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Instituto de Iberoamrica Universidad de Salamanca

Tesis que para la obtencin del ttulo de Mster en Estudios Latinoamericanos presenta:

Amelia Isabel Alva Arvalo


Bajo la direccin acadmica del:

Dr. Salvador Mart i Puig

Titulada:

El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Anlisis y perspectivas de su ejercicio en el Per

2010

A mi familia. Por ser lo que son, el mejor regalo de mi vida.

II

Agradecimientos:

A quienes luchan y exponen su vida por defender sus derechos. A mis padres y a mi hermano, por ser mi fuerza y mi inspiracin constante. A la Fundacin Carolina y al Centro Global para la Democracia y el Desarrollo por otorgarme todas las facilidades institucionales para iniciar y terminar con este proyecto. Al Dr. Salvador Mart por aceptar dirigir esta investigacin, por escucharme y animarme a continuar. A la Dra. Marta Len, al Dr. Sebastin Linares y, en especial, al Dr. Luis Psara por aceptar conformar mi jurado. Al Dr. Miguel Carrera por su inters en el desarrollo de mis actividades y por sus esfuerzos de llevar adelante la Ctedra Indigenista. A la Dra. Flavia Freidenberg por todos sus consejos y apoyo. A mis compaeros y amigos del Mster: Renata McGregor, Luca Mancuello, Elsa Ortiz, Ana Daniela Pabn, Enrique Patriau, Aislan Queiroz, Raquel Su y Natalia Vievskaya, sin ellos no lo hubiera logrado, de lejos o de cerca, han sido mi soporte y me han permitido ver la vida de otra manera, mil gracias. A Jorgelina Sannazzaro y Mnica Villarroel por estar siempre conmigo. A mis amigos que desde Per, colaboraron con esta investigacin: Pamela Cadillo, Stuart Graham, Elizabeth Cueto, Rosario Gmez, Elia Rodrguez, Omar Peraldo, Luis Francia y Alicia Abanto. Por ltimo, mis agradecimientos a mis compaeras del equipo de investigacin: Aurelija Laurusonyte, Claire Wright, Isabel Inguanzo y Renata McGregor quienes bajo la direccin del Dr. Salvador Mart, compartimos de interesantes y gustosos encuentros y debates. A todos ustedes, otra vez, gracias.

III

NDICE

I. Introduccin II. Justificacin del estudio III. Marco Terico 3.1. El derecho a la Consulta previa, libre e informada 3.1.1. Opinin de los organismos financieros sobre el derecho a la consulta previa 3.2. 3.3. 4.1. 4.2. 4.3. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. Fundamentacin del derecho a la consulta previa Algunas experiencias sobre consulta previa en Latinoamrica Cmo son definidos los Pueblos Indgenas en el Per? Presencia de los pueblos indgenas en el Per Marco jurdico internacional sobre pueblos indgenas aplicable Deslindando con la participacin ciudadana Antecedentes del tratamiento normativo de la consulta previa y participacin de los pueblos indgenas en el Per Normativa vigente de la consulta previa a los pueblos indgenas Normativa complementaria sobre el derecho a la consulta previa Proyectos de ley sobre el derecho a la consulta previa Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre consulta previa Casos que ilustran el ejercicio del derecho a la consulta en el Per 5.7.1. Caso Tambogrande 5.7.2. Caso Tintaya VI. Poltica estatal peruana con relacin al reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas 6.1. Revisin del desarrollo legal e institucional de los pueblos indgenas peruanos

1 4 6 7 14 15 17 22 22 25 28 31 31 33 34 42 45 48 50 50 54 57

IV. Los Pueblos indgenas en el Per

V. El derecho a la consulta previa en el Per

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IV

6.2. VII. 7.1. 7.2. VIII. IX. X.

Lineamientos de actuacin del actual gobierno en relacin al reconocimiento de derechos de los pueblos indgenas Perspectivas del ejercicio del derecho a la consulta en el Per. Respuesta del Estado Peruano post conflicto de Bagua El camino recorrido hacia la ley de consulta previa Encuentros y desencuentros Conclusiones Grficos Referencias

62 65 67 73 76 79 81

Abreviaturas: AIDESEP: Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana BID: Banco Interamericano de Desarrollo BHP: The Broken Hill Proprietary Ltd. DL: Decreto Ley D. Leg. Decreto Legislativo DP: Defensora del Pueblo DS: Decreto Supremo DGAAE: Direccin General de Asuntos Ambientales Energticos del Ministerio de energa y Minas DREM: Direccin Regional de Energa y Minas CEACR: Comisin de Expertos en aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT CEPAL: Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos COFOPRI: Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal CONAPA: Comisin Nacional de Pueblos Andinos y Amaznicos Convenio 169: Convenio 169 de la OIT. Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes CONACAMI: Confederacin Nacional de Comunidades Afectadas por la Minera CONAP: Confederacin de Nacionalidades Amaznicas del Per CORECAMI: Coordinadora Regional de Comunidades Afectadas por la Minera CPAAAAE: Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa CR: Congreso de la Repblica CPP: Constitucin Poltica del Per DGAAE: Direccin General de Asuntos Ambientales y Energticos DREM: Direcciones Regionales de Energa y Minas EIA: Estudios de Impacto Ambiental EA: Estudios Ambientales FENAMAD: Federacin Nativa del Ro Madre de Dios y Afluentes FONDO INDGENA: Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Amrica Latina y el Caribe

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INDEPA: Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos INEI: Instituto Nacional de Estadstica e Informtica del Per MCLCP: Mesas de Concertacin para la Lucha contra la Pobreza MMC: Manhattan Minerals Corporation MEM: Ministerio de Energa y Minas MINDES: Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MINTRA: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo OEA: Organizacin de los Estados Americanos OIT: Organizacin Internacional del Trabajo ONG: Organismos no Gubernamentales PC: Participacin Ciudadana PE: Poder Ejecutivo PERUPETRO SA: Empresa estatal de derecho privado, se encarga de negociar, celebrar y supervisar los contratos en materia hidrocarburfera y los Convenios de Evaluacin Tcnica. PETT: Programa Especial de Titulacin de Tierras PI: Proceso de Inconstitucionalidad PL: Proyecto de Ley PROMUDEH: Ministerio de Promocin de la Mujer y Desarrollo Humano RL: Resolucin Legislativa RM: Resolucin Ministerial TC: Tribunal Constitucional TLC: Tratado de Libre Comercio

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() ellos estn haciendo sus leyes y la gente del campo no sabemos nada, pero ahora ya vamos despertando, ahora ya no va a ser lo mismo, como antes han tratado a los campesinos, nos han tratado de ignorantes, nos han tratado de todo, pero es la gente ms sana, la gente limpia pedimos que se respete la decisin de las comunidades, si las comunidades dicen que no!, pues que no!

Mujer Campesina de Majaz, Per

I. Introduccin El inters en realizar esta investigacin tiene sus orgenes en los acontecimientos producidos durante el conflicto en la Amazona peruana en junio de 2009, que tuvo como saldo la muerte de una treintena de personas y cuantiosos daos personales y materiales 1 . Diversos informes intentan explicar sus causas 2 , la principal conclusin de todos ellos es la desatencin del pedido que hicieran las poblaciones indgenas al Congreso de la Repblica para que derogue once decretos legislativos promulgados por el Presidente Alan Garca sin que se les haya consultado previamente pese a que estas leyes inciden de forma directa sobre sus derechos e intereses, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional ratificado en 1993 y de cumplimiento obligatorio para el Estado peruano. En tal contexto, podran presentarse diversas hiptesis sobre el surgimiento de la violencia en este conflicto. A nuestro entender, la incapacidad de dilogo y concertacin del gobierno peruano, la permanente exclusin de los pueblos indgenas o la falta de mecanismos claros para su participacin constituyen razones que, muy lejos de justificar, pueden aportar algunas explicaciones que permitan entender porqu se lleg a este trgico desenlace. No obstante, ms all de los desaciertos de la gestin gubernamental o de algunas decisiones incorrectas que pudo haber tenido la representacin indgena en el transcurso del conflicto, hay un problema necesario de atender, y el cual motiva la eleccin de nuestro tema de estudio. En tal sentido, este estudio tiene por finalidad describir el tratamiento de la consulta previa en el Per, como mecanismo de participacin de los pueblos indgenas en las medidas legales o administrativas que les afecten directamente. Para realizarlo me he fijado cuatro objetivos especficos: 1. Determinar el avance del reconocimiento constitucional y legal de este derecho; 2. Fijar cules son los mecanismos
En el Informe de la Defensora del Pueblo sobre su actuacin en los acontecimientos en Bagua y Utcubamba, se present un balance de las muertes y daos que dej el conflicto: treintaitrs personas muertas, veintitrs policas, cinco indgenas y cinco pobladores de Bagua; un desaparecido; doscientas personas heridas y cuantiosos daos materiales. 2 Hablamos de los informes presentados por la Comisin encargada de investigar los sucesos de Bagua, tanto en mayora como en minora; de la Defensora del Pueblo; del Relator de las Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas y de la Federacin Internacional de Derechos Humanos.
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institucionales que se han creado para su ejercicio; 3. Explicar de qu modo se viene aplicando el derecho a la consulta previa en el Per 4. Verificar, mediante la revisin de casos, si la aplicacin de los mecanismos de consulta implementados ha sido eficaz para generar y mantener un dilogo intercultural. Previamente, se necesita aclarar que desde la perspectiva del derecho internacional, la consulta previa est considerada como un derecho diferente al de participacin, el Convenio 169 los regula como derechos complementarios entre s y los define como la piedra angular para el cumplimiento del resto de sus disposiciones(OIT:2009:59). Sin embargo, desde el mbito legal peruano, la consulta previa se ha entendido como una especie del derecho de participacin ciudadana, esto lo demuestran los ltimos instrumentos normativos aprobados en el sector de hidrocarburos, de minera y ambiental. Sin nimo de crear mayor debate, nosotros sostenemos que el derecho a la consulta previa es una forma en que los pueblos indgenas ejercen el derecho a participar, pero sus caractersticas especiales hacen de ella un derecho diferente y nico. Al ser nuestro punto referencial lo ocurrido en la Amazona peruana en junio pasado, intentaremos explicar en qu medida este conflicto ha propiciado que el gobierno peruano realice diversas acciones que desarrollen el derecho a la consulta previa, para ello se analizar desde una perspectiva comparada en el tiempo - pre y post Bagua 3 - la normativa y las medidas efectuadas por el Estado con relacin a su implementacin. Las hiptesis de trabajo que proponemos son: 1. Que la protesta amaznica ha servido de impulso para que, a travs de un esfuerzo conjunto de los actores, se incluya al derecho a la consulta previa en la agenda del debate pblico y poltico peruano; y, 2. Que los mecanismos jurdicos implementados por el Estado peruano sobre lo que ha denominado consulta no son efectivos porque no han sido elaborados de forma intercultural. La metodologa utilizada en este estudio corresponde a uno de carcter descriptivo explicativo, porque se busca establecer las repercusiones de la movilizacin amaznica sobre el tratamiento de la consulta previa, objetivo que ser alcanzado gracias a los datos empricos primarios obtenidos a travs de entrevistas a los principales actores, entre polticos y representantes indgenas, que estn aportando a la promulgacin de una ley de consulta previa en el Per. Asimismo se tendrn en cuenta los avances internacionales, las disposiciones constitucionales, la legislacin y reglamentacin desarrollada que ha servido para su implementacin. La bibliografa ha sido elegida entre informes actualizados de
El conflicto Amaznico tambin es conocido como Conflicto de Bagua o Baguazo porque los hechos ms violentos registrados el 5 de junio de 2009 ocurrieron en las provincias de Bagua y Utcubamba, en el departamento de Amazonas, Per.
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organismos nacionales e internacionales, as como libros obtenidos en bibliotecas peruanas, donde se viene desarrollando una vasta bibliografa sobre participacin ciudadana e indgena, a razn del crecimiento de las actividades extractivas y su afectacin al medio. La primera parte de la investigacin pretende acercarnos tericamente a la consulta previa, mediante el anlisis del marco jurdico universal y regional de los derechos de los pueblos indgenas, de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrollada en los ltimos aos; de las opiniones de organismos internacionales de carcter financiero y no financiero, tales como las Naciones Unidas, el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo; y verificar desde una perspectiva comparada cmo se viene tratando el derecho a la consulta previa en algunos pases latinoamericanos. A manera de introduccin a la realidad indgena peruana, se considera conveniente hacer una corta referencia sobre el marco jurdico internacional aplicable, as como la definicin de lo indgena y las consecuencias que ha generado esta concepcin en la elaboracin de los datos correctos sobre su presencia en el pas. Con todo ello, ingresamos al apartado del derecho a la consulta previa en el Per, en l analizaremos sus antecedentes normativos, las normas directamente relacionadas a la consulta previa y participacin; y otras de carcter complementario; desde luego, los proyectos de ley presentados (antes del conflicto amaznico) en el Congreso de la Repblica y la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional. Por otro lado, tambin se mencionarn de manera referencial algunos casos que dan cuenta de conflictos sociales protagonizados por pueblos indgenas y en los que se han realizado procesos de consulta, aunque no propiamente dichos como lo sealan los parmetros del derecho internacional, pero que son de gran utilidad para entender la importancia que implica su ejercicio para los pueblos indgenas y el impacto que han tenido en la gobernabilidad del pas. Finalmente, se analizar la poltica estatal peruana en relacin al reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y como sta ha ido desarrollndose en las ltimas dcadas; as como la agenda estatal sobre pueblos indgenas post Baguazo que nos permitir vislumbrar cules son las perspectivas del ejercicio del derecho a la consulta. La prueba final y lo que aun no est a nuestro alcance examinar ser si los esfuerzos que vienen mostrando algunos sectores del gobierno son suficientes para atender la problemtica indgena, no cabe duda que es un primer paso para conseguir un cambio en las estructuras polticas, sociales y econmicas del pas, que permitan la movilidad y la mayor apertura del sistema poltico, lo cual significar a su vez lograr un pas con una democracia verdaderamente participativa.

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II. Justificacin del estudio Se pueden mencionar diferentes justificantes para el presente estudio, tales como la presencia importante de poblacin indgena en el Per o su permanente exclusin social, poltica y econmica pese al crecimiento de las cifras macroeconmicas del pas y al retorno a la democracia. Sin embargo, como el inters de realizar este trabajo parte del conflicto amaznico, el principal motivo lo constituye la frecuencia cada vez mayor de los conflictos sociales en el Per, especialmente de carcter socioambiental, en el que los principales protagonistas son los pobladores rurales, en su mayor parte indgenas; que no contaran con mecanismos eficaces de participacin ni una verdadera voluntad poltica para permitrselo. La Secretara de Coordinacin de la PCM encargada de coordinar y realizar acciones para la prevencin de conflictos ha registrado 141 conflictos sociales hasta diciembre de 2009, de los cuales 73 son socioambientales, representando el 52% del total. El Ministerio de energa y Minas es el sector competente de conocer el 59% de estos 4 . Por su parte, al 31 de enero ltimo, la Adjunta para la Prevencin de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad de la DP present el 71 Reporte de Conflictos Sociales, en el que se registraron 260 conflictos sociales: 170 (65%) estn activos y 90 (35%) en latencia; 121 de los conflictos sociales son de tipo socioambiental, seguido por conflictos por asuntos de gobierno local (37 casos) y por temas laborales (28 casos). La mayor parte de conflictos sociambientales responden a reclamos contra la actividad minera (77 casos), contra el sector de hidrocarburos (15 casos) y contra la forma de tratamiento de los residuos slidos (11 casos) 5 , entre las razones se encuentran el temor a una posible contaminacin ambiental o porque ya se dio sta, lo que se atribuye principalmente a la escasa informacin compartida con las comunidades y con la falta de participacin de stas en los procesos de concesin de estos proyectos de inversin privada 6 . Lo resaltante es que los conflictos se presentan en lugares donde grandes o medianas mineras y petroleras desarrollan sus actividades, y en los que el nivel socioeconmico de la poblacin es muy bajo, llegando a la pobreza y a la extrema pobreza; por ello los protagonistas de estos conflictos son principalmente las comunidades

Presidencia del Consejo de Ministros, Secretaria de Coordinacin. Reporte de conflictos sociales a diciembre de 2009. Pgs. 1-4 5 Defensora del Pueblo del Per, Adjunta para la Prevencin de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad. 71 Reporte de Conflictos Sociales. Pg. 50. 6 El crecimiento de la conflictividad en el Per puede ser apreciado en el Grfico N 1.
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campesinas, seguidos por los frente de lucha de intereses que conforman sectores de la poblacin organizada 7 . El crecimiento econmico peruano basado principalmente en las exportaciones de minerales e hidrocarburos estara acompaado de un creciente descontento social. Los movimientos sociales se manifiestan no solo contra la empresa, tambin lo hacen contra el Estado a quien reclaman asuma su rol protector de derechos. El proyecto neoliberal emprendido en los noventa no tom en cuenta una caracterstica esencial del Per: su multiculturalidad, que lo hace un pas especial y complejo. No se tom en cuenta por ejemplo que la mayor parte de actividades realizadas por la poblacin indgena solo sirven para su autoabastecimiento, y que la lgica del mercado muchas veces les es ajena (DP:2007:36). Las consecuencias de esto se estn dejando sentir, lo demuestran las diversas protestas que se reportan casi a diario y que han golpeado en varias ocasiones la gobernabilidad del pas. No solo el nuevo esquema neoliberal es un ingrediente de los conflictos, esta razn se complementa por la forma que desde el gobierno se vienen manejando los recursos naturales estratgicos. Segn el artculo 66 de la Constitucin vigente, los recursos naturales son patrimonio de la Nacin, por lo tanto el Estado es soberano en su aprovechamiento. Sucede que las comunidades campesinas y nativas consideran que estos recursos les pertenecen porque estn en sus territorios, la posicin de los gobiernos ha sido contraria y ante la inexistencia de mecanismos eficaces de dilogo, este esquema ha ido degenerndose en serios conflictos sociales. Adems la percepcin que tienen los pobladores es que junto a su pobreza y perjuicio a su salud y al medio que les rodea, las grandes empresas estn obteniendo exorbitantes ganancias, lo cual no necesariamente les debe ser objetado, por el contrario, exigen al Estado que trabaje en mejorar sus estrategias para un adecuado manejo de los recursos provenientes del canon y del sobre canon, y orientar estas ganancias hacia el provecho y desarrollo de sus poblaciones an marginadas. La finalidad de esta investigacin no es arremeter contra las actividades extractivas, solo se quiere dar cuenta que con la participacin efectiva de la poblacin, estas actividades podran ser provechosas para todos y no solo para un sector reducido; pases como Canad o Noruega desarrollan actividades extractivas de manera exitosa y cuentan con la participacin de sus pueblos indgenas, es innegable que los procesos histrico-sociales son distintos con relacin al Per, pero de alguna forma se podran adquirir ciertas experiencias que prevean el respeto al medio ambiente y a la diversidad cultural. Desde luego, esta
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Ibid p. 54

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disertacin est orientada a establecer que la consulta previa es un mecanismo que podra evitar la conflictividad, por un lado, porque significara la posibilidad de los pueblos indgenas a participar en las decisiones que les afecten directamente y, por otro, porque permitira obtener a los inversores una licencia social para efectuar sus actividades con total legitimidad. Ya la DP del Per ha advertido que una de las principales demandas en las protestas indgenas es la implementacin de la consulta previa; de hecho ha sostenido que algunas comunidades ven en la consulta una posibilidad de intervenir activamente antes de que el Estado comprometa la extraccin de los recursos que se encuentran en sus tierras y que pudieran ser afectados (DP:2007:42). En consecuencia, un proceso de consulta planteado seriamente y en que los actores acten de buena fe es necesario para conseguir y mantener la paz social, la democracia y la gobernabilidad. III.Marco Terico Es innegable que durante las ltimas dcadas el derecho de los pueblos indgenas se ha desarrollado rpidamente. Desde los aos sesenta esta temtica fue presentada en la Agenda de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, crendose recin en 1981 el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, el cual se constituye en el nico instrumento que trata especficamente de los pueblos indgenas y que tiene la capacidad de participar y recomendar la elaboracin de nuevas normas internacionales (Kempf:2007:167). Una de las propuestas de este Grupo de Trabajo fue la declaracin del Ao Internacional de los Pueblos Indgenas; que en 1994 deriv en la declaracin del Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo (1995 2004), los cuales sirvieron como marco para la realizacin de diversos debates en torno a la problemtica que enfrentan a nivel mundial. Los esfuerzos a lo largo de estos aos, se han materializado con la inclusin de temas indgenas en diversos convenios y tratados a nivel universal y regional, as pues se puede afirmar que la problemtica indgena es de carcter transversal en el derecho internacional. Sin embargo, uno de los hitos de mayor importancia para el desarrollo de sus derechos lo constituye la aprobacin del Convenio 169 de la OIT, que a diferencia de su antecesor, el Convenio 107 de la OIT relativo a la proteccin e integracin de otras poblaciones tribales y semitribales en los pases independientes, significa una evolucin en el planteamiento de lo que debe ser entendido como derechos de los pueblos indgenas,

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reforzando su contenido, en relacin a principios bsicos de respeto, inclusin y participacin 8 . Este Convenio fue ratificado por veinte pases 9 , la mayora latinoamericanos con una considerable poblacin indgena. No cabe duda que a casi dos dcadas de su aprobacin, se ha constituido en un documento importante para los pueblos indgenas, sirviendo de inspiracin a sus diversas organizaciones para promover y proteger sus derechos (OIT:2009:5), as como para invocar el reconocimiento y respeto de los mismos ante los tribunales nacionales e internacionales; sus normas son una evolucin en la legislacin internacional sobre los derechos humanos de los pueblos indgenas, alejndose del espritu asimilacionista que tena su antecesora al reconocer nuevos derechos que implican la construccin de una ciudadana multicultural, en el cual la autonoma, la participacin y la consulta previa son derechos claves. 3.1. El derecho a la consulta previa, libre e informada El derecho a la consulta previa se encuentra en diversos artculos del Convenio (6, 15, 16, 17, 22, 27 y 28); el artculo 6 del Convenio 169 nos entrega una definicin general del derecho a la consulta, que puede ser aplicada a los dems artculos mencionados, se tratara de una disposicin bsica, sobre el cual recae la normatividad e interpretacin que al respecto se ha desarrollado, en trminos de la CEACR, se trata de un artculo medular sobre el cual reposa la aplicacin de las dems disposiciones 10 . As pues, este artculo establece la obligacin de los Estados parte de implementar procedimientos apropiados que permitan a los pueblos indgenas, a travs de sus instituciones representativas, ejercer el derecho a ser consultados sobre los diversos aspectos que recoge el Convenio. Si bien no seala la manera de cmo deber efectuarse dicho procedimiento, su segundo prrafo s establece ciertos principios que sern necesarios tener en cuenta: la buena fe y que responda de forma apropiada a las circunstancias. Se establece adems que la consulta tiene como finalidad lograr un acuerdo o el consentimiento de la poblacin indgena.
Aunque no faltaron pases que se resistieron a aprobar los contenidos del Convenio 169, bajo la excusa de la inexistencia de poblacin indgena en sus territorios, finalmente tuvo que ser aceptado, muchas veces a razn de que los fondos de sus entidades cooperantes se orientan a promover proyectos de desarrollo para los pueblos indgenas (Kuppe: 1995:97-99). 9 Estos pases son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominicana, Ecuador, Espaa, Fiji, Guatemala, Honduras, Mxico, Nepal, Noruega, Pases bajos, Paraguay, Per y Venezuela. El listado de pases junto a su fecha de ratificacin se encuentran disponibles en: http://www.ilo.org/ilolex/cgilex/ratifcs.pl?C169. Consultado el 24 de enero de 2010. 10 Informe de la CEACR 2005/76 Sesin. Observacin individual sobre el Convenio nm. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989, Guatemala, prrafo 6.
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El presupuesto general establecido en el artculo 6 consiste en que la consulta previa ser aplicada sobre cualquier medida legislativa o administrativa que afecte directamente a los pueblos indgenas; esta disposicin es complementada junto a otras situaciones que el Convenio ha considerado resaltar en disposiciones especficas: El Estado tiene la obligacin de efectuar la consulta antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras; la finalidad no slo sera conseguir el acuerdo o consentimiento de la poblacin, sino determinar si los intereses de estos pueblos resultaran perjudicados y si es as, establecer la medida de perjuicio (artculo 15.2). Los desplazamientos o las reubicaciones de los pueblos indgenas solo pueden darse si son necesarios y siempre y cuando estos expresen su consentimiento libre e informado, obtenido a travs de un proceso de consulta previa (artculo 16.2). En el caso de disposicin de los territorios ocupados por pueblos indgenas, el Estado por s solo no podr disponer de ellas. El prrafo segundo de este artculo establece que deber consultarse a los pueblos interesados cuando se considere enajenar sus tierras o transmitir otro ttulo a terceros que no pertenecen a la comunidad (El Artculo 17). El Estado est obligado a consultar a los pueblos indgenas sobre la organizacin y funcionamiento de los programas de formacin profesional (artculo 22.2) Los pueblos indgenas tienen derecho a crear sus propias instituciones y medios de educacin, sin embargo, estas deben cumplir con estndares mnimos que establezca la autoridad competente, las que a su vez deben ser consentidas en consulta con estos pueblos (artculo 27.3). Ante la inviabilidad de enseanza para leer y escribir a nios indgenas en su propia lengua, las autoridades competentes deben celebrar consultas con los pueblos con miras a adoptar medidas que permitan alcanzar este objetivo (artculo 28.1). Otro de los instrumentos internacionales, producto de un intenso trabajo es la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de setiembre de 2007 por 143 pases. Este documento reconoce importantes avances y ratifica disposiciones del Convenio 169, por ejemplo, en los temas de salud, participacin, libre determinacin y consulta previa; este ltimo es tratado en los artculos 15, 17, 19, 30, 32 y 36.

