UNIDAD 1: NOCIONES PRELIMINARES 1. El Derecho Penal.

Conceptos Generales Cuando los tratadistas plantean el problema de definir el derecho penal, adoptan una de estas dos posiciones: o estiman k el establecimiento a priori de una definicin apenas tiene virtud aclarativa para entrar a conocer la disciplina, formndose realmente el concepto cuando se ha recorrido todo el trayecto; o consignan decididamente la definicin al comenzar su trabajo. Esta ltima es la generalmente aceptada, y en esta los autores siguen criterios dispares. Unos despliegan definiciones de tono subjetivo, haciendo referencia al derecho o facultad del estado de determinar los delitos y sealar las penas correspondientes; mientras k otros acuden al concepto objetivo teniendo a la vista el conjunto de normas o leyes k regulan la actividad. A su vez, hay quienes se orientan en una lnea sociolgica, al considerarlo uno de los instrumentos de control social, mientras k otros lo hacen desde un punto de vista esttico y formal al considerarlo como un conjunto de normas jurdicas k definen ciertas conductas a las k corresponden sanciones como la pena o la medida de seguridad. a- El derecho penal como ordenamiento o conjunto de normas La consideracin del derecho penal como una seccin del ordenamiento jurdico del estado en la k se establecen las conductas prohibidas y las consecuencias de su incumplimiento, surge como una derivacin de la vigencia de los principios constitucionales de legalidad y de reserva, de modo tal k solo aquello k aparece definido como delito es preocupacin del derecho penal, conformando as, un sistema discontinuo de ilicitudes. Tres son las instituciones penales bsicas en las k se asienta el estudio de nuestra disciplina: el delito, como antecedente o presupuesto de la reaccin estatal; la pena como su consecuencia, y las normas k sirven de sustento o soporte de los distintos tipos penales. b- El derecho penal como instrumento de control social Por control social suele entenderse el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales k pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. La convivencia social del hombre hace k surjan estos controles k tienen por objetivo regular su coexistencia. Conformndose as, un orden social en donde se procura mantener un equilibrio a travs de pautas de comportamiento elaboradas por los distintos estamentos k compone la sociedad, cumpliendo el rol de control social de carcter informal. Cuando el conflicto asume particular gravedad y su solucin escapa a los distintos controles sociales informales, entra en escena otra clase de ordenamiento, de carcter jurdico, k a travs de sus distintas ramas se impone como instrumento de control, formal, en el k dependiendo el modelo de estado, el derecho penal tendr ms o menos protagonismo. Entonces, el derecho penal es una especie del genero control social (formal), k integra el sistema contralor vigente en una comunidad, cuya especificidad deriva tanto del objeto a k se refiere (no toda conducta desviada sino solo al delito), como de sus fines (prevencin y represin), medios k utiliza, y su rigurosa formalizacin en su forma de operar (principio de legalidad). 2. Funcin del derecho penal Si bien hoy la mayora de la doctrina opina k el derecho penal cumple de modo interrelacionada la funcin de salvaguarda de bienes jurdicos y la funcin de tutela de valores ticos, la discusin se mantiene por la prioridad k les cabe asignar. 2.1. El derecho penal como protector de bienes jurdicos Segn esta postura, la misin primordial del derecho penal es la tutela de aquellos bienes vitales y fundamentales k un grupo social, a travs del legislador, ha considerado como merecedores de una proteccin especial. 2.1.1. Concepto y funcin del bien jurdico Hay consenso en la doctrina respecto a k por bien jurdico habr de tenerse a aquellos intereses imprescindibles para el individuo y la comunidad j han sido elevados a entes protegidos por la norma jurdica. Las discrepancias surgen a la hora de asignarle el contenido. En opinin de Zaffaroni es necesario diferenciar el objeto del derecho a disponer del objeto, siendo esto ultimo lo verdaderamente tutelado por el orden jurdico. Segn Mir Puig, para k un bien jurdico sea penalmente tutelado deben exigirse 2 condiciones: suficiente importancia social y necesidad de proteccin por el derecho penal. La importancia del bien merecedor de tutela jurdico penal ha de estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del derecho penal. Finalmente, para k un bien jurdico merezca la proteccin penal es preciso k no sean suficientes para su tutela otros medios de defensa menos lesivos: si basta con la intervencin administrativa o civil, no habr k echar mano del derecho penal.

En cuanto a la utilidad del bien jurdico en un estado de derecho, cabe esperar k cumpla 2 funciones: Una funcin de poltica criminal de lmite al poder punitivo del estado. Solo se podrn dictar normas penales en funcin de la proteccin de bienes jurdicos. Y una funcin de interpretacin y aplicacin de la ley penal ya k la interpretacin de la norma ha de hacerse a partir del bien jurdico k tiende a proteger. Una vez determinado el bien jurdico protegido en un delito, la interpretacin podr excluir del tipo respectivo las conductas k no lesionen ni pongan en peligro dicho bien. 2.2. El derecho penal como fomento de valore tico- sociales Partiendo de la premisa k el delito no solo lesiona o pone en peligro el bien jurdico, sino k tambin contradice reglas tico- sociales fundamentales k afectan la convivencia humana, un prestigioso sector de la doctrina entiende k la funcin del derecho penal no consiste en proteger bienes jurdicos por resultar siempre tarda, sino k cumple una tarea mas profunda, como es el fomento del respeto a los bienes jurdicos, estimulando el buen comportamiento ciudadano. La valoracin de la accin humana puede ser analizada segn el resultado k origina (desvalor de resultado) o segn el sentido de la actividad (desvalor de acto). El derecho penal quiere proteger determinados bienes vitales de la comunidad antes k nada, como la integridad del estado, la vida, etc. de ah k las consecuencias k acarrea. El desvalor de resultado se evita a partir de la punicin del desvalor de la accin, asegurando la vigencia de valores de acto tico. Sociales, como el respeto a la vida ajena, etc. 2.3. La funcin del derecho penal segn la criminologa critica La llamada criminologa crtica es una corriente de pensamiento de base marxista k se alza contra los postulados tradicionales del derecho penal por entender k solo sirve como instrumento de dominacin social, pork en el origen de los procesos de criminalizacin primara (creacin de la ley) y secundaria (aplicacin de la ley) no cuentan mas k los intereses de los sectores dominantes, esquema propio de una sociedad capitalista. El delito no aparece como un acto de libertad del sujeto y por consiguiente rechazan su concepto ontolgico, es decir, no importa la naturaleza del comportamiento sino k una conducta ser delictiva por la definicin k hacen de tal los grupos dominantes, por la etiqueta k le asignan al autor del hecho los detentadores del poder, y los destinatarios de la justicia represiva sern siempre los sectores marginados ya k por las circunstancias socio polticas imperantes se ven determinados a delinquir. As, el derecho penal no tiene como funcin la proteccin de bienes jurdicos ni tampoco la tutela de valores tico sociales, sino k sirve de instrumento a la clase privilegiada para explotar a los sectores marginales y postergados. Sobre esta base, el labeling approach se preocupa por investigar los procesos k producen el etiquetamiento de criminal. Al fin de cuentas, esta postura, mas k una teora social, se trata de una teora poltica k busca por una va oblicua el cambio de estructuras sociales. 3- Crisis y crtica del sistema penal El vocablo crisis es expresivo de transito o paso de un estado de cosas k se percibe inadecuado, emergente de una etapa perimida, k exige el abandono del presente obsoleto y su renovacin por aquello k se adecue a los nuevos tiempos. La crisis no es un fenmeno caracterstico del derecho penal contemporneo, sino k es algo inmanente al derecho penal moderno surgido de la ilustracin y plasmado en los primeros estados de derecho. Lo k si aparece como novedoso es el cuestionamiento del derecho penal desde el punto de vista cientfico y la utilidad social k puede aportar, he aqu una crisis de identidad k diera lugar al surgimiento de importantes movimientos cientficos k plantean la desaparicin del sistema punitivo, mientras k otros bregan por un mejor derecho penal. 3.1. El abolicionismo Partiendo de la idea de k el fenmeno criminal contempla una amplia gama de situaciones k carecen de un denominador comn y su nico punto en contacto es la reaccin estatal, bajo el rotulo de abolicionistas se enrolan aquellos k proponen la sustitucin del sistema penal convencional por mecanismos no punitivos tendientes a la auto composicin del conflicto generado en el grupo social. El sistema penal, para este enfoque, es una forma especifica de cooperacin entre un cierto numero de agencias, pero ninguna de estas tiene compromiso con el sistema punitivo, sino k por tener vida propia, construyen su propio plan de criminalizacin k al ser volcado en aquella fichita cooperacin, se vuelve estril, injusta e inefectiva desde una perspectiva preventiva. La intervencin estatal en las situaciones problemticas deja d elado a las victimas, despojandolos de su posibilidad de resolver sus conflictos, a la vez de generar un efecto negativo desde lo social en cuanto

