normas que compem o ordenamento jurdico, formando, com os princpios que lhes do as diretrizes, os sistemas jurdicos que presidem a sociedade mundial. Aglutinam-se esses sistemas, por sua vez, em trs grandes famlias, em sua classificao mais difundida (REN DAVID, "Les grands systmes de droit contemporains, Dalloz), a saber, a romano-germnica, a do common law anglo-americana e a dos direitos socialistas, figurando em um quarto grupo os outros sistemas, nos quais os africanos e os orientais (muulmanos etc). Buscam elas a disciplina da convivncia humana, a possibilitar a vida em sociedade, compondo pelos meios jurdicos hbeis os litgios que desta emergem pelo embate dos interesses conflitantes. O nosso sistema encontra habitat no primeiro desses grupos, conhecido como civil law, regido preponderantemente pelo normativismo e tendo suas origens no antigo direito romano. Os romanos, porm, somente no final do sculo III d.C, j no perodo ps-clssico, imperial, quando da chamada cognitio extraordinaria (ou extra ordinem), viriam a estabelecer a Justia oficial, e com ela o juiz estatal, o que se deu no momento em que o magistrado romano, alto funcionrio, mas at ento sem poder jurisdicional, houve por bem chamar a si a responsabilidade de solucionar o litgio entre as partes em nome do Estado, misso que at ento era exercida por um terceiro, particular, rbitro portanto, escolhido pelos prprios contendores ou por indicao do magistrado.

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

Concentraram-se, ento, na pessoa desse magistrado, j a como juiz estatal, as duas etapas (in iure e in iudice) do incipiente processo romano de soluo de litgios. Esse mecanismo, diga-se de passagem, atravessou sculos sem maior evoluo, somente vindo a progredir a partir da Revoluo Francesa de 1789. Foi ela que lhe injetou princpios at hoje consagrados, como o da publicidade dos atos em juzo e o da igualdade - refletido este nos princpios hoje rotulados de contraditrio e da ampla defesa. A atividade processual, no entanto, somente veio a definir-se como ramo do direito em meados do sculo passado, na Europa Central, com o denominado "processualismo cientfico", de onde tiveram incio as grandes construes doutrinrias, at desaguar na fecunda fase atual do processo contemporneo, com suas "ondas", suas tendncias e busca de solues mais rpidas e eficazes, hoje uma inquietao mundial, ante a triste realidade da ineficincia das decises judiciais, ensejada sobretudo pelo arcasmo das organizaes judicirias e pela inexistncia de rgos permanentes de planejamento e reflexo no universo estatal do Judicirio. 2. Os conflitos de interesse na sociedade. O processo. Sem embargo da afirmao de que os conflitos de interesse alimentam em parte a competitividade criadora na sociedade, inquestionvel que tais conflitos, incuos para o Direito enquanto embate de meros interesses no levados reivindicao prtica, se mostram como elementos perturbadores da paz social, ao se transformarem em lides, conflitos de interesses marcados pela pretenso resistida ou no satisfeita, segundo a clssica conceituao de Carnelutti. Em sua evoluo, a humanidade tem conhecido, como meios de soluo desses conflitos, a autotutela, a autocomposio, a arbitragem e a deciso judicial.

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

Desde os tempos histricos da Justia de mo-prpria, em que o lesado, por si ou por intermdio do grupo, vingava a ofensa a direito prprio, a tcnica de composio dos conflitos de interesses vem-se sofisticando e ganhando novas dimenses, com o Estado sendo erigido rbitro do uso lcito da fora na composio dos conflitos e no extermnio do germe da desagregao social representado pela subsistncia da lide. Para a composio desses conflitos, todavia, em qualquer das suas dimenses, tornou-se de rigor a experimentao da via organizada do processo: seja para a autocomposio por intermdio da submisso pretenso alheia; seja pela desistncia, por abandono da lide; seja por intermdio da transao, em que as partes abdicam parcialmente dos seus interesses em prol da supresso da lide; seja pela composio jurisdicional da lide, via Estado, modernamente Estado de Direito. Assim, a base da composio da lide, desse ponto de vista, passou a ser o processo. Processo, como observou Lopes da Costa, talvez o mais profundo dos processualistas brasileiros, toda atividade visando a um determinado efeito que no se alcana com um ato nico. Em Direito, no entanto, a expresso ganha conotao cientfica mais restrita para significar instrumento de realizao da funo jurisdicional ou meio tico de efetivao das garantias constitucionalmente asseguradas. Presente em todos os povos civilizados, uma vez que cada um o tem, influenciado por fatores culturais, histricos, sociolgicos, econmicos e polticos, o processo judicial reflete o estgio histrico vivido pela comunidade e o sistema em que inserido. Como conjunto de atividades instrumentalizadas no sentido da soluo da lide, afirma-se e legitima-se pelo prprio desenvolvimento como encadeamento de atos - donde a palavra processo = pro + cedere: pender para a frente, ir adiante, caminhar, progredir.
4