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El artculo 19 de la Declaracin tiene una redaccin muy similar al artculo 6.2 del Convenio 169, no obstante, la Declaracin establece como objetivo de la consulta el consentimiento libre, previo e informado, un matiz necesario tener en cuenta. Ahora bien, de acuerdo a las Directrices sobre Asuntos de los Pueblos Indgenas elaboradas en el 2008 por el Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo, estas caractersticas son definidas de la siguiente manera: Libre: En el sentido que no hay coercin, intimidacin ni manipulacin. Previo: Significa que la obtencin del consentimiento se ha conseguido con suficiente antelacin a cualquier autorizacin o comienzo de actividades a travs de la consulta. Informado: Implica que la informacin suministrada debe abarcar un conjunto de aspectos relacionados directamente a la medida que se desea implementar. El contenido que debe tener la informacin y que da cuenta esta directriz, est referido a los proyectos de actividades extractivas en territorios de los pueblos indgenas 11 . Al establecer que el consentimiento es el fin del proceso de consulta nos invita a preguntarnos qu sucede cuando no se llega a conseguirlo? Acaso la Declaracin est otorgando poder de veto a las poblaciones indgenas?. No cabe duda, que el concepto de consentimiento, previo, libre e informado est relacionado a un aspecto controversial del ejercicio de la consulta que vale la pena abordar: el poder de veto; que muchos pueblos indgenas consideran tener y que se ha constituido en la razn principal de algunos Estados para no comprometerse a desarrollar este derecho en el ordenamiento jurdico nacional. Por su parte, el Relator Especial para los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Indgenas de la ONU, James Anaya, ha sealado en el Informe A/HRC/12/34 que la consulta no confiere poder de veto a los pueblos indgenas, aunque tenga la finalidad de obtener su consentimiento. Es un derecho que est orientado a evitar conflictos a travs de la construccin de consensos logrados por la posibilidad de dilogo entre las partes En el mismo sentido lo seala la CEACR la consulta es el instrumento previsto por el Convenio para institucionalizar el dilogo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y

La totalidad de los aspectos que deben ser informados a los pueblos indgenas para que estos puedan brindar su consentimiento libre, previo e informado, estn enumerados en las Directrices sobre Asuntos de los Pueblos Indgenas, del Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Febrero 2008. Pg. 32.
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resolver conflictos 12 . Por esta razn, es necesario que los Estados se comprometan a establecer mecanismos idneos mediante los cuales los pueblos indgenas puedan participar y expresar tambin sus intereses, se entiende que este proceso debe ir acompaado del fortalecimiento de las capacidades de estas poblaciones, a fin que sus exigencias tengan suficiente sustento en los espacios que se creen para exponerlos:
() los principios de consulta y consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos indgenas impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses legtimos e importantes en juego. Al oponerse a la imposicin de una parte sobre la otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones. 13

Los artculos de la Declaracin referidos a la consulta, son una innovacin con relacin a los pertenecientes al Convenio, ya referidos. As, de forma complementaria regula aspectos que no estn de manera explcita en aquel documento, advirtiendo que la consulta deber aplicarse en los siguientes casos: Para combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin y las buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los dems sectores de la sociedad (artculo 15.2) Para la adopcin de medidas que coadyuven a la proteccin especial al nio indgena frente a la explotacin econmica y laboral (artculo 17.2) Para obtener su aprobacin a fin de ocupar sus tierras o territorios para actividades militares (artculo 30) Para aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, en particular a proyectos relacionados al desarrollo, a la utilizacin o a la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo (artculo 32) Para establecer medidas que faciliten a los pueblos indgenas ejercer el derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y social entre sus propios miembros y con otros pueblos a travs de las fronteras (artculo 36).

Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, CEACR 2005/76 Sesin. Observacin individual sobre el Convenio nm. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989, Guatemala, prrafo 6. 13 ANAYA, James. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indgenas Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile. Abril de 2009. Prrafo 40.

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Desde la vigencia del Convenio 169, se han dado una serie de interpretaciones y aclaraciones de cmo debera ser entendido y aplicado este derecho, el Relator James Anaya ha sugerido algunos lineamientos ante el Consejo de Derechos Humanos en su 12 perodo de sesiones de setiembre de 2009. De hecho, cuando se habla del derecho a la consulta saltan una serie de cuestiones: Cmo, qu, a quin, dnde, cundo, para qu, por qu se consulta; nada fciles de resolver, pero que son necesarias de afrontar y solucionar. Uno de los principales obstculos es saber con certeza el mbito de aplicacin de este derecho, debido a que la redaccin del artculo 6 es demasiado general al sealar que la consulta se efectuar siempre que se traten de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, es posible interpretar que cualquiera de estas medidas van a recaer sobre los pueblos indgenas, especialmente una ley, por ser de aplicacin nacional; no obstante, tal como lo sostiene el relator, el mbito de aplicacin de la consulta ser establecido siempre que una decisin del Estado pueda afectar a los pueblos indgenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad 14 . Es decir, el deber de consultar solo se puede ejercitar cuando se trata de leyes o actos administrativos que tengan una incidencia diferenciada sobre los pueblos indgenas o cuando tengan un inters particular sobre estos asuntos, tal es el caso de las disposiciones sobre tierras o recursos naturales, que muchas veces implican no solo la afectacin de la relacin del indgena con su hbitat sino la reubicacin de las familias indgenas. Responder el cmo tiene que ver, entre otras cuestiones, con la medida a adoptar, es decir, sea sta legislativa o administrativa, como ambas tienen alcances diferentes y sus repercusiones son distintas, el mbito de aplicacin se diferencia de acuerdo al tamao del grupo que afectar, por ejemplo, habra una diferencia en consultar entre una reforma constitucional o la adopcin de un tratado internacional y un acto administrativo, aquellas tendran una cobertura ms amplia, que implica a la totalidad de pueblos indgenas de un determinado Estado. El documento Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile elaborado por el Relator James Anaya, se constituye con seguridad en una fuente imprescindible para entender el derecho a la consulta; en l se proponen seis principios, los cuales pueden ser atendidos por los pases de acuerdo a sus propias condiciones, tal como lo establece el artculo 34 del Convenio 169. Los principios de la consulta previa que se indican en el citado informe son los siguientes: 1. Debe realizarse con carcter previo; 2.
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ANAYA, James. Informe A/HRC/12/34. Prrafo 43.

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No debe agotarse con la mera informacin; 3. Debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes; 4. Debe ser adecuada y a travs de las instituciones representativas indgenas; 5. Debe ser sistemtica y transparente; y 6) Debe determinarse su alcance. La aplicacin de estos principios significa involucrar en todas las etapas a los pueblos indgenas, desde el inicio de cualquier medida que se pretenda realizar y no solo al momento de obtener el consentimiento, esta apertura implica a su vez brindar la suficiente informacin para que puedan expresar su voluntad 15 ; en tal sentido, la informacin en especial, en uso de su propia lengua - es imprescindible para establecer la igualdad entre las partes en el conocimiento del fondo del asunto y en la generacin de confianza y buena fe en el dilogo. Se debe tener en cuenta que los pueblos indgenas han sido histricamente marginados y su desconfianza hacia las instituciones pblicas es una realidad, necesaria de cambiar, la consulta se constituira en una oportunidad para revertir esta injusta situacin. Cuando el Relator seala que la consulta debe darse a travs de procedimientos apropiados e instituciones representativas indgenas, en realidad est tomando nota de la diversidad cultural existente y de la imposibilidad de establecer una regla general y nica para todos sobre cmo aplicarla, ya que los procedimientos dependern de la materia que se pretende consultar, as como de las propuestas de los propios pueblos sobre los modos de su realizacin. Con relacin a las instituciones representativas, el Informe sugiere cuatro criterios mnimos de representatividad:
(i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; (ii) deben atenerse a criterios sistemticos y preestablecidos; (iii) debe incluir distintas formas de organizacin indgena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminacin, deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geogrficas y de gnero. 16

Por otra parte, en relacin a los esfuerzos que a nivel regional se estn realizando para configurar un derecho de proteccin a los pueblos indgenas, no cabe duda que el trabajo ms significativo lo vienen realizando la Comisin y, en especial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales se han pronunciado reiterativamente sobre casos que entraan conflictos entre los Estados y los pueblos indgenas por no consultar a estos en las concesiones para la exploracin y explotacin de recursos naturales

15 Al respecto, el Relator llama la atencin de la naturaleza de las audiencias pblicas, que muchas veces son confundidas con las consultas, advirtiendo que no son en s procesos de consulta, debido a que si bien es cierto constituyen espacios de participacin de representantes indgenas, no llegan a cumplir la finalidad de aquel que es la de lograr acuerdos u obtener el consentimiento. 16 ANAYA, James. (Chile). Prrafo. 31

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que se encuentran sus territorios 17 . La Comisin plante en el Caso Awas Tingni Vs. Nicaragua que la omisin de los Estados a consultar deriva en la violacin de otros derechos humanos:
() al ignorar y rechazar la demanda territorial de la Comunidad y al otorgar una concesin para aprovechamiento forestal dentro de la tierra tradicional de la Comunidad sin consultar su opinin, el Estado viol una combinacin de los siguientes artculos consagrados en la Convencin: 4 (Derecho a la Vida), 11 (Proteccin de la Honra y de la Dignidad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin), 16 (Libertad de Asociacin); 17 (Proteccin a la Familia); 22 (Derecho de Circulacin y de Residencia); y 23 (Derechos Polticos). 18

Asimismo, la Corte ha sentado jurisprudencia sobre el derecho de consulta, sosteniendo que:


() [El Estado] debe establecer las condiciones judiciales y administrativas necesarias para garantizar la posibilidad de reconocimiento de su personalidad jurdica, a travs de la realizacin de consultas con el pueblo Saramaka, con pleno respeto a sus costumbres y tradiciones (). 19

Existen varios casos en los que la CIDH reconoce el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados, especialmente en lo relacionado al uso de los territorios ocupados por ellos o a los traslados forzosos que deben realizar una vez que las empresas de actividades extractivas ingresan a estos territorios, tales como el caso de las Comunidades Mayas del distrito de Toledo Vs. Blice; el de la comunidad indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006) o el Caso de la comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay (2005). Lo resaltante es que en todos estos casos las decisiones de la Corte se fundamentaron en la Convencin Americana de Derechos Humanos, interpretada en base al Convenio 169 de la OIT. Otro esfuerzo regional es la conformacin de un Grupo de Trabajo en el seno de la Organizacin de Estados Americanos, que desde 1999 tiene la finalidad de promover el debate, la redaccin y la aprobacin de la Declaracin Americana de los Pueblos Indgenas, la cual tuvo como base un Proyecto de Declaracin elaborado por la Corte Interamericana, al que posteriormente se han sumado aportes y nuevas propuestas de los Estados miembros, representantes de las organizaciones indgenas y otras entidades especializadas en el tema. Con estas propuestas, la presidencia de este Grupo de Trabajo redact un Texto Consolidado que prev el derecho a la consulta de manera similar a los documentos sealados.
17 Organizacin Internacional del Trabajo. Aplicacin del Convenio N 169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina. 2009. Lima. Pag. 13 18 Caso Comunidad Mayanga (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Prrafo 156. 19 Caso Saramaka Vs. Surinam. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Prrafo 177.

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3.1.1. Opinin de los organismos financieros sobre el derecho de consulta previa Debido a que los organismos internacionales de carcter financiero como el Banco Mundial o el BID destinan parte de su apoyo a proyectos relacionados al desarrollo de los pueblos indgenas o a actividades que les ataen directamente, es necesario analizar si sus lneas de actuacin, previstas en los informes y polticas elaboradas para tal fin es inclusiva, si se incentiva o no la participacin y la consulta de estas poblaciones. Para ilustrar este aspecto nos referiremos en primer trmino, al encargo que hiciese el Banco Mundial en el 2001 a Emil Salim, ex ministro de Medio Ambiente de Indonesia, para la elaboracin de un Informe sobre el papel que debe tener el Banco en relacin a las Industrias Extractivas (Informe RIE). En este informe, presentado el 2004, se recomienda al Banco seguir apoyando proyectos de Industrias Extractivas solo si cumpliesen con tres condiciones habilitantes necesarias para la mitigacin de la pobreza mediante un desarrollo sostenible: i) gobernabilidad pblica en pro de los pobres; ii) polticas sociales y ambientales eficaces; y iii) respeto a los derechos humanos. Un asunto transversal en estas condiciones, es la proteccin de los derechos de las comunidades aledaas a los lugares de explotacin de los recursos, en la cual se prev su participacin, a travs de los procesos en el que puedan manifestar su consentimiento libre, previo e informado sobre proyectos de petrleo, gas o minera.
El consentimiento libre, previo e informado no debe ser entendido solamente como un voto s o no, o como un poder de veto para una sola persona o grupo. Ms bien, es un proceso mediante el cual los pueblos indgenas, comunidades locales, gobiernos y compaas llegan a acuerdos mutuos en un foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se pueda avanzar y un resultado que deje a la comunidad en mejores circunstancias. 20

En setiembre de 2004, el Equipo de Gestin del Banco Mundial 21 respondi a las observaciones del mencionado informe; en este documento se incluyen medidas de rpida aplicacin, entre ellas la aceptacin de cualquier proyecto de industria extractiva de parte del Banco a condicin de que se efecten procesos de consulta libre, previa e informada a las comunidades afectadas, no significando que los consultados tengan poder de veto, sino que estos expresen su consentimiento y muestren su apoyo a los posibles beneficios que trajese el proyecto. Adems, con esta respuesta, el Banco Mundial se comprometi a revisar y modificar la poltica que tienen tanto el Banco Internacional de Reconstruccin y

20 Hacia un Mejor Equilibrio: El Grupo del Banco Mundial y las Industrias Extractivas: Informe Final de la Resea de las Industrias Extractivas (Conocido como Informe RIE). Vol. I Pg. IX.. 21 Banco Mundial. Respuesta del Equipo de Gestin del Grupo del Banco Mundial. 17 de Setiembre de 2004.

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Fomento y la Asociacin Internacional de Fomento (BIRF/AIF) sobre pueblos indgenas, con el fin de acoger este principio. Con relacin a la tercera condicin del Informe RIE, sobre el respeto a los derechos humanos, se manifiesta la importancia de reconocer y promover los derechos de las poblaciones aledaas al proyecto, en especial de los pueblos indgenas, en tal sentido anunci la elaboracin de una gua del proceso de consulta informada que refleje las buenas prcticas; pero deja a cada pas configurar los procedimientos legales y administrativos para establecer y disear las consultas. En otras palabras, la realizacin de la consulta es una condicionante para la aceptacin de cualquier proyecto extractivo pero a su vez, deja al criterio de cada estado formular su procedimiento como mejor lo considere. Por su parte, el BID elabor la Poltica operativa sobre pueblos indgenas y estrategia para el desarrollo indgena (2006) aplicable adems al Fondo Multilateral de Inversiones; con la finalidad de que a travs de las operaciones y actividades que financie el banco se potencien procesos de desarrollo a la economa y gobernabilidad de las poblaciones indgenas. De hecho, establece que todos los proyectos que incidan de manera directa o indirecta sobre los pueblos indgenas debern contar con procesos socioculturalmente apropiados y efectivos de consulta, para lograr as su consentimiento o llegar a algn acuerdo, en especial aquellos que se traten de proyectos de manejo o extraccin de recursos naturales ubicados en sus territorios (BID:2006:8). Todo lo sealado nos permite colegir que durante los ltimos aos el derecho a la consulta se ha constituido en un aspecto importante para tratarse en las agendas de los organismos de carcter financiero, dotando de viabilidad a los diversos proyectos de inversin que se aplican en pases y zonas donde existe poblacin indgena. 3.2. Fundamentacin del derecho a la consulta previa Desde los ltimos aos se suele distinguir entre democracia representativa y democracia participativa, en el entendido que esta distincin responde a la necesidad de desarrollar un concepto ms amplio de democracia, que abarque situaciones que no necesariamente tienen que estar sujetas a perodos discontinuos, sino a la permanente posibilidad del ciudadano de participar a travs de una serie de actos que realicen sus representantes (Oliet:1998:86). Es decir, se intenta visualizar a la democracia ya no como la forma delegativa de ejercer el poder donde los partidos y los gobernantes determinaban de manera unilateral las acciones estatales; la democracia es vista adems como la posibilidad de participacin de los ciudadanos, de manera individual o colectiva, real y efectiva, en la 15

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vida poltica, social y econmica del Estado, con mecanismos legales y polticos que la fomenten (Garca-Calabrs:2006:41). Se advierte entonces que ambos tipos de democracia son necesarios y complementarios, porque al unirse conforman un concepto amplio e inclusivo de la misma. En tal sentido, la democracia participativa viene redefiniendo el viejo concepto de gobierno democrtico que significa: i) desde una perspectiva representativa, la formacin de partidos polticos y la participacin a travs del sufragio, ii) desde una perspectiva de gobierno, que los representantes elegidos son los nicos que tienen poder de decisin y que la administracin responde a una racionalidad. Frente a ello, surge como nuevo paradigma la participacin de los que no eran considerados, especialmente de los pueblos indgenas; ahora no solo se trata de elegir y recibir, sino ms que nada, de proponer, de presentar alternativas. Tomando en cuenta el contexto descrito es imprescindible saber cul sera el fundamento de una participacin diferenciada de los pueblos indgenas mediante procesos de consulta previa? En primer lugar, debemos sealar que la discusin no est en el reconocimiento de derechos individuales de cada indgena, se sostiene que les corresponde iguales derechos que al resto; la polmica se presenta con los derechos colectivos, como la consulta previa, este planteamiento implica de entrada el cuestionamiento a la ideologa individualista sobre el cual se construyeron los estados modernos (Oliva:2005:51) Cuando Jos Martnez Cobo present su Estudio sobre la Discriminacin de los Pueblos Indgenas 22 en 1987 ya adverta que los pases trataban de diferente manera su condicin jurdica, sin embargo, intent agruparlos de acuerdo a dos tendencias: i) pases que les reconocen una condicin jurdica especial y que por ello tienden a protegerlos y a eximirlos del cumplimiento de algunas obligaciones; y ii) pases que les reconocen los mismos derechos y obligaciones que tiene el resto de ciudadanos; este grupo incluye a los que han conferido adems disposiciones especiales para conseguir que los pueblos indgenas tengan igual posicin que el resto de la ciudadana (Martnez:1987: prrafo 28). Lo cierto es que an se debate sobre esto, el otorgamiento de la capacidad jurdica disminuida a los pueblos indgenas no parecera justo dentro de un Estado que establece la igualdad entre sus ciudadanos; tomando el concepto de ciudadana que los Estados Nacin adoptaron para poder integrar a todos sus habitantes y colocarlos en igualdad de condiciones, al menos formalmente; sin embargo, no cabe duda que en Estados con presencia indgena este ideal de integracin e igualdad an no ha podido concretarse, lo que
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Conocido como Informe Martnez Cobo

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nos lleva necesariamente a repensar en el significado de este concepto. Algunos propugnan la existencia de una ciudadana multicultural sobre el cual se desarrollen y se apliquen los derechos (Folcher:2000:17); o mejor dicho, algunos consideran que el reconocimiento de los derechos colectivos est asociado a la reivindicacin de una ciudadana diferenciada que exige la necesidad de reformular esta categora y en consecuencia afianzar una democracia intercultural 23 (Oliva:2005:51). En este contexto, en el que existen diferencias que suponen un gran reto para el mantenimiento de la unidad de un determinado Estado, irrumpen las movilizaciones indgenas que reclaman ser consultadas y ser partcipes en todas las decisiones, fundamentndose en el derecho a la libre determinacin, que nos lleva necesariamente al derecho a la autonoma o al autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus funciones autnomas 24 ; la libre determinacin aplicada a los pueblos indgenas significa elegir libremente en los diversos niveles de toma de decisiones, a fin de beneficiar a la colectividad en su conjunto (Prez:2006:321); la autonoma es un derecho que permite la realizacin de otros, su ejercicio suele ser considerado complicado y hasta peligroso por los Estados porque implica una delicada articulacin de poderes, en que el debe ceder un espacio para su ejercicio. 3.3. Algunas experiencias sobre consulta previa en Latinoamrica No cabe duda que en los ltimos aos, los Estados latinoamericanos se percataron que sus funciones polticas y administrativas son prestadas a una nacin pluricultural. Por este motivo, la mayora de pases han optado por reconocer la pluralidad tnica y cultural en sus territorios 25 , transformndose en Estados representativos de la diversidad, tal y como puede observarse en el Cuadro N 1, lo cual es un gran avance, aunque insuficiente; porque las actuales circunstancias los invitan a nuevos retos 26 .
La interculturalidad puede ser definida como una propuesta poltica que busca desarrollar un espacio para que las culturas puedan dialogar horizontalmente; es vista como un medio por el cual las culturas y seres humanos pueden construirse continuamente. Este concepto es tomado de la ponencia presentada por Patricia Urteada en el Curso Internacional Constitucin y Derechos Humanos, organizado por la Defensora del Pueblo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de la Amazona Peruana. Iquitos. (2001) 24 Artculo 4 de la Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas 25 El trmino pluricultural es observado por algunos autores como Cletus Gregor Bari, en el sentido que solo se refiere a una coexistencia entre culturas y tradiciones, diferente a una nocin de aprendizaje comn entre las culturas, como parece referirse el trmino interculturalidad 26 Al respecto, Asier Martnez hace una interesante reflexin sobre el reconocimiento de la pluriculturalidad en las constituciones latinoamericanas, sealando que este proceso no se traduce en la construccin de una nacin multicultural, porque tiene ms una base instrumental que soberana, cayendo en lo que l ha denominado multiculturalismo devaluado, que es incapaz de reconocer las demandas indgenas.
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Cuadro N 1 Reconocimiento constitucional en Latinoamrica sobre el derecho de los pueblos indgenas a su identidad y a ser consultados
Pas Argentina 1994 Bolivia 2009 Brasil 1988 Chile 2005 Colombia 1991 Costa Rica 1949 Ecuador 2008 Pluralidad tnica Reconoce preexistencia tnica y cultural (Artculo 75) Reconoce un Estado pluricultural (Artculo 1.1) No se hace referencia No se hace referencia Reconoce y protege la diversidad tnica y cultural (Artculo 7) No se hace referencia Se reconoce que el Estado intercultural y plurinacional. es tnico y Derecho a la consulta previa No se hace referencia Reconoce el derecho a la consulta previa mediante procedimientos apropiados y a travs de sus instituciones (Artculo 30.15) No se hace referencia No se hace referencia No se hace referencia No se hace referencia Se reconoce la consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente (Artculo 57.7) No se hace referencia No se hace referencia