a la estigmatizacin del llamado delincuente. Son consecuencias negativas de un proceso k debe revertirse a partir de alternativas al sistema penal. 3.2. El minimalismo penal Asumiendo k el delito es algo inherente a la condicin humana y k es imprescindible un control social formal k asegure la convivencia, lo k habr k pretenderse es un mejor derecho penal k tenga como objetivo no solo la prevencin de los delitos a partir de la amenaza de la pena, sino tambin la prevencin de las penas arbitrarias y desproporcionadas. En otras palabras, la preocupacin del legislador por la seguridad y defensa social no puede prevalecer sobre las garantas del acusado de un delito, pues ambas finalidades legitiman conjuntamente la necesidad poltica del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales. En un estado de derecho debe primar la concepcin del mnimo: intervencin mnima y solo necesaria del derecho penal ante los atentados mas graves, y mnima reaccin estatal ante el delito, toda vez k el derecho penal, mas k un medio es un coste propio de las sociedades evolucionadas. La pena debe ser un mal menor, es decir, lo menos aflictivo y menos arbitrario, respecto a otras reacciones no jurdicas k se produciran en su ausencia. 4. La dogmtica jurdico penal Se entiende por dogmtica jurdica - penal al mtodo empleado por el penalista para conoce el derecho positivo. La denominacin dogmtica tiene un sentido metafrico, pues parte de las normas consideradas como un dogma, es decir como una declaracin de voluntad con pretensin de validez general, k el interprete no puede alterar debiendo respetarlos tal como le son revelados por el legislador. La dogmtica penal cumple una de las mas importantes funciones k tiene encomendada la actividad jurdica en general en un estado de derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del estado k, aunk se encauce dentro de uno s limites, necesita del control y de la seguridad de esos limites. La dogmtica jurdico penal se presenta as como una consecuencia del principio de intervencin legalizada del poder punitivo estatal e, igualmente, como una conquista irreversible del pensamiento democrtico. El mtodo dogmtico consiste en el anlisis del texto legal, su descomposicin en elementos y en la reconstruccin coherente a partir de la fundamentacin, elaborando las teoras o los sistemas. Sin embargo ha sido criticada por su excesiva y exagerada elaboracin conceptual. Puede refutarse a esto diciendo k cuanto menos desarrollada este una dogmtica, mas imprevisible ser la decisin de los tribunales, mas depender del azar y de factores incontrolables la condena o la absolucin. 5. Relaciones del derecho penal con otras disciplinas El estudio del derecho penal desde el punto de vista cientfico, obliga a la consideracin de las relaciones con otras disciplinas k condicionan al interprete en el anlisis del delito y de las instituciones vinculadas a su control. 5.1. La criminologa Aunk negada por algunos, la criminologa ha estado desde hace 100 aos en convivencia con el derecho penal, lapso durante el cual hubo intentos de fusin, absorcin y subestimacin. El origen de esta polmica se sita a mediados del siglo XIX con el nuevo despertar de las ciencias naturales. Eran pocas en k el positivismo dominaba el mundo intelectual y para esta corriente de pensamiento, la nica actividad k mereca el calificativo de ciencia era aquella basada en la experiencia y en hechos probados a partir de un mtodo causal explicativo. Los estudios criminolgicos estaban orientados bsicamente al delincuente y de las causales del delito, visin antropolgica y visin sociolgica. En su siglo de existencia, la criminologa ha variado su objeto de estudio. En la k podra denominarse criminologa tradicional encontramos una disciplina k procura una explicacin causal del delito como obra de un autor determinado, su preocupacin es la conducta desviada y los factores k han incidido, apuntando al tratamiento del delincuente como un paciente. Actualmente, ya no se trata de analizar las causas del delito desde el punto de vista causal explicativo, sino en reaccin del control social contra el hecho de aquel k aparece determinado como delincuente. Se ha dado a llamar criminologa critica cuyo objeto de estudio no ser el delincuente, sino lo k denomina agencias de poder con capacidad de criminalizacin. Se pone en tela de juicio la eficacia del sistema penal ya k no es aplicable a todos sino k selecciona para su aplicacin a los desposedos de poder, a los marginados. 5.2. La poltica criminal Con esta denominacin se conoce a una corriente doctrinaria alemana encabezada por von Liszt k se caracterizo por su empeo en llevar a cabo la reforma del derecho penal a partir de una ciencia penal integrada en la k la criminologa aportaba sus conocimientos antropolgicos y sociolgicos, siendo la labor del jurista la de hallar formulas satisfactorias conforme a las necesidades polticas de cada pas.

La poltica criminal es parte de la poltica general del estado. Es necesario k el estado planee los objetivos polticos respecto del fenmeno criminal y disponga las medidas para su logro. Podemos decir, k por poltica criminal se considera a aquella disciplina k trata de determinar con arreglo a criterios tcnicos y polticos, las conductas k deben ser objeto de criminalizacin, los medios k se estimen como adecuados para una eficaz prevencin del delito y las metas propuestas en la ejecucin de las penas. En definitiva, las relaciones entre el derecho penal, la criminologa y la poltica criminal no son solamente estrechas sino necesarias. A la criminologa le interesan los factores de la criminalidad y de la criminalizacin. Al derecho penal, su imputacin a un individuo a efectos de hacerlo responsable conforme a un esquema o estructura cuyos presupuestos establece la ley penal positiva. A la poltica criminal, los criterios a tener en cuenta a la hora de adoptar decisiones respecto del fenmeno criminal. 5.3. El derecho penal frente a las nuevas formas de criminalidad En esta era la tecnologa tiene alcances sorprendentes k han dejado las formas tradicionales de prevencin y represin del delito. Se trata de un fantasma nuevo propio de la globalizacin, conocido como criminalidad organizada, a la k se pretende responder con parmetros k hoy se tornan inadecuados e intiles o bien apelando a metodologas k se objetan como invasivos de la privacidad cuando no como seria lesin a la eticidad del estado. La poltica criminal del nuevo milenio no se orienta ya exclusivamente a la proteccin de los clsicos bienes jurdicos, sino a los bienes colectivos o universales implicando un incremento del mbito de legislacin penal a partir de la proliferacin de estructuras tpicas de peligro abstracto, lo k pone en riesgo el principio de lesividad propio de un derecho penal liberal a la vez k generase serios obstculos en la dinmica de la sociedad moderna ya k los intereses difusos se presentan en sectores de actividad socialmente necesarios, como la actividad empresarial, la actividad industrial, circulacin internacional de capitales, etc. Para aquellos delitos k constituyen verdaderos flagelos se implementan mecanismos k pueden vulnerar garantas constitucionales en donde el fin parece justificar los medios cada vez mas. Resulta un desafi el establecer el justo equilibrio entre la respuesta del aparato punitivo a la moderna criminalidad y el irrestricto respeto a los principios del estado de derecho. Un estado democrtico ser aquel k en un proceso constante de apertura va reduciendo su coercin al mnimo indispensable. 6. Relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurdico En general hay acuerdo en considerar al derecho penal como un sector o rama del derecho publico, de particulares caractersticas y con un campo de accin especifico. Sin embargo, en tanto se entienda k el orden jurdico es una unidad, los vnculos con sus hermanos normativos son estrechos. 6.1. Con el derecho procesal penal El derecho procesal penal se ocupa de regular la forma en k se realiza el derecho penal y sus respectivos mbitos de actuacin son los siguientes: El derecho penal impone la sancin cuando hay un delito; el derecho procesal penal pone en funcionamiento la reaccin penal cuando solo media una apariencia de delito. Cuando por el derecho penal una conducta no puede penarse, procede la absolucin; cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la accin pro un delito, no hay proceso. La sancin penal es la pena y la procesal penal la nulidad. El derecho procesal penal comprende un conjunto de normas k tienen por objeto organizar los tribunales en lo criminal y regular la actividad dirigida a la actuacin jurisdiccional del derecho penal material, fijando las condiciones de admisibilidad del proceso y los presupuestos, formas y efectos de los actos procesales, con amplio respeto de las garantas individuales. El derecho penal enuncia los mandatos y prohibiciones k el legislador formula en trminos de hiptesis y k, a travs del proceso, deber comprobarse si en el caso concreto se dan los requisitos k exige la figura incriminada ya k no se adecuen a los trminos de la descripcin tpica son impunes. 6.2. Con el derecho administrativo Es intima tambin la relacin con el derecho administrativo pues el cdigo penal se sirve de numerosas definiciones o conceptos acuados por aquel; y tutela, adems, intereses k ataen a la administracin y al ejercicio de la funcin publica. Advierte Zaffaroni sobre el avance k han experimentado el derecho administrativo a expensas del penal, dando lugar a una suerte de subsistema k denomina derecho penal administrativo, k se diferencia del derecho penal por la entidad de sus ilcitos: El presupuesto del ilcito penal es el delito, el del ilcito administrativo es la infraccin administrativa. El ilcito penal se describe y tipifica en el cdigo penal y las leyes penales especiales, el administrativo en la legislacin de ese orden.

 El injusto penal se sanciona con penas o da lugar a la imposicin de una medida de seguridad; el ilcito administrativo, a sanciones no penales k impone ka administracin en ejercicio de su poder sancionatorio. El rgano competente para apreciar y castigar el injusto penal es el juez o tribunal en lo criminal. El ilcito administrativo ser sancionado por el rgano administrativo k en cada caso disponga la legislacin administrativa. 6.3. Con el derecho internacional El derecho internacional publico en su perfil penal, tiene como principal cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin para la intervencin de cortes internacionales de justicia. Con el derecho internacional privado, en su faz punitiva, las relaciones se establecen con la aplicacin de los principios por los k se establece el alcance de la validez de la ley y la jurisdiccin competente, k surgen de lo previsto en el art. 1 del cdigo penal y de los tratados suscriptos por otros pases. 7. El derecho penal y la constitucin. Principales disposiciones penales. La Constitucin Nacional contiene preceptos k afectan y conforman el sistema punitivo. Se trata de un sistema complejo de relaciones k contienen principios generales k vinculan al legislador y a los tribunales en la conformacin de todo el ordenamiento. Hay preceptos k consagran principios fundamentales con directa incidencia en la elaboracin del derecho penal y k limitan el poder punitivo del estado, como el de legalidad y el de reserva. A partir de los aos 70 desde Italia se fue abriendo paso una corriente de pensamiento k tomaba a la constitucin mas k un mero limite, sino como un fundamento de la pena y del derecho penal. La constitucin seria el fundamento de todo derecho penal ya k en ella es posible encontrar un cuadro de valores y una jerarqua de bienes a los k el legislador deber atenerse para construir los intereses penalmente tutelados. UNIDAD II: LA PENA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD La trasgresin es tan antigua como las normas, desde k no podran existir las primeras si no la precedieran estas ltimas. Histricamente, la sancin penal reconoce como origen remoto a la reaccin producida o respuesta dada ante lo k era considerado una grave violacin a las pautas de convivencia grupales, y k tenia por bsica finalidad la venganza al acto de agresin. Su funcin era esencialmente reparadora. Es posible distinguir funciones del derecho penal, segn se lo tenga en cuenta como ciencia, o como ordenamiento legislativo. En el primer caso, el derecho penal tiende a solucionar de modo racional los conflictos suscitados en casos concretos. Desde el segundo punto de vista, el derecho penal pretende proveer a la seguridad jurdica y a la proteccin de la sociedad, a travs del concepto de prevencin especial. Se ha discutido en torno a si la funcin prioritaria debe consistir en la seguridad jurdica o en la defensa social. Zaffaroni opina k se trata de un falso dilema, pues lo k unos parecen querer asegurar con la proteccin y otros con la defensa, parece no ser algo muy distinto, entendiendo por social lo atinente a la coexistencia humana. La denominada seguridad jurdica, como funcin del derecho penal, tiene una doble manifestacin: la primera, de corte objetivo, consistente en la efectiva tutela k corresponde proporcionar al grupo social; y la segunda, de tipo subjetivo, k radica en la sensacin de proteccin k debe percibir. Teora de la Pena Es aquella k tiene por objeto de estudio determinar cuando una pena es legitima. Para ello, debe dar respuesta a 3 interrogantes bsicos: a) con k finalidad se la aplica; b) cuando debe ser aplicada; c) en k medida debe ser aplicada. Con relacin al primer punto, es posible individualizar 2 grandes grupos: el de las teoras absolutas o retributivas, y el de las teoras relativas. Teoras Absolutas o Retributivas Kant y Hegel son los representantes mas reconocidos. El concepto bsico k sustentan estas teoras, radica en k la pena es un fin en si mismo, consistiendo en un castigo merecido por quien ha infringido la norma. Segn esta posicin, toda pauta de justicia requiere la imposicin de pena; ello, aun cuando resulte intil y contraproducente. As, es necesario castigar hasta el ltimo responsable, de lo contrario las consecuencias recaen en toda la sociedad.