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

Esse processo devido (due process of law), variado que , alimenta-se do prprio fato de ser do processo, de modo que o sistema legal apenas vem a atribuir-lhe fora sancionatria suplementar. Est-se, aqui, bem no mago da tcnica de deciso romana dos primrdios, em que a litiscontestatio significava apalavramento de obedecer ao decisum, por parte do cidado romano insubordinvel ao Estado pela sua prpria condio de cidado romano: a litiscontestatio obrigava, porque a palavra nela empenhada vinculava o processo de soluo de litgios, que o Estado de ento no tinha como vincular. Nesse sentido que se deve entender Elio Fazzallari, quando o eminente Professor da Universidade de Roma, para quem "il processo civile, nei vari tipi, sempre coordinato all diritto sostanziale", pondo parte a teoria do processo como relao jurdica, afirma que o processo vale pelo prprio fato do processo, como tcnica de composio de manifestaes em conflito, como existe no processo judicial, mas no s nesse, visto tambm, v.g., nas negociaes de pretenses laborativas, na construo de vontade em meio ao debate assemblear nas empresas ou na formao da vontade colegiada. V-se o processo judicial, tambm sob essa perspectiva, como uma instituio vinculada ao meio social, como acentuou Franz Klein h um sculo, conceituando-o como "norma do Poder para proteo dos interesses da comunidade e dos bens jurdicos individuais", em harmonia com a linha hoje mais avanada do processualismo, que o identifica no s com a tcnica cientfica, mas tambm com os escopos sociais e polticos, em sua feio instrumentalista. Viso voltada para a efetividade, com preocupaes de celeridade, eficincia, eficcia e acesso ordem jurdica justa, centrada na advertncia chiovendiana de que "o processo deve dar, a quem tem um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter".

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

As variadas formas de processo, enquanto tcnica de soluo de conflitos, explicam a persistncia histrica de mecanismos to diversos quanto idnticos no produto final, que a composio do conflito, como a soluo pela arbitragem e pela deciso judicial. 3. Composio particular, estatal e paraestatal. O processo pode realizar-se margem de qualquer atividade estatal, como ocorre com a chamada mediao, que leva conciliao espontnea, em que relevante a atividade dos interessados na busca da soluo comum (ou mesmo a provocada, como a resultante do projeto argentino denominado "Libra"). Pode, tambm, realizar-se custa da interveno estatal, materializada na deciso judicial, dotada de sano tpica das manifestaes de qualquer dos Poderes do Estado. E pode, em meio aos dois plos, situar-se na forma paraestatal, ou seja, sob os auspcios e a garantia do Estado, mas com a deciso delegada a particular, cujas decises se estatizam uma vez proferidas, inclusive com sanes tpicas da soluo estatal. Aqui se colocam os parmetros em funo dos quais surgem as trs formas de soluo de conflitos essenciais ao entendimento do que ora se expe: a) a mediao, como tcnica de negociao processualizada, em que se chega ao acordo de vontades mediante o trabalho tcnico de dirigi-las a um ponto comum; b) a arbitragem, que significa deciso por rbitro eqidistante entre as partes, mas desprovido de poder estatal e no integrante do quadro dos agentes pblicos jurisdicionais; c) a sentena judicial, provinda de magistrado inserido entre os agentes pblicos da atividade jurisdicional do Estado.