El Salvador

No se hace referencia Se reconoce Guatemala est formada por diversos grupos tnicos (Artculo 66) No se hace referencia Se reconoce una nacin pluricultural (Artculo 2)

Guatemala 1985 Honduras Mxico 1917

No se hace referencia Se reconoce la obligacin de consultar a los pueblos indgenas en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales. (Artculo 2.B.IX) No hace referencia No hace referencia No hace referencia No hace referencia El aprovechamiento de los recursos naturales en los hbitats indgenas est sujeto a previa informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas (Artculo 120)

Nicaragua Panam 2004 Paraguay 1992 Per 1993 Venezuela 1999

Se reconoce la existencia de los pueblos indgenas (Artculo 5) Reconoce la identidad tnica (artculo 90) Reconoce la existencia de los pueblos indgenas (Artculo 62) Reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (Artculo 2.19) Se reconoce la existencia de culturas populares que constituyen la venezolanidad (Artculo 100)

Fuente: Elaboracin propia

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No obstante, es claro que este avance constitucional ha permitido a los pueblos indgenas a exigir el reconocimiento de otros derechos y que estos, a su vez, sean debida y oportunamente desarrollados en la legislacin. Tal es el caso del derecho a la consulta previa, las experiencias de su implementacin en los pases latinoamericanos son resientes y variadas. Para tener cierta idea de lo que est ocurriendo al respecto se va a tomar nota de dos casos: el chileno y el ecuatoriano. En el primero, aun no existe un reconocimiento constitucional de pluralidad tnica y menos aun del derecho a la consulta previa; en cambio, en el segundo caso, la Constitucin reconoce expresamente la interculturalidad; y adems, el artculo 57.7 recoge el derecho a los pueblos indgenas a la consulta previa, libre e informada. En el caso chileno, luego de ratificar el Convenio 169 el 15 de setiembre de 2008 27 , el Senado decidi llevar adelante una reforma constitucional en materia indgena, en base a una iniciativa legislativa presentada por el Ejecutivo, que no fue consultada a la representacin indgena, por ello, el Relator Especial de las Naciones Unidas pidi que esta propuesta se someta a consulta conforme al Convenio recin ratificado, a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas y al artculo 5 de la Constitucin chilena que establece como lmite de la soberana el respeto de los derechos esenciales, que emana, entre otros, de los tratados internacionales vigentes ratificados por Chile. Reforzando esta posicin, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional chileno seal que tanto el ejecutivo como el legislativo tienen el deber de consultar a los pueblos indgenas; en el caso concreto, aquel debi hacerlo antes de presentar la iniciativa legislativa y el otro, al debatir el contenido de la reforma para recibir las propuestas de la representacin indgena. Ante estas observaciones, el Ejecutivo cre la figura del comisionado presidencial que se limit a difundir el texto del proyecto de reforma en las comunidades indgenas y a recabar opiniones y propuestas sin cumplir con los estndares internacionales del procedimiento de consulta; pese a ello, el Ejecutivo decidi compilar los resultados de esta consulta y enviarlos a la Comisin de Constitucin del Senado para su debate, este ltimo texto recibi muchas crticas de las organizaciones indgenas, que denunciaron la violacin de su derecho a la identidad y a ser debidamente consultados 28 . Con relacin a la implementacin del derecho a la consulta previa, el 25 de septiembre de 2009 el gobierno chileno dict el Decreto N 124 que reglament el artculo
27 El Convenio 169 entr en vigencia en Chile recin al ao siguiente de su ratificacin, es decir, el 15 de setiembre de 2009. 28 La nota completa est disponible en: http://www.politicaspublicas.net/panel/reforma/analisis/385reforma-fast.html (consultado el 10 de marzo de 2010)

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34 de la Ley 19.253, cuyo objeto era regular la consulta y participacin de los pueblos indgenas. Paradjicamente este decreto no fue consultado con la representacin indgena chilena, su artculo transitorio seala que:
una vez que entre en vigencia el presente reglamento, se dar inicio a un proceso de consulta a los pueblos indgenas acerca del procedimiento para llevar a cabo los procesos de consulta y participacin en conformidad a lo establecido en el artculo 34 de la Ley N 19.253 y en los artculos 6.N 1 letra a), y 7 N 1 oracin segunda del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.

Es decir, se est implementando un proceso de consulta sobre consulta, con un dispositivo legal ya otorgado, que podr ser revisado bajo la orientacin de la Unidad Coordinadora de Asuntos Indgenas del Ministerio Secretara General de la Presidencia, con participacin de representantes indgenas a travs de las Mesas Indgenas Regionales 29 . Lo cierto es que ms all que el gobierno tenga la intencin de implementar este derecho, a la fecha crece el rechazo al Decreto 124 y al artculo 34 de la Ley N 19.253, as ya lo han indicado los dirigentes indgenas aymaras de la Mesa Regional de Arica y Parinacota y del rea de Desarrollo Indgena de la regin ADI, quienes se han sumado a pronunciamientos similares. La situacin es diferente en Ecuador, en este caso, las movilizaciones indgenas de los noventa permitieron la inclusin de sus demandas a la agenda estatal, entre las ms importantes se pueden sealar el reconocimiento de la pluralidad cultural, as como la delimitacin de espacios naturales protegidos o el derecho a ser consultados para realizar cualquier proyecto que puedan afectar esos espacios (Fontaine:2003:479). El texto del artculo 84 de la Constitucin 1997 30 prev el derecho a la consulta y es similar al artculo 57.7 de la Constitucin del 2008, en ste el proceso de consulta previa est restringido nicamente para la aprobacin de los planes y programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables que se encuentran en tierras indgenas y cuya actividad pueda afectarlas ambiental y culturalmente. En consecuencia, el posterior desarrollo legislativo sobre esta disposicin constitucional se ha limitado a actividades extractivas de recursos no renovables, y no ha abarcado todas las medidas legales o administrativas que puedan recaer sobre los pueblos indgenas.

Nota completa disponible en: http://www.politicaspublicas.net/panel/consulta/427.html?task=view (consultado el 10 de marzo de 2010) 30 Artculo 84.- El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 5. A ser consultados sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarles ambiental y culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen.
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Entre las medidas legislativas llevadas a cabo en los ltimos aos para desarrollar el derecho a la consulta, se encuentra el Reglamento de Consulta Previa para Actividades Hidrocarburferas, aprobado mediante el Decreto Ejecutivo 1215 del 2 de diciembre de 2002, su elaboracin cont con la participacin del gobierno central, las empresas transnacionales y las organizaciones indgenas, sin embargo, no participaron otros actores vinculados al tema como representantes de los gobiernos locales, los indgenas no amaznicos, el Comit Ecuatoriano de Defensa de la Naturaleza, las universidades, la empresa estatal Petroecuador, entre otros. Este vaco participativo se trat de subsanar el 2006, para el proceso de aprobacin del Reglamento sobre Participacin Ciudadana y Consulta Previa, en el marco del artculo 28 de la Ley de Gestin Ambiental que desarrolla el artculo 88 de la Constitucin 31 , en el cual adems de tener la participacin de organismos pblicos, se cont con la presencia de ONGs ambientalistas, gobiernos locales, organizaciones indgenas, instituciones acadmicas y cmaras de produccin (Garca y Sandoval: 2007:23-24). En la prctica, el reglamento de consulta previa en actividades hidrocarburderas, pese al problema de participacin en su aprobacin, ha sido aplicado en el proceso de licitacin de los bloques petroleros N 20 y 29 localizados en las provincias de Pastaza, Orellana y Napo. Su realizacin fue encargada a la Universidad Politcnica Salesiana por Petroecuador, que dise el proceso de consulta en base al referido reglamento, y lo cumpli pese a que en el transcurso de su elaboracin, se encontraron ambigedades y vacos, por ejemplo, el corto tiempo otorgado a la poblacin para que exprese sus observaciones o aportes; la restriccin al acceso a la informacin excluyendo la informacin que por razones contractuales o legales, sea considerada reservada o que conste en acuerdos de confidencialidad (Artculo 14); o el hecho de que las apreciaciones de la poblacin expresadas en la consulta solo fueran tomadas en cuenta si petroecuador las considera tcnica y econmicamente viables y legalmente procedentes (artculos 31 y 32) (Grefa:2005:36-37). Apreciamos entonces que el caso ecuatoriano, pese a que hay un reconocimiento constitucional de la pluralidad cultural y del derecho a la consulta, tiene deficiencias en su regulacin y en su aplicacin; primero, porque la consulta previa est prevista en diversas normas que generan confusin en la invocacin al procedimiento a ejecutarse; segundo, porque el desarrollo legislativo no ha sido congruente con la Constitucin Poltica ni al Convenio 169, es decir, no se logr la total participacin de las organizaciones indgenas, y
Artculo 88.- Toda decisin estatal que pueda afectar al medio ambiente, deber contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual sta ser debidamente informada. La ley garantizar su participacin.
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las disposiciones que se incluyeron limitan el ejercicio del derecho a la consulta, hacindola en la prctica inconsecuente a los fines para la cual fue otorgada, esto es, la creacin de un espacio sincero de dilogo intercultural en el que prime la buena fe. En el mismo sentido, el hecho que se recorte el acceso a la informacin a los consultados y que luego de efectuada la consulta, la ltima palabra tenga Petroecuador, genera suspicacias en cuanto a su aplicacin. Por ltimo, con la experiencia llevada a cabo para dar en concesin los lotes 20 y 29, es decir, hacer que una universidad privada lleve adelante el proceso de consulta significa negar el papel del Estado, y hace pensar que ste no cuenta con las capacidades suficientes para generar esos espacios de dilogo interculturales. IV. 4.1. Los Pueblos Indgenas en el Per Cmo son definidos los Pueblos Indgenas en el Per? Desde la perspectiva del derecho internacional el trmino pueblo indgena no es una categora fcil de definir, pero se puede afirmar que abarca una multiplicidad de derechos humanos interrelacionados entre s, que alcanza a la comunidad en su condicin de ser o de poder reivindicarse como tal (Balln:2004:30-31). Algunos optan por incluir el tratamiento de los pueblos indgenas al concepto de minoras culturales por tener caractersticas similares como la subordinacin, pero esta tendencia no es tan correcta si se tiene en consideracin que en algunos pases la cantidad de poblacin indgena supera ampliamente a la que no la es, adems, si se toman en cuenta sus aspiraciones, ambas podran diferenciarse, mientras una minora tnica o cultural no necesariamente busca la reivindicacin frente al Estado; los pueblos indgenas exigen el respeto de su propia identidad cultural diferenciada. Uno de los esfuerzos ms connotados para definir a los pueblos indgenas es el trabajado en el Informe Martnez Cobo. Este informe insiste en la autoidentificacin de los pueblos indgenas como elemento importante para su definicin, es decir, el reconocimiento como tales parte de la percepcin y concepcin que tienen de s mismos; en tal sentido:
se consideran diferentes de estos otros pueblos [aquellos integrantes de los Estado Nacin] y reclaman su derecho a ser considerados diferentes por otros sectores de la sociedad y por la comunidad internacional 32 .

Martnez Cobo, Jos. Estudio del Problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas. Comisin de Derechos Humanos. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. E/CN.4/Sub.2/1983/21/Add.8. setiembre 1983. 36 Perodo de Sesiones. Prrafo 376.
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La definicin presentada en el artculo 1 del Convenio 169 33 sobre poblaciones indgenas no ha sido recogida por la Constitucin peruana de 1993 y tampoco por la legislacin, ambas se han ceido a una terminologa que se reduce a cuestiones agrarias, denominndolas comunidades campesinas y comunidades nativas. Este tratamiento tiene sus antecedentes en el artculo 58 de la Constitucin de 1920 34 , que reconoci por primera vez la existencia legal de la poblacin indgena, denominndolas comunidades indgenas, como parte integrante de la nacin peruana, reduciendo el significado de lo indgena a la relacin de ste con su tierra. Por su parte, la Constitucin de 1933 tampoco las defini, pero s continu reconocindoles existencia legal y personera jurdica, garantizando la integridad de su propiedad al sealar que sta es imprescriptible, inembargable e inajenable; incluso establece la preferencia en la adjudicacin de tierras, de la misma forma, el Cdigo Civil de 1936 reconoce a las comunidades indgenas como personas jurdicas sometidas a las disposiciones constitucionales y legales del Estado. Esta tendencia de vincular al poblador indgena con el derecho a la tierra y no al de identidad tnica, se reforz en el perodo de la reforma agraria emprendida por el presidente Velasco Alvarado, durante la dcada del setenta, en el que se entenda que uno de los problemas principales del indgena era la poca accesibilidad a la tierra, en este contexto se promulg el DL 20653 Ley de Comunidades Nativas y Promocin de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva; en esta norma se reemplaz el trmino comunidad indgena por comunidades campesinas y nativas, aludiendo a poblaciones indgenas que habitan en la sierra y de la selva (Karp:2006:284). Por su parte, la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas (1987) solo reconoce a las comunidades campesinas, otorgndoles calidad de instituciones democrticas fundamentales, independientes en su organizacin comunal y uso de la tierra. Esta norma fue reglamentada mediante dos decretos supremos: El D.S. 08-91-TR, referido a aspectos organizativos de la Comunidad y el D.S. 04-92-TR que regula su rgimen econmico, pero persiste el vaco en la definicin. El Cdigo Civil de 1984 es la nica norma que ofrece una definicin de las comunidades campesinas y nativas, desde una

Artculo 1. El presente convenio se aplica: () b) A los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 34 Artculo 58: El Estado proteger a la raza indgena y dictar leyes especiales para su desarrollo y cultura en armona con sus necesidades. La Nacin reconoce la existencia legal de las comunidades de indgenas y la ley declarar los derechos que les correspondan.
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perspectiva patrimonialista, carente de un concepto identitario, e inclusive condiciona su existencia jurdica a la inscripcin en el registro respectivo y su reconocimiento oficial 35 . Sociolgicamente, la comunidad campesina es entendida como un grupo social de campesinos andinos, de carcter heterogneo, pero que dentro de un espacio territorial estn identificados en lo econmico, social, cultural e histrico 36 . En su aspecto histrico, la comunidad campesina resultada de la influencia del coloniaje sobre el Ayllu precolombino; en la actualidad, estas comunidades tienen su propia organizacin y eligen por s mismas a sus autoridades, siendo la asamblea comunal, conformada por representantes de cada familia, el mximo rgano deliberativo en el que se decide el uso comn que se dar a sus recursos, y se establecen mecanismos de control social y de aplicacin de usos y costumbres como forma de resolver sus conflictos y alcanzar la justicia. La Constitucin de 1993 reconoce la existencia legal y personera jurdica de las comunidades campesinas y nativas. Lo cierto es que el trmino pueblo se desarroll en el derecho internacional mucho despus de su regulacin en el ordenamiento constitucional peruano; sin embargo, el constituyente lejos de enmendar esta situacin, a travs de la incorporacin en la Constitucin de 1993 de una nueva terminologa acorde con los avances del derecho internacional, no lo hizo. En ms de una oportunidad la CEACR ha solicitado al Estado peruano la presentacin de informes sobre los alcances del Convenio 169 en el Per, expresando que el concepto de pueblos indgenas del Convenio es ms amplio que el de comunidad y que les engloba (CEACR:2009:4). Por su parte, el gobierno de turno informante ha carecido de suficiente inters para hacerlo y ha sido incapaz de definir a quines cubre este instrumento internacional. El informe del 2008 que el gobierno peruano remiti a la CEACR, ha generado mayor confusin debido a que se ha limitado a indicar las diversas disposiciones constitucionales y legales referentes a comunidades campesinas y nativas y a hacer precisiones sobre lo que abarca cada trmino. Es ms, se ha referido al reglamento de la ley de creacin del INDEPA, diferenciando entre s a cada uno de estos pueblos: Los pueblos andinos, son las comunidades campesinas de la sierra y a la costa; los pueblos amaznicos son las comunidades nativas y pueblos indgenas en aislamiento voluntario y contacto inicial y los pueblos afroperuanos son los descendientes de africanos que han formado una
35 Artculo 134.- organizaciones tradicionales y estables de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. 36 PEA JUMPA, Antonio (1998) Justicia comunal en los andes del Per. Fondo Editorial PUCP, Lima, diciembre. Pg. 66

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identidad propia en el Per. Finalmente ha reconocido que no resulta sencillo definir a los pueblos indgenas y tribales tratando de hacer confluir criterios objetivos y subjetivos () (MINTRA:2008:8), y que por ello se adolecen de definiciones variadas que intentan acomodarse a la definicin de pueblos indgenas que ofrece el artculo 1 del Convenio 169. En definitiva, la normativa peruana est an lejos de considerar cuestiones tnicas o de identidad indgena, el reconocimiento se limita a relacionarlos con el territorio y con la posibilidad de desarrollo comunal que puede generar esa relacin, siempre que cumplan la condicin formal de inscribirse en el registro respectivo, sino es as, la comunidad no existe, por lo tanto, no les son reconocidos sus derechos colectivos, lo que a su vez debilita su presencia y organizacin. En consecuencia, puede apreciarse que la denominacin de los pueblos indgenas en el Per es un tema complejo, se pueden encontrar adems otras formas de organizacin indgena que tambin deben ser tomadas en cuenta, porque no necesariamente forman parte de una comunidad, tales como las rondas campesinas 37 y los comits de autodefensa; las primeras fueron creadas para hacer frente a la delincuencia en las zonas rurales, resguardando la seguridad y la paz ante la ausencia estatal; las segundas se crearon en el perodo de violencia poltica para afrontar las masacres de Sendero Luminoso (Marzo:2006:14). En todo caso, una organizacin diferente a una comunidad campesina o nativa, tambin podra ser sujeto de los derechos que reconoce el Convenio 169, esto bajo la aplicacin del segundo prrafo del artculo 1, que establece como criterio de aplicacin del Convenio la conciencia de estos grupos de su identidad, por lo tanto estas otras formas de organizacin indgena tambin seran consideradas como tales.
4.2.

Presencia indgena en el Per Es posible que la variedad de la terminologa utilizada, la imprecisin de la

definicin de los pueblos indgenas peruanos en la legislacin y el fenmeno migratorio hayan generado consecuencias negativas en cuanto a determinacin de su presencia en el Per. Adems los censos realizados no han incluido preguntas de autoidentificacin que promueve el Convenio 169. Segn la CEPAL los censos latinoamericanos realizados entre 1970 y 2000 han ido incorporando nuevos criterios operativos, basados en: i) el reconocimiento de la identidad, ii) el origen comn, iii) la territorialidad y iv) la dimensin lingsticocultural. Estos criterios han servido para identificar a la poblacin indgena en Latinoamrica, que es
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Las rondas campesinas estn reguladas en la Ley N 27908 y por el Decreto Supremo N 025-2003-JUS

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aproximadamente de 30 millones de personas, siendo en algunos pases una proporcin considerable en relacin a la poblacin total; resaltan los casos de Guatemala (41,0%), Bolivia (62,2%) y Per (32,0%). El Grfico N 2 nos demuestra la cantidad real de poblacin indgena en Latinoamrica; en primer orden est el Per (8,5 millones); seguido por Mxico (6,1 millones), Bolivia (5 millones) y Guatemala (4 millones); una segunda escala lo conforman pases que cuentan con 500.000 a un milln de indgenas: Colombia, Ecuador, Brasil, Chile y Venezuela; y finalmente, los pases con poblacin indgena menor a 500.000: Nicaragua, Honduras, Argentina, Panam, Paraguay y Costa Rica (CEPAL:2006:164). Del mismo modo, el Grfico N 3 muestra el nmero total de pueblos indgenas en Latinoamrica y el Caribe, 642; Brasil tiene el mayor nmero (222), sigue Colombia (81), Mxico (62) y en cuarto lugar, est el Per con 72 pueblos indgenas. Ahora bien, en los resultados definitivos del II Censo en Comunidades Indgenas de la Amazona Peruana, elaborado por el INEI sobre la base de la informacin obtenida de los Censos Nacionales de 2007: XI de Poblacin y VI de Vivienda, se indica que la poblacin indgena es de 332,975 habitantes; 93,301 ms en relacin al nmero que registr el censo de 1993: 239,674 (Ver Cuadro N 2). Este estudio se ha centrado en 51 etnias pertenecientes a 11 de los 24 departamentos del Per, todas ubicadas en la selva peruana: Amazonas, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Hunuco, Junn, Loreto, Madre de Dios, Pasco, San Martn y Ucayali (INEI:2008:17); y ha excluido a pueblos indgenas que habitan en las otras reas naturales del Per, tales como los quechuas o los aymaras. Sin embargo si se consideran los datos obtenidos en el censo de 1993 hasta la fecha son los resultados estadsticos ms confiables - la totalidad de la poblacin indgena peruana, en su mayor parte quechua y aymara, sobrepasa los 8 millones de habitantes; es decir, un tercio de la poblacin que se estimaba aquel entonces (MINTRA:2008:8). 38 Cuadro N 2 Poblacin total en las comunidades indgenas amaznicas segn censos de 1993 y 2007
Departamentos Total Amazonas Ayacucho
38

Censo 1993 239 674 42 588 2 037

Censo 2007 332 975 52 153 231

En un estudio efectuado por el Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas, denominado La democracia en el Per: el mensaje de las cifras bajo muestra en todos los distritos del Per a 11.000 familias se concluye que casi la cuarta parte de los encuestados se considera indgena, andino o amaznico, y las dos terceras partes, se consideran as mismos como mestizos. Este estudio se encuentra disponible en: http://www.pnud.org.pe/data/publicacion/V-Capitulo_1.pdf

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Cajamarca Cusco Hunuco Junn Loreto Madre de Dios Pasco San Martn Ucayali

646 15 100 224 40 400 61 793 3 882 10 238 24 319 36 430

988 15 230 2 594 73 637 105 900 4 005 16 414 21 416 40 407

Fuente: Elaboracin Propia con datos del INEI - Censos Nacionales de 1993 y 2007: XI de Poblacin y VI de Vivienda

Este informe diferencia entre los conceptos de pueblo tnico y comunidad indgena. El pueblo tnico corresponde a las 13 familias etnolingsticas que existen en la Amazona; las comunidades indgenas necesitan de un reconocimiento legal para existir, el cual solo podr darse a travs del cumplimiento de diversas condiciones legales. El Cuadro N3 recoge resultados de los censos de 1993 y 2007 segn los cuales el nmero de pueblos tnicos y comunidades indgenas en la Amazona se ha incrementado, visibilizando mejor su existencia en los ltimos aos. Por otra parte, segn datos proporcionados por el directorio de Comunidades Campesinas del PETT, ahora absorbida por el COFOPRI, el nmero total de comunidades campesinas y nativas inscritas en registros pblicos al 2001 es de 7,083; de las cuales 1,265 son comunidades nativas, siendo las restantes comunidades campesinas de la costa y de la sierra (MINTRA:2008:8). En la actualidad estos datos son solamente referenciales, debido a que en los siguientes aos se impuls la formalizacin de la propiedad a travs del PETT y a partir de 2007 con el COFOPRI, sin embargo, aun quedan comunidades campesinas y nativas sin terminar el trmite de titulacin sea por falta de recursos, asesoramiento o por superposicin de territorios; ocupan territorios ricos en recursos naturales, lo cual les crea conflictos con otras, con los colonos o con sujetos externos interesados en la explotacin de sus recursos. Por tal motivo, aun no se tiene la certeza sobre la totalidad de las comunidades campesinas y nativas, lo presentado en este estudio son los datos ms aproximados.

