EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO (*)

Waldir de Pinho Veloso (**)

Sumrio: 1Introduo e Definio; 2 O nus da Prova; 3 A Concesso de Servios Pblicos; 4 Distino entre Reteno e Exceo da Inexecuo

1 Introduo e Definio

O direito romano antigo, base do que de moderno existe em termos de codificao e legislao em si, trazia integrado em todo contrato a clusula pacta sunt servanda. A traduo livre que os contratos so feitos para serem cumpridos. H vezes em que um contrato bilateral clssico celebrado entre duas partes reciprocamente comprometidas pelas clusulas contratuais impe a uma das partes o cumprimento de uma obrigao e estipula que, enquanto esta obrigao no for cumprida, a outra parte contratante no ter obrigao de cumprir para com o seu comprometimento. Outras vezes o contrato no explcito, mas dispe sobre obrigaes recprocas. E caber a uma das partes a alegao e a prova de que a outra ainda no satisfez o seu compromisso e, destarte, no poder exigir o cumprimento do que a outra contratante se props a satisfazer. Considerando que os contratos so feitos para terem o fiel e inteiro cumprimento, uma parte, de fato no se poder exigir de uma parte o cumprimento da sua obrigao quando quem o est a exigir ainda no cumpriu o seu dever. A relatividade da clusula pacta sunt servanda foi relativizada pelo direito cannico com duas outras situaes. Uma delas, que recebeu o nome de rebus sic stantibus confirmava que um contrato deveria garantir a situao contratada segundo o seu estado original. Logo, em havendo injustia, os contratos no deveriam ser cegamente cumpridos e, sim, adaptados para a situao semelhante do momento da contratao. Outra clusula que o direito cannico imps a todo contrato para amenizar a dureza dos conceitos pregados pelo direito romano antigo foi a exigncia de entendimento de que uma parte no pode exigir o cumprimento de uma obrigao comprometida pela parte contrria quando ainda no cumpriu o que, por meio do mesmo contrato, comprometeu-se a cumprir. Em latim, a expresso exceptio non adimpleti contractus. Estava sendo criado, portanto, a exceo do contrato no cumprido ou exceo pela inexecuo. O uso da exceo do contrato no cumprido teve diminuda a importncia a partir do sculo XVI e, especialmente, quando os mais diversos Estados passaram a ter seus prprios cdigos, no mais buscando pelo direito romano, o qual, no segmento em assunto, sempre fazia com que houvesse incurso pelo direito cannico para amenizar a situao rgida anteriormente descrita. Ressurgiu quando a experincia exigiu dos legisladores a interveno estatal para que no houvesse abuso. Ou que uma parte tivesse o apoio do Estado/Juiz para fazer com que uma outra contratante cumprisse uma obrigao e, uma vez satisfeito a seu crdito contratual, manifestasse dificuldades ou impossibilidades em cumprir o que comprometera. Nessa condio, as legislaes passaram a admitir a exceo do contrato no cumprido para que o credor pudesse exigir do devedor o cumprimento do seu prometido. Tratava-se, em alguns casos, de uma figura tpica de reteno de um crdito at que o dbito alheio fosse cumprido. Ou, em outros termos, uma opo de defesa garantidora da fiel e total feitura da obrigao alheia com no entrega da obrigao prpria, condicionada troca simultnea de cumprimentos. O Direito Civil brasileiro j continha a exceo do contrato no cumprido no artigo 1.042 do Cdigo de 1916. Em termos de Brasil atual, para garantir que, mesmo no constante do corpo de um contrato, uma obrigao sinalagmtica (de cumprimento simultneo) somente possa ser exigida quando se provar que houve o cumprimento da parte que ao requerente cabia, h a disposio constante do Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que assim dispe:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.