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

Tipicamente,

pois,

composio

particular,

composio

paraestatal e composio estatal da lide. 4. A arbitragem histrica e a arbitragem moderna. Historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as espcies, que vo desde as origens histricas de Roma, sob a Realeza (754 a.C), ao surgimento da cognitio extraordinaria sob Diocleciano (sculo III d.C), o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor, preparando a ao, primeiro mediante o enquadramento na ao da lei e, depois, acrescentando a elaborao da frmula, como se v na exemplificao de Gaio, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que no integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gramtico de profisso e inmeras vezes nomeado arbiter, tanto que veio a contar, em obra clssica, as experincias do ofcio. Esse arbitramento clssico veio a perder fora na medida em que o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, o poder absoluto, em nova relao de foras na concentrao do poder, que os romanos no mais abandonaram at o fim do Imprio. Nesse novo Estado romano, passa a atividade de composio da lide a ser completamente estatal. Suprime-se o iudex ou arbiter, e as fases in iure e apud iudicem se enfeixam nas mos do pretor, como detentor da auctoritas concedido pelo Imperador - donde a caracterizao da cognitio como extraordinaria, isto , julgamento, pelo Imperador, por intermdio do pretor, em carter extraordinrio.

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

Foi nesse contexto, como visto, que surgiu a figura do juiz como rgo estatal. E com ela a jurisdio em sua feio clssica, poderdever de dizer o direito na soluo dos litgios. A arbitragem, que em Roma se apresentava em sua

modalidade obrigatria, antecedeu, assim, prpria soluo estatal jurisdicionalizada. Com as naturais vicissitudes e variaes histricas, veio ela tambm a decair de importncia no direito europeu-continental, ou civil law, persistindo forte a tcnica de composio puramente estatal dos conflitos. Mas subsistiu como tcnica, em razovel uso, paralelamente negociao e mediao, no mbito do common law, o direito angloamericano - marcado por profunda influncia liberal, fincada no empirismo de Francis Bacon e de juristas do porte de Blackstone, Madison, Marshall, Holmes e Cardozo, aos quais jamais seria intensa a utilizao de vlida forma de soluo de litgios, como o arbitramento -, at chegar aos tempos contemporneos, em que retoma fora e passa a ser verdadeiro respiradouro da jurisdio estatal, como observou com a acuidade de sempre SIDNEI AGOSTINHO BENETI para quem "a arbitragem vem sendo largamente utilizada no mbito do comrcio internacional, que dela atualmente no poderia prescindir "em sua modalidade contratual, vista da inexistncia de jurisdio estatal que sobrepaire sobre as relaes internacionais", experimentando-se desenvolvimento extraordinrio do instituto no mbito interno de cada pas" (A arbitragem: panorama e evoluo, JTACSP, Lex, 138/6). Nesse sentido as experincias de utilizao da arbitragem nos Estados Unidos, bem relatadas em coletnea de estudos especialmente a ela destinados pelo The Justice System Journal (vol. 14/2, 1991), a exibir as vrias formas de arbitramento, inclusive as denominadas Court Annexed Arbitration e Court Ordered Arbitration, vale dizer, com determinao judicial de uso do arbitramento, realizada pela prpria
8

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

Corte, em substituio ao prprio julgamento (sobre suas principais caractersticas e sucesso, por todos, BENETI, op. cit., p. 10/11). Da, o rental judge ("juiz de aluguel"), a mostrar, segundo o relato norteamericano, o acerto das partes em torno da submisso do conflito ao julgamento de cidado contratualmente investido na funo de dirimirlhes o conflito - atuando, ao que se noticia, nesses casos, profissionais respeitveis do direito, entre os quais advogados, promotores e juzes aposentados. Est-se, no mbito do direito anglo-americano, no campo da A.D.R. (Alternative Dispute Resolution), isto , mecanismos paraestatais de soluo de controvrsias jurdicas ou, se quiser o encaixe na pura doutrina processual de filiao peninsular, mecanismos paraestatais de composio da lide, j se falando at mesmo na substituio da expresso "meios alternativos de solues de conflitos" por "meios propcios a solues de conflitos" (Judicial Reform Roundtable II, Williamsborg, Va., Estados Unidos, maio, 1996). 5. A arbitragem no direito interno e no mbito internacional. Arbitragem e arbitramento, em ltima anlise, so expresses equivalentes. Para alguns, no entanto, haveria uma distino, sendo a primeira a roupagem contempornea do segundo. Para outros, o arbitramento, do mbito do direito interno, encontraria similar na arbitragem, no campo do direito internacional. Ambas as formas de composio de litgios, entretanto, baseiam-se na fora da vontade dos litigantes que contratam submeter o caso ao julgamento de um ou mais rbitros. No campo do direito internacional, alis, como cedio,

excetuando-se a incidncia em ordem jurdica comunitria, essa sano nem mesmo se apresenta com especial fora vinculante, chegando, por