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Cuadro N 3 Comunidades Indgenas y Pueblos tnicos amaznicas censados segn censos de 1993 y 2007
Censo 1993 2007 Nmero de Comunidades Indgenas Censadas 1 458 1 786 Nmero de Pueblos tnicos Censados 48 51

Fuente : INEI - Censos de Comunidades Indgenas de la Amazona Peruana 1993 y 2007

4.3.

Marco jurdico internacional sobre pueblos indgenas aplicable Es indiscutible que los tratados internacionales celebrados por el Estado peruano y

en vigor forman parte de su ordenamiento jurdico interno; no obstante, desde la vigencia de la Constitucin de 1993 se inici el debate sobre el rango que deben ocupar dentro del ordenamiento jurdico peruano. Al respecto, el artculo 200.4 de la Constitucin atribuye rango de ley a todos los tratados, a diferencia de la anterior que otorgaba jerarqua constitucional a los de derechos humanos. Qu se puede hacer para mantener aquel principio que seala que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional? La jurisprudencia y la doctrina peruana han optado por realizar una interpretacin sistemtica de la Constitucin, se ha tomado el artculo 2 que consagra un listado de derechos fundamentales, el artculo 3 que establece que tal enumeracin incluye a otros derechos previstos en instrumentos internacionales de los que el Per forma parte 39 ; y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin el cual estipula que las normas relativas a derechos y libertades reconocidas se interpretan conforme a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales que sobre esa materia haya ratificado. Esta interpretacin ha sido asumida por el TC peruano sealando que los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional. 40 Por lo tanto, es posible sostener que los tratados ratificados por el Per, forman parte del ordenamiento jurdico interno y en el caso de los tratados de derechos humanos, cuentan adems con rango constitucional. Su cumplimiento deriva del principio del

39 Artculo 3.-La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. 40 Sentencia N 00252005-PI/TC. Fundamento Jurdico N 33

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derecho internacional pacta sunt servanda cuyo significado es que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe, en tal sentido, ningn Estado podr invocar su derecho interno para justificar su incumplimiento 41 . Las declaraciones, por su parte, aunque no crean obligaciones jurdicas, s crean compromisos de carcter internacional. Ahora bien, los tratados y declaraciones internacionales ratificados por el Per, referidos a la proteccin de los derechos de los resumindose en el siguiente cuadro: Cuadro N4 Normativa internacional relacionada a los pueblos indgenas aplicable al Per pueblos indgenas (y que estos los han usado estratgicamente a su favor) pueden clasificarse por su carcter universal y regional,

Universal Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) Pacto Universal de Derechos Civiles y Polticos (Aprobado por Decreto Ley N 22128 del 28/marzo/78, ratificado el 28/abril/1978) Pacto Universal de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Aprobado por Decreto Ley N 22129 del 28/marzo/78, ratificado el 28/abril/1978) Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes (aprobado por resolucin legislativa 26253 del 2/diciembre/1993, ratificado el 2/febrero/1993) Convenio sobre la Diversidad Biolgica. (aprobado por resolucin legislativa N 26181 del 11 de mayo de 1995) Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (Aprobado por decreto ley N 18969 del 21 de setiembre de 1971) Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas (setiembre, 2007) Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas. Fuente: Elaboracin propia
41

Regional Convencin Americana sobre Derechos Humanos (aprobado por RL N 22231 del 12/julio/1978) Pacto Americano de Derechos Civiles y Polticos (22/noviembre/1969) Pacto Americano de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Carta Democrtica Americana (11/setiembre/2001)

Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Amrica Latina y el Caribe (Aprobado por resolucin legislativa 26176 del 28/marzo/1993, ratificado el 19/abril/1993) Declaracin de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indgenas y la Lucha contra la Pobreza (28-29/julio/2001)

Artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de Tratados

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Entre los citados instrumentos de proteccin a los derechos humanos, hay algunos de aplicacin general; lo cual no impide que sean aplicados a los pueblos indgenas. Un ejemplo es la Carta Democrtica Americana que en concordancia con la convencin internacional sobre la eliminacin de todas formas de discriminacin racial, establece que la promocin y proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas y el respeto a la diversidad tnica, cultural y religiosa en las Amricas contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana (artculo 9); o el Fondo Indgena que seala como condicin para el financiamiento de sus programas y proyectos, consultar con las poblaciones indgenas. Existen otros tratados y convenios que no mencionan explcitamente los derechos de los pueblos indgenas, sin embargo, han sido utilizados para el reconocimiento y desarrollo de sus derechos, como el realizado sobre la Convencin Americana de Derechos Humanos en los informes de la Comisin y en la fundamentacin de las sentencias de la CIDH, por ejemplo, en relacin al derecho de los pueblos indgenas a participar y a ser consultados, que pudieron ser desarrollados por la Corte a travs del reconocimiento del derecho al territorio que s est contemplado en la Convencin 42 . En efecto, en sus pronunciamientos de fondo advierte que se podr proteger y garantizar el derecho de los pueblos indgenas a ser titulares de sus territorios tradicionalmente ocupados mediante el ejercicio de la consulta previa: Surinam debe abstenerse de realizar actos que podran dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando

con consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo. 43

Por ltimo, dentro del listado encontramos instrumentos de proteccin especfica a los pueblos indgenas, tales como el Convenio 169 de la OIT, el Fondo Indgena y la Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas, que se constituyen en instrumentos tiles para invocar el reconocimiento legal y constitucional de sus derechos, as como la atencin de sus demandas reivindicativas.

El artculo 21 de la Convencin no est referido exactamente al derecho al territorio de los pueblos indgenas, sino de las personas a la propiedad privada; no obstante, la CIDH hizo una interpretacin extensiva y aplic este artculo para protegerlos y a la vez, para reconocer otros derechos, como el de la consulta. 43 Caso Saramaka Vs. Surinam. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Prrafo 214.
42

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V.

El Derecho a la consulta previa en el Per En el Per no existe un reconocimiento constitucional del derecho a la consulta

previa, tampoco se cuenta con una disposicin legal que sirva de marco para su ejercicio. Su desarrollo es reciente y se ha hecho a travs de normas que se encuentran diseminadas en el ordenamiento jurdico, que han tomado la forma de reglamentos que la tratan como una especie del derecho a la participacin ciudadana. Por esta razn, consideramos conveniente referirnos brevemente sobre este derecho, a fin de determinar que se est hablando de derechos diferentes. 5.1. Deslindando con la participacin ciudadana El reconocimiento constitucional del derecho a la participacin de los ciudadanos data del siglo XIX, pero solo para el ejercicio de la democracia representativa, es decir, para elegir y ser elegidos. Cabe resaltar que en aquellos aos el concepto de ciudadana fue restringido, eran pocos quienes cumplan con los requisitos legales para ser considerados como tales; la evolucin del constitucionalismo a travs del reconocimiento de derechos y de la amplitud del concepto de ciudadana fue lento, y despus de un siglo y medio de iniciada la repblica, con la aprobacin de la Constitucin Poltica de 1979, tal vez la ms progresista de la historia constitucional peruana, se atribuye por primera vez la calidad de ciudadanos a los analfabetos (en su mayor parte indgenas) y se reconoce adems la participacin ciudadana en diferentes mbitos y no solo para cuestiones electorales. Mediante el artculo 2.17 de la Constitucin 44 se otorga a la ciudadana el derecho de eleccin, remocin y revocacin de autoridades; as como de presentar proyectos de ley y decidir a travs de referndum. Este artculo es el bsico sobre participacin ciudadana y est inserto en el captulo encargado de los derechos fundamentales de la persona. A lo largo del texto constitucional se alude al trmino participacin para diversos contextos: Participacin poltica (directa e indirecta): i) Participacin en referndum, sobre la reforma total o parcial de la constitucin; la aprobacin de normas con rango de ley, las ordenanzas municipales y las materias relativas al proceso de descentralizacin (artculo 32); ii) Remocin y revocacin de autoridades; iii)

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Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a: 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.

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Demanda de rendicin de cuentas; y, iv) Elegir y ser elegidos como representantes (Artculo 31) Se reconoce la participacin ciudadana a los miembros de las fuerzas armadas y a la polica para elegir y ser elegidos como candidatos y militantes de partidos polticos solo si estuvieran en situacin de retiro (Artculo 34) Se reconoce al ciudadano la posibilidad de ejercer su derecho a participar individual o colectivamente, a travs de organizaciones o partidos polticos (Artculo 35) Se establece la obligacin de toda persona, natural o jurdica, a participar en la Defensa Nacional (Artculo 163) Establece la obligacin de las municipalidades de promover, apoyar y reglamentar la participacin vecinal en el desarrollo local (Artculo 197) Recoge el derecho de la poblacin a participar en la elaboracin de los presupuestos de los gobiernos locales y regionales, y a exigir cuentas de su ejecucin (Artculo 199) La Ley 26300, sobre los Derechos de Participacin y Control Ciudadano (1994) es una norma de desarrollo constitucional que parte distinguiendo entre participacin y control. As, los derechos previstos para la participacin son: a) Iniciativa de reforma constitucional (parcial o total); b) Iniciativa de formacin de leyes; c) Referndum; d) Iniciativa en la formacin de ordenanzas regionales y ordenanzas municipales. Sobre el control ciudadano, se establecen los siguientes mecanismos: a) Revocatoria de autoridades; b) Remocin de autoridades; y c) Demanda de rendicin de cuentas. Solo queda comentar dos cuestiones, la primera tiene que ver con la exigencia de la presentacin del documento de identidad ante la autoridad competente para poder ejercer este derecho, lo cual constituye un obstculo para el ejercicio de la participacin de pobladores indgenas, porque la indocumentacin afecta a casi un milln de peruanos, especialmente quienes habitan en zonas pobres y rurales 45 . La segunda cuestin, est relacionada a la falta de tratamiento del derecho a la consulta previa en la constitucin y en la ley, al ser tratada como una especie de participacin ciudadana, podra al menos esperarse su inclusin en el artculo 2.e) de la Ley 26300, que reconoce otros mecanismos de participacin ciudadana, pero respecto a esta referencia, el artculo 4 de la Ley nos remite a la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y de Gobiernos Locales, las cuales se
45 Segn datos del Programa Estratgico de Acceso de la Poblacin a la Identidad que lleva a cabo el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, 871,263 personas, mayores de 18 aos, carecen de documento de identidad. El 52% de este total, excluyendo Lima, se encuentra en las reas rurales del pas, y el 58% de los mismos, viven en departamentos cuyos ndices de pobreza supera el 50% de la poblacin.

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refieren a la participacin ciudadana en la gestin de los asuntos pblicos, esto es, en los presupuestos participativos o en la elaboracin de planes de desarrollo regionales y locales, insistimos, no se hace referencia al derecho de consulta previa. En consecuencia, el derecho a la consulta previa tiene matices especiales que la hacen un derecho diferente al de participacin ciudadana. Sus mecanismos son fundamentales para garantizar la participacin efectiva de los pueblos indgenas en la toma de decisiones (OIT:2009:59-60). Ambas son tratadas en el Convenio 169 de manera complementaria, haciendo de su interrelacin la base de aplicacin de las dems disposiciones de este instrumento internacional. La consulta tiene un contenido esencial que implica obtener el consentimiento o el acuerdo previo a la adopcin de cualquier medida legislativa o administrativa de parte del Estado (Defensora del Pueblo:2009:27). A continuacin se detallarn los alcances del derecho a la consulta previa en el ordenamiento jurdico peruano, con la finalidad de conocer los elementos que se estn utilizando para definirla y configurarla. 5.2. Antecedentes del tratamiento normativo de la consulta previa de los pueblos indgenas en el Per Sin duda el mayor desarrollo normativo sobre participacin y lo que se ha entendido por consulta previa en el Per se ha presentado en el sector de energa y minas. El antecedente ms antiguo es la RM 335-96-EM/SG del 25 de julio de 1996 que aprob el Reglamento de participacin ciudadana mediante el procedimiento de audiencias pblicas en el trmite de estudios de impacto ambiental; en ella las condiciones de intervencin de la poblacin indgena son muy limitadas, en primer lugar porque los pueblos indgenas se encuentran regularmente a gran distancia de los centros urbanos donde se realizan estas audiencias o porque los plazos para acceder y comprender la informacin son cortos, sin contar que la mayora de analfabetos peruanos son indgenas, por lo tanto, muchas veces no pueden comprender los informes escritos proporcionados por la entidad, lo cual hizo que este procedimiento se constituya en la prctica en un recurso de utilidad para dar viabilidad a los proyectos de inversin de las empresas (Roldn y Tamayo: 1999: 156). Esta norma fue derogada por la RM 728-99-EM/VMM del 30 de diciembre de 1999, que aprob el Reglamento de Participacin Ciudadana en los Procedimientos de Aprobacin de los Estudios Ambientales, el cual tena como objetivo ampliar y mejorar lo dispuesto en la norma anterior; no obstante, tambin limita la participacin a la disposicin de la informacin y al desarrollo de una audiencia pblica con las mismas caractersticas: 33

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plazos cortos para el anlisis de la informacin y hasta cobro por su obtencin, proceso de audiencia pblica limitado al intercambio de preguntas y respuestas; observaciones y sugerencias de la ciudadana consideradas solo a discrecin de la autoridad competente. Posteriormente, se dara el Reglamento de Consulta y Participacin Ciudadana en el Procedimiento de Aprobacin de los Estudios Ambientales en el Sector Energa y Minas, con la RM 596-2002-EM/DM del 21 de diciembre de 2002, su objetivo era regular la intervencin de los ciudadanos en el procedimiento de evaluacin de la documentacin legal y tcnica en materia ambiental necesarias para la autorizacin de actividades que regula y supervisa el referido sector; los mecanismos de participacin que se fijaron en esta norma (talleres y audiencias pblicas) son meramente informativos, limitndose al mismo tiempo a la recepcin de las propuestas, sin prever un proceso de dilogo e intercambio de opiniones sobre la actividad a realizarse. 5.3. Normativa vigente de la consulta previa a los pueblos indgenas Como se mencion, concretamente en el Per no existe una ley general que regule el derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas; la legislacin interna sobre participacin y consulta es diversa, no se dirige de forma especfica a la poblacin indgena y la mayor parte est directamente vinculada a actividades mineras e hidrocarburferas. Esta diversidad genera confusin, no solo en cuanto a la determinacin de la competencia para llevarlas a cabo sino por los mecanismos y materias que a primera vista parecen repetitivas; a esto se suman las prcticas de los organismos encargados de realizar estas consultas, que reducen su proceso a un rol meramente informativo (como talleres o audiencias pblicas), sin que exista un procedimiento que permita facilitar el dilogo ni la recepcin de aportes y propuestas de la comunidad que formen luego parte de la decisin final. En su presentacin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Directora de la DGAAE del MINEM como parte de la representacin del gobierno peruano 46 , inform que desde el 2004 hasta noviembre de 2009 se realizaron 1,026 talleres y 241 audiencias pblicas solo en relacin al tema de hidrocarburos, con la finalidad de propiciar el dilogo tripartito entre el Estado, las comunidades y las empresas; para ello se efectuaron 9 pasantas en hidrocarburos para que los lderes de las comunidades y los jvenes fortalezcan sus capacidades y repliquen lo aprendido en sus comunidades, facilitando as la presentacin de propuestas alternativas de desarrollo al Estado y a las
Transcripcin propia. El audio completo de la Audiencia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos efectuada el 3 de noviembre de 2009 en Washington D.C. est disponible en: http://www.cidh.org/audiencias/137/18.mp3
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empresas 47 . Sin embargo, en la citada sesin informativa ninguno de los representantes del gobierno peruano logr explicar porqu pese a estos mecanismos de consulta y participacin vigentes e implementados, an no se han logrado mitigar las numerosas tensiones y conflictos sociales, especialmente socioambientales. En el Cuadro N 5 se pueden apreciar los reglamentos vigentes aprobados durante la ltima dcada en el Per, y que estn siendo aplicados como procesos de consulta a los pueblos indgenas, sin que cumplan adecuadamente con los estndares internacionales, tanto normativos como jurisprudenciales, entre algunas razones porque: No son instrumentos dirigidos en estricto a los pueblos indgenas, es decir, estos reglamentos no hacen ninguna precisin respecto a cuestiones tnicas ni culturales. Sus procedimientos no estn previstos para regir en la fase de otorgamiento de las concesiones a empresas que pretenden explotar recursos ubicados en territorios indgenas. No prevn las indemnizaciones ante eventuales daos medioambientales o posibles desplazamientos de la poblacin indgena. Estas normas tratan a la consulta como una especie del derecho de participacin ciudadana, estn apoyadas principalmente en el derecho a acceder a la informacin pblica; y solamente se encuentran vinculadas a las industrias extractivas y a asuntos de proteccin medioambiental, dejando de lado la multiplicidad de temas que implican directamente a la poblacin indgena. Los reglamentos referidos son cuatro, dos de ellos tienen adems normas complementarias:

a. Reglamento de participacin ciudadana para las actividades energticas dentro de los procedimientos administrativos de evaluacin de los estudios ambientales (RM N 535-2004-MEM/DM): Despus de revisar este reglamento se puede sostener
que no est referido a la consulta en estricto ni tampoco est dirigido a los pueblos indgenas. Seala como objeto normar la participacin y desarrollar actividades de informacin y dilogo entre todos los intervinientes y afectados en la realizacin y desarrollo de las actividades hidrocarburferas y elctricas (proyectos desarrollados especialmente en territorios indgenas). La autoridad competente para realizarlo es el
La representante del MINEM seal que hasta noviembre del 2009 se han capacitado a 261 jvenes y lderes comunales pertenecientes a las regiones de Amazonas, Loreto, San Martn, Ucayali, Pasco y Junn.
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MINEM, a travs de la DGAAE, y los Gobiernos Regionales, a travs de sus DREMs, se prevn dos mecanismos de participacin: Los Talleres Informativos: Son realizados por el Estado y el responsable del proyecto, y debern desarrollarse antes, durante y despus de la elaboracin de los EA, en las zonas de influencia, se prev que en el proceso de elaboracin del EA se recojan los aportes e interrogantes de la ciudadana. El nmero de talleres ser definido de acuerdo a la envergadura del proyecto energtico. Las Audiencias Pblicas: Su ejecucin recae sobre el responsable del proyecto, de la DGAAE y de la DREM respectiva. La mayor parte de este reglamento se encarga de regular el desarrollo de la audiencia pblica, que consiste en la exposicin del EIA por el representante de la empresa o el profesional que se encarg de elaborarlo y la atencin a las preguntas de los asistentes. Estas preguntas y sus respectivas respuestas, as como las posteriores observaciones, propuestas y sugerencias de la poblacin, sern consideradas, de ser el caso, en la evaluacin correspondiente, es decir, queda a instancia de la administracin y del criterio de la empresa su inclusin en el EIA. Posteriormente, el EIA y su resumen ejecutivo, as como la absolucin de las observaciones se pondrn a disposicin de la DGAAE, de la DREM y de la municipalidad provincial y distrital del lugar, para que a su vez, los ciudadanos puedan solicitarlos. Por otra parte, el reglamento prev la participacin ciudadana para otros EAs (por ejemplo, para EIA de grifos con capacidad menor a 45000gl.), en los que no son necesarias las audiencias pblicas, sino solo ponerlas a disposicin de la poblacin; para estos casos, la inclusin de las observaciones en los EAs tambin ser posible solo si la entidad encargada lo considera conveniente. En consecuencia, el proceso de participacin para actividades energticas, previsto en este reglamento se limita a sesiones informativas y de dilogo limitado que tiene que ver con la absolucin de preguntas; asimismo, las observaciones no son formuladas de manera directa, se presentan con posterioridad a la audiencia y tanto las inquietudes de los ciudadanos como sus propuestas sern evaluadas y merituadas por la DGAAE. No se especifica la existencia de ningn tipo de acuerdos ni de obligacin real de parte del Estado y de la empresa de tomar sus observaciones.

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b. Reglamento de participacin ciudadana para la realizacin de actividades de hidrocarburos (DS N 012-2008-EM), complementado con la RM N 571-2008MEM-DM, que establece los lineamientos para la participacin ciudadana en las actividades de Hidrocarburos: El ttulo indicado para este reglamento y sus lineamientos
no sugiere a primera vista el involucramiento directo de los pueblos indgenas ni al derecho a la consulta previa; sin embargo, en las consideraciones de la norma, se hace mencin al Convenio 169 y a la obligacin del Estado de establecer procedimientos de consulta a los pueblos interesados cuando se pretendan desarrollar actividades de prospeccin o explotacin de hidrocarburos existentes en sus tierras, el cual deber involucrar a la poblacin desde la suscripcin de los contratos de concesin. En tal sentido, entre los objetivos propuestos por esta norma se encuentran el fortalecimiento del derecho de acceso a la informacin, a la participacin en la gestin ambiental y social y de los derechos de los pueblos indgenas; as como la promocin de las relaciones armoniosas entre las poblaciones, el Estado y las empresas. Se define a la consulta como un tipo de participacin ciudadana, cuyo objetivo es determinar la posible afectacin de los intereses de las poblaciones que habitan el rea de influencia directa del proyecto de hidrocarburos, para ello se disear un proceso de informacin y recoleccin de medidas que permitan evitar o mitigar posibles impactos negativos ambientales y sociales, as como identificar y recoger sugerencias y aportes para potenciar los impactos positivos del proyecto. Para el procedimiento de consulta a los pueblos indgenas se establece que debe hacerse de buena fe y de la forma apropiada a las circunstancias para llegar a un mejor entendimiento sobre los alcances del proyecto y sus beneficios. En el Cuadro N 5 podemos verificar que el reglamento deber ser aplicado en tres etapas: a) durante la suscripcin de los contratos de exploracin y/o explotacin de hidrocarburos; b) durante la elaboracin y evaluacin de los EA; y, c) con posterioridad a la aprobacin del EA. Los responsables de su realizacin varan de acuerdo a cada uno de estos momentos. La primera etapa, est dirigida por PERUPETRO S.A.; la segunda, por la DGAAE; y la etapa final, es decir, la aplicacin del Plan de Participacin Ciudadana la responsabilidad recae sobre el titular del proyecto en coordinacin con la poblacin involucrada. Los mecanismos obligatorios previstos tambin son diferentes, pero la mayora tienen como principal caracterstica la proporcin y acceso a la informacin, tales como los talleres y audiencias pblicas, especialmente para la segunda etapa, se complementan con otros que son opcionales, como el buzn de opiniones y observaciones.