De acuerdo con el concepto dialctico de Hegel, la pena se encuentra legitimada en la necesidad de conservar el seoro del derecho: la neutralizacin de los fines negativos, arroja resultados positivos. Se trata de la represalia por la desobediencia de la norma, teniendo por finalidad, restablecer en orden alterado. Se le atribuye como critica k la pena, pensada como represalia, constituye un castigo impuesto al autor k solo contribuya al endurecimiento del sistema. Justificando, en algunos casos, la aplicacin de penas intiles. En igual sentido, se sostiene k si se avala la perspectiva k enfoca el castigo sin proyeccin a la solucin de la problemtica delictual. Teoras Relativas Bsicamente, estas teoras utilizan a la pena como instrumento de motivacin, tratndose de un medio para obtener fines superiores al mero castigo. Se les reconocen esquemticamente 2 vrtices: una, k apunta a surtir los efectos pretendidos en el delincuente (prevencin especial); y otra, k tiene por destinataria a la sociedad en su conjunto (prevencin general). A su vez, cada una de ellas se divide en positiva o negativa. La teora de la prevencin especial, sostiene k la pena es coaccin contra la voluntad del delincuente, con la finalidad de evitar la reincidencia. Desde esta ptica, los efectos de la pena pueden ser correccin, intimidacin o neutralizacin de la conducta delictiva. En efecto, si se tiene en cuenta a la pena como instrumento correctivo, k acta en la faz psicolgica del individuo mejorndolo o recuperndolo, se esta frente as a la denominada prevencin especial positiva. Si por el contrario, la pena tiene por finalidad neutralizar al delincuente, para evitar la realizacin de su actividad ilcita, se esta frente a prevencin especial negativa. La teora de la prevencin general, parte de la premisa de k el principal objetivo del estado es crear condiciones para convivencia de acuerdo al derecho. Segn esta posicin, si bien las instituciones jurdicas deben ser coactivas, teniendo en cuenta k la coaccin fsica resulta insuficiente, debe operar tambin una accin psicolgica de carcter general, previa comisin del delito, k inhiba el impulso a cometer la accin. Dicha inhibicin previa, debe guardar correlato con la efectiva aplicacin de la sancin legal, pues en caso contrario el mensaje quedara vaci de contenido. La vertiente positiva de esta postura, procura afianzar los valores ticos y morales de la sociedad, reafirmando su confianza en el sistema social, como modo de evitar la comisin de delitos. La prevencin general negativa tiende a lograr esos mismos efectos. A travs de la amenaza o temor k provoca a la poblacin la imposicin de penas a quienes han cometido delitos. Teora de la Unin Esta teora tiene fundamento pluridimensional, por la cual la pena tiene distintos efectos de acuerdo con la etapa o momento en k se la tenga en cuenta. En la instancia legislativa, esto es, al turno de su consagracin legal en abstracto, como sancin se determina a una conducta descripta, su efecto ser la prevencin negativa. Al tiempo de la individualizacin en el caso concreto, mediante una sentencia judicial, la pena tendr una connotacin claramente retributiva, es decir, con contenido de castigo para el infractor. Finalmente, durante la etapa de ejecucin penal el objeto de la pena es preferentemente orientado a la reeducacin o resocializacin del individuo, satisfaciendo las premisas de la prevencin especial positiva. Cuestiones Relativas a los Fines y Fundamentos de la Pena Donna menciona diversos fundamentos de la pena dados por la doctrina, entre ellos: a) el obligatorio, k surge de la voluntad del legislador; b) el fundamento real de las sanciones penales k lo constituye el delito, toda vez k este ocurre, k se encuentra el fundamento para la imposicin de una pena; c) el final o teleolgico, donde se engloban aquellas teoras k confunden el concepto de pena y el fin de ellas. Son las absolutas, relativas y mixtas antes referidas. Existen dos crculos justifica torios: el de la justificacin de la pena como instrumento de poder estatal para regular la vida en sociedad, y como sancin aplicable al sujeto k incurri en una conducta prohibida y penada. El primer aspecto o crculo corresponde a la prevencin, mientras k en la segunda dimensin la pena es retribucin. Tal como reflexiona Zaffaroni, se trata de una falacia evaluar la posibilidad de desterrar por completo las conductas delictivas del seno social. Por ello, corresponde atenerse a la idea de su reduccin a lmites tolerables. Conviene aclarar k el estado carece de legitimidad para intervenir sobre el individuo si este no comete un hecho delictivo previamente. Sistema Punitivo Argentino De acuerdo con su Art. 5, el cdigo penal establece las penas de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.

Las 2 primeras, por definicin, afectan la libertad personal, la multa alcanza al patrimonio, mientras k la inhabilitacin suerte efectos respecto de ciertos derechos. De acuerdo con lo expresamente establecido en la constitucin nacional, quedan excluidos toda especie de tormentos, los azotes y la pena de muerte por causas polticas, y la confiscacin de bienes. Respecto de la reclusin y prisin, penas originariamente consideradas infamantes, su distincin ha perdido vigencia en la practica. El cdigo penal conserva disposiciones k establecen k la reclusin se cumplir con trabajo obligatorio, con la aclaracin de k los recluidos pueden ser empleados en obras publicas. Adems, existen distintas consecuencias para aquellos condenados a reclusin y aquellos a los k han sido impuestos de prisin, tales como: -Art. 10: posibilidad de arresto domiciliario para condenados a prisin nicamente. -Art. 13: distintas exigencias para el otorgamiento de la libertad condicional. -Art. 24: computo de la prisin preventiva. -Art. 26: posibilidad de condenacin condicional solamente para los casos de primera condena a pena de prisin. Zaffaroni efecta 2 observaciones al enunciado del Art. 5: sostiene k, si por pena se entiende a la coercin estatal k importa la privacin de derechos o infliccin de dolor, k no persigue fin reparador ni neutralizacin de un dao en curso o peligro inminente, debe entonces tenerse por desaparecida a la reclusin, e incluirse las medidas para incapaces psquicos. No obstante, aclara Zaffaroni k estas ultimas son pena sin delito, y resultan inconstitucionales. Penas accesorias, alternativas, conjuntas y paralelas Existen ciertas penas k se encuentran especialmente previstas para supuestos en particular, y k son impuestas conjuntamente con la pena principal k corresponda al delito de k se trate. Se trata de penas accesorias. Son alternativas aquellas entre las k es posible optar al momento de individualizar la pena por una conducta ilcita (reclusin o prisin). Penas conjuntas son aquellas previstas para ser impuestas en forma simultnea respecto de un mismo delito (prisin e inhabilitacin). A su vez, se entiende k son paralelas aquellas penas k son de distinta especie (reclusin y prisin) pero iguales cuantitativamente. Pena de Muerte Era la mas extrema de las viejas penas corporales o aflictivas. Data de muchos siglos el debate sobre su legitimidad y conveniencia. Histricamente, es posible corroborar k hasta el siglo XVIII, la pena capital era aplicable a un importante nmero de delitos y aplicada ciertamente sin demasiados reparos. En la poca medieval y renacentista, su ejecucin era por dems cruel y ostentosa, producindose generalmente en plazas o sectores de reunin o transito pblico, llevando las familias a sus menores para k observen y tomen como ejemplo. Con la revolucin francesa de 1789 se incorpora la guillotina como mtodo de ejecucin, constituyendo un progreso notorio en cuanto pena de muerte se refiere, pues importa la supresin de las torturas previas. Estado actual La pena de muerte se encuentra eliminada por completo en 35 pases, k coinciden en general con los mas avanzados en materia penal. Otras 27 naciones no aplican la pena en las ltimas dcadas. 100 pases mantienen y hacen efectiva la pena capital, si bien participan mayoritariamente de una ideologa comn. Argumentos a Favor Los fundamentos k sostienen el criterio favorable al mantenimiento de la pena capital, consisten en los siguientes: 1) no hay razn para sostener k la pena de muerte no produce un efecto de intimidacin, cuando las restantes sanciones penales si lo hacen. 2) el constituyente de 1853 no la derogo expresamente, sino k la ratifico al prohibirla exclusivamente por causas polticas. 3) la crcel es el gran fracaso del sistema punitivo, por su intermedio no se reeduca ni se instauran valores positivos. 4) resultados positivos en casos concretos. 5) es una modalidad de legtima defensa social (argumento totalmente falaz). 6) la peligrosidad de los reos. (El argumento contra los principios elementales del derecho penal de acto, inclinndose por un derecho pena de autor, k castiga a los individuos por sus cualidades personales).

7) Ejemplaridad de la sancin. Argumentos Contrarios Sistematizando los principales argumento en contra de la pena de muerte , cabe destacar a los siguientes: 1) El presunto efecto intimidante, no tiene corroboracin en datos fidedignos. 2) la pena de muerte excede las posibilidades de Justicia humana, en la medida k importa declamar k el criminal es irrecuperable. 3) no se trata de una pena, sino de un tormento, k encuentra expresa prohibicin en la constitucin. 4) no satisface el fin preventivo especial de la pena, el cual es resocializar al delincuente. 5) el error judicial: esta demostrado si existencia en forma reiterada. 6) esta acreditado el desequilibrio mental de los delincuentes condenados a muerte en el 55% de los casos. 7) el Art. 56 de la convencin americana sobre derecho humanos establece k las penas privativas de libertad tienen por finalidad esencial la reforma y readaptacin social de los condenados. 8) se opone a la proteccin de la vida consagrada en la declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, y en la declaracin universal sobre derechos humanos. 9) adems, como afirmaba Beccaria, no es la intensidad del dao lo k tiene efecto intimidante, sino su extensin. La pena de muerte en Argentina La constitucin nacional de 1853 prohibi la pena de muerte por causas polticas. Pero la primera ley nacional k introdujo esta sancin fue la 49, por la k prevea para supuesto de traicin, permitiendo imponerla en forma alternativa con trabajos forzados por 10 aos. La ley 49 se mantuvo vigente en este aspecto hasta el 1922, en k comenz a regir el texto del cdigo penal. La convencin americana sobre derechos humanos, incorpora a nuestro derecho interno, la clusula de abolicin progresiva de la pena capital, cuando enuncia k tampoco se la aplicara a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. La doctrina nacional ha demostrado ser mayoritariamente abolicionista, al igual k la jurisprudencia. En tal sentido, nicamente se aplico la pena capital en el siglo pasado, en el ao 1915. En materia militar, se registra el caso Paz, del ao 1935, y (en funcin de legislacin especial por el terremoto de San Juan del ao 1944) tres personas fueron fusiladas acusadas de depredaciones y saqueos. Medidas de seguridad Los prrafos 2do y 3ero del Art. 34 del cdigo penal, prevn lo k tradicionalmente han sido denominadas como medidas de seguridad. Se trata de la interaccin (reclusin) en un manicomio, k puede ser decidida por la autoridad judicial, del sujeto k padece enajenacin. Ello, hasta tanto se declare, por medios expertos, k han desaparecido los riesgos de k se dao y/o terceros. En los supuesto k se decida la absolucin del imputado por insuficiencia de facultades o alteracin morbosa de las mismas, tambin podr ordenarse la reclusin en establecimiento adecuado hasta la comprobacin de k han desaparecido las circunstancias k lo tornaban peligroso. Se ha afirmado k las medidas de seguridad han sido propuestas como terapia o tratamiento destinado a corregir a personas con trastornos de conducta k los llevan a delinquir, teniendo su origen en la idea de peligrosidad positivas. Tambin se ha ensayado una clasificacin, en medidas predelictuales, postdelictuales, y para inimputables enajenados, resultando una variante de estas ultimas el tratamiento de adicciones. La doctrina opina k las medidas de seguridad constituyen una variante semntica de la pena de reclusin, y k resultan inconstitucionales, por entenderlas contradictorias con la prohibicin de penas perpetuas. Ciertamente, la previsin del texto sustantivo se compadece con viejas ideas ya superadas, teniendo en cuenta el uso de terapias con medicamentos especficos, k tornan en una ltima instancia a la internacin manicomial. UNDAD III: ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL Norma y Ley Penal En toda sociedad existe un conjunto de reglas establecidas por los distintos controles sociales a travs de las cuales se regula la convivencia, dando lugar a un orden normativo. En este orden normativo hay un grupo de precepto k por tener origen en un control social formal, estn dotados de obligatoriedad y k se conocen como normas jurdicas. Estas normas se agrupan en un sistema estructurado al k se denomina