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

vezes, a tnue conseqncia puramente moral, pois no haver como invocar a fora do Estado para a impor a outro. Em larga utilizao na soluo das dissenes entre as naes, a arbitragem presta-se soluo de litgios tambm de direito privado, com conotao internacional, porm, sendo de aduzir-se que se tem hoje por arbitragem internacional a que destinada a produzir efeitos no exterior, quer por pertencerem as partes a Estados diversos, quer pelo litgio ocorrer em territrio de pases diversos. 6. A arbitragem no Brasil no sistema anterior. Legalmente reconhecida no Brasil desde os tempos da colonizao portuguesa (JURGEN SAMTLEBEM - Arbitragem no Brasil), ao contrrio do que normalmente se pensa, a arbitragem j existiu como obrigatria em nosso direito. Assim, o Cdigo Comercial de 1850, ainda hoje vigente, estabelecia em alguns de seus dispositivos o arbitramento obrigatrio, como, v.g., no art. 294, nas causas entre scios de sociedades comerciais, "durante a existncia da sociedade ou companhia, sua liquidao ou partilha, regra que era reafirmada no art. 348. O Regulamento 737, daquele ano, conhecido como o primeiro diploma processual brasileiro codificado, por sua vez, previa em seu art. 411 que seria o juzo arbitral obrigatrio se comerciais as causas. A Lei n 1.350, de 14/9/1866, no entanto, revogou aqueles dispositivos sem contestao poca, como atestam JOS CARLOS DE MAGALHES e LUIZ OLAVO BAPTISTA (Arbitragem Comercial, Freitas Bastos, 1986, p. 7; ainda no tema, CZAR FIZA, Teoria Geral da Arbitragem, Del Rey, 1995, cap. III, e CLUDIO VIANA DE LIMA Arbitragem, a Soluo, Forense, 1994). No plano internacional, melhor exemplo no se poderia ter que aqueles nos quais participou com tanto xito o Baro do Rio Branco, ampliando em muito as nossas fronteiras, e pacificamente.

10

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

Tendo o Brasil assinado o "Protocolo de Genebra", de 1923, sendo um dos contratantes do "Cdigo de Bustamante" e signatrio, igualmente, da "Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional" (Panam, 1975 - promulgada, finalmente, no Brasil, para ser executada e cumprida em 9/5/1996, DOU de 10/5/96), os nossos cdigos unitrios de processo civil, de 1939 e 1973, adotaram a arbitragem em sua modalidade facultativa de "juzo arbitral" (a propsito, PAULO FURTADO, Juzo Arbitral, 2 ed., 1995, Ed. Nova Alvorada), pelo qual as partes podiam submeter seu litgio a rbitro(s), mediante compromisso, que o institua, observados determinados requisitos. O(s) rbitro(s), sempre em nmero mpar, podia(m) decidir secundum ius ou secundum equitatem, apreciando tanto as questes de fato quanto as de direito. A deciso, contudo, a exemplo do procedimento, sujeitava-se, quanto aos seus aspectos formais, homologao judicial, que lhe dava a eficcia executiva, sendo de salientar que, no Brasil, enquanto o compromisso arbitral se apresentava indispensvel instaurao do juzo arbitral, o mesmo, porm, no se dava com a "clusula arbitral" ou "compromissria", que, embora comum na prtica brasileira (SAMTLEBEM, op. cit, II.3, p. 196), constitua mera promessa de contratar (pactum de contrahendo, obrigao de fazer), a no ensejar execuo especfica, mas condenao em perdas e danos em caso de inobservncia do pactuado (NELSON NERY JR., Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, RT, 3 ed., 1996, n 13). Por outro lado, MAGALHES e BAPTISTA, aps afirmarem que a resistncia expanso da arbitragem no Brasil no poderia ser atribuda a bices opostos pelo Judicirio1, concluram que o tratamento dado at ento arbitragem no Brasil, seja no mbito interno, seja no proveniente do exterior, vinha sendo, todavia, o "reflexo de arraigada mentalidade
1

A propsito, REsp n 15.231, RS, Quarta Turma, Lex-STJ, 37/194. No se pode negar que alguns pronunciamentos, por vezes, so feitos por magistrados em desfavor da arbitragem, o que compreensvel em um universo considervel de juzes. Tais manifestaes isoladas no espelham, todavia, desconforto da magistratura brasileira em relao arbitragem. 11