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En todo caso, la forma como se proporciona la informacin requiere ser atendida, por ejemplo, en los Lineamientos se hace referencia a la entrega de ejemplares del EA y de su Resumen Ejecutivo impreso y digitalizado a las Comunidades nativas y/o campesinas ubicadas en el rea de influencia directa, cuidando que el lenguaje sea claro y sencillo y adems, de ser necesario, que se contemple el idioma o dialecto de mayor relevancia de esa zona (artculos 41.d y 42); pero Se podr utilizar la versin digital en lugares donde no hay electricidad o donde las personas no saben leer ni escribir? Quin seala la necesidad de traducir esos documentos al idioma o dialecto de la zona?. Finalmente, en el Reglamento no existe una disposicin que implique el deber tanto del Estado como de la empresa de incluir las observaciones y opiniones de los ciudadanos en los procesos indicados; solo se hace mencin a la remisin de stas por PERUPETRO S.A. a la DGAAE para que las evale y establezca su inclusin o no en el estudio ambiental presentado por las contratistas (artculo 31 de la RM N 571-2008-MEM-DM).

c. El Reglamento de participacin ciudadana del Subsector Minero (DS N 0282008-EM), complementado por la RM N 304-2008-MEM/DM: al igual que el
reglamento de participacin ciudadana para actividades hidrocarburferas, no est dirigida de manera exclusiva a la poblacin indgena, sino a toda la poblacin que habita en el rea de influencia de la actividad minera. Es innegable que el derecho a la consulta es un tema tangencial para la reciente normativa relacionada a la participacin ciudadana en las actividades extractivas, motivo por el cual, este reglamento advierte que el ejercicio e implementacin del derecho a la consulta se realizar a travs del proceso de participacin ciudadana, y de conformidad al Convenio 169, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, en las siguientes etapas: i) Con posterioridad al otorgamiento de la concesin minera; ii) En los proyectos de exploracin minera; iii) En los proyectos de explotacin y beneficio; iv) En la ejecucin del proyecto minero; v) En la etapa de cierre de minas. Conforme a este reglamento, los mecanismos de participacin ciudadana deben tener especial cuidado en el uso del idioma predominante de la zona de influencia y deben procurar conocer si los intereses y costumbres de las comunidades y pueblos indgenas que habitan estas reas estn o no consideradas, para ello precisa la necesidad de establecer acuerdos con sus representantes, a fin de fijar condiciones ptimas para la explotacin, los beneficios y las medidas compensatorias que genere el proyecto. Para la obtencin de estos acuerdos la norma establece un conjunto de mecanismos de carcter mayormente

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informativo como: permitir el acceso de la poblacin a los resmenes ejecutivos de los EA, publicitar en medios escritos y/o radiales la oportunidad para participar, distribuir materiales informativos, realizar visitas guiadas al rea o a instalaciones del proyecto, realizar talleres informativos o audiencias pblicas. Asimismo, se menciona la posibilidad de presentar aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente, aunque la norma no menciona si sta las tomar en cuenta. Por ltimo, se deja a criterio del titular del proyecto minero proponer otros mecanismos que considere conveniente incluir dentro del Plan de Participacin Ciudadana para el procedimiento de evaluacin del estudio ambiental. Con relacin a la eficacia del proceso de participacin y a lo que se est entendiendo por consulta previa en el Per, debemos precisar que la palabra acuerdo, implica un proceso de dilogo y negociacin entre el Estado, la empresa y la comunidad inclusive desde antes de la disposicin de sus territorios, no obstante, se desprende de esta norma que la participacin se inicia con posterioridad al otorgamiento de la concesin minera, es decir, despus de la disposicin que haga el Ejecutivo de los territorios indgenas, entonces, de qu tipo de acuerdo se est hablando, cuando las condiciones del contrato de concesin ya se fijaron entre el Estado y la empresa?. Del mismo modo, la norma establece que el proceso de consulta no otorga a la poblacin un derecho de veto a las actividades mineras ni a las decisiones de la autoridad; con esto queda claro que a pesar de las observaciones de la poblacin tal vez contrarias a las condiciones de la concesin minera la ltima palabra ser de la autoridad competente, quien en todo caso optar por declarar de inters pblico la explotacin minera en determinada zona, en detrimento de la opinin de la poblacin que habita la zona. Por su parte, la RM N 304-2008-MEM/DM establece que los aportes, comentarios u observaciones que se deriven de la participacin ciudadana en las diversas etapas previstas en el reglamento debern ser tomados en cuenta, solo mientras la autoridad competente lo estime conveniente. Los requisitos previstos para su presentacin varan de acuerdo al tipo de actividad minera a realizarse; los lineamientos la clasifican en Categoras I y II, pero no dan una definicin sobre estas categoras, para entenderlas se tiene que recurrir a las guas sobre la explotacin minera elaboradas por el MINEM, que no tienen un lenguaje sencillo y comprensible para la mayor parte de los ciudadanos, lo cual dificultara el ejercicio de sus derechos 48 .
48 Como ejemplo, transcribiremos lo sealado en la Gua del MINEM sobre los proyectos de explotacin minera Categora I, el cual comprende los siguientes aspectos: Un mximo de 20 plataformas de perforacin; Un rea efectivamente disturbada menor a 10 hectreas considerando en conjunto dichas plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y accesos; La construccin de tneles de hasta 50 metros de longitud, en conjunto.

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Se debe sealar que en su ltimo informe dirigido al Per en febrero de 2010, la CEACR ha advertido que el DS N 012-2008-EM prev de manera limitada la finalidad de la consulta, con relacin a lo establecido en el Convenio 169, porque la restringe a lograr el entendimiento de la poblacin de los alcances y beneficios del proyecto; aclara que aunque el Convenio 169 no se refiera expresamente a la obtencin de un acuerdo; la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta son tales que permiten la plena expresin de las opiniones de los pueblos interesados para que puedan influir en los resultados y conformar consensos. En tal sentido, puntualiza que las meras reuniones de informacin o socializacin no cumplen con los requisitos del Convenio 49 ; esta observacin tambin la aplica al Decreto Supremo N 020-2008-EM, sealando adems que sta norma prev tardamente la participacin de la poblacin, a partir del otorgamiento de la concesin minera. La CEACR inst al gobierno a adoptar medidas necesarias para implementar la legislacin y los mecanismos pertinentes que permitan el ejercicio pleno de los derechos previstos en los artculos 2, 6, 7 y 15 del Convenio 169 en un clima de respeto y confianza. Finalmente, solicit suspender las actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio, mientras el Estado peruano no cumpla con esta recomendacin.

d. Reglamento sobre transparencia, acceso a la informacin pblica ambiental y participacin y consulta ciudadana en asuntos ambientales (DS N 002-2009MINAM): Esta norma tampoco se dirige exclusivamente a la poblacin indgena, tiene por
finalidad regular los mecanismos y procesos de participacin y consulta en los temas de contenido ambiental para la ciudadana en general. No define la consulta ni los mecanismos que establece para llevarla a cabo, tales como las audiencias pblicas, talleres participativos, encuestas de opinin, buzones de sugerencias, comisiones ambientales regionales y locales, grupos tcnicos y comits de gestin. Al ser aplicable solo al sector ambiental, los responsables de su supervisin son las autoridades ambientales, con participacin de los gobiernos locales y regionales de la zona. Por ltimo, es conveniente sealar que los aportes y sugerencias que resulten del proceso de consulta solo tendrn carcter informativo, y no sern vinculantes.

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CEACR (2010) Informacin de la CEACR sobre el Convenio 169. Observacin, CEARC/80 Reunin

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Cuadro N 5

Marco normativo relacionada al derecho a la consulta y a la participacin ciudadana en asuntos ambientales el Per
Norma/fecha de publicacin RM N 5352004MEM/DM 30/dic/2004 Reglamenta la PC para las Actividades Energticas dentro de los Procedimiento s Administrativo s de Evaluacin de los EAs DS N 0122008-EM 18/feb/2008 Reglamenta la PC para la realizacin de actividades de Hidrocarburos. Complementad a con la RM N 571-2008MEM-DM 5/dic/2008 que aprueba los Lineamientos para la PC en las actividades de Hidrocarburos Definicin de la consulta No se define la consulta. Solo la participacin como la intervencin activa de las personas en los procedimientos de aprobacin de los EAs. (Art. 16) Mecanismos para efectuar la consulta Talleres informativos antes, durante y despus de la presentacin de los EIA. Audiencias Pblicas una vez presentado el EIA (Art. 4 y siguientes) Autoridad competente El MINEM, a travs de la DGAAE y los Gobiernos Regionales de sus DREMs (Art. 3) Acatamiento de las observaciones La transcripcin de las preguntas y respuestas formuladas en la Audiencia Pblica, y las observaciones, propuestas y sugerencias realizadas dentro de los 15 das posteriores, sern evaluadas por la DGGAE o la DREM, para considerarlas en el informe final (Arts. 7.9 y 7.13) Las sugerencias y observaciones de la poblacin, de las autoridades regionales, Locales, Comunales y entidades representativas, referidas a aspectos sociales, culturales y ambientales, se remitirn por PERUPETRO S.A. a la DGAAE, para que se las incorporen en el Registro Interno de PC, las que luego sern merituadas durante la evaluacin de los EAs que presente el titular de Actividades de Hidrocarburos.(Art. 31 de la RM N 5712008-MEM-DM)

Define a la consulta como una forma de PC que tiene por objeto determinar los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos (Art. II). Reconoce la consulta, llevada a cabo por los pueblos indgenas, la que deber ejercerse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con el fin de llegar a mejor entendimiento sobre los alcances del proyecto y sus beneficios (Art. III).

Difusin del proyecto (Art. 4), realizacin de eventos presenciales (Art 8); audiencias pblicas y talleres informativos, buzn de observaciones y opiniones; oficina de informacin y participacin ciudadana; visitas guiadas; equipo de promotores y difusin a travs de los medios de comunicacin (Arts. 10, 11 y 12) El Plan de PC y/o una Oficina de Informacin y PC de acuerdo con las caractersticas de la zona. (Art. 17)

En la etapa de concesiones, es PERUPETRO S.A. (Art. 4). En la fase de elaboracin de los EAs, y la aprobacin del Plan de PC la competente es la DGAAE. (Arts. 9 y 15). En la etapa posterior a la aprobacin de los EAs, la elaboracin del Plan de PC ser a cargo del titular del proyecto que lo elaborar de forma coordinada con la poblacin del rea de Influencia Directa e Indirecta del Proyecto de Hidrocarburos (Art. 13)

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DS N 0282008-EM 26/may/2008. Reglamenta la de PC en el Subsector Minero. Esta norma derog el DS N 03898-EM (25/nov/1998) RM N 3042008MEM/DM (24/jun/2008) Aprueba las normas que regulan el proceso de participacin ciudadana en el Subsector Minero
DS N 0022009-MINAM Aprueba el Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica Ambiental y Participacin y Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales

El derecho a la consulta se ejerce a travs del proceso de PC; bajo la buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, a fin de conocer antes del inicio de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas que habitan en el rea de influencia proyectada son resguardados y en qu medida. Se advierte que la consulta no otorga derecho de veto a las actividades mineras o a las decisiones de la autoridad. (Art. 4)
No se da una definicin de consulta, lo nico concepto cercano es la convocatoria de la entidad a la poblacin de la zona de influencia para el examen y/o revisin de propuestas normativas, proyectos, obras u otras decisiones con contenido ambiental que pudieran afectarla, con el objeto de recibir sus aportes y sugerencias (Art. 30.1).

Encuestas, entrevistas a grupos focales; visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto; difusin de informacin a travs de equipo de facilitadores; talleres participativos; audiencias pblicas; presentacin de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente; establecimiento de oficina de informacin permanente; vigilancia ambiental; uso de medios tradicionales; mesas de dilogo y otros que determine la autoridad nacional competente (Art. 6)
Audiencias pblicas, talleres participativos, encuestas de Opinin, buzones de sugerencias, comisiones ambientales regionales y locales, grupos tcnicos y comits de gestin. Los mecanismos aplicarn en espaol y en el idioma o lengua predominante en la zona de influencia del respectivo proyecto o de realizacin de la audiencia o taller (Art. 29).

La autoridad competente para orientar, dirigir y llevar a cabo procesos de PC relacionados a las actividades mineras de la mediana y gran minera es la DGAAM.; as como el Gobierno Regional, a travs de su correspondiente instancia que se encargar de los procesos de PC del mbito de su competencia (Art. 2).

En el Decreto Supremo no existe referencia alguna sobre este punto. Pero en la Resolucin Ministerial que la complementa, s. Seala que sern tomadas en cuenta en cada etapa sealada para la participacin, solo a mrito de la opinin de la autoridad competente (Arts. 7, 10, 12, 15, 19, 22)

La autoridad ambiental del sector y, cuando sea pertinente, contar con la participacin de los gobiernos regionales y locales respectivos (Art. 30.2) La entidad o en caso de proyectos de inversin, el administrado, sujeto a la aprobacin de la entidad, elaborar su plan de consulta pblica. (Art. 30.3.e)

Los aportes y sugerencias tendrn propsito informativo convocante y carcter no vinculante (Art. 30.1).

Fuente: Elaboracin propia con datos del Sistema Peruano de Informacin Jurdica.

5.4.

Normativa complementaria sobre el derecho a la consulta previa El Cuadro N 6 se elabor tomando en cuenta la legislacin sobre pueblos

indgenas, participacin ciudadana y otras de carcter general vigentes, la finalidad era determinar si en estas existe alguna disposicin relacionada al derecho a la consulta. Se verific que la mayor parte no la menciona, especialmente la normativa antigua; no obstante, en los ltimos aos se ha desarrollado una normativa que s lo hace de modo muy general, as como a los derechos a la participacin y al consentimiento previo, libre e 42

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informado. A continuacin se presentar esta normativa, con un breve comentario, a fin de tener mayores elementos de anlisis sobre cmo se est regulando la consulta en el Per. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva (DL 20653 09/05/78) no hace mencin sobre el derecho a la consulta, pese a que el fin de esta ley es regular el desarrollo de la selva y de sus comunidades mediante proyectos de asentamiento rural. Este vaco puede entenderse si se considera que la fecha de su promulgacin es anterior a la vigencia del Convenio 169, lamentablemente tampoco cuenta con una modificacin posterior acorde con los avances del derecho internacional. La ley de participacin y control ciudadano (Ley 26300) no regula el derecho a la consulta a los pueblos indgenas, pese a que en el Per es visto como una especie del derecho de participacin ciudadana. Podra incluirse dentro de los alcances del artculo 2.d, cuando se hace referencia a otros mecanismos vigentes de participacin; no obstante, al revisar ntegramente la norma, se advierte que sta remite la regulacin de estos otros mecanismos a las leyes generales de los gobiernos regionales y locales. Esta ley slo desarrolla los procedimientos de iniciativa legal, reforma constitucional o de rendicin de cuentas. La Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y la Ley de reas Naturales Protegidas prevn la participacin de los ciudadanos, especialmente de la poblacin local, en lo referente a las polticas relacionadas con la conservacin y uso sostenible de los recursos naturales; y en la gestin y desarrollo de las reas protegidas, respectivamente. La Ley sobre la Conservacin y el Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biolgica (Ley 26839) y la que establece el Rgimen de Proteccin de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indgenas vinculados a los Recursos Biolgicos (Ley 27811) no se refieren directamente al derecho a la consulta ni al de participacin, pero s al consentimiento previo e informado como mecanismo por el cual los pueblos indgenas decidirn compartir sus conocimientos. La Ley 27811 prev que el proceso para conseguir tal consentimiento es la negociacin entre la parte interesada en obtener el conocimiento y la representacin indgena; sin intervencin estatal. La Ley del INDEPA (Ley 28595) establece entre sus funciones la concertacin y coordinacin de la consulta a los pueblos indgenas, por tal motivo atribuye a su

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Consejo Directivo la organizacin de consultas nacionales dirigidas a este sector de la poblacin, de conformidad con los tratados internacionales. Sobre los mecanismos de participacin en cuestiones medioambientales, la Ley General de Ambiente (Ley 28611, artculo 72) establece el procedimiento de consulta, que en caso de aplicarse a la poblacin indgena se orientar preferentemente a conseguir acuerdos con los representantes de stas, a fin de resguardar sus derechos y de establecer beneficios y medidas compensatorias. La Ley de Comunidades Campesinas (Ley 24656) ni la Ley para la Proteccin de los Pueblos Indgenas u Originarios en Situacin de Aislamiento y en Situacin de Contacto Inicial (Ley 28736) y su Reglamento (DS N 008-2007-MIMDES) hacen referencia al derecho a la consulta. La Ley de inversin privada para el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley 26505 (1995), ha tenido controversiales modificaciones. En primer lugar, estableci como requisito para la obtencin de los derechos de explotacin minera, el acuerdo previo con el propietario de las tierras (artculo 7). Su modificacin instaur como alternativa, un procedimiento de servidumbre otorgado mediante resolucin suprema, que incluyese la indemnizacin, segn la valorizacin ms la compensacin por el eventual perjuicio ocasionado. Este cambio facilit el desarrollo de la explotacin minera, porque en un marco legal y administrativo de promocin a las inversiones, la obtencin de la servidumbre est asegurada. Esto disminuye la capacidad de negociacin del propietario, debido a que las condiciones para lograr un acuerdo justo estn subordinadas a la compensacin econmica que otorgue el Estado en la resolucin suprema. Cuadro N 6 Normativa complementaria que prev la consulta, participacin y consentimiento de los pueblos indgenas
Norma Legal Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos (Ley N 26300) Ley N 26505 referido a la utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos Artculo pertinente Artculo 2.e.- Son derechos de participacin ciudadanos los siguientes: () e) Otros mecanismos de participacin establecidos en la legislacin vigente. Artculo 7.- La utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminacin del procedimiento de servidumbre que se precisar en el Reglamento de la presente Ley.

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Ley Orgnica de Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (Ley N 26821) Ley de reas Naturales Protegidas (Ley N 26834) Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica (Ley N 26839) Ley del rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas vinculados a los recursos biolgicos (Ley N 27811) Ley del INDEPA (Ley N 28595)

Artculo 5.- Los ciudadanos tienen derecho a ser informados y a participar en la definicin y adopcin de polticas relacionadas con la conservacin y uso sostenible de los recursos naturales () El Instituto Nacional de Recursos Naturales tiene entre sus funciones: Artculo 8.- I. Promover la participacin de la sociedad civil, y en especial de las poblaciones locales, en la gestin y desarrollo de las reas protegidas. Artculo 23.- () se reconoce la necesidad de proteger estos conocimientos y establecer mecanismos para promover su utilizacin con el consentimiento informado de dichas comunidades, garantizando la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin. Artculo 2.c.- Consentimiento informado previo.- Autorizacin otorgada, dentro del marco del presente rgimen de proteccin, por la organizacin representativa de los pueblos indgenas poseedores de un conocimiento colectivo, de conformidad con las normas por ellos reconocidas, para la realizacin de determinada actividad que implique acceder y utilizar dicho conocimiento colectivo () Artculo 8.i.- Son atribuciones del Consejo Directivo del INDEPA: Organizar las consultas nacionales a los Pueblos Indgenas y Afroperuano que los involucran conforme los tratados internacionales. 72.2 En caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de poblaciones indgenas, comunidades campesinas y nativas, los procedimientos de consulta se orientan preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de stas ().

Ley General de Ambiente, (Ley N 28611)

Fuente: Elaboracin propia con datos del Sistema Peruano de Informacin Jurdica.

5.5.

Proyectos de ley sobre el derecho a la consulta previa En el perodo parlamentario 2001-2006 se presentaron dos propuestas legislativas

sobre el derecho a la consulta previa: 1) PL 7808/2003-CR (12/agosto/2003) y 2) PL 12512/2004- CR (3/setiembre/2004); ambas propuestas fueron acumuladas con otras en el Dictamen favorable de la Ley General de Pueblos Originarios o Indgenas, Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas que fue debatido y aprobado dentro de la CPAAAEA; pero luego fue observado por algunos congresistas en el Pleno, quienes opinaron que muchos de los artculos aprobados en el dictamen eran inconstitucionales y que por lo tanto deba derivarse a la Comisin de Constitucin y Reglamento para que emitiese su opinin 50 ; las objeciones se centraron principalmente en el derecho a la propiedad y

50 El Acta de Sesin del Pleno del 12 de julio de 2006 seala que: Previo debate, se acord que regrese a la Comisin de Pueblos Andinoamaznicos Afroperuanos, Ambiente y Ecologa, y pase a la Comisin de Constitucin y Reglamento el Proyecto de Ley General de Pueblos Originarios o Indgenas, Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas. Esta cuestin previa, planteada por los congresistas Mara Elena Moyano y Jorge del Castillo fue aprobada por 40 votos a favor, 21 en contra y 5 abstenciones.

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reconocimiento de las tierras comunales, en la consulta para el aprovechamiento y explotacin de los recursos naturales y en el ejercicio de la justicia comunal. Queda claro que los congresistas no estuvieron interesados en debatir estas iniciativas, su espera a hacerlo al ltimo da de la legislatura lo demuestra. En aquella oportunidad, un congresista expres su opinin de la siguiente manera:
Romnticamente, eso est muy bien, pero en la prctica esta norma significa un retroceso sustancial. Por ejemplo, no les permite a las comunidades disponer de sus propiedades, no prev como parte de sus ingresos el producto de lo que quieran vender, y hasta da derecho de preferencia y capacidad de retracto a un colindante. () Yo deseara que los seores congresistas lean este proyecto, que tiene 78 artculos y no s cuntas disposiciones transitorias y finales. Es entonces muy difcil que a las 10 y pico de la noche, virtualmente el ltimo da de legislatura, aprobemos un proyecto de este tipo. 51

Iniciado el nuevo perodo parlamentario, los proyectos de ley mencionados fueron actualizados por Acuerdo del Consejo Directivo y derivados a las comisiones competentes 52 , convirtindose en los proyectos de ley 413/2006-CR53 , 427/2006-CR 54 . Posteriormente, la congresista Hilaria Supa presentara el PL 2016/2007-CR 55 . De estos tres proyectos, el PL 427/2006-CR es el nico que se refiere a una aplicacin general del derecho a la consulta y no solo sobre asuntos relacionados a permisos de exploracin o explotacin de los recursos naturales que se encuentran en zonas reservadas a favor del Estado o que estn tituladas y habitadas de manera regular por la poblacin indgena. Estos tres proyectos fueron acumulados y trabajados en un dictamen favorable sustitutorio para una ley de consulta previa de los pueblos indgenas 56 , que fue aprobado por la CPAAAAE en noviembre de 2008. Al respecto, la Congresista Hilaria Supa nos seal que el carcter vinculante del proceso de consulta y de sus resultados fue el punto ms controvertido en el debate de aprobacin del texto final del dictamen:
Se ha elaborado un proyecto de ley antes que pase lo de Bagua, yo he presentado un proyecto de ley, y este proyecto de ley tena que ser vinculante, pero hubo discrepancias dentro de la comisin de pueblos indgenas amaznicos, quienes no quisieron aprobar esto, no quisieron aprobar el partido aprista que es del Ejecutivo y tambin el fujimorismo. Ellos quitaron el artculo que es vinculante, pero tiene que ser vinculante, sino de qu servira esta ley, sera por gusto, pero no se hizo caso y as se aprob, por eso la Defensora del Pueblo dijo no sirve, por eso es que mand sus observaciones. 57 Intervencin del congresista Jorge del Castillo Glvez. Diario de los Debates del Congreso de la Repblica. Segunda Legislatura Ordinaria 2005. 20 Sesin. 12 de julio de 2006. Disponible en: www.congreso.gob.pe 52 Se trata del Acuerdo de Consejo Directivo N 0032-2006-2007/CONSEJO-CR del 16 de agosto de 2006. 53 Proyecto de ley que prev la consulta previa con las comunidades indgenas para la explotacin de recursos naturales 54 Proyecto de ley que regula el derecho de consulta a que refiere el inciso a) del artculo 6 del numeral 2 del artculo 15 del convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes 55 Proyecto de ley de consulta y participacin de los pueblos indgenas en materia ambiental 56 Ntese que a diferencia del anterior perodo parlamentario, esta vez la consulta previa es tratada de forma separada y no como parte de una ley general de comunidades campesinas y nativas y de pueblos originarios. 57 Entrevista a la Congresista y Coordinadora del Grupo Parlamentario Indgena del Congreso de la Repblica. Entrevista realizada en enero de 2010.
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En mayo del 2009, la Defensora del Pueblo la DP present el Informe N 0112009-DP/AMASPPI-PPI en el que se sealan algunas observaciones sobre el dictamen aprobado en el seno de la CPAAAAEA, que nos parece pertinente comentar: El dictamen solo se refiere al derecho a la consulta con relacin a la realizacin de actividades econmicas vinculadas a recursos naturales: El Convenio 169 y la Declaracin no distinguen sobre la materia a consultar, solo establece de manera genrica que la realizacin de la consulta deber hacerse sobre cualquier ley o acto administrativo que afecte de forma directa a los pueblos indgenas. Es responsabilidad del INDEPA contar con un padrn electoral que identifique a las personas que sern consultadas: Es cierto, el proceso de consulta no es uno de carcter electoral. Sobre este punto, somos de la opinin que s debe existir una entidad responsable que tenga una base de datos sobre los pueblos indgenas, ms aun con las dificultades que existen en el Per para la identificacin de lo indgena; en todo caso, el INEI y el RENIEC podran ser organismos colaboradores en la elaboracin de mecanismos que permitan esta identificacin y cuantificacin. No se han sealado etapas procedimentales: Significa que el legislador asume que la consulta no es un proceso, que se ejerce solamente a travs de un acto electoral. No detalla que la responsabilidad de realizar procesos de consulta le corresponde a las diversas instituciones de la administracin pblica: La consulta es aplicable a todas las decisiones de la administracin pblica considerada en todos sus niveles y a medida que afecten a los pueblos indgenas. Se omite considerar que la consulta debe ser previa: Por el contrario, el artculo 8 del dictamen establece la consulta con posterioridad, en el caso que la poblacin indgena quiera pronunciarse sobre la continuidad de la actividad que se est realizando; nosotros consideramos que la consulta siempre debe ser previa para cualquier asunto que se trate, la consulta posterior solo fomentara desencuentros y conflictos. Solo enumera algunos principios del derecho a la consulta pero no se desarrolla su contenido: No seala expresamente las caractersticas o elementos esenciales del derecho a la consulta: No precisa cmo se determinarn las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas que participarn en los procesos de consulta: En todo caso, no solo bastara saber cmo se determinarn, sino cules son las organizaciones e instituciones verdaderamente representativas de los pueblos indgenas, quin sostiene su representatividad y por qu son representativos. 47