orden jurdico, en el k conviven distintas vertientes con identidad propia: entre ellas las permiten la posibilidad de aplicacin de un castigo k se conocen como normas jurdico- penales, mediante las k es estado prohbe, bajo amenaza de sancin penal, determinados comportamientos. O sea, la norma jurdico- penal es una norma jurdica k refuerza su poder de orientar y disciplinar las conductas mediante una coaccin para el infractor. En el leguaje cientfico se suelen contraponer los conceptos de norma y ley, hasta convertir a uno y otro en dos categoras antitticas del pensamiento. Uno de los autores k ha potenciado al mximo esta distincin es Kart Binding. Sin embargo, en el lenguaje jurdico, las palabras ley y normas son tomadas como conceptos ms o menos equivalentes: ley es la norma de derecho. Segn Jaen Vallejo los principales conceptos de norma de la dogmtica penal son 2: a) la norma como imperativo, esto es, como una orden a la k se debe obediencia; y b) la norma como doble juicio de valor, esto es, como norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin. a) La norma como imperativo. Su distincin con la ley. Teora de Binding Reconociendo k la norma jurdica es un imperativo k se dirige a los sbditos para su cumplimiento, Binding desarroll su teora respecto a la distincin entre norma y ley penal. La ley penal es un juicio hipottico k establece la voluntad del estado de aplicar una sancin si se produce determinada conducta humana. Cuando el sbdito realiza esta conducta a la cual se aplica sancin por el estado, es claro k no ha infringido la ley penal, pues cabalmente esa conducta ha sido la condicin para k la misma se aplique y realice. No es la ley penal lo k ha infringido el sbdito delincuente, sino la norma jurdica, k es distinta a la ley penal, como k consiste en aquel conjunto imperativos k establecen lo k es necesario cumplir para mantener el estado de paz en la sociedad; esos imperativos, esas normas no es preciso k sean normas escritas y establecidas por una autoridad pero estn presentes en la conciencia social, por cuanto k sin ellas la subsistencia de la sociedad seria imposible. La norma, pues tiene una finalidad preventiva: trata de suscitar en los sbditos la obediencia a sus preceptos, la cual puede ser reclamada por el estado como derecho; al paso k la ley penal tiene una misin puramente represiva: castiga la infraccin; la norma jurdica establece deberes para el juez, nico k puede violarla. Segn Binding, el delincuente no puede actuar contra la ley penal, sino precisamente lo contrario: cumple con lo previsto en l ley. Lo k se transgred es algo anterior y distinto a la ley k dispone la forma de su condena. Lo k se infringe por el delincuente es la norma k precede y da fundamento a la ley penal. La norma es un imperativo k se dirige a los sbditos, en tanto k la ley penal, es aquella proposicin jurdica k regula el origen, el contenido y el fin de la relacin jurdico penal existente entre quienes estn autorizados a aplicar la pena, y el criminal, siendo si tarea la de determinar k infraccin a la norma es punible y en k medida, teniendo como destinatario al juez penal. b) La norma como juicio valorativo: de (des) valorizacin y de determinacin Si el delito es una perturbacin (grave) del orden social, lo k importa principalmente es el dao social y no la voluntad contraria al derecho. Luego, en este sistema resulta intrascendente el carcter imperativo de la norma, ya k esta se identifica con un juicio de valor. A partir de esta premisa, emerge una corriente de opinin por la k se sostiene k no obstante algn ingrediente normativo k puede advertirse en la norma, esta es ante todo un juicio valorativo todo vez k si se quiere determinar; y, por lo tanto, ha de valorarse previamente ese algo como positivo. Luego de una dilatada hegemona de la concepcin de la norma como juicio de valoracin y k dominara el pensamiento del causalismo, con la concepcin finalista de la teora del delito reaparece la concepcin imperativista, aunk lejos del imperativismo original y k puede resumirse en los siguientes trminos: el ordenamiento penal consta de declaraciones de voluntad del legislador, k reclaman un determinado comportamiento de los ciudadanos, sus normas, por ello, han de comprenderse como expresin de un deber ser dirigidas a cada uno como imperativos. En otras palabras, para el pensamiento finalista, las normas de conducta son mandatos y prohibiciones k tienen por objeto acciones finales. Actualmente esta vieja polmica entre imperativistas y no imperativistas ha perdido vigencia a partir de las mutuas concesiones k se hicieran en sus fundamentaciones. Prevalecen las concepciones mixtas segn las cuales, la norma penal es una unidad inescindible en la k pueden apreciarse dos momentos o dos aspectos: como norma de valoracin y como norma de determinacin y k puede sintetizarse de la siguiente manera: la norma importa un doble juicio valorativo: desde un punto de vista objetivo como valoracin de aquellas conductas k lesionen o ponen en peligro un jurdico, pues el sentido de la existencia de la norma es la proteccin de intereses jurdicamente relevantes; y desde un punto de vista subjetivo como una regla o imperativo de determinacin, orientado a los ciudadanos o sbditos de la ley. La infraccin de la norma depende de la voluntad k ha guiado la accin y de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico llevada a cabo por el gente. La adhesin a esta ultima tesitura nos lleva a anticipar nuestra postura en orden a k el ilcito comprende tanto el disvalor de accin como el disvalor de resultado. Estructura lgica y estructura legal de la norma

Segn la opinin mayoritaria, la norma penal consta de 2 elementos: el presupuesto de hecho y la consecuencia o sancin. En el Art. 110 del C.P. tipifica la injuria puede apreciarse ambos elementos: El k deshonrare o desacreditase a otro (presupuesto: causacin de la ofensa) ser reprimido con multa o prisin (consecuencia: aplicacin de la pena). El presupuesto describe la conducta k la ley contempla y prohbe. La consecuencia establece la sancin con la k amenaza la ley. Lo anterior corresponde a la estructura lgica, y regularmente es respetada por el legislador en la formulacin legal de la misma, a veces por razones practicas, de poltica criminal o tcnica legislativa esta se omite expresar de modo completo el presupuesto de hecho, son los casos de las denominadas leyes penales en blanco. La ley penal en blanco Se denomina ley penal en blanco aquellas disposiciones penales en donde la conducta prohibida o mandada no aparece debidamente explicitada sino k mediante una formula de reenvi, remiten al interprete a otra disposicin legal de igual o inferior rango. Se ha cuestionado la utilizacin de esta tcnica legislativa por la inseguridad jurdica k genera. No obstante, la dinmica de la vida social o la singularidad de algunas materias en permanente actualizacin obligan a una actividad legiferante continua k si se incluyeran en la legislacin penal aparejara mas problemas de inseguridad jurdica por su obligada modificacin permanente. Por ello, la utilizacin de esta tcnica legislativa habr de hacerse con suma prudencia y estrictamente para aquellos casos en k por razones de poltica criminal resulte necesario contar con una legislacin penal k se actualice a partir de otras normas no penales evitando el manoseo indefinido del texto de la ley penal. Debe distinguirse la ley penal en blanco en sentido estricto de otra tcnica legislativa denominada la ley penal en blanco al revs, donde el precepto o presupuesto de hecho aparece definido, no as la sancin la k aparece remitida a otra disposicin. Interpretacin de la penal Se entiende por interpretacin el descubrimiento y determinacin del propio sentido de una disposicin a fin de aplicarla a los casos concretos. El punto de partida de toda interpretacin es la ley, es decir, k la interpretacin se encuentra referida a las fuentes del derecho penal. La interpretacin de la ley no es un fin en si mismo sino k adquiere sentido en el momento de su aplicacin. Las leyes no siempre se dictan con la suficiente claridad sino k, por el contrario, sucede con frecuencia k sus preceptos son vagos u oscuros, y por otra parte, aun en el caso de k los trminos de la ley sean suficientemente claros, puede k el paso del tiempo, doten al precepto de una significacin imprecisa o des actualizada. La posibilidad de interpretar las leyes penales no ha sido una cuestin pacifica. La ley se nos presenta como la formulacin de una voluntad general y abstracta, k solamente a travs de la inteligencia singular del juez puede llegar a hacerse efectiva. Si bien es indiscutida la necesidad de la interpretacin de la ley penal, ello no implica la renuncia al establecimiento de determinados parmetros o criterios de interpretacin k evite la arbitrariedad. En ese orden de ideas, es forzoso k el intrprete el confrontar el precepto en anlisis con todo el ordenamiento jurdico concebido como una unidad, y especialmente ante normas de jerarqua superior como son los principios constitucionales, limite infranqueable de toda interpretacin. Clases de interpretacin Son variadas las clasificaciones k se han hecho de la interpretacin de la ley. a) Segn los sujetos: Interpretacin autentica: es la k realiza el mismo rgano k la sanciono, ya sea en el mismo acto mediante disposiciones aclaratorias (contextual) o mediante una ley posterior. Interpretacin doctrinaria: es la k realizan los tratadistas y estudiosos del derecho. Su importancia es relativa ya k carecen de poder vinculante. Interpretacin judicial: es la k llevan a cabo los rganos jurisdiccionales y k si bien tiene validez para el caso concreto, su importancia es superior a la doctrinaria ya k las decisiones e los tribunales superiores configuran lo k se denomina doctrina legal, cuya vulneracin por los rganos inferiores habilita los recursos extraordinarios. b) Segn los medios: Interpretacin gramatical: es la k busca el sentido del precepto en la propia letra de la ley analizando los vocablos y el verbo empleado por el legislador.