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

jurisdicionalista" (op. cit., p. 13 e 16), o que explicaria, de certa forma, a resistncia brasileira aos tratados e convenes internacionais sobre arbitragem (SAMTLEBEM, op. cit.). Por sua vez, a recente Lei n 9.099/95, ao dispor sobre os "Juizados Especiais Cveis e Criminais", implantados por comando constitucional (Constituio de 1988, art. 98, I)2, nas causas sob sua incidncia, veio admitir o julgamento atravs de "juzo arbitral", com o rbitro, escolhido pelas partes, podendo decidir por eqidade (art. 25), sujeitando o laudo homologao judicial por sentena irrecorrvel (art. 26), na qual se dever observar (MAROTTA, Del Rey, 1996, 8.2, p. 49) se:
1. no foi ele proferido fora dos limites, ou em desacordo com o seu objeto; 2. se julgou toda a controvrsia submetida ao juzo; 3. se emanou do rbitro efetivamente escolhido; 4. se exeqvel, isto , se contm os fundamentos mnimos da deciso e o seu dispositivo.

Ainda

no

plano

constitucional,

de

anotar-se

que

Constituio de 1988 deu significativo passo na direo de reintroduzir no Pas, como autntico pressuposto processual, o arbitramento obrigatrio, ao estabelecer no seu art. 217:
1. O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, reguladas em lei. 2. A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso fina".

7. A Lei n 9.307, de 23/9/1996. Com a recentssima Lei n 9.307, de 23/9/96, altera-se profundamente a histria do instituto da arbitragem em nosso Pas. Aps
A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro Juizados Especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau". 12
2

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

diversas tentativas, que se frustraram, logrou aprovao no Congresso Nacional iniciativa do "Instituto Liberal de Pernambuco", que, unindo-se ao empresariado e a instituies jurdicas nacionais, no Legislativo, teve o alto patrocnio e inspirao do ento Senador Marco Maciel, hoje VicePresidente da Repblica, homem de fina sensibilidade poltica e slida vinculao comunidade jurdica. Elaborado por uma comisso de juristas especializados na rea, o Projeto n 78/92, que na Cmara tomou o n PLS 4.018/93, no s inova na matria, mudando substancialmente o quadro at ento existente, como tambm reflete o esmero cientfico que se lhe buscou dar, dentro de um figurino moderno e afinado com os modelos mais atualizados da tcnica contempornea.3 Assim, cuidou a nova lei no apenas de substituir o ineficiente modelo de "juzo arbitral", at ento previsto em nossa legislao, por uma nova regncia, dentro de padres atuais, disciplinando notadamente a conveno de arbitragem e prestigiando a manifestao da vontade, como tambm, a par do resguardo dos bons costumes e da ordem pblica (art. 2, 1), se ocupou de adaptar o novo diploma aos textos legais conexos (arts. 41/42), de explicitar (art. o acesso da da ao Judicirio dos aos eventualmente rbitros, prejudicados 33), eficcia legislao tratados aos

internacionais na matria (art. 34) e at mesmo da postura tica dos equiparando-os, para efeitos penal, funcionrios pblicos, a ensejar o enquadramento dos mesmos na tipologia criminal em ocorrendo deslizes de comportamento. 8. A arbitragem brasileira e sua constitucionalidade. Conhecido o prestgio que o constituinte brasileiro tem dado ao princpio consagrado no art. 5, inciso XXXV, da atual Constituio,
3

Alguns "descuidos", no entanto, causados sobretudo pela demora na tramitao legislativa, so evidentes. Assim, v.g.: a) no art. 33, 2, II, ao se referir a "laudo"; b) no art. 41, ao no atentar para a alterao havida no inciso III do art. 584, CPC, pela Lei n 8.953/94; c) a incluso da "dvida" no pedido de esclarecimentos da sentena arbitral (art. 30. II). 13