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No se ha considerado la posibilidad que, finalizado un proceso de consulta, no se llegue a un acuerdo con los representantes de los pueblos indgenas: Sera recomendable que la ley se refiriera a este asunto puesto que se relaciona con la posibilidad de la aparicin o el rebrote de conflictividad. Ahora bien, una de las observaciones ms importantes de la DP sobre este

dictamen seala que el proceso de anlisis para la aprobacin de los proyectos de ley por la Comisin y por el Congreso, prcticamente no tom en cuenta la participacin de los pueblos indgenas, pese a que se trataba de la realizacin de una ley de consulta previa dirigida a ellos. En efecto, el dictamen solo cuenta con la opinin de dos organizaciones indgenas, la AIDESEP y la CONACAMI; se pidi opinin a la CONAP pero sta no la alcanz. As que el dictamen se aprob slo con la opinin de estas dos representaciones, sin tomar en consideracin a las otras organizaciones indgenas de la sierra y de la selva. Es indiscutible que la AIDESEP se constituye en una organizacin ampliamente representativa, pero no lo es de la totalidad a la poblacin indgena 58 . El dictamen finalmente, fue devuelto del Pleno a la CPAAAAE y la Comisin de Constitucin y Reglamento; y se encontraba en estudio hasta los sucesos de Bagua. 5.6. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la consulta previa El TC peruano se pronunci sobre el derecho a la consulta en el expediente N 03343-2007-PA/TC 59 . En este caso el TC fall a favor del demandante, prohibiendo a las empresas que realicen la ltima fase de la etapa de exploracin y de explotacin hasta que cuenten con un Plan Maestro compatible entre la actividad extractiva y los objetivos del rea de conservacin regional Cordillera Escalera; sus fundamentos descansan en normas de proteccin ambiental y de derechos humanos de los pueblos indgenas. Cabe destacar que el TC consider oportuno referirse a los derechos de los pueblos indgenas pese a que
El dictamen contaba con opiniones favorables de las siguientes entidades: Ministerio de Energa y Minas, Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, Ministerio de Agricultura, Consejo Nacional de Ambiente, Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de la Produccin, Defensora del Pueblo; y de algunas asociaciones civiles que trabajan los temas ambientales: Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR) y la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. La Sociedad Nacional de Industrias y de la Confederacin Nacional de Instituciones Empresariales Privadas manifestaron su disconformidad con esta ley. 59 Proceso de amparo iniciado por el ciudadano Jaime Hans Bustamante Johnson, quien demand a las empresas Occidental Petrolera del Per; LLC, Sucursal del Per, Repsol Exploracin Per, sucursal del Per y Petrobras energa Per S.A., por atentar contra su derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. El demandante solicit se repongan las cosas al momento en que se inici la amenaza de violacin de sus derechos y se suspenda la exploracin y eventual explotacin de hidrocarburos en el rea conocida como Cordillera Escalera, declarada rea protegida mediante DS N 045-2005-AG, por ser fuente captadora y almacenadora de agua, naciendo de ella tres cuencas hidrogrficas que proveen a la poblacin aledaa.
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el demandante no los invoc en su demanda, debido a que en el rea protegida habitan 64 comunidades nativas pertenecientes a los grupos tnicos Cocama Cocamilla y Chayahuita. En su fundamentacin, reconoce expresamente el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados en base al derecho a la identidad tnica, a las sentencias de la CIDH sobre los casos de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua y el pueblo Saramaka vs. Surinam y al Convenio 169 de la OIT, referidos a la consulta y a la obligacin de los estados de tomarlos en cuenta cuando se afecten sus tierras y su propio desarrollo. El TC afirma que la identidad tnica comprende el derecho de los pueblos indgenas:
a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles [y el] derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. 60

Estos argumentos estn reforzados por la invocacin del derecho a la libre autodeterminacin que junto a la concepcin que tienen los pueblos indgenas sobre sus tierras 61 sustentan del derecho a la consulta previa. Es as que la obtencin del consentimiento a travs de este procedimiento, otorgara legitimidad tanto al Estado como a los particulares para efectuar cualquier actividad de explotacin de los recursos naturales sobre territorios indgenas. Por un lado, el Estado cumplir sus obligaciones internacionales y promover el respeto de los derechos humanos y por otro, se vislumbrar ante la sociedad la responsabilidad social de la empresa 62 . Finalmente, el TC insta al Congreso a otorgar una ley general de consulta previa que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad () en todos los mbitos en donde intervengan los pueblos indgenas 63 , esta ltima aclaracin es importante porque el razonamiento jurdico del tribunal en la sentencia se ha orientado al reconocimiento del derecho a la consulta en base al derecho a la tierra y al derecho a la libre deterrminacin, comprensible porque el caso lo ameritaba, ya que implicaba diversos derechos, como el derecho al disfrute de los recursos naturales, al medio ambiente sano o al desarrollo, sin embargo, al aclarar que el derecho a la consulta se extiende a todos los mbitos de intervencin de los pueblos indgenas, est reconociendo que es un derecho que no solo debe agotarse en cuestiones territoriales, sino que debe abarcar una multiplicidad de temas (como la salud, educacin, lengua o identidad).

Fundamento jurdico N 30. Fundamento Jurdico N 33. 62 Fundamentos Jurdicos N 36 y 39. 63 Fundamento Jurdico N 40.
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5.7.

Casos que ilustran el ejercicio del derecho a la consulta en el Per Los casos que se desarrollarn a continuacin no son procesos de consulta previa

propiamente dichos, aunque la mayora de veces se les ha considerado como tales. En el caso de Tambogrande, existi un proceso de consulta con participacin indgena pero no de acuerdo a los parmetros sealados en el Convenio 169 de la OIT; sin embargo, fue un excelente ensayo para entender el ejercicio de este derecho. El segundo caso, muestra lo que comnmente se ha denominado consulta en el Per que es la conformacin de mesas de dilogo, se expone la experiencia de negociacin entre la compaa minera y las comunidades campesinas de Espinar ubicadas alrededor de la mina de Tintaya, es emblemtico porque fue la primera vez en que la empresa y la poblacin se pusieron de acuerdo para dar viabilidad a un proyecto de extraccin minera. 5.7.1. Caso Tambogrande A fin de contextualizar, Tambogrande es un distrito que se ubica en la costa norte del Per, concretamente en la provincia y departamento de Piura; la mayor parte de su poblacin son colonos que se dedican principalmente a la produccin de limn, mango y arroz en el valle de San Lorenzo; la otra parte est conformada por tres comunidades campesinas: Apstol Juan Bautista de Locuto, Jos Ignacio Tvara Pasapera y Seor de los Milagros Cruz de Cana que viven en el margen izquierdo del ro Piura y son la principal mano de obra en las tierras agrcolas de los colonos. Los antecedentes de este caso se remontan a la dcada de los 70, cuando se report por primera vez la existencia de minerales en la zona y se firma un acuerdo de exploracin y explotacin con la empresa francesa Bureau de Recherches Gologiques et Minires; pero es en 1999 que el Estado otorga la concesin de estos yacimientos a la empresa canadiense MMC, sustituyendo formalmente a la anterior. La MMC inici sus actividades en el margen izquierdo del ro Piura, es decir, en la zona donde habitan las comunidades campesinas. Una vez dentro de la zona, la empresa decidi pactar slo con la comunidad campesina Apstol Juan Bautista de Locuto, ignorando a las otras dos comunidades y a las organizaciones representativas de los colonos. Todo esto caus gran malestar en la poblacin, se sintieron traicionados y percibieron que las verdaderas intenciones de la empresa era desunirlos. No obstante, este acuerdo fue disuelto por la Asamblea General de la comunidad, alegando que slo fue suscrita por algunos directivos. Ante esto, la empresa continu con una nueva estrategia: brindar informacin positiva de la actividad minera,

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negando cualquier posibilidad de dao ambiental. En este contexto, en noviembre de 2002 la empresa inici la explotacin en medio del descontento de la poblacin, la descoordinacin de sta con la municipalidad de Tambogrande y la completa ausencia del gobierno central. De acuerdo a las normas vigentes en aquel entonces, el nico mbito de intervencin estatal estaba a cargo del MINEM y estara referido a los estudios de impacto ambiental. De hecho, despus de tres aos de iniciada la exploracin y con la permanente afirmacin de parte de la empresa y del gobierno sobre las bondades de la minera, an no se contaba con dicho estudio, inconcebible en una zona habitada y cuya actividad principal era la agricultura. En suma, no exista un documento que sustente la viabilidad del proyecto minero, salvo la lnea base que haba presentado la minera en julio del 2000, elaborada a travs de una consultora extranjera sin participacin de las comunidades y del resto de los habitantes. Posteriormente, en el 2002, ante la presin de las frecuentes movilizaciones de la poblacin y los requerimientos del MINEM, la MMC present su EIA pero tampoco se cont con la participacin de la poblacin a pesar que estaba vigente el reglamento de participacin ciudadana en los procedimientos de aprobacin de los estudios ambientales (RM 728-99-EM/VMM). Con seguridad este fue uno de los hechos ms indignantes para la poblacin porque se hizo durante el proceso de dilogo con la empresa en la que tambin participaban el MINEM y la DP; fue peor cuando el INRENA advirti que el estudio presentado careca de documentos necesarios para determinar a detalle las condiciones del proyecto y sus posibles impactos, falta que fue subsanada por la empresa mediante la presentacin de la informacin restante en ingls, contraviniendo la legislacin interna, porque al ser el EIA de inters pblico existe la obligacin de la empresa en presentar la informacin en el idioma oficial del Per (De Echave:2003). Por otra parte, desde la iniciativa propia de la sociedad civil se elaboraron otros estudios socioambientales como el de Morn -EIA de Tambogrande: Estudios tcnicos o publicidad?- y el del Centro de Investigacin de Geografa Aplicada de la Pontificia Universidad Catlica del Per; que observaron el proyecto de Manhattan. Debemos notar que el conflicto se desarroll entre 1999 y 2003, con tres gobiernos: Alberto Fujimori, Valentn Paniagua y Alejandro Toledo. Solo durante este ltimo hay un intento por acercarse a la poblacin mediante la conformacin de mesas de dilogo; medida que no tuvo mucho xito no solo porque aun no exista una metodologa clara para realizarlo, sino porque (y lo ms importante) los ciudadanos haban perdido la confianza en

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las entidades estatales, especialmente del MINEM porque perciban que se preocupaban ms por velar los intereses de la empresa (Paredes:2008:282) En este estudio no se tiene la intencin de atender a la evolucin de los repertorios de accin colectiva en Tambogrande ni al rol que jugaron cada uno de sus agentes, sino al proceso de consulta que se efectu en ese lugar. Con seguridad el agente ms importante fue el Frente de Defensa de Tambogrande, que desde 1999 estaba buscando la realizacin de un proceso informativo y de participacin efectiva en los estudios de impacto ambiental y en general en la fijacin de las condiciones de explotacin minera en el lugar; y aunque al inicio su discurso de lucha estaba circunscrito a los espacios locales, lleg un momento en que se incluy a la poblacin nacional, en la llamada guerra del limn. Ante el fracaso del dilogo entre la comunidad, la empresa y el Estado; la Mesa Tcnica de Tambogrande 64 , la municipalidad distrital de Tambogrande y el Frente de Defensa plantearon al MINEM la realizacin de una consulta popular. El Ejecutivo no acept, propuso esperar hasta que se tengan los resultados de un nuevo estudio ambiental y se vean los frutos de la intervencin de la DP como agente mediador del conflicto. Sin embargo, la poblacin decidi seguir adelante con el proceso de consulta, sosteniendo que con ella se llegara a conocer su verdadera opinin respecto a las actividades de la MMC. En tal sentido, pese a la negativa de la autoridad ambiental en actividades mineras, en octubre de 2001 el Concejo Distrital de la Municipalidad de Tambogrande aprob crear un mecanismo de participacin ciudadana a travs de una consulta vecinal; que en un primer momento fue apoyado por la Oficina Nacional de Procesos Electorales, aunque luego sta se excus de participar. La dirigencia del movimiento decidi continuar con la consulta, que se llev a cabo el 2 de junio de 2002 bajo la supervisin de observadores llegados de Holanda, Alemania, Canad, representantes de la Asociacin de Voluntarios Italianos en el Per, el Grupo Latinoamericano de Iglesias, el Instituto para la Resolucin de Conflictos, entre otros. Los resultados fueron contundentes: de una poblacin electoral de 36,936 ciudadanos, acudieron a votar 21,290, de los cuales 19,996 (98,6%) votaron contra la presencia de la empresa Manhattan en el valle, y solo 283 la consintieron 65 . El resultado de la consulta no fue reconocido por el Estado, el MINEM sostuvo que no era vlida porque la poblacin no contaba con los informes suficientes para emitir su opinin (se refera especficamente al EIA que aun no estaba disponible) y que si se quera tener una opinin vlida el pueblo deba tener la informacin necesaria para emir un
64 Conformada por la Diacona, Propuesta Regional, la Comisin Episcopal de Accin Social (CEAS), CooperAccin, Asociacin Civil Labor, ECO y la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) y la Fundacin Ecunmica para el Desarrollo y la Paz (FEDEPAZ). 65 La Voz del Pueblo. En La Repblica (4 de junio de 2002). Disponible en: www.larepublica.pe

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juicio de valor. La posicin estatal impuls a que el Frente de Defensa de Tambogrande ideara otro tipo de estrategia que genere la identificacin del resto de peruanos con sus reclamos, dando inicio a una campaa donde se apelaba al futuro del limn. Al ser Tambogrande la zona donde se produce el mejor limn del Per, y como ste se constituye en el ingrediente esencial de comidas y bebidas de suma importancia para los peruanos, la identificacin no se hizo esperar; apoyados por ONGs y los medios de comunicacin, se consigui que la opinin pblica nacional se solidarizara con la causa local. Es muy probable que todos estos hechos hayan influido para que en diciembre del 2003 se descalifique a la MMC. En un comunicado de prensa Centromn Per seal que la empresa minera de capitales canadienses perdi definitivamente el derecho de ejercer la opcin de acuerdo a lo establecido en el contrato 66 , porque no cumpli con acreditar el patrimonio suficiente para sus operaciones. Aunque esta cancelacin no obedeci a la voluntad de la poblacin, s termin con el conflicto social que se haba generado en dicha zona. Algunas conclusiones sobre Tambogrande Aunque la consulta en Tambogrande no se realiz de acuerdo a los trminos de consulta previa abordados en la primera parte de este trabajo, s se constituy en un excelente ensayo para entenderlo. No califica como consulta previa porque los participantes no fueron exclusivamente miembros de las comunidades campesinas, sino tambin los colonos; debido a que la problemtica de Tambogrande implicaba a ambos sectores. Los esfuerzos de instaurar un dilogo entre el Estado, las empresas y la comunidad ocurrieron demasiado tarde, cuando las relaciones con los actores estatales y empresariales se encontraban desgastadas y desacreditadas. Por este motivo, tampoco puede tratarse de un proceso de consulta previa, no existi dilogo intercultural, comprensin ni crecimiento mutuo; el proceso que se efectu fue eminentemente electoral, una especie de referndum en el que la poblacin poda expresar su acuerdo o desacuerdo con la actividad minera. La voluntad popular expresada en los resultados de la consulta no fue considerada por la entidad estatal responsable de dar las concesiones, la cancelacin a la empresa se debi a causas financieras. A pesar de todo esto, es innegable la excepcionalidad del caso Tambogrande en el Per porque por primera vez:

Manhattan dice adis a Tambogrande. Empresa no califica financieramente para proyecto minero. Agricultores ganan guerra del limn. (12 de diciembre de 2003) Disponible en: www.larepublica.pe
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Se puso en evidencia la carencia institucional del organismo encargado de otorgar las concesiones mineras y de realizar los estudios de impacto ambiental. Permiti identificar las deficiencias de la legislacin peruana con relacin a la toma de decisiones sobre la viabilidad de los proyectos de exploracin y explotacin minera.

La poblacin manifest su opinin respecto a la actividad minera a travs de un acto de consulta.

5.7.2. Caso Tintaya Este caso tiene sus antecedentes en los inicios del siglo XX, cuando se permiti a la empresa estadounidense Andes Exploration of Maine la exploracin de la mina de cobre de Tintaya, que abarca las comunidades de Tintaya Marquiri, Alto Huancan, Huancan Bajo, Huano Huano y Alto Huarca 67 , todas situadas en la provincia de Espinar, departamento del Cusco. En la dcada del ochenta, el gobierno decidi crear la Empresa Minera Especial Tintaya S.A. y expropi 2,368 hectreas de tierras del entonces anexo Tintaya Marquiri, pagando un precio irrisorio a las 86 familias que se vieron afectadas (Aroca: 2008: 139). Ntese que la Constitucin vigente aquel entonces reconoca que las tierras de las comunidades campesinas y nativas eran inembargables, imprescriptibles e inalienables; y sin embargo, les despoj de su propiedad, justificndose en la utilidad pblica. En la dcada del noventa la empresa estatal fue vendida a la estadounidense Magna Cooper Company, que en 1996 fue absorbida por BHP de Australia, la cual compr a las referidas comunidades otra cantidad de tierras a bajo costo. Lo cierto es que la compra venta de estas tierras no se habra hecho en una negociacin equilibrada, las comunidades teman que el Estado otorgase sus territorios a la empresa a travs de la servidumbre y que, por lo tanto, les asigne un valor mucho menor al que podran obtener mediante una negociacin directa. Al iniciar el proceso, la relacin entre comunidad y empresa carg con el problema derivado de la expropiacin efectuada en dcadas pasadas porque los comuneros sostenan que se les haba obligado a disponer de sus tierras a precios que no compensaban su verdadero valor, a esto se suma un marco constitucional de desproteccin a las tierras comunales, una frrea implementacin de la poltica neoliberal, la situacin de marginacin

Todas estas comunidades campesinas, menos la de Alto Huarca, eran anexos de la Comunidad Campesina Antaycama.
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de estas comunidades y el temor al posible dao ambiental que podra provocar la actividad minera. En este marco, las cuatro comunidades decidieron crear la CORECAMI del Cusco, que posteriormente conformara la CONACAMI; y contando con la asesora de la ONG CooperAccin, present una solicitud al Ombudsman de Oxfam Australia (al ser la empresa australiana) para que intervenga frente a una posible afectacin de los derechos de estas comunidades. Luego de evaluar los informes alcanzados por los peticionarios, representantes de Oxfam Australia y Oxfam Amrica se constituyeron a las comunidades de Tintaya en diciembre de 2001 y recogiendo el pedido de la CORECAMI y la disposicin de la empresa BHP Billiton Tintaya, decidieron conformar una Mesa de Dilogo. Seala Aroca, entonces representante de Oxfam Amrica, que uno de sus primeros pedidos de la comunidad fue excluir a los representantes del gobierno en este proceso especialmente del MINEM y no usar el sistema normativo vigente. En este sentido, se fijaron objetivos generales, normas de conducta y principios bajo los cuales se deban regir los participantes, y se formaron cuatro comisiones de trabajo: Tierras, medio ambiente, derechos humanos y desarrollo sostenible; y una adicional que se encargara de coordinar y supervisarlas; todas las comisiones tendran representantes de la Comunidad, de la empresa, de CONACAMI, de CORECAMI, de Oxfam Amrica y Oxfam Australia. Despus de varios momentos en que peligr la negociacin y en los que pareca no haber un entendimiento claro entre las partes, en diciembre de 2004 se logr firmar un acuerdo que reuna los puntos consensuados dentro de las comisiones. En la Comisin de Tierras se acept la propuesta de la empresa que implicaba reponer o canjear estas tierras por las de otras comunidades con un incremento de 25 a 50% dependiendo del valor del predio que sera determinado por consenso en las asambleas comunales, este canje implicaba la reubicacin de la comunidad, para ello, la empresa se comprometi a brindar asistencia tcnica a los comuneros por un perodo de 2 a 3 aos. Sobre el tema medioambiental, la empresa se oblig a desarrollar, con la participacin de los comuneros, la conformacin de planes de evaluacin; este trabajo debera ser gradual, de acuerdo al plan de trabajo elaborado por la Comisin Ejecutiva de Tierras que estara conformada por CooperAccin, Oxfam Amrica, Oxfam Australia, CONACAMI, CORECAMI, la compaa minera y los presidentes de las comunidades (Aroca:2008:160-186). El acuerdo firmado por las partes establece que la comisin de medioambiente y de derechos humanos sern instancias permanentes que estarn a disposicin de los comuneros. Adems se dieron otros compromisos, en especial de parte de la empresa

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como: i) el recojo de los lineamientos y metodologas de la Comisin ambiental para implementar los planes o programas sobre monitoreo ambiental conjunto, la evaluacin de salud humana y salud animal y un sistema de vigilancia ambiental comunal en el rea de influencia de la actividad minero metalrgica; ii) La atencin con criterio humanitario de 36 casos de presuntas violaciones de derechos humanos de los comuneros detectados en el Informe elaborado por el Instituto de Defensa Legal por encargo de la Comisin; as como otros que se denuncien con posterioridad; iii) Sobre el tema de desarrollo sostenible, se reconoci a las comunidades el derecho a determinar de acuerdo a su visin y a sus planes el tipo de desarrollo, se cre un Fondo para el Desarrollo de las Comunidades con aportes de la empresa y de la cooperacin internacional canalizadas por la Fundacin Tintaya. Este Convenio pareca ser lo ms ptimo en ese momento, porque aseguraba a la compaa el desarrollo normal de sus actividades y el mantenimiento de la mesa de dilogo como mecanismo de seguimiento de los acuerdos y de expresin de futuras observaciones de las comunidades. Sin embargo, en mayo de 2006, la empresa Xstrata plc anunci la compra del proyecto Tintaya a la BHP Billiton 68 . Ante la preocupacin de la comunidad campesina, de sus asesores y de Oxfam Amrica, se solicit nuevamente la intervencin de la ombudsman de Oxfam Australia, quien consigui exponer 2004 por la BHP Billiton. Algunas conclusiones sobre Tintaya El caso expuesto se trata del primer proceso de dilogo exitoso entre las comunidades campesinas y la empresa minera, los criterios y principios aplicados se condicen con los de la consulta previa; porque se basaron en la participacin, en la transparencia, en la autonoma de la comunidad, en el acceso a la informacin, en la confianza y buena fe. Los consensos se formaron conforme a la voluntad de los miembros de la comunidad quienes expresaban sus decisiones en las asambleas generales, que fueron luego expresadas por sus delegados en la Mesa de Dilogo. Tintaya nos permite advertir algunas cuestiones importantes relacionadas a la carencia institucional que impide el desarrollo de este tipo de dilogo en el Per: La decisin de la comunidad de no someterse a los mecanismos de participacin previstos en la ley y negar la intervencin de las entidades estatales como el
Xstrata anuncia la compra de Tintaya a BHP Billinton En el diario La Repblica (05 de mayo de 2006). Disponible en: www.larepublica.pe
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la problemtica de las

comunidades y comprometer a la Xstrata el cumplimiento de los acuerdos asumidos el