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Interpretacin histrica: proporciona las razones k movieron al legislador al dictado del precepto. Su inters radica en descubrir la voluntad de legislador. Su validez es descalificada puesto k la ley es mas sabia k el legislador. Interpretacin lgica: parte de la premisa de k las leyes penales poseen una estructuracin k le proporciona un sentido contextual k se desprende del mismo texto a partir del razonamiento lgico. Se corre el riesgo de llegar a conclusiones incompatibles con el tenor literal del precepto. Interpretacin teleolgica: pone el acento en la determinacin de cual es la finalidad de la norma penal, las k deben ser interpretadas a partir del fin k persigue el derecho penal, es decir, la tutela de bienes jurdicos. Interpretacin sistemticas: parte de la idea de k el derecho penal no obstante sus caracteres diferenciales, no es una isla dentro del orden jurdico, por lo k la interpretacin de la ley penal habr de hacerse como integrante de una sistema coherente y armnico en el k deben evitarse las contradicciones. c) Segn los efectos o resultados del proceso interpretativo: Interpretacin declarativa: es aquella k supone paridad con la literal, es decir, coincide con el lenguaje comn. Interpretacin restrictiva: se le otorga al precepto un mbito mas restrictivo del k brinda el sentido comn de los trminos empleados. Interpretacin extensiva: se le atribuye al precepto un mayor alcance de lo k expresa el texto al comprobarse k su literalidad no regula taxativamente hiptesis k implcitamente estn comprendidas. La analoga Cuando en el anlisis de una situacin concreta nos encontramos en k no ha sido prevista por la ley, decimos k se producen lagunas, y se plantea la cuestin de si deben o no ser salvados esos vacos. El procedimiento anlogo consiste en la aplicacin de la ley a los casos no previstos en ella, pero semejantes a los contemplados. Se trata as de determinar una voluntad no existente en la ley k el legislador habra previsto de tenerlo en cuenta. La analoga tiene un estrecho parecido con la interpretacin extensiva, aunk no deben confundrselas. La analoga como mecanismo o tcnica de aplicacin de la ley no es discutida en otras ramas de l derecho, no as en el derecho penal pues los principios de legalidad y de reserva (Art. 18 y 19 C.N.) imponen una limite infranqueable. Lo k no este previsto como punible segn la ley penal, no constituir delito. Las lagunas de legislacin no existen en derecho penal por ser un sistema discontinuo de ilicitudes, entre una y otra incriminacin es zona de libertad. Fuentes del derecho penal Por fuente se entiende el surtidor al k debe acudirse para descubrir el origen de la legislacin. En el caso del derecho penal, se reconocen dos clases de fuentes: de produccin y de conocimiento. Como fuente de produccin del derecho penal se designa a la autoridad dotada de poder para dictar leyes penales, k en un estado de derecho, recae en el poder legislativo. Como fuentes de conocimiento del derecho penal se alude a la forma k el derecho objetivo asume en la vida social y por cuyo medio puede ser conocido, k en nuestro sistema vigente es la ley emanada de la fuente de produccin. Zaffaroni considera k tambin hay otra clase de fuente del derecho penal y k denomina fuente de informacin, por la k se designa a la bibliografa k nos brinda los conocimientos sobre nuestra ciencia. UNIDAD 4: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y EN RELACIN CON LAS PERSONAS La ley penal en el espacio Conceptos preliminares Las leyes penales de la nacin no son aplicadas en forma irrestricta, sino k tienen limites dados tanto por el mbito fsico, como por el momento y situacin en k corresponde su aplicacin. No obstante, cabe entender k las reglas de derecho penal k cada estado dicta, a fin de establecer el mbito en el k las propias disposiciones legales son aplicables en forma exclusiva y excluyente son reglas del derecho interno. En funcin de ello, el limite a lo k es materia de regulacin por el derecho de cada pas, esta dado precisamente por lo k constituye el mbito de soberana de los otros estados. De acuerdo con lo k informa en su Art. 1 del cdigo penal argentino se aplica: a) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la nacin argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. b) por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.

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La doctrina ha entendido consagrados varios de los principios cardinales k rigen en materia de aplicacin de la ley penal con relacin al espacio. Tales principios rectores son los de territorial, el real o de defensa, el de personalidad o nacionalidad, y el universal o cosmopolita. Principios bsicos de aplicacin de la ley Principio de Territorialidad El Art. 1 del CP enuncia k la ley penal se aplica a todos los delitos cometidos en el territorio del pas, con prescindencia de la nacionalidad del autor, o la del titular del bien jurdico lesionado. Si bien esta regla ya aparece consagrada en el tratado de Montevideo de 1889 fue incorporado a la legislacin interna, con rango de ley suprema (Art. 31 de la CN); encontrndose, en efecto, expresamente previsto en el Art. 1 del CP, inc. 1. Sostiene la doctrina k el principio se encuentra vinculado a concepto jurdico de territorio, esto es, a aquel espacio fsico donde el estado tiene jurisdiccin. El principio de territorialidad se aplica tanto a ciudadanos como a extranjeros. As lo establece el CC en su Art. 1: las leyes son obligatorias para todos los k habiten el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. Principio Real Es tambin llamado de proteccin o de defensa, de acuerdo con este principio la ley penal es aplicable a los k amenazan la seguridad interior o exterior del Estado. En trminos generales, la amenaza k constituye el ncleo de la regla, se refiere al ataque a instituciones polticas, econmicas, financieras o culturales del estado; con exclusin de aquellos dirigidos a los bienes privados. El principio real es subsidiario del de territorial. Diversos autores han encontrado a este principio tambin incluido en el Art. 1 del cdigo penal, cuando en el mismo se alude a cuyos efectos deban producirse; propicindose su aplicacin combinada con el principio de territorialidad, para solucionar problemas de superposicin de jurisdicciones estaduales con relacin a nuevas modalidades delictivas producto de los avances cientficos y tecnolgicos. Principio de Nacionalidad Este principio, tambin denominado de la personalidad, propone la aplicacin de la ley penal en funcin de la nacionalidad del autor (principio de la nacionalidad activo) o de la victima (pasivo). El fundamento conceptual del principio es el respeto exigido al sbdito de un estado respecto de su legislacin, sea cual fuere el lugar donde se encuentre. Se trata de un principio de aplicacin originaria en Alemania. En Argentina se lo admite en la ley 24.767, de cooperacin internacional en materia penal, k comenz a regir de 1997. Principio Universal Este principio propone la extra territorialidad absoluta, esto es, la aplicacin de la ley penal sin limites territoriales, autorizando a cualquier estado a la represin del delito de k se trate, teniendo en cuenta su naturaleza, cuya persecucin penal importa a todos los estados pork afecta la condicin humana. Tambin llamado principio mundial o cosmopolita, ocupa en la actualidad el segundo lugar en virtud del desarrollo de las comunicaciones y transportes, la actividad transnacional de organizaciones delictivas, y de su especfica previsin respecto de ciertos como el genocidio. No obstante, cabe sostener su aplicacin con relacin a delitos tales como piratera, trfico y corrupcin de menores, narcotrfico, etc. Tambin se ha fundado la aplicacin de este principio en la peligrosidad k los autores de un delito representan para todos los estados civilizados. En el orden interno, el principio universal encuentra acogida en el Art. 118 de la CN, en el k especficamente se hace referencia a delitos cometidos fuera de los limites de la nacin, contra el derecho de gentes, estado previsto para tales supuestos k el congreso determinara por una ley especial el lugar en k haya de seguirse el juicio. A nivel internacional, a partir de la posguerra nace la gran preocupacin por delitos atentatorios contra derechos humanos bsicos, constituyendo un hito en tal sentido el juicio Nremberg. En la convencin americana se reconoci k los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado estado, sino k tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, la naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la k ofrece el derecho interno de los estados americanos. En materia jurisprudencial, la justicia espaola ha entendido k nada obsta a la persecucin universal cuando el delito afecta a la comunidad internacional; declarando, asimismo, k la actuacin judicial internacional contra el delito de genocidio, no afecta la soberana ajena, sino k se trata del ejercicio de la

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soberana propia en relacin a esa clase de delito; y afirmando k las normas despenalizadotas no tienen aplicacin en casos de extra territorialidad de jurisdiccin. El estatuto de Roma del ao 1998 creo un tribunal penal internacional permanente y complementario de las jurisdicciones nacionales, compuesto por 18 jueces, y k tienen jurisdiccin internacional respecto de los delitos k el mismo estatuto especifica. Lugar de comisin del delito La expresin delitos cometidos da lugar a diversas interpretaciones, k tienen particular relevancia cuando el sitio donde se manifiesta la voluntad delictual es distinto del lugar donde se verifica el resultado, y dichos lugares se encuentran sometidos a distintos regulaciones normativas. Han sido desarrolladas diversas teoras al respecto de los delitos cometidos a distancia. a) de la manifestacin de voluntad, o teora de la accin, propicia como criterio de comisin delictual, la k atiende a la exteriorizacin del designio criminal, o a la actuacin de la voluntad. Como argumento de esta posicin, se ha afirmado k permite su aplicacin en supuestos de delitos sin resultado; y sortear las dificultades en la determinacin del lugar del resultado. b) del resultado: pro el contrario, reputa cometido el delito en el lugar donde se produjo la consecuencia originada en la conducta realizada. Esta teora se fundaba en k es el estado k ha sufrido la perturbacin de su orden, el k debe poner sancionar el delito cometido. c) de la ubicuidad, k es la doctrina dominante en la actualidad, segn la cual puede entenderse cometido el delito tanto en el lugar donde se manifest la voluntad, como donde se verifico el resultado. Su principal sustento radica en la unidad constituida por accin y resultado, lo k obstara a su ponderacin de manera individual o separada. A favor de esta posicin se pronuncio decididamente la corte suprema de justicia de la nacin, k adopto el principio para resolver los conflictos k suscitaba la superposicin de jurisdicciones en supuestos de delitos cometidos a distancia. Efectos El significado de la alusin efectuada en el Art. 1 del CP, a los efectos k deba producir el delito como criterio de la aplicacin de la ley argentina, es interpretado de diversas maneras. a) como resultado en los delitos cometidos a distancia. b) aludiendo a la afectacin de fundamentos polticos, econmicos y/o sociales del estado. Otras legislaciones enumerar delitos k, por atacar la existencia poltica y econmica del estado, pueden ser juzgados de acuerdo con legislacin del pas k afectan. Argentina no contiene dicha previsin en forma expresa en su ordenamiento, pero es evidente k tales delitos estarn sujetos a la ley argentina. c) otro alcance es aquel k entiende k resulta aplicable la ley argentina siempre k el delito vulnere uno de los intereses penalmente protegidos por nuestra ley. d) se opina, k aunk no fue dicho expresamente, la expresin efectos del delito aluda al estrpito social causado por el delito, circunstancia k fundamentaba la punibilidad del delito de la bigamia, cometido fuera del territorio nacional, por ejemplo. Tal interpretacin ha sido objetada, cuando no rechazada, por los tribunales. Aplicacin personal de la ley penal Las leyes son obligatorias para todos los k habitan el territorio nacional. Asimismo, por imperio del Art. 16 de la CN, todos los habitantes de la nacin argentina son iguales ante la ley, en iguales circunstancias y condiciones, vedando expresamente la existencia de fueros personales. No obstante, nuestro derecho admite k ciertas personas con algn grado de responsabilidad en la comisin de algn hecho ilcito, puedan no ser pasibles de persecucin penal: se trata de las inmunidades parlamentarias y diplomticas. a) privilegio de las opiniones parlamentarias En su Art. 68, nuestra CN establece k Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos k emita desempeando su mandato de legislador. Tal prevencin constitucional, no cabe entenderla como la creacin de un fuero personal, sino k se refiere a la funcin k cumple la persona. Pero el privilegio consagrado a favor de los legisladores, se extiende aun cuando hayan cesado en su cargo. Cabe puntualizar k las opiniones cuestionables de los legisladores deben haber sido emitidas en el desempeo de las funciones legislativas. El fin, es k el accionar del legislador se halle ajeno al control judicial.