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

segundo o qual "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Cuida-se de comando constitucional que o Judicirio brasileiro cultiva com justificado zelo e que tem merecido da doutrina acentuado relevo. Da a defesa que a cultura jurdica do Pas dele faz, posto na Constituio de 1946 em proteo do cidado e como advertncia ao legislador, a espelhar o repdio do constituinte de ento s arbitrariedades do perodo ditatorial que se findara, como anotou Pontes de Miranda ao qualific-lo de "princpio da ubiqidade da Justia", "a mais tpica e a mais prestante" criao do constituinte de 1946. A exemplo do que tambm ocorreu em relao ao modelo anterior, no faltaro vozes, e respeitveis, como j esto a ser ouvidas aqui e acol, de que o novo instituto poderia representar uma fenda na solidez dessa garantia. Tenho no justificar-se, contudo, esse temor, mais que inquietao, na medida em que o modelo de arbitragem adotado pela Lei n 9.307/96 dele no exclui o Judicirio. E isso por mltiplas razes. A uma, porque a nova lei explcita (art. 33) em assegurar aos interessados o acesso ao Judicirio para a declarao da nulidade da sentena arbitral nos casos que elenca, em procedimento hbil, tcnico e de maior alcance do que o criticado procedimento homologatrio do sistema anterior. A duas, pela igual possibilidade de argir-se nulidade em embargos execuo (art. 33, 3, c/c art. 741, CPC). A trs, porque a execuo coativa da deciso arbitral somente poder ocorrer perante o Judicirio, constituindo a sentena arbitral ttulo executivo judicial, assim declarado na nova redao dada (pelo art. 41) ao

14

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

inciso III do art. 584 do Cdigo de Processo Civil.4 De igual forma, a efetivao de eventual medida cautelar deferida pelo rbitro reclamar a atuao do juiz togado, toda vez que se fizerem necessrias a coercio e a executio. A quatro, porque, para ser reconhecida ou executada no Brasil (art. 35), a sentena arbitral estrangeira se sujeitar homologao do Supremo Tribunal Federal (ou de outro rgo jurisdicional estatal - v.g., o Superior Tribunal de Justia -, se a Constituio, reformada, assim vier a determinar). A cinco, porque do Judicirio o controle "sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos indisponveis e verificandose que de sua existncia, ou no, depender o julgamento". A seis, porque tambm caber ao Judicirio decidir por sentena acerca da instituio da arbitragem na hiptese de resistncia de uma das partes signatrias da clusula compromissria (art. 7).5 Como se nota, prev a nova lei a presena do Judicirio para responder convocao da parte que eventualmente se sentir lesada. Essa, alis, uma das caractersticas do modelo arquitetado, limitando-se "o Judicirio a ser convocado quando da presena de leso"6. Em outras palavras, "apenas no confronto que se busca o Judicirio". Outras objees ainda podero ser levantadas, tais como o comprometimento da garantia do devido processo legal e dos princpios do juiz natural, da ampla defesa e do direito via recursal (Constituio, art.
Que, alis, involuntariamente, incidiu no equvoco de alterar inovao recente, promovida pela "Reforma Processual", que passar a reclamar exegese teleolgica no ponto. 5 Segundo uma corrente, conforme j anotado, ainda seria de considerar-se que o comando do inciso XXXV se dirige ao legislador, aduzindo-se o argumento segundo o qual quem pode renunciar ao direito tambm pode renunciar respectiva tutela, em respeito ao princpio da autonomia da vontade, desde que ressalvados os bons costumes e a ordem pblica. 6 Como bem lembrou o Deputado Regis de Oliveira, relator do projeto na Cmara dos Deputados. 15
4

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

5, LV). Indevidas, tambm aqui, s.m.j., essas objees, tomando-se por fundamentao os mesmos argumentos acima deduzidos e a natureza peculiar da arbitragem. Nesse raciocnio, sendo a arbitragem espcie de justia privada, e sendo o rbitro (art. 18) "juiz de fato e de direito" (embora no integrante do Poder Judicirio), exerce ele jurisdio sob certa perspectiva, no sentido lato, na medida em que contribui para a pacificao social dirimindo conflitos de interesses. A propsito, colhe-se de CNDIDO DINAMARCO, em prefcio7:
Justificava-se a rgida distino entre arbitragem e jurisdio estatal, quando da jurisdio e do prprio sistema processual como um todo dizia-se que apenas tinham o mero e pobre escopo de atuao da vontade do direito ou de estabelecer a norma do caso concreto. Superada essa viso puramente jurdica do processo, todavia, e reconhecidos os escopos sociais e polticos muito mais nobres, cai por terra a premissa em que se legitimava a rgida distino. Se o poder estatal exercido, sub specie jurisdictionis, com o objetivo de pacificar pessoas e eliminar conflitos com justia, e se afinal a arbitragem tambm visa a esse objetivo, boa parte do caminho est vencido, nessa caminhada em direo ao reconhecimento do carter jurisdicional da arbitragem (ou, pelo menos, da grande aproximao dos institutos, em perspectiva teleolgica).