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Ministerio de Energa y Minas o como la propia DP que fue reemplazada por la ombudsman de Oxfam Australia, nos hace reflexionar sobre la debilidad y la falta de credibilidad del Estado frente a la poblacin. Consideramos que esta debilidad institucional debilita el cumplimiento de los acuerdos asumidos y genera inseguridad y desconfianza en la poblacin indgena. El ejemplo ms claro es la venta que hiciese BHP Billinton de la mina y su proyecto minero, dejando de lado lo acordado y haciendo depender su cumplimiento a la buena voluntad de la nueva empresa, conseguida a travs de la intervencin de la Ombudsman de Australia. Aunque la empresa Txtrata haya manifestado su disposicin de proseguir con los acuerdos del 2004, lo cierto es que despus de ms de cinco aos la situacin de las comunidades campesinas de Tintaya ha variado mnimamente. La Mesa de Dilogo con las comunidades afectadas sigue funcionando, as como el Convenio Marco con el Pueblo de Espinar (otro Convenio firmado entre el gobierno local de la provincia de Espinar y la BHP Billinton), pero en ambos casos existen reclamos an insatisfechos, tales como la reubicacin de algunos comuneros a otras tierras o la realizacin de un estudio ambiental independiente 69 . VI. Poltica estatal peruana con relacin al reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas En el presente apartado intentar hacer un breve recuento y anlisis de los avances y retrocesos en el reconocimiento legal e institucional de los derechos de los pueblos indgenas en el Per poniendo especial nfasis en lo desarrollado durante las ltimas dcadas. Para conseguirlo, tomar en consideracin algunos aspectos contextuales como el perodo de violencia poltica, el rgimen dictatorial de Fujimori o la transicin hacia la democracia, momentos que estuvieron acompaados del creciente ingreso de las demandas indgenas a la agenda internacional. 6.1. Revisin del desarrollo legal e institucional de los derechos de los pueblos indgenas peruanos El establecimiento de la repblica peruana no gener un cambio sustancial en el trato a los pueblos indgenas; de hecho a casi dos centurias de proclamada la independencia
DURAND, Francisco. Ay, Tintaya. Diario la Repblica. Del 12 de febrero de 2009. Disponible en: www.larepublica.pe
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an se mantienen en situacin de exclusin y pobreza. Uno de los fines del Estado es asegurar y preservar el bien comn, y en el caso peruano, tal fin debera ser cumplido teniendo la consideracin multietnicidad y pluriculturalidad de la Nacin. Por ello, las normas jurdicas, los actos administrativos y las polticas pblicas deberan aprobarse tomando en cuenta esta realidad. De ah la necesidad de dejar de lado esa bsqueda por la conformacin de un Estado homogneo que ha negado la diferencia y, por lo tanto, la posibilidad a millones de peruanos de participar en aspectos econmicos, sociales, polticos o culturales, marginando y otorgando solo a un sector de la sociedad la posibilidad de decidir sobre la marcha del pas 70 . En relacin al fomento de la institucionalidad sobre la temtica indgena 71 , cabe mencionar que a lo largo del siglo XX se crearon en el Per organismos encargados para tal fin, solo que muchos de ellos fueron dependientes administrativa y econmicamente de alguna otra entidad estatal. Adems ningn gobierno habra utilizado un discurso de reivindicacin indgena, salvo el de Juan Velazco Alvarado que impuls la reforma agraria y otras medidas tendientes a reconocer y revalorar la cultura indgena a inicios de los setentas, iniciativas que no fueron asumidas por su sucesor. Referente a la dcada del ochenta, no se puede dejar de relacionar el desarrollo de los derechos de los pueblos indgenas en el Per con el perodo de violencia poltica (19802000). La Comisin de la Verdad y Reconciliacin estableci que el conflicto se present especialmente en zonas rurales, siendo los campesinos quechuahablantes las vctimas principales 72 . El segundo grupo de vctimas estuvo constituido por autoridades locales, es decir, alcaldes distritales y provinciales, regidores, tenientes, tenientes gobernadores y dirigentes comunales. De acuerdo con los testimonios recogidos por la Comisin, estos
A propsito de esta afirmacin, Raquel Yrigoyen nos entrega una lcida reflexin sobre la conformacin de los Estado Nacin en Latinoamrica y su fin homogenizador en El debate sobre el reconocimiento constitucional del derecho indgena en Guatemala. Disponible en: http://www.alertanet.org/ryfamericaindigena.htm 71 Los antecedentes de la institucionalidad estatal encargada de la temtica indgena datan del gobierno de Augusto B. Legua (1919-1930) que bajo un discurso paternalista de proteccin a los indgenas, cre la Seccin de Asuntos Indgenas y el Patronato de la Raza Indgena. Posteriormente, en 1946 se cre el Instituto Indigenista Peruano, que fue asimilado al Ministerio de Trabajo y Asuntos Indgenas; cuando en 1974 este ministerio cambi su denominacin a Ministerio de Trabajo y Promocin Social, el Instituto sigui ejerciendo sus funciones, hasta que en 1993 Alberto Fujimori lo transfiere al Ministerio de Agricultura, luego al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Humano; y en 1997 termina por disolverlo. 72 La CVR estableci que las vctimas del conflicto fueron aproximadamente 69280, de ellas se hizo una lista de 9000 personas vctimas de desaparicin forzada. El perfil de las vctimas podra resumirse de la siguiente forma: i) 80% eran hombres; ii) 66% tenan entre 20 a 49 aos de edad; iii) el 68% era analfabeto o tena educacin primaria incompleta; iv) 75% era quechuahablante u otra lengua nativa; v) 56% se dedicaba a actividades agropecuarias. De este modo, puede colegirse que el conflicto se desarroll de manera especial en las zonas rurales, y que la mayor parte de vctimas eran indgenas quechuahablantes. Recin a partir de 1990 el conflicto lleg a Lima, antes se centr en el departamento de Ayacucho (1980 - 1984) y se expandi luego a Junn, Huancavelica, Moquegua, Cusco y Puno (1985 - 1992), todos ellos con una importante presencia indgena.
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crmenes constituyen el 21% y fueron perpetrados tanto por sendero luminoso como por las fuerzas armadas, en el afn de crear un vaco de poder y representatividad rural (CVR:2003:169), el cual impidi la transmisin de las demandas de los pobladores de estas zonas hacia los niveles ms prximos al gobierno central 73 . La violencia poltica abarca los gobiernos de Fernando Belande, Alan Garca Prez y el de Alberto Fujimori. En este contexto, Garca avanz con la promulgacin de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley 24656) y la Ley de Deslinde y Titulacin del Territorio Comunal (Ley 24657), que luego sera complementada con la Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (Ley 26505), promulgada en el gobierno de Fujimori. Del perodo de Fujimori se destaca la ratificacin del Convenio 169 de la OIT y la inclusin en la Constitucin Poltica de 1993 del reconocimiento de la pluralidad tnica y cultural, y de algunos derechos colectivos de los pueblos indgenas como el de educacin bilinge o el ejercicio de la justicia comunal, medidas que ms all de tener un fin promotor y protector de los derechos indgenas, responderan al inters del gobierno de obtener la aprobacin de la comunidad internacional para legitimarse en el poder. En la prctica este reconocimiento no signific la implementacin de polticas pblicas necesarias para el goce de sus derechos y mucho menos para que la nocin de ciudadano se conjugue con su identidad cultural (Balln: 2006: 64-65). Durante el gobierno de transicin de Valentn Paniagua (noviembre de 2000 a julio de 2001) destaca la aprobacin del Plan de Accin para Asuntos Prioritarios elaborado por la Comisin Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas 74 , en el cual se establecen las siguientes reas prioritarias de accin dirigidas a la poblacin nativa: 1. Garantizar los derechos de propiedad de la tierra y de la seguridad jurdica; 2. Ampliar la educacin intercultural bilinge a todos los niveles educativos; 3. Construir un sistema intercultural de salud y ampliar su cobertura; 4. Construir condiciones de paz y seguridad para las comunidades pertenecientes a la selva central; 5. Asegurar su participacin en el manejo y en los beneficios de las reas protegidas, 6. garantizar su acceso, uso y participacin de los beneficios derivados del aprovechamiento sostenible de los recursos

De ah se puede explicar la diferencia entre el desarrollo de la organizacin indgena entre la selva y la sierra peruana; esta ltima fue el sector ms golpeado por Sendero Luminoso y por las Fuerzas Armadas. Las nicas formas de organizacin que se fomentaron en aquella poca fueron los Comits de Autodefensa, cuyo principal fin era luchar contra el terrorismo, es decir, no exista ningn tipo de discurso reivindicativo de derechos ni menos de identidad tnica. 74 Documento aprobado el 30 de junio de 2001 y publicado en la Separata Especial del Diario Oficial El Peruano, el 24 de julio de 2001.
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naturales de su entorno; 7. Proteger a los pueblos indgenas en aislamiento voluntario; y; 8. Respetar y proteger sus conocimientos colectivos. Estas lneas de actuacin fueron asumidas y desarrolladas durante el perodo de Alejandro Toledo (2001-2006), quien al iniciar su mandato impuls la firma de la Declaracin de Machu Picchu 75 que tena entre sus fines la promocin y proteccin de los derechos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, y la formacin de una alianza entre los pases firmantes para luchar contra la pobreza. En este documento, los representantes de los pases andinos se comprometieron adems a crear, en el marco institucional de la Comunidad Andina de Naciones, una mesa de trabajo para fomentar la integracin econmica, social y poltica de los pueblos indgenas a los Estados. Posteriormente, en marzo del 2002, Toledo convoc a las diferentes fuerzas polticas y sectores de la sociedad civil a suscribir el Acuerdo Nacional. Este esfuerzo devino en la aprobacin de 31 Polticas de Estado que fueron agrupadas en cuatro objetivos: i) Democracia y Estado de Derecho; ii) Equidad y Justicia Social; iii) Competitividad del pas; y, iv) Estado eficiente, transparente y descentralizado. Entre las polticas de Estado que podran relacionarse al tema abordado se encuentran: La afirmacin de la identidad nacional (Tercera Poltica); la institucionalizacin del dilogo y concertacin (Cuarta Poltica) y la promocin de la igualdad de oportunidades sin discriminacin (Dcimo Primera poltica); que en resumen tienen como objetivo la consolidacin de una nacin peruana integrada con respeto a sus valores, a su patrimonio milenario y a su diversidad tnica y cultural, la cual ser alcanzado mediante la promocin y proteccin de los derechos de los integrantes de las comunidades tnicas discriminadas, as como con la institucionalizacin de mecanismos de dilogo y concertacin. El Informe de Seguimiento del Acuerdo Nacional 2006-2008 seala que el Estado peruano est realizando esfuerzos para cumplir con la institucionalizacin del dilogo y la concertacin, as como la participacin ciudadana en la toma de decisiones pblicas, seala la existencia de algunas iniciativas a nivel regional de promover espacios de dilogo, todava insuficientes porque no han podido mitigar los conflictos sociales 76 ; sin embargo, no cabe duda que la conformacin de este Acuerdo fue una medida positiva para el pas, porque llamaba a la concertacin y colaboracin de diversos actores polticos, sociales y econmicos, y adems porque coadyuv a establecer una agenda con
Firmado por los presidentes de la Comunidad Andina de Naciones el 29 de julio de 2001 en la ceremonia simblica de asuncin de mando de Alejandro Toledo realizada en el Cusco. 76 Acuerdo Nacional. Informe de Seguimiento 2006-2008. Objetivo I: Democracia y Estado de Derecho. Primera Edicin. Noviembre de 2009. Pg. 27. Disponible en: http://www.acuerdonacional.pe/seguimiento.html.
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lineamientos de actuacin para los prximos gobiernos, todo ello necesario para la consolidacin de la democracia participativa despus de aos de dictadura fujimorista. Como parte del desarrollo del Plan de Accin del 2001 se cre en el 2004 una Comisin Multisectorial de Salud Indgena y Amaznica 77 encargada de elaborar un Plan Integral de Salud aplicado a los pueblos indgenas, esta medida fue posteriormente complementada con la creacin de la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud de los Pueblos Indgenas 78 y del Centro Nacional de Salud Intercultural, como rgano responsable. En el sector educativo, el gobierno aprob la Ley de Educacin Bilinge Intercultural, Ley 27818. Asimismo, por primera vez, se reconoci a nivel legal la existencia de los pueblos indgenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial, mediante la Ley 28736; lo que es un avance importante, pero no dej de ser criticada por las organizaciones indgenas como la FENAMAD y la AIDESEP alegando, entre otras razones, que no reconoce los derechos territoriales ancestrales, que crea un proceso administrativo engorroso para obtener la categora de pueblo indgena en aislamiento o de contacto inicial; y, por ltimo, que excluye a las organizaciones indgenas del proceso de reconocimiento oficial para las reservas territoriales y para los pueblos que pretendan conseguir tal categora 79 . Con el objeto de contar con un organismo de carcter autnomo que se encargue de la temtica indgena se cre la CONAPA 80 que tena entre sus funciones la promocin de los derechos de los pueblos indgenas y la elaboracin de polticas pblicas con perspectiva intercultural (ODA:2006:55). Esta institucin no tuvo los resultados esperados y termin siendo reemplazada por el INDEPA 81 (Pajuelo:2005:127-132); que hasta la fecha tiene entre sus funciones la formulacin y aprobacin de la poltica, programas y proyectos de alcance nacional para el desarrollo integral de los pueblos indgenas; la coordinacin con los gobiernos regionales de las acciones pertinentes a la diversidad biolgica y a los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas o el estudio de sus usos y costumbres como fuente de derecho buscando su reconocimiento formal. En la actualidad, el INDEPA

Esta Comisin fue creada por la Resolucin Ministerial 192-2004/MINSA Estrategia creada por la Resolucin Ministerial N 771-2004/MINSA que establece las Estrategias Sanitarias Nacionales del Ministerio de Salud peruano. 79 Estas observaciones pueden verificarse en: http://www.servindi.org/actualidad/1746/1746 (consultado el 10 de abril de 2010) 80 Creado por Decreto Supremo N 111-2001-PCM publicado en el diario El Peruano El 5 de octubre de 2001. 81 El INDEPA fue creado por Ley N 28495 y su reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N 0652005-PCM
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ha perdido su autonoma, desde el 2008 est adscrito al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social 82 . 6.2. Lineamientos de actuacin del actual gobierno en relacin al

reconocimiento de derechos de los pueblos indgenas El proceso de desarrollo de los derechos de los pueblos indgenas estuvo acompaado por la implementacin del modelo neoliberal 83 que desde principios de la dcada de los noventa, provoc grandes cambios en las estructuras sociales y econmicas del Per. Una de las medidas ms resaltantes fue la apertura comercial que debido a la flexibilizacin legal y administrativa foment el ingreso de empresas transnacionales, en su mayora dedicadas a actividades extractivas, configurando de este modo un escenario singular, en que los pueblos indgenas, las empresas transnacionales y el Estado ocupan determinadas posiciones, al parecer estas dos ltimas ms cercanas una con otra; lo cual constituye el nuevo contexto para que los pueblos indgenas exijan el reconocimiento de sus derechos. Esta afirmacin no sera tan difcil de demostrar si tomamos como referencia los artculos publicados por el presidente Alan Garca en El Comercio, diario de mayor circulacin del pas. Las columnas que public Garca entre octubre de 2007 a marzo de 2008 demuestran la lnea de actuacin del actual gobierno que, en resumen, tiene por objetivo fomentar la inversin privada, aunque afecte los derechos de los pueblos indgenas. Nos detendremos en las dos primeras publicaciones, porque tienen mayor incidencia para nuestro estudio: a) El Sndrome del perro del hortelano 84 : El ttulo es explicado por el Presidente, sostiene que el Per cuenta con muchos recursos que no son aprovechados porque existen los perros del hortelano, aquellos que impiden al gobierno fomentar su

El INDEPA naci como un organismo pblico descentralizado de carcter multisectorial y se le otorg rango ministerial, con autonoma funcional, tcnica, econmica, financiera, administrativa y presupuestal (artculo 3 de la Ley 28495), no obstante, a partir del 2008, por el artculo 1 del Decreto Supremo N 0012008-MIMDES se le adscribi al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, quitndole autonoma. 83 A principios de la dcada del noventa, el Per era prcticamente ingobernable, estaba sumido en la violencia terrorista, la economa pasaba por la peor crisis de su historia, los partidos polticos estaban venidos a menos y consecuentemente haba un vaco de liderazgo y representatividad. En este contexto surgi el outsider Alberto Fujimori que se esforz en aplicar al Per las recetas neoliberales, pese a que en su campaa presidencial prometi no hacerlo; sin embargo, los resultados inmediatos de sus medidas, influyeron directamente en su aceptacin popular y consecuente permanencia en el poder. Un interesante estudio de este perodo es realizado por Mercedes Garca Montero en La dcada de Fujimori: Ascenso, mantenimiento y cada de un lder antipoltico. 84 Artculo publicado el 28 de octubre de 2007. Disponible en: http://elcomercio.pe/edicionimpresa/html/2007-10-28/el_sindrome_del_perro_del_hort.html
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explotacin, segn l, por ideologas pasadas o por ambiciones personales o de grupo. Por ejemplo, seala que para evitar la explotacin del petrleo, los perros del hortelano han creado la figura del nativo selvtico no conectado; es decir, desconocido pero presumible, por lo que millones de hectreas no deben ser explotadas (). La finalidad del artculo es mostrar a la opinin pblica la orientacin del gobierno de promover la inversin privada, porque argumenta- a travs de ella ingresar mayor capital y se generarn miles de puestos de trabajo. Para ello es necesaria la privatizacin de las tierras comunales, tanto de la Amazona como los de la sierra, estas ltimas para impulsar la inversin minera; Garca seala que:
() existen verdaderas comunidades campesinas, pero tambin comunidades artificiales, que tienen 200 mil hectreas en el papel pero solo utilizan agrcolamente 10 mil y las otras son propiedad ociosa () [esperan] a que el Estado les lleve toda la ayuda en vez de poner en valor sus cerros y tierras, alquilndolas, transndolas porque si son improductivas para ellos, si seran productivas con un alto nivel de inversin o de conocimientos que traiga un nuevo comprador.

De este modo, en su opinin el perro del hortelano se vale de la demagogia y del engao para sostener que las tierras comunales no pueden tocarse porque son objetos sagrados, obstaculizando as la inversin. Concluye este artculo invocando dejar de lado la filosofa del perro del hortelano y poner valor a los recursos no utilizados e imitar exitosas experiencias de otros pases desarrollados (todos sin presencia de poblacin indgena). Como respuesta a este artculo, el 13 de noviembre de 2007, la AIDESEP envi una carta al Presidente de la Repblica manifestando textualmente:
A nosotros los indgenas nos resulta difcil entender las alegoras o figuras literarias de los discursos, particularmente de los polticos profesionales, que viven de la demagogia y no se les conoce historia laboral productiva. Por esta razn hemos demorado algunos das para entender lo que realmente quiso decir el ciudadano Alan Garca, que nos pidi voto para representarnos y ahora nos trata como perros 85 .

b) Receta para acabar con el perro del hortelano 86 : El presidente Garca public este segundo artculo con el fin de responder a algunas reacciones expresadas luego de su primera publicacin, aclarar algunos puntos sueltos y sealar las medidas que se deban tomar para acabar con el perro del hortelano. Entre ellas destaca: Abrir a la produccin y al trabajo las reas sin uso que tiene el Per, entindase tierras comunales de la selva y sierra; para lograrlo, el presidente sostiene la necesidad de dejar atrs los prejuicios ideolgicos y de modificar las normas vigentes que establecen el procedimiento de disposicin de las tierras comunales, especficamente la Ley 26505; de los contrario se condena[ra] a los comuneros de la sierra al nivel de ciudadanos de segunda clase y sin iniciativa. Esta receta fue cumplida el 19 de mayo de 2008 con la
Texto tomado de los Anexos del Informe en Minora sobre los Sucesos de Bagua. Artculo publicado el 25 de noviembre de 2007. Disponible http://elcomercio.pe/edicionimpresa/Html/2007-11-25/receta_para_acabar_con_el_perr.html
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promulgacin del decreto legislativo 1015, que derog los artculos 10 y 11 de la Ley N 26505, que se encargaba de regular los votos necesarios para disponer de los territorios comunales. Era de suponer que los juicios de valor expresados por el Presidente calaron en la opinin de los pueblos indgenas quienes se sintieron directamente aludidos; tal es as que en el Informe en mayora de la Comisin Especial para investigar y analizar los sucesos de Bagua, se mencionan estos artculos como antecedentes del conflicto:
Estos artculos fueron interpretados por los indgenas como ofensivos a su identidad cultural y como una advertencia que sus territorios entraran a la dinmica econmica nacional como zonas de actividades extractivas o mono cultivos. () Estos artculos no fueron bien recibidos por los pueblos indgenas, que se sintieron aludidos y ofendidos. 87

De hecho, con estos artculos el Presidente fue preparando a la opinin pblica, en especial la de los pueblos indgenas, sobre las medidas que su gobierno iba a realizar para implementar el TLC con Estados Unidos 88 . Su pedido de facultades legislativas al Congreso de la Repblica se efectu a menos de un mes de la segunda publicacin, en diciembre de 2007. Pero no fue solo el contexto de aprobacin de una legislacin que tena como finalidad la implementacin del TLC con Estados Unidos lo que puede explicar la orientacin ideolgica del gobierno, sino tambin el desconocimiento y desvalorizacin sobre lo indgena; porque los consideraba incapaces de tener opinin propia, proclives a una presunta manipulacin de los intelectuales de izquierda. Al respecto, el Informe en Minora sobre los sucesos de Bagua, elaborado por los representantes de las organizaciones indgenas ante la Comisin Especial para investigar los sucesos de Bagua seal:
Los artculos [publicados por el presidente] muestran tambin que ese mismo punto de vista no solo desconoca y subestimaba la valoracin indgena sobre sus lazos comunales y sus vnculos con sus territorios, sino que, con evidente

Informe Final de la Comisin Especial para Investigar y Analizar los Sucesos de Bagua. Para que nunca ms vuelva a suceder. Presentado el 30 de diciembre de 2009. Pg. 28. Versin electrnica disponible en: http://www.pcm.gob.pe/Prensa/ActividadesPCM/2009/Diciembre/29-12-09-D.htm. (Consultado el 21 de abril de 2010) 88 Los decretos referidos son: D.L.994, que promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola; D.L.995, que modifica la Ley de Relanzamiento del Banco Agropecuario; D.L.1015, que unifica los procedimientos administrativos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y de la selva con los de la costa para mejorar su produccin comercial y su competitividad agropecuaria; D.L.1020, que promueve los productos agrarios y la consolidacin de la propiedad rural para el crdito; D.L.1060, que regula el Sistema Nacional de Innovacin Agraria; D.L.1064, que establece una rgimen jurdico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario; D.L.1080, que modifica la Ley General de Semillas; D.L.1081, que crea el sistema nacional de recursos hdricos; D.L.1083, que promueve el aprovechamiento y la conservacin de los recursos hdricos; D.L.1089, que establece el rgimen temporal extraordinario de formalizacin y titulacin de predios rurales; y 1090, que aprueba la ley forestal y de fauna silvestre). La Ley de recursos hdricos, N 29338 (marzo, 2009), derog los decretos legislativos NS 1081 y 1083.
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intolerancia, negaba incluso alguna racionalidad o discernimiento a la oposicin indgena frente al despojo. Ello prefigur la actitud del gobierno frente a la protesta indgena. 89