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Asimismo, el Art. 69 del texto constitucional establece k ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen. Para el supuesto de ser querellados ante la justicia, cada cmara (con 2/3 de votos) podr suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento (Art. 70 CN). UNIDAD 5: LA LEY PENAL EN EL TIEMPO El Principio de legalidad. Evolucin histrica. Consagracin Constitucional. Art. 18 CN Los principios enunciados en la primera parte de la constitucin nacional tienen por finalidad establecer lmites a la potestad del estado frente al individuo. Un estado de derecho debe proteger a la persona no solo mediante el derecho penal, sino, tambin, del derecho penal. 3 reglas contribuyen a delimitar los alcances de la valides temporal de las leyes: principio de legalidad, la prohibicin de interpretacin analgica de la ley penal, y la prohibicin de aplicacin ultractiva de la ley penal menos favorable al imputado. El primer antecedente conocido del principio de legalidad, data de la carta magna (1215, en cuyo articulo 39 se estableca k ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos la fuerza contra el ni enviaremos a otros k lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino. Sin embargo su alcance no era general, sino k se trataba de un privilegio consagrado a favor de los seores feudales. Las primeras formulaciones del principio de legalidad son halladas en Beccara y en Feuerbach, relacionadas a su teora de la pena como coaccin psicolgica, esto es, la denominada prevencin general. A fin de cumplir con su funcin de inhibicin del impulso delictivo, la ley penal deba ser necesaria previa a la conducta infractora. Sostena Feuerbach k las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza k la trasgresin ser seguida de un mal mayor k aquel k correspondera a la no satisfaccin de la necesidad mediante la accin, de lo k se sigue k la conexin del mal con el delito tiene k ser amenazada en una ley. Sin embargo, la definitiva consagracin del principio fue dada en 1789, por la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, en la k se reconoci en su doble funcin actualmente conocida: como garanta procesal (Art. 7) y como garanta penal (Art.8). La CN de 1853 tambin lo ha contemplado, previendo en su Art. 18 k ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Se ha cuestionado si el Art. 18 CN consagraba la legalidad procesal, dando por descontada la legalidad penal. Actualmente tal discusin ha perdido importancia y virtualidad, a partir de la incorporacin de ambas facetas del principio de legalidad a la jerarqua constitucional del ao 1994. Formalmente, la legalidad implica k la ley penal debe ser producto, nica y exclusivamente, del rgano habilitado previsto en el texto constitucional, siguiendo el procedimiento al efecto establecido en tal instrumento supremo. En la prctica, el principio importa k toda sentencia condenatoria debe corresponder a un delito y pena previstos en ley con anterioridad a la comisin del hecho. En su aspecto procesal, el principio se complementa con otras 2 pautas fundamentales: no hay juez sin ley, y no hay condena sin juicio fundado en ley, como as tambin con el principio de reserva previsto en el art. 19 del texto constitucional, k establece k ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo k no manda la ley, ni privado de lo k ella no prohbe. Irretroactividad de la ley La irretroactividad de la ley penal es una regla fundamental k resulta derivacin del principio de legalidad emanado del art. 18 de la Constitucin Nacional; siendo su consecuencia directa la imposibilidad de aplicar la ley penal ex post facto. El principio de k el tiempo rige al acto, constituye la base del sistema de aplicacin de la ley penal en el tiempo, resultado equiparable su relevancia a la k reviste el principio de territorialidad en la aplicacin espacial de las leyes penales. Esto significa k el criterio k rige en la materia, es k la ley penal aplicable es la vigente al tiempo de la comisin del hecho considerado como delito; o k nadie puede ser penado por un hecho no previsto como delito al momento de su comisin; y k no es factible la imposicin de una pena mas severa k la establecida en ese mismo momento para la conducta ilcita de k se trate. La consigna de irretroactividad tiene como excepcin la vigencia del principio de aplicacin de la ley penal ms benigna. Dicho principio no siempre tuvo en nuestro ordenamiento jurdico jerarqua constitucional. A partir de la ley 23054 reconoce expresamente el principio en su art. 9, la aplicacin de la regla de la ley penal mas benigna tiene rango de ley suprema en los trminos del art. 31 de la Constitucin Nacional. Este establece: nadie puede ser condenado por acciones u omisiones k en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave k la aplicable en

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el momento de comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena mas leve, el delincuente se beneficiara con ello. Finalmente, con la reforma constitucional de 1994, el precepto adquiere su mxima altura en la pirmide jurdica, a travs de la previsin del art. 75, inc. 22. De esta manera, ya no cabe debatir acerca de la vigencia y/o restricciones al principio enunciado. Si bien se invocan diversas razones k sustentan la vigencia y aplicacin de la regla de mayor benignidad, debe ser efectuada de pleno derecho; siendo reconocido, asimismo, k las cuestiones relacionadas con su aplicacin suscitan cuestin federal a los fines de la interposicin del recurso extraordinario de apelacin. El art. 2 del cdigo penal El art. 2 del cdigo penal establece: si la ley vigente al tiempote cometerse el delito fuere distinta de la k exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la mas benigna. Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, sino tambin de aquel k dispone la ultra actividad de la ley anterior mas beneficiosa, tal como lo ha admitido la corte suprema nacional. La interpretacin y alcances del concepto de comisin del delito a k alude el art. citado, se presenta con mayor conflictividad con relacin a los delitos permanentes. El planteo consiste en determinar si se considera cometido el delito en el instante en k se inician los actos de ejecucin o bien cuando se finaliza su consumacin; tratndose la primera, de la posicin seguida por nuestro pas; mientras k la segunda es la seguida por el derecho europeo. Tambin merece destacarse k en los supuesto de delitos con pluralidad de actos, se considera cometido en el momento en k ha sido realizado el ltimo de los actos k lo constituyen. Existen diversos supuestos k merecen especial atencin al momento de definir la aplicabilidad del principio del art. 2 del cdigo penal. a) si la ley entendida como mas benigna perdi vigencia antes de k ocurriera el hecho, no se tendr en cuenta a los fines de la resolucin del caso. b) puede darse el caso de k la ley ms favorable haya sido promulgada pero aun no se encuentre vigente. Tal supuesto se presenta cuando esa ley expresamente difiere la entrada en vigencia, o bien cuando aun no ha sido publicada, o aun cuando no ha transcurrido el plazo legal posterior a su publicacin. Con relacin a este supuesto, las opiniones estn divididas, algunos entienden k resultan igualmente aplicables; otros, consideran k no resulta factible tal posibilidad, teniendo en cuenta k se encontrara k no resulta factible tal posibilidad, teniendo en cuenta k se encontrara vulnerado el principio de legalidad. El principio en consideracin reconoce algo de razn a ambas posiciones. Es k la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones impuestas por ley, luego de perfeccionado su proceso de creacin, queda efectivamente sujeto a la imprescindible condicin de k sea conocido; sin embargo, ello no le resta validez. Por ello, es ciertamente aplicable la ley ms benigna en beneficio del imputado cuando no goza aun de la nota de publicidad referida. c) Constitucin Nacional relacin a las medidas de seguridad previstas en el art. 34, inc. 1, del cdigo penal, tambin rige el principio tratado. Es conocida la posicin de Zaffaroni, quien entiende k estas medidas constituyen lisa y llanamente una pena. d) se ha reconocida la operatividad de la regla estudiada respecto de ciertas disposiciones de ndole procesal lo k he llevado a sostener k su alcance a ese respecto es relativa. e) podra presumirse k, por extensin analgica, cabe la aplicacin a la jurisprudencia del principio de mayor benignidad retroactiva; pero tal interpretacin no ha sido convalidada por la corte suprema de justicia de la nacin. f) si, en cambio, se admite el efecto beneficioso de la regla en tratamiento, para supuestos de ejecucin de la pena, e incluso con posterioridad, mientras subsistan sus efectos. g) tambin es valida la aplicacin del principio cuando se trata de leyes no penales, siempre k tengan incidencia sobre la punibilidad. h) otra de las alternativas posibles es la creacin de una causa de justificacin fuera del mbito del derecho penal. El supuesto enunciado exige tener en cuenta k la antijuricidad es entendida como la colisin de la conducta con el orden jurdico; k a su vez, la tipicidad constituye un indicio de antijuridicidad cuando no concurre ningn permiso o causa de justificacin indicativos de la inexistencia de conflicto; y k tales supuestos justificativos pueden encontrarse no solo en el mbito del derecho penal, sino en todo el ordenamiento jurdico. Criterios para determinacin de la ley penal ms benigna