Fica claro: em havendo contrato bilateral e com obrigaes sinalagmticas, uma parte no pode exigir que a outra cumpra o combinado estando com a sua parte no cumprida. Sempre que se est em juzo pleiteando o adimplemento de um contrato, a parte interessada ope a exceo do contrato no cumprido ou exceo de inexecuo contratual. Para esclarecer o tema, h a definio de Maria Helena Diniz (Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 703), nos seguintes termos:
A exceptio non adimpleti contractus clusula resolutiva tcita que se prende ao contrato bilateral. Isto assim porque o contrato bilateral requer que as duas prestaes sejam cumpridas simultaneamente, de forma que nenhum dos contratantes poder, antes de cumprir sua obrigao, exigir o implemento da do outro... O contratante pontual poder: a) permanecer inativo, alegando a exceptio non adimpleti contractus; b) pedir a resciso contratual com perdas e danos, se lesado pelo inadimplemento culposo do contrato; ou c)exigir o cumprimento contratual...A exceptio non adimpleti contractus aplica-se no caso de inadimplemento total da obrigao, incumbindo a prova ao contratante que no a cumpriu; e a exceptio non rite adimpleti contractus, por sua vez, relativa hiptese de descumprimento parcial da prestao. Assim, quem a invocar dever prov-la, uma vez que h presuno de ter sido regular o pagamento aceito. Sem embargo dessa diferenciao e apesar da diversidade de efeitos, pode-se afirmar que, substancialmente, ambas tm a mesma natureza por suporem o inadimplemento, visto que o cumprimento incompleto, defeituoso ou parcial equivalente ao descumprimento.

A condio para a argio vlida da exceo da inexecuo que a parte que a invocar esteja com a sua parte em condies de cumprir o comprometido e estar agindo de boa-f. Logo, ao alegar que somente no cumprir a sua parte porque o outro contratante no vem cumprindo o que se comprometeu a fazer, dever o interessado expor de forma a convencer o Poder Judicirio de que o que dela depende ser cumprida no exato momento da satisfao pelo lado da parte adversa. E, por acrscimo, dever demonstrar que, uma vez cumprida o que se comprometeu a fazer (ou mesmo deixar de fazer), passar a correr um risco de no ver a obrigao contrria sendo acabada de forma perfeita. A verossimilhana deve ser tal que o Magistrado no teria outra opo se no conceder a ordem para que o litigante requerente no se cumpra o que se comprometeu at que o requerido apresente prova inequvoca de que est em condies comprovadas de adimplir a obrigao assumida. Logo, em termos de defesa, funciona a exceo do contrato no cumprido como uma exceo dilatria. Isto porque suspender a exigibilidade do cumprimento da obrigao at o momento em que a parte ex adversa demonstrar o implemento da obrigao compromissada. A prtica tem mostrado que a exceo do contrato no cumprido bastante alegado em casos de ao de sustao de protesto e exigncia (execuo, cobrana, etc.) de ttulos de crdito. Muitas vezes, vista de um pedido de mercadoria (um contrato, portanto) a parte vendedora emite uma duplicata e a coloca em cobrana ou circulao. A parte tida como devedora pode alegar que no faz o pagamento do ttulo apresentado porque a mercadoria no foi recebida em quantidade e qualidade contidas no contrato (o pedido). Aparece, tambm e em muitas vezes, em contratos de prestao de servios nos quais h uma previso de prestao de servios em vrias etapas e h a cobrana das parcelas finais ou no correspondentes s etapas dos servios prestados. Um exemplo pode ser o contrato de prestao de servio odontolgico, com diviso do pagamento em vrias parcelas e previso de execuo dos servios em igual prazo. No poder haver cobrana da ltima parcela antes de os servios prestados adentrarem correspondente etapa. Nos contratos de empreito em geral bastante comum que haja a previso de pagamentos em pocas que correspondem aos servios aprontados. Quanto aos contratos de concesso de obras pblicas, haver um item, o terceiro, destinado anlise da situao. Estes tipos de contratos, mesmo que assinados pelas partes e com a interferncia de duas testemunhas, no preenchem os requisitos dos ttulos executivos extrajudiciais dos quais trata o artigo 585, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Isto porque a condio a ser cumprida pela parte credora de algum

pagamento somente pode ser exigida quando simultaneamente cumprida a condio comprometida pela parte credora da relao jurdica. 2 O nus da Prova O teor do contido no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, a prova incumbe ao autor, quanto constituio do seu direito e, ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Logo, ao argir a exceo do contrato no cumprido, nota-se que, via de regra, est a pessoa na condio de r, requerida, executada. Dever, pois, demonstrar que o no adimplemento da obrigao contratual por parte do autor fato impeditivo do seu direito. Por sinal, assim j decidiu o Tribunal de Alada de Minas Gerais (AC 0337684-9 3 C.Cv. Rel Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto J. 06.06.2001), como se transcreve uma parte do Acrdo: ttulo executivo extrajudicial o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, de modo que compete embargante provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo capaz de extrair a fora executiva de documento formalmente perfeito.

3 A Concesso de Servios Pblicos

A Lei 8.987, de 132 de fevereiro de 1995, cuja ementa diz dispor sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no artigo 175 da Constituio Federal, e d outras providncias assim traz em seu artigo 39:
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado.