Lo cierto es que con estas publicaciones el Presidente se apartaba de lo establecido pocos aos atrs en el Acuerdo Nacional, es decir la construccin y el fortalecimiento de un Estado de Derecho que respete la diversidad tnica y cultural; la lgica de la poltica econmica asumida no era congruente con lo acordado, por ello segn algunos analistas, el Ejecutivo utiliz el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos como excusa para sustentar su pedido de facultades legislativas, porque su verdadera intencin era retomar la reforma neoliberal iniciada en 1991 por el entonces ministro de economa Carlos Boloa y que qued incompleta por la abrupta salida del poder de Alberto Fujimori 90 . De este modo, podra afirmarse que el Poder Ejecutivo excedi sin ningn temor las materias que le fueron otorgadas por el Congreso, ya que buena parte de estas leyes no se relacionan a la implementacin del TLC de ah que en los considerandos de los decretos se obvi consignar la relacin o vnculo que guardan con el Tratado - en otras palabras, estas normas se encargaron de temas ajenos al TLC, suponiendo adems una reforma de la organizacin del Estado peruano (Eguiguren:2008:23). En tal contexto se pueden explicar dos posiciones con dos visiones de desarrollo diferentes, mientras uno entiende que el crecimiento del Per se har en torno a la inversin privada de las empresas extractivas de recursos naturales que en su mayor parte se encuentran en territorios de las comunidades campesinas y nativas y pueblos indgenas en aislamiento o contacto inicial, los otros buscan ejercer y hacer respetar sus derechos, especialmente de carcter territorial. Los resultados son la imposicin de legislacin inconsulta e inconstitucional, el crecimiento de la conflictividad en base a la intolerancia y al ataque frontal a lo que desde el gobierno peruano se ha denominado el perro del hortelano, es decir, personas que estn defendiendo su existencia y el reconocimiento de sus derechos. VII. Perspectivas del ejercicio del derecho a la consulta en el Per. La respuesta del Estado Peruano post conflicto de Bagua. Los hechos ocurridos en Bagua (Regin Amazonas) en junio del 2009 no pueden ser explicados solamente por la promulgacin de leyes sin consulta previa, afirmarlo sera tener una visin sesgada de la realidad; lo cierto es que detrs existen otras razones
89 Informe en Minora de la Comisin Especial para Investigar y Analizar los Sucesos de Bagua. Presentado el 16 de abril de 2010. Pg. 31. Versin Electrnica disponible en: http://informebaguaenminoria.blogspot.com/ (Consultado el 21 de abril de 2010) 90 Campodnico, Humberto. Se ha completado la Reforma Incompleta. Publicado el 27 de junio de 2008. Disponible en: http://www.cristaldemira.com/

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histricas, sociales y econmicas que se han desatendido. Una de ellas, es el problema de la pobreza en la Regin Amazonas que se extiende al resto de la Amazona del Per, donde el sector predominante es la agricultura. El Informe de Pobreza del INEI de 2009 establece algunos datos importantes para nuestro estudio: i) 13 departamentos registraron tasas de pobreza superiores al promedio nacional (34,8%), los cuales son: Huancavelica (77,2%), Apurmac (70,3%), Hunuco (64,5%), Ayacucho (62,6%), Puno (60,8%), Amazonas (59,8%), Loreto (56,0%), Cajamarca (56,0%), Pasco (55,4%), Cusco (51,1%), San Martn (44,1%), Piura (39,6%) y La Libertad (38,9%); ii) El nivel de pobreza en la selva del 2009 se increment respecto al 2008 de 40,9% a 46,0%. Ahora bien, sobre esta situacin de pobreza y atraso de los pobladores de estas zonas, especialmente indgenas de la selva, se implementa la receta del perro del hortelano plasmada en el boom petrolero que desde 2003 est siendo impulsado por el gobierno peruano, e incrementado a partir del 2005. Alexander Surrals seala que en el 2009 haban 48 lotes activos en la Amazona peruana que tienen como titulares a empresas multinacionales, esto significara en trminos comparativos al resto de los pases de la cuenca amaznica, que el 70% de las superficies dadas en concesin para iniciar actividades de exploracin y/o explotacin petrolera se encuentran en territorio peruano (Surrales:2009:34-35); le seguiran Brasil (13%) 91 , Ecuador (10%), Bolivia (6%) 92 y Colombia (2%) 93 . Igualmente preocupante es la situacin de las 21 reas naturales protegidas en la cuenca amaznica, porque sobre ellas se han superpuesto bloques petroleros, afectando el ecosistema y a las comunidades nativas que las habitan. Segn Campodnico, Ecuador y Per son los pases en los que la superposicin sobre las reas protegidas es mayor, (Campodnico:2008). El escenario es contradictorio, mientras que desde el gobierno central se promueve la inversin privada para actividades petroleras en la Amazona (en medio de denuncias de corrupcin de altos funcionarios en los procesos de licitacin de lotes); los pueblos indgenas tienen que aceptar la presencia de los agentes transnacionales y afrontar diversos impactos que en ms de una oportunidad han generado daos ambientales, improductividad de sus tierras y hasta desplazamientos forzosos; lo cual es visto con juntas hacen 18 casos, 86% del total de la cuenca

EL 95% de la produccin petrolera brasilea proviene del Atlntico En el caso Boliviano, la mayor parte de produccin de gas proviene de Tarija y el Petrleo de Santa Cruz, ambos no forman parte de la Cuenca Amaznica. 93 CAMPODNICO, Humberto. Amazona y explotacin petrolera. Publicado en La Repblica el 25 de agosto de 2008.
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preocupacin por los pobladores indgenas, as lo expresa un representante Awajun Wampis de la Regin Amazonas:
El problema es que hay un inters bien fuerte, hay acercamientos que est haciendo el gobierno peruano con las transnacionales, con la minera y la petrolera, Alan Garca no nos quiere escuchar, primero nos dijo que somos ciudadanos de segunda categora, que somos los perros del hortelano, somos como una piedra en el zapato. 94

Pero la extraccin del petrleo no es lo nico que se est impulsando. En el Per la actividad minera data de siglos atrs y es en realidad la principal fuente de divisas para la economa peruana 95 ; segn un informe presentado por el Instituto de Ingenieros de Minas sobre el aporte econmico del sector minero en la economa peruana para el 2008, el crecimiento del PBI-minero fue de 7.27%, con una participacin del 60% (US$ 18,657 millones) en el ingreso de divisas de la totalidad de exportaciones, con lo cual se consolidara la dinmica de los ltimos 15 aos. No obstante estos avances econmicos, la frmula se repite: sean comunidades campesinas o nativas, el gobierno peruano otorga concesiones petroleras, mineras o madereras, sin hacer la consulta previa respectiva. En algunos casos se han realizado talleres y audiencias con caractersticas meramente informativas, que han resultado insuficientes. Lo sucedido en Bagua nos invita a reflexionar sobre los mecanismos de dilogo previstos en el Per. Por esta razn, despus de junio de 2009 diversos estamentos del Estado han coincidido en la necesidad de atender las demandas de los pueblos indgenas e incluirlas en la agenda pblica; este trabajo se est haciendo con mayor esfuerzo sobre la elaboracin de una ley marco de consulta previa. A continuacin se har un recuento de todo este proceso. 7.1. El camino recorrido hacia la ley de consulta previa La nica propuesta clara del Ejecutivo para atender los requerimientos de los pueblos indgenas antes de iniciada la movilizacin amaznica es la aprobacin del DS N 027-2007-PCM de marzo del 2007, mediante el cual se define la poltica nacional sobre los pueblos andinos, amaznicos, afroperuanos y asiticoperuanos 96 y que es de obligatorio cumplimiento para todas las entidades del gobierno. En resumen, est orientada a

Entrevista realizada al lder indgena de la etnia Awajun Wampis, Esly Yampis del Distrito de Nieva, provincia de Condorcanqui, Regin de Amazonas. Entrevista realizada en mayo de 2010. 95 Segn datos proporcionados en setiembre de 2009 por el ex Ministro de Economa y Finanzas, el promedio del crecimiento del PBI del Per (6,8%) entre el 2002 y el 2008 es el ms alto de Amrica Latina 96 No se entiende por qu el gobierno decidi incluir a los pueblos asiticoperuanos, ya que tienen un proceso histrico diferente al de la poblacin indgena, su presencia en el Per es posterior al inicio de la repblica; y no se encuentran en una situacin de exclusin y vulnerabiblidad.
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coadyuvar la implementacin de polticas pblicas, programas y proyectos de alcance nacional, as como la coordinacin entre los sectores regionales y locales para el desarrollo integral de estos pueblos, sin dejar de lado el asesoramiento y capacitacin tcnica. Al parecer esta iniciativa no tuvo los efectos esperados o las funciones de supervisin y seguimiento del cumplimiento fueron insuficientes, porque al ao siguiente se inici la movilizacin de los pueblos indgenas amaznicos, que entre sus pedidos exigan el ingreso de sus demandas a la agenda pblica. Durante los meses de agosto del 2008 y junio del 2009, en el que surgen las primeras protestas contra los decretos legislativos referidos, el Estado promovi algunas medidas de acercamiento a los pueblos indgenas, por lo visto tambin insuficientes porque no consiguieron menguar el rechazo hacia el gobierno y el desencadenamiento de la violencia en la protesta. Entre estas medidas tenemos la creacin de la Mesa de Dilogo Permanente entre el Estado y los Pueblos Indgenas Amaznicos (DS 002-2009-MIMDES del 23 de marzo de 2009) y de la Comisin Multisectorial que abordar la problemtica de los Pueblos Amaznicos (DS 031-2009-PCM del 20 de mayo de 2009). La Mesa de Dilogo con carcter de Comisin Multisectorial dependera del MIMDES y solo tomara en cuenta a la CONAP y no a la AIDESEP; esta Mesa se origin con el compromiso asumido por el Ministro de Ambiente en una reunin con las representaciones amaznicas en setiembre del 2008; a fin de seguir permanentemente el cumplimiento de las obligaciones del gobierno a garantizar, promover y proteger los derechos de los pueblos indgenas; adems de servir como un espacio de consulta y mecanismo para conseguir acuerdos. Meses despus la PCM cre otra Comisin Multisectorial encargada de abordar la problemtica de los pueblos indgenas de la Amazona peruana, que solo contaba con la participacin del AIDESEP; con casi los mismos fines de la Mesa de Dilogo, pero dependiente de la PCM. Es decir, en un par de meses, el gobierno haba creado dos comisiones multisectoriales de atencin a los pueblos indgenas amaznicos, dividiendo a su representacin y desintegrando su accionar, orientando de este modo, sus propuestas a diferentes organismos estatales: La CONAP con el MIMDES y la AIDESEP con la PCM 97 . A los pocos das de lo acontecido en Bagua, el gobierno decidi reformular su estrategia y formar un Grupo Nacional de Coordinacin para el Desarrollo de los Pueblos Amaznicos. Esta vez ya no se exclua a organizacin alguna, ni se orientaba solo a
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Las organizaciones de los pueblos indgenas en la Amazona peruana estn agrupadas en otras dos grandes: la Confederacin de Nacionalidades de la Amazona Peruana (CONAP) y la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Amazona Peruana (AIDESEP).

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atender los reclamos coyunturales de las poblaciones indgenas entindase la derogatoria de los decretos legislativos inconsultos sino tambin a formular un Plan Integral de Desarrollo Sostenible para estos pueblos que abarque sus problemas en la educacin, salud o formalizacin de tierras en un plazo no mayor de ciento veinte das calendario contados a partir del da siguiente de la publicacin de la resolucin que la cre 98 . La primera medida de este Grupo fue solicitar al Ejecutivo el levantamiento del estado de emergencia en las zonas de los departamentos de Amazonas, Cajamarca, Cusco, Loreto y Ucayali, con el objeto de procurar un ambiente propicio para iniciar el dilogo con los representantes de los pobladores. Con ello, al interior de este Grupo se crearon mesas de trabajo, cada una con un comit coordinador conformado por un representante del gobierno nacional, regional y de los pueblos indgenas 99 (Sevillano:2010:34); estas Mesas estaran encargadas de la evaluacin de temas especficos: Mesa 1: Diseo y composicin de una comisin investigadora de los sucesos de Bagua; Mesa 2: Discusin y propuestas de solucin respecto a los decretos legislativos cuestionados; Mesa 3: Sobre el Derecho a la consulta de los pueblos indgenas; y Mesa 4: Propuesta Nacional de Desarrollo Amaznico. A efectos del presente estudio, nos abocaremos al desarrollo de las actividades y conclusiones presentadas por la mesa 3. El trabajo de esta Mesa se inici fomentando la capacitacin de todos sus integrantes para que conozcan y comprendan los alcances del derecho a la consulta. La redaccin del texto se hara en base a la propuesta legislativa N 3370, presentada por la Defensora en julio de 2009. Posteriormente, y a fin de enriquecer el debate, la AIDESEP present su propia propuesta de ley marco (siempre considerando el Convenio 169, la Declaracin y el proyecto de ley de la Defensora) a la que luego se pleg la CONAP, quien sum algunos lineamientos; terminando por presentar una propuesta conjunta de parte de las organizaciones indgenas recin en noviembre de 2009, la cual fue debatida dentro de la Mesa; y consensuada con la representacin del Poder Ejecutivo. Algo que s cabe destacar es que el debate de esta Ley Marco de Consulta Previa no ha contado con la participacin de los representantes de los pueblos indgenas andinos; cuando se le pregunt a la representante de la CONAP en la Mesa 3, nos refiri est razn:

Este Grupo Nacional fue constituido por la Resolucin Suprema 117-2009-PCM del 11 de junio de 2009, fue modificada posteriormente por la Resolucin Suprema 211-2009-PCM del 25 de agosto; en esta ltima se incluyen como nuevos miembros a representantes de los gobiernos regionales que cuentan con comunidades nativas; se crea una Secretara Tcnica a cargo del Ministerio de Agricultura y se precisa que el gasto que demande la elaboracin del referido Plan ser asumido por la cartera de Agricultura. 99 A excepcin de la Mesa 3, que contaba con 2 representantes de los pueblos indgenas, AIDESEP y CONAP.
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Ellos tienen otra realidad, por ejemplo ellos no tienen su territorio, ellos tienen sus parcelas que ellos llaman, en cambio nosotros tenemos nuestros territorios, yo no s pues, por eso en este trabajo, no han venido 100

Al respecto, precisamos aclarar algunos puntos. La formacin del Grupo Nacional fue una respuesta estatal frente a los acontecimientos de Bagua, era un modo de contrarrestar el impacto negativo que estos hechos haban generado en la opinin pblica nacional e internacional y en la gobernabilidad del pas 101 . Los invitados a la conformacin de este Grupo Nacional fueron los principales actores de esta movilizacin, es decir, las organizaciones de la Amazona, no hubo una presencia destacada de la poblacin andina en las manifestaciones ni en las comunicaciones efectuadas con el gobierno; por ello, entendemos que se les excluy. No obstante, posteriormente el gobierno pudo incluir su participacin en la mesa, al ser la consulta uno de los puntos ms importantes y de inters para todos los pueblos indgenas peruanos; omisin que se trat de corregir en el debate que se dio en la CPAAAAE. El texto consensuado fue aprobado por la Mesa 3 en noviembre de 2009 y remitido al Congreso de la Repblica para su debate en la CPAAAAE y a la de Constitucin y Reglamento 102 . En el caso de la CPAAAAE, desde marzo el Ministro de Agricultura, los representantes de la CONAP, de la AIDESEP, la Defensora del Pueblo, el Ministro de Ambiente, los representantes de la OIT y los presidentes de la Confederacin Nacional Agraria y de la CONACAMI se han presentado para exponer los alcances de la ley de consulta y sustentar el texto consensuado. El 5 de mayo ltimo, la CPAAAAE aprob el dictamen sustitutorio favorable de la Ley de Consulta Previa. Por su parte la Comisin de Constitucin empez el debate del pre-dictamen de esta ley a mediados del mes de abril; el texto sustitutorio fue aprobado el 18 de mayo. El 19 de mayo pas a discutirse en el Pleno del Congreso, fecha en que se aprob la Ley, remitindose al Presidente de la Repblica quien tiene 15 das tiles para su promulgarla.

Zaida Ros, representante de la CONAP en la Mesa 3. Entrevista realizada en diciembre de 2009. Ver: Encuesta revela que violencia en la selva debilita al rgimen del diario El Comercio del 21 de junio de 2009; se refiere al sondeo de opinin elaborado por Ipsos Apoyo, los resultados demuestran que el 84% desaprueba el desempeo de presidente durante la crisis; que el 57% de la poblacin responsabiliza al jefe de Estado y un 39% a la ministra del Interior por las muertes en Bagua; y que la aprobacin presidencial ha bajado nueve puntos, con respecto al mes anterior (de 30% a 21%). Otra referencia de este descenso de aceptacin a la gestin presidencial podra encontrarse en los resultados de junio del 2009 de la encuestadora pblica CPI, se concluye que el 73.9% de la poblacin desaprobaba su gestin; frente a un 21.2% que la aprobaba. 102 El texto Consensuado de la Mesa N 3 sobre el Derecho de Consulta est disponible en: http://www.minag.gob.pe/download/pdf/especiales/pueblos_amazonicos/gruponac-coorddesarrollopueblosamazonicos.pdf. 56p.
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El debate en el Pleno 103 se realiz de modo especial sobre el artculo 3 del dictamen aprobatorio de la Comisin de Constitucin y Reglamento 104 , comisin principal dictaminadora, cuyo texto es como sigue:
Artculo 3.- La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente, a travs de un dilogo intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de los derechos colectivos. La consulta no otorga a los pueblos indgenas u originarios derecho a veto. 105

Los dos puntos controvertidos estuvieron relacionados a la incorporacin del consentimiento y a la eliminacin del ltimo prrafo que negaba el derecho a veto a los pueblos indgenas. El texto final fue aprobado recogiendo estas observaciones, en el sentido que se coloc el trmino consentimiento y se elimin la referencia al derecho de veto sosteniendo que as se le daba mayor valor a los acuerdos y al consentimiento otorgado por la poblacin. En el Cuadro N 7 sistematizamos comparativamente el texto consensuado de la Mesa N 3 del Grupo Nacional y el aprobado en el Pleno, lo que nos permitir apreciar y hacer un breve comentario sobre cunto se recogi del trabajo de meses realizado entre el Ejecutivo y la representacin indgena. Aunque esta autgrafa de ley est an pendiente de promulgacin, al menos podr otorgarnos algunas luces sobre su futura aplicabilidad.

Cuadro N 7 Aspectos recogidos en la Ley de consulta


Disposicin Texto Consensuado de la Mesa N 3 del Grupo de Coordinacin Nacional Medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectarles directamente El acuerdo o consentimiento de los PI a travs del dilogo intercultural a Se seala que el derecho a la consulta no otorga a las poblaciones derecho a veto. Texto aprobado en el Congreso de la Repblica Medidas Legislativas o administrativas, as como planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que les afecten directamente El acuerdo o consentimiento de los PI a travs del dilogo intercultural No se hace referencia al derecho a veto.

Objeto

Finalidad

Derecho Veto

Congreso de la Repblica del Per. Diario de Debates. Sesin Plenaria 19 de mayo de 2010. El texto del dictamen de la Comisin de Constitucin y Reglamento se encuentra disponible en: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf 105 El artculo 3 fue controversial tambin en el seno de la Comisin de Constitucin y Reglamento. El texto completo fue aprobado por unanimidad, salvo el referido que fue aprobado por mayora.
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Principios

Legalidad, Libertad, Representatividad, Inclusividad, Igualdad de Oportunidades y Recursos, Interculturalidad, Buena fe, Transparencia, flexibilidad, Accesibilidad, Igualdad y no discriminacin, jerarqua, proteccin efectiva, legitimidad, participacin, Imparcialidad, Procedimiento apropiado. Son los PI u originarios afectados por la medida legislativa o administrativa

Oportunidad, Interculturalidad, Buena fe, Flexibilidad, Plazo razonable, Ausencia de coaccin o condicionamiento e Informacin oportuna.

Sujetos

Son los PI u originarios afectados por la medida legislativa o administrativa o proyecto Instituciones u organizaciones elegidas de acuerdo a sus y costumbres Objetivos (descendencia directa, usos y costumbres, modo de vida) y subjetivos (consciencia de pertenecer a un grupo tnico)

Medio ejercer

para

Instituciones u organizaciones elegidas de acuerdo a sus y costumbres Objetivos (territorio comn, estilos de vida, vnculos espirituales e histricos con el territorio, sistemas normativos propios) y subjetivos (consciencia de pertenecer a un colectivo distinto) No se establecen en estricto etapas, se seala que mediante Reglamento o las normas especiales pueden establecerse procedimientos especiales de consulta con el objetivo de adecuar culturalmente el ejercicio del derecho o en funcin del tipo de complejidad de las medidas a ser consultadas. La entidad estatal que emitir la medida a)Supervisar el proceso de consulta y el cumplimiento de acuerdos a) Concertar, articular y coordinar la poltica estatal de implementacin. b) Brindar asistencia tcnica y capacitacin c) Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativas. d) Emitir opinin sobre la calificacin del mbito de la consulta y determinacin de los PI. e) Asesorar en la definicin del mbito y en las caractersticas de la consulta a la entidad responsable y a los PI f) Resolver en ltima instancia administrativa las peticiones o reclamos de los PI g)Elaborar, consolidar y actualizar la base de datos relativos a los PI y organizaciones representativas h) Recibir la propuesta del Plan de Consulta de la Entidad Responsable de ejecutar la Consulta g) Registrar los resultados de las consultas h) Mantener y actualizar el registro de los facilitadores e intrpretes

Criterios de identificacin indgena

Etapas mnimas del proceso

a)Identificacin de las medidas objeto de consulta b)Identificacin de los PI a ser consultados c)Publicidad de la medida legislativa d) Informacin sobre la medida e) Evaluacin interna de las organizaciones sobre la medida f)Proceso de dilogo entre representante del Estado y de los PI g) Decisin La entidad estatal que emitir la medida a) Concertar, articular y coordinar la poltica estatal de implementacin. b) Brindar asistencia tcnica y capacitacin c) Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativas c) Emitir opinin sobre el mbito de la consulta d) Determinacin de los consultados e) Asesorar en la definicin del mbito y en las caractersticas de la consulta a la entidad responsable y a los PI g) Registrar los resultados de las consultas h) Mantener y actualizar el registro de los facilitadores e intrpretes i) Otros que contemple la ley o el reglamento

Competente Funciones rgano Tcnico Especializad o (INDEPA)

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Base de datos Oficial de PI

Se crea una base de datos de los Pueblos Indgenas u Originarios y sus instituciones representativas que estar a cargo de un Organismo Tcnico Especializado en materia indgena

Se crea una base de datos de los Pueblos Indgenas u Originarios y sus instituciones representativas a cargo del INDEPA

Fuente: Elaboracin propia

7.2.

Encuentros y desencuentros Como se mencion, a partir del Cuadro N 7 se harn comentarios sobre las

coincidencias entre ambos textos, as como algunos cambios que se advierten con el anlisis. A partir de ahora el texto consensuado en la Mesa N 3 del Grupo Nacional se reemplazar con TCM3