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Corresponde utilizar un mtodo para determinar como ms benigna: la primera, k obliga a subsumir el caso a la ley vigente al tiempo de la comisin; la segunda, k impone efectuar la misma operacin con relacin a la nueva ley; para luego comparar ambos supuestos. Es necesario tener en cuenta k cada una de las leyes de k se trata debe ser considerada en forma integra y completa; esto significa k no se admite la posibilidad de aplicar parcialmente un texto legal, por resultar mas benigno. Las pautas indicativas de la mayor o menor benignidad de la ley, estn dadas por: a) la pena; b) los elementos constitutivos del delito; c) las exigencias o requisitos para k sea delito; d) la posibilidad de ejecucin condicional de la condena; e) la existencia de suspensin, liberacin o perdn; f? la previsin de circunstancias atenuantes o agravantes; g) especficamente, tambin pueden serlo la consagracin de una nueva causa de inculpabilidad, de exencin de pena, o de un menor tiempo de prescripcin. Leyes intermedias. La instancia de revisin. Durante el tiempo k transcurre entre la comisin del hecho delictivo y el dictado de la sentencia, es posible k hayan regido otras leyes, no vigentes en ninguno de los dos extremos del periodo temporal descrito. Igual supuesto se puede dar en el lapso comprendido por el momento en k se pronuncio la sentencia condenatoria, hasta el de finalizacin del cumplimiento de la pena. Ninguna de las hiptesis excepciona la regla de mayor benignidad k en forma expresa prev el art. 2 del Cdigo Penal para estos casos: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la k exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la mas benigna. Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitara a la establecida por ley. El rgimen procesal penal nacional (art. 479, inc. 5, CPP. Conf. Ley 23984) y el de la provincia de Buenos Aires (art. 467, incs. 5 y 6, del CPP s. ley 11922 y modif.), entre otros, establecen la posibilidad de modificar (en todo tiempo y a favor del condenado) sentencias firmes mediante la instancia de revisin, cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal mas benigna k la aplicada en la sentencia; si bien en el sistema nacional el mecanismo adjetivo es denominado como recurso, mientras k en el rgimen local aludido es tratado como una accin de revisin. Respecto del sistema de revisin de sentencias condenatorias firmes por la promulgacin de una ley penal mas benigna, los tribunales nacionales han interpretado k no procede cuando se trata de leyes penales en blanco y no comprende los cambios en la jurisprudencia; si se lo ha admitido en el supuesto de condena en suspenso. La doctrina en contra de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, ha entendido k no coincide con la opinin de la Corte Interamerica de Derechos Humanos la invocacin del orden publico para limitar la revisin constituye un mecanismo apto para compatibilizar los diversos mbitos de aplicacin del derecho en la bsqueda de la verdad material. Leyes temporales Ciertas leyes son sancionadas pro el legislador para atender una situacin excepcional y de duracin limitada en el tiempo, y k, por ende, puede contener una especial previsin en cuanto a su lapso de vigencia. Dicho periodo de vigencia es factible k se encuentre predeterminado o bien puede hallarse sujeto a la produccin o cese de un determinado evento cuya fecha no siempre resulta cierta. Sostiene Bacigalupo k existen leyes temporales en sentido estricto, k son las k incluyen en su texto el perodo de vigor, y leyes temporales en sentido amplio, o excepcionales, k son aquellas k en forma no expresa o implcita hacen depender su vigencia de situaciones k su naturaleza son temporales o transitorias. Esta clase de leyes, por razones motivadas tanto en su carcter especial, como en la natural derogacin de toda aquella norma legal k se le opusiera, hacia k hasta hace no mucho tiempo atrs, las leyes temporales constituyeran la excepcin a la regla en estudio; vale decir, k en tales supuestos no se aplicaba retroactivamente la ley penal mas benigna. A partir del ao 1994, la reforma constitucional incorporo a ciertos instrumentos internacionales con jerarqua equivalente a la de la propia constitucin, el principio, k se hallaba contemplado en la convencin americana sobre derechos humanos, modifico su status en la pirmide jurdica. En consecuencia, en la actualidad no rigen excepciones a la aplicacin restricta, en todos los casos, de la regla de l a mayor benignidad retroactiva. UNIDAD 6: EL DELITO Evolucin del concepto en el marco del progreso de la ciencia penal La primera dificultad al intentar elaborar un concepto de delito es la multiplicidad de definiciones k se han elaborado en la disciplina a partir de diferentes enfoques. Se ha dicho k las normas jurdico penales son aquellas k aparejan como consecuencia la imposicin de una pena. Por esto, podra decirse k el delito seria la accin prevista legalmente y amenazada con una

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pena, o sea, una accin punible, lo k si bien resulta lgico como derivacin del principio de legalidad no llega a satisfacer todas las aspiraciones de un concepto integral, ya k no indica cuando corresponde la aplicacin de una pena. De este defecto adolecieron la mayora de las definiciones k intentaron darse. En la bsqueda de un concepto k efectivamente muestre cuando corresponde la aplicacin de una pena se ha formulado una definicin del delito k en lugar de referirse a la punibilidad, mencione los presupuesto de ella. Por lo tanto, seria punible la accin k reuniese determinados elementos, los k se logran con la utilizacin del mtodo dogmtico elaborado por Biding, y el primer sistema desarrollado por von Liszt y Beling. 1. La influencia de la ideologa de la Ilustracin Hasta fines del siglo XVIII el sistema penal europeo se caracterizo por su crueldad. En el la confesin adquira el rango de prueba superior y se aceptaban las torturas para lograrla. Contra este modelo se alzan quienes pretenden humanizar el sistema penal a partir del debate sobre la legitimidad y lmites del poder estatal: transito del estado absoluto al estado liberal, donde confluyen los aportes ideolgicos de la ilustracin o iluminismo. En el estado liberal, al plantearse el debate sobre legitimidad y limites del poder, se presento el interrogante de bajo k titulo puede un estado privar de sus derechos a los ciudadanos. Beccara En su primera obra, De los delitos y de las penas, critica la irracionalidad, la arbitrariedad y la crueldad de las leyes penales y procesales de su tiempo. Fundamenta el principio de legalidad de los delitos y penas y se manifiesta partidario de una poltica de prevencin del crimen antes k la represin. Su concepcin utilitarista de la pena hace k solo la justifique por ser necesaria para la prevencin de futuros delitos. Beccara hace referencia a una poltica criminal, proponiendo 5 medidas: leyes claras y simples, predominio de la libertad y la razn sobre el oscurantismo, ejemplar funcionamiento de la justicia libre de corrupcin, recompensa al ciudadano honesto y elevacin de los niveles culturales y educativos del pueblo. Montesquieu, Rousseau, Voltaire Montesquieu en su obra, El Espritu de las Leyes, clama por la divisin de poderes, la moderacin de las penas desmedidas y la abolicin de la tortura. Por su parte, Voltaire, se manifiesta partidario a la ultranza del principio de legalidad y, por tanto, de la restriccin del arbitrio judicial. Los jueces han de ser esclavos de la ley, y la pena ha de ser, ante todo proporcionada y til. Rousseau, en su obra el contrato social, desarrolla su teora del hombre naturalmente bueno, k es pervertido por la convivencia social estructurada en una forma de contrato al k se traiciona cuando uno de sus miembros comete un delito, pues rompe el compromiso de la organizacin. La ideologa contractuaslita de Rousseau se advierte en Beccara cuando concibe al legislador como un poder independiente k surge como expresin de la voluntad de los hombres k convinieron el contrato. 2. La escuela clsica Con la ilustracin se inicia el camino del progreso de la ciencia penal, pero iniciado el siglo XIX se perder el carcter global y crtico con k la haba concebido los Iluministas. Surgen as, tendencias k pregonan manejar el estado, eliminando los fallos de disfuncionalidad k lo puedan aquejar. La atribucin clsico es atribuida de modo despectivo por los partidarios del positivismo, para referirse a un conjunto poco homogneo de autores k no compartan sus planteamientos y k tenan como denominador comn la utilizacin del mtodo racionalista, abstracto y deductivo, as como ciertos presupuestos bsico de los k arrancan. Los postulados de los k deriva la escuela clsica son 2: la concepcin trascendente del derecho, cuyo modulo es la ley natural y donde el delito es un concepto meramente jurdico; y el principio del libre albedro del hombre, con la consiguiente concepcin de la pena como retribucin del acto culpable y moralmente reprochable. Francisco Carrara lleva al mximo el iusnaturalismo en su poca, adems del racionalismo, elaborando un sistema coherente k desarrolla en su programa de curso de derecho criminal. El rasgo mas acentuado de su obra lo constituye el iusnaturalismo, es decir, su propsito de dar a la ciencia penal un contenido perenne y necesario a los k debe someterse el derecho positivo. Carrara logro una ciencia hecha a semejanza de la matemtica, y a partir del axioma de k el delito es un ente jurdico, deduce k: el delito es una infraccin k consiste en la violacin de un derecho. Segn fuere la especie de derecho agredido, se distinguirn los delitos. Esto puede ser por su cualidad,; segn su importancia relativa, se los diferencia en su cantidad; de la nocin de delito se derivan la legitimidad y los limites de la represin, pork todo derecho debe tener la facultad de defenderse; luego, debe concomitarse la aplicacin de un mal a los k violaren el derecho. El principio del libre albedro, esto es, la facultad k tiene el hombre de decirse por el bien o por el mal, y libremente otra por este ultimo, esta presente tambin en su misma definicin del delito y k da fundamento a la imputabilidad moral, presupuesto indispensable de la responsabilidad.