Assegurado, assim, ao cidado, o acesso jurisdio, tem-se que, no novo quadro, em face das vrias precaues tomadas pelo legislador, no se pode falar cm excluso do acesso via judicial, garantida que esta est, e explicitamente, nas hipteses j mencionadas. 9. Concluso. Na moldura dos tempos atuais, quando se aproxima a virada do sculo, e coincidentemente do milnio, muitas das reflexes sobre a evoluo da humanidade, seus acertos e desacertos, avanos e retrocessos, ganham cores e maior nitidez.
7

A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro, CARLOS ALBERTO CARMONA, Malheiros, 1993. 16

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

V-se, por exemplo, que o sculo XX, no obstante as duas Grandes Guerras da sua primeira metade e a desigualdade social desta segunda fase, se caracterizou pelo avano extraordinrio da tecnologia, notadamente no campo das comunicaes, com o desenvolvimento dos transportes, da ciberntica, da televiso, da telefonia e da informtica. Por outro lado, enquanto lutas de origens econmicas, raciais, tnicas, ideolgicas e polticas pontilham o mapa mundial, povos de histrias, tradies e costumes to diversificados se agregam formando comunidades e aproximando fronteiras, na busca de uma integrao econmica, social e cultural. No mbito da Justia, e em dimenses mundiais, a realidade est a demonstrar a insatisfao generalizada com a ineficincia da soluo jurisdicional estatal, o que tem levado estudiosos e organizaes, oficiais ou no, a buscar solues, instituindo rgos de planejamento permanente, criando escolas de formao e aperfeioamento, promovendo seminrios locais e internacionais, investindo em pesquisas e em meios alternativos de resoluo de conflitos. Nenhum desses mecanismos alternativos, entretanto, tem a eficcia, a aceitao e a tradio da arbitragem, destinada s grandes causas e s causas de grande complexidade, que tem como virtudes a informalidade, o sigilo, a celeridade, a possibilidade do julgamento por equidade e a especializao dos rbitros. Consoante salientou Arthur Flieger, ao discorrer sobre a arbitragem no mbito do Mercosul, "a arbitragem tem o mrito de permitir confiar litgios tcnicos complicados ao julgamento de peritos competentes, em vez de a magistrados que confiam cegamente no julgamento de peritos designados por eles". O Brasil, no entanto, talvez por fora de suas vinculaes com o civil law e pela sua herana cultural portuguesa, a ela sempre se mostrou arredio, assim como soluo por eqidade, de inegvel sucesso nos pases mais desenvolvidos. Nossos textos legais, a propsito, de um
17

A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro

formalismo exacerbado, e ineficaz, sempre refletiram temor, preconceito e atraso, criando nessa rea uma cultura de resistncia ao progresso sob os mais diversos e infundados argumentos. A realidade social pujante em que vivemos no se contenta mais com o modelo individualista das solues judiciais de antanho. Desde o final do sculo passado, vem-se construindo um novo perfil, alicerado na prevalncia do interesse social sobre o individual. Da exigir-se um Judicirio mais participativo e ativista, na busca de uma sociedade mais justa, humana e solidria, contando para isso com instrumentos processuais mais eficientes, a exemplo da ao civil pblica, das aes coletivas, dos juizados especiais, do mandado de segurana coletivo, das aes de controle da constitucionalidade. Mecanismos hbeis e eficazes que suplementem a atividade estatal, priorizando o social.8 Se assim , no h tambm por que excluir desses mecanismos a arbitragem, em ateno aos interesses de importantes segmentos sociais, aos quais a Justia oficial no tem dado abrigo satisfatrio. Concluindo, e fazendo coro com o Prof. CARLOS ALBERTO CARMONA,9 "o Brasil no pode ficar alheio aos ventos que sopram em outros pases". Em outras palavras, e repetindo BENJAMIN CARDOZO, em sua evocao a ROSCOE POUND, "o direito deve ser estvel, mas no pode permanecer esttico"10; "o jurista, como o viajante, deve estar pronto para o amanh".

A respeito, MIGUEL REALE, "Privatizao da Justia", O Estado de So Paulo, 5/10/96. Op. cit., n 1.2, p. 14. 10 BENJAMIN CARDOZO, A Evoluo do Direito (The Growth of Law), p. 1; ROSCOE POUND, Interpretation of Legal History, p. 1. 18
8 9