Sempre houve aplicao diminuda perante a Administrao Pblica, a exceo do contrato no cumprido quando se trata de concesso dos servios pblicos. No no sentido de que no se pode invocar tal princpio, mas pelo contido no pargrafo nico da atual legislao ora transcrita e, por sinal, constante de leis anteriores sobre o tema. que vigora em desfavor de quem contrata com a Administrao Pblica o princpio da continuidade, segundo o qual nem mesmo a inadimplncia da Administrao motivo para a paralisao ou descumprimento contratual antes que a contratada obtenha Sentena judicial transita em julgado autorizando o ato. At conseguir tal feito judicial, o contrato no pode ser descumprido por vontade particular da contratada. Se o inadimplemento for causado pelo poder pblico, o contratante buscar foras perante o Judicirio, que autorizar a resciso por iniciativa unilateral. Afinal, a lei no poderia impor a um particular continuar com a prestao de um servio o cumprimento de um contrato de forma que inviabilize a continuidade do fim empresarial pela inadimplncia da parte contra quem se quer ver rescindido o combinado. O que se nota, quase sempre, o pedido perante a Justia para que haja a suspenso da prestao dos servios at que haja o adimplemento da obrigao por parte da Administrao Pblica contratante. Para cumprir o disposto no pargrafo nico do artigo 39 da Lei 8.987, de 1995, j referida, o que se usa pedir uma liminar ou antecipao de tutela (CPC., artigo 273) sob a alegao de que a continuidade das obras significar uma situao que representa fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (sade financeira, gerao de mais tributos, aquisio de mercadorias, continuidade dos contratos de trabalho e, por outro lado, o no recebimento da contrapartida pecuniria para fazer face a tais despesas).

4 Distino entre Reteno e Exceo da Inexecuo

Embora juristas de renome tenham afirmado ser a exceo do contrato no cumprido uma espcie de reteno, os institutos se destacam por quatro aspectos bsicos. O primeiro deles a lembrana da condio de obrigao sinalagmtica que autoriza a execuo da inexecuo, pois somente obrigaes simultneas podem ser exigidas no mesmo contrato. No tarde para frisar que inexigvel uma obrigao cujo prazo de vencimento ainda no foi alcanado. Assim, a simultaneidade carter que autoriza, no ato da exigncia do cumprimento de um feito, uma espcie de compensao da parte contrria, a qual tambm devedora de uma situao tambm exigvel. E, pelo lado do direito de reteno, no h condies contratuais sinalagmticas. A reteno possvel em se tratando de direito das coisas, cabendo a exceo do contrato no cumprido ser aplicada em toda obrigao bilateral como as de fazer, no fazer, etc. Segundo explicaes de Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, v. 5. So Paulo: Saraiva, 1981, p. 24), a obrigao imperfeita ocorre
quando, no momento da formao do contrato, s existiam obrigaes principais para um dos contratantes, mas, no decorrer de sua execuo, nasciam obrigaes para o outro, como no caso de depsito, em que o depositante ficava obrigado a pagar o despendido pelo depositrio com a guarda da coisa depositada, bem como no caso do comodato, em que poder surgir para o comodatrio o direito de reclamar do comodante indenizao de certas despesas.

Aps esta explicao, volta-se comparao entre direito de reteno e exceo do contrato no cumprido, para explicar que o primeiro se aplica aos contratos bilaterais imperfeitos, enquanto a segunda no se aplica. Tambm distingue as duas situaes que o direito de reteno poder substitudo de a parte embargada (a reteno buscada por meio de embargos por reteno) oferecer cauo capaz de liberar a pendncia da rea da inexecuo da sua pretenso. Por seu lado, a exceo no substituvel por meios de garantia.

(*) Artigo publicado em Juris Sntese IOB, Porto Alegre, n 43, set-out. 2003. 1 CD-ROM. Repetido nos exemplares de nmeros superiores a este. (**) O autor Advogado. Professor Universitrio e Escritor (membro da Academia Montes-Clarense de Letras) Mestre em Lingstica pela Universidade Federal de Uberlndia e Ps-Graduado em Direito Econmico e Empresarial pela Universidade Estadual de Montes Claros. Autor, entre outros, dos livros Filosofia do Direito e Como Redigir Trabalhos Cientficos: Monografias, Dissertaes, Teses e TCC, ambos pela Editora IOB Thomson (So Paulo).