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3. La escuela positiva El incontenible aumento de la criminalidad y consiguiente descrdito de las concepciones espiritualistas y metafsicas de la escuela clsica; el potente despertar de las ciencias sociales y naturales, de la mano de un mtodo causal, y una nueva idea del estado, constituyen el fundamento de una segunda etapa de la ciencia con inmediata influencia en la ciencia penal. La escuela positivista italiana Es fundada por Csar Lombroso, a quien se debe ser el pionero en el cambio de enfoque del delito como ente jurdico para centrar su atencin hacia el delincuente. Dentro de esta corriente tambin encontramos a Rafael Garfalo, quien tambin rechaza la idea del delito como ente jurdico al considerarlo como un fenmeno natural o social. Pero el k ejerce una influencia en el mbito del derecho penal es Enrique Ferri, quien comprende al derecho penal dentro de la sociologa criminal, restndole autonoma. Los postulados fundamentales en k se sienta la escuela positiva italiana pueden resumirse en: a- el delito como conducta humana es considerado un fenmeno natural, consecuencia de factores individuales (Lombroso) y sociales (Ferri), k inevitablemente llevan al individuo a cometerlo. b- se niega el libre albedro ya k al ser el delito el resultado de una personalidad motivada por el medio ambiente, resulta imposible aceptar k el individuo pueda actuar libremente. Se elabora as la doctrina de la defensa social. c- la pena es negada tambin como tal. No se puede castigar a quien no ha querido producir un dao. La pena es reemplazada por la medida de seguridad. La escuela positiva alemana La vertiente alemana del positivismo es ms moderada y con mayor contenido jurdico k la italiana. El principal referente es Franz von Liszt. Si bien con Liszt se inicia el anlisis dogmtico del delito, su particularidad reside en la necesidad de una ciencia total del derecho penal, integrada no solo por el derecho penal, sino tambin por los aportes de la criminologa y de la poltica criminal. A la poltica criminal le corresponda la constante revisin crtica del derecho vigente y la tarea de proponer medidas para retomarlo y acercarlo lo ms posible a las exigencias del nuevo estado intervencionista. La dogmtica, por su parte, cumple la tarea de dotar al derecho penal de su funcin garantizadora. El concepto estratificado del delito: La teora del delito Las elaboraciones jurdicas racionalistas emergentes del pensamiento iluminista, aspiraban a la construccin de sistemas jurdicos ideales, universalmente aplicables y deducidos de axiomas auto evidente, tarea k se emprende desatendiendo el derecho positivo vigente. Sin embargo, el movimiento codificador iniciado a partir de la consolidacin de los estados europeos impacto en la teora jurdica al forzar a los juristas racionalistas a adaptarse a la nueva situacin k se manifiesta en la elaboracin de estudios k combinen el derecho positivo con los presupuestos universales y permanentes. La teora del delito es una construccin dogmtica k proporciona un camino lgico para averiguar si existe delito en cada caso concreto. A partir de este mtodo se llega al concepto estratificado de delito. Para concluir si un hecho debe ser considerado delito deben darse una serie de condiciones k exige k cada una de ellas sea analizada cuando se haya afirmado la anterior. Se dice estar frente a un delito cuando se haya comprobado k se trata de una conducta humana k se encuentra descripta como prohibida, k no se encuentra amparada por el resto del ordenamiento jurdico y k le puede ser reprochable al agente, esto es, una accin, tpica, antijurdica y culpable. Beling adiciona al esquema de sistema de Liszt, el tipo, dando lugar a lo k se conoci como el sistema Liszt- Beling. Desde entonces y a pesar de los movimientos surgidos, se han mantenido como requisitos bsicos accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. A continuacin, breve resumen de la evolucin de la teora del delito: El Causalismo Se ha denominado causalista a la corriente doctrinaria k funda su sistema en un concepto de accin naturalista en donde la voluntad o propsito del agente no es analizado como parte de la accin sino como elemento de la culpabilidad en la modalidad de dolo o culpa. El causalismo domino el pensamiento jurdico penal alemn hasta la 2da guerra, a travs de 2 manifestaciones: el positivismo naturalista, plasmado en el sistema Liszt- Beling, y el neokantiano, k supuso una reformulacin sustancial del concepto de delito k haba aportado el causalismo naturalista a travs de la normativizacin. a) Sistema de Liszt- Beling Sobre la base del naturalismo, Liszt y Beling, construyeron el primer sistema analtico del delito en el k se pretendi reproducir en el sistema de derecho penal, los elementos naturales del delito. El concepto de delito se estructura en torno al concepto de accin, k es concebida de forma estrictamente causal, como transformacin fsica del mundo exterior, en donde lo relevante esta integrado

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por un movimiento corporal generador de un proceso causal k provoca una modificacin en el mundo exterior. El tipo es entendido como la descripcin objetiva y neutra del desarrollo de una conducta prevista en la ley penal. A igual k la tipicidad, la antijuricidad es tambin de corte objetivo y consiste en la contradiccin entre la accin causal tpica con la norma. La culpabilidad aporta el contenido subjetivo al sistema y representa la relacin psicolgica del autor con el hecho y k, de acuerdo con su intensidad, asume la modalidad de dolo o de culpa. b) El modelo neokantiano A fines del siglo XIX, comienza en Alemania un renacimiento del pensamiento neokantiano cuya influencia se hizo sentir en el derecho penal. Esta nueva corriente de pensamiento procuro hallar las categoras de todos los contenidos del pensar: junto a las categoras del ser, aparecen las del valor. Conforme a estos postulados metodolgicos, la realidad poda ser modelada conforme a un proceso conceptual terico de transformaciones a travs de las leyes, de la interpretacin judicial y de la doctrina. De este modo, el derecho se deba constituir con la formacin de conceptos. La consecuencia de esta manera de pensar es k los conceptos jurdicos no tienen pork coincidir con los conceptos de las ciencias naturales. La influencia de esta corriente ocasiono k: la accin dejo de ser el sustento terico del sistema como lo era en el causalismo naturalista; el tipo dejo de ser considerado algo netamente objetivo y descriptivo, para admitir en u seno elementos normativos y elementos subjetivos; se introdujo el concepto normativo de la culpabilidad sobre la base del juicio del reproche, aunk manteniendo el dolo y la culpa en el mbito de la culpabilidad, con lo k se lograba un concepto mixto. c) El Finalismo El neokantianismo supuso una revisin del esquema causalista, pero no llego a la estructuracin de una sistemtica diferente: se mantena un concepto de accin puramente causal, un tipo predominantemente objetivo k admita componentes subjetivos y una culpabilidad de contenido heterogneo en donde convivan el dolo y la culpa con elementos normativos. A partir de 1938, Welzel sienta las bases de una nueva composicin de la teora del delito en la k el centro de su teora es la critica al dogma causal de la accin, concibiendo a esta en sentido final, a la vez k traslada el dolo al tipo. Welzel considera k la visin neokantiana supone un alejamiento de la realidad, pues hay estructuras lgico- objetivas k no pueden ser desatendidos por el legislador pues no admiten su reconduccin a valoraciones. Adems de enmendar las fallas del causalismo, busco dotar al derecho penal de un nuevo sistema de la teora del delito k estuviese sustentada en la finalidad. El finalismo respeta la estructura clsica de la teora del delito (accin, tipo, antijuricidad, y culpabilidad), pero incluye modificaciones sustnciales: - La accin deja de ser un comportamiento voluntario carente de contenido, para tener una perspectiva ontolgica: la conducta requiere siempre de una finalidad. - si el tipo prohbe una conducta y no una acusacin, y la conducta siempre es finalidad, la voluntad de realizar el tipo (dolo) debe abandonar su ubicacin en la culpabilidad para alojarse en el tipo, con lo k el tipo pasa a tener una estructura compleja. -se despoja a la culpabilidad de elementos psicolgicos, permitiendo una concepcin pura de la culpabilidad. Aunk principalmente las consecuencias de la doctrina finalista aun hoy mantienen vigencia, se le ha objetado el no poder resolver satisfactoriamente el delito culposo, es decir, aquellos casos en k el resultado no es buscado, sino k acaece independientemente de la voluntad del agente. Ante estas objeciones, el finalismo puli la estructura del delito culposo aferrando a su premisa bsica de k las normas no pueden pretender prohibir resultados, sino acciones finales a ellos dirigidas. El finalismo no pretendi decir como deba ser el derecho, sino solo lo k no era derecho. d) El Funcionalismo. Principales referentes: Roxin y Jakobs Hasta entrada la dcada del 60, se advierte en el derecho continental europeo un resurgimiento del normativismo con un perfil orientado a la poltica criminal y los fines de la pena, dando paso a una corriente k tuvo como premisa fundamental se resume en k el contenido de las categoras del sistema dogmtico se debe determinar en funcin de lo k resulte adecuado al sistema social; se trata de orientar las categoras de la teora del teora a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna. La caracterstica ms destacable de esta corriente es la pretensin de construir sistemas abiertos aptos para la permanente orientacin hacia las exigencias cambiantes poltico criminales y la propia evolucin de los conocimientos. Es posible distinguir dos corrientes funcionalistas: una moderada Roxin; y otra radical Jakobs.

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Roxin: se manifiesta contrario a los postulados ontolgicos k sustentaba el finalismo, reconcilindose con la poltica criminal. Roxin parte de la premisa de k la dogmtica es una herramienta para resolver, resultando imprescindible acudir a la poltica criminal k debe impregnar todas las categoras del sistema de la teora del delito. En opinin de Roxin, el sistema jurdico penal debe estar orientado a los fines del derecho penal, k no son sino los fines de la poltica criminal. Un sistema til y fructfero debe reunir 3 exigencias bsicas: a) orden conceptual y claridad; b) referencia a la realidad; y c) orientacin a las finalidades poltico- criminales. Es necesario llevar a termino la unidad sistemtica del derecho penal y la poltica criminal en el seno de la teora del delito, por lo k tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad deben completarse, desarrollarse y sintetizarse desde el principio a partir de su funcin poltico- criminal. Jakobs: partiendo de la idea de k la dogmtica jurdica- penal de base ontolgica se ha quebrado, en tanto y en cuanto las estructuras lgico- objetivas k sustentas conceptos como accin o culpabilidad se vacan de contenido si no se tiene en cuenta la misin del derecho penal. Jakobs emprende la tarea de una re normativizacin de los conceptos y orienta sus estudios a una profundizacin de la concepcin funcionalista del sistema. En esta concepcin, un sujeto no es aquel k puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel k puede ser responsable de este, se centra la intencin en el sistema social. Encontramos en Jakobs el ms crudo renacimiento de la teora de construccin de conceptos neokantiana. El fin esencial del derecho penal para este autor, no es la proteccin de los bienes jurdicos, sino la proteccin de la norma, k un verdadero bien a tutelar, de ah k el delito se considere socialmente disfuncional, pork significa una falta de fidelidad hacia el derecho, k viene a reparar. Si el delito es la negacin del derecho y la pena la negacin del delito, la pena es la afirmacin del derecho. Los postulados en los k se asienta la contraccin terica de Jakobs son los siguientes: a) se reemplaza la teora del bien jurdico tradicional por una teora del dao social. El nico bien jurdico a proteger es la norma. b) la pena tiene como objetivo el restablecimiento del equilibrio normativo alterado por el delito, por lo k su funcin es de carcter preventivo general positivo, pues tiene a sustentar la confianza de la sociedad en el cumplimiento de las expectativas, es decir, en las normas. c) la accin no es un concepto ontolgico sino jurdico y consiste en el no reconocimiento de la vigencia de la norma: quien expresa k la norma no constituye para l una mxima de comportamiento, acta, a travs de un movimiento corporal. d) la re normativizacin del tipo se evidencia en su teora de la imputacin objetiva k para Jakobs es un gran mecanismo de determinacin de mbitos de responsabilidad dentro de la teora el delito k permite constatar cuando una teora tiene carcter delictiva. e) la culpabilidad es un concepto estrictamente normativo en funcin de la necesidad de pena y no hay referencia a la poltica criminal. Comparacin de los sistemas de Roxin y Jakobs: Jakobs extrema y absolutiza el criterio funcional sistemtico, importando el rechazo de toda limitacin k procesa del mbito ontolgico. Por el contrario, Roxin no se advierte una magnificacin del sistema ni de sus exigencias, conservando ciertos limites. Salvo la coincidencia en k el sistema debe atender los fines del derechos penal, se diferencian en el contenido, propuestas y concepto del mismo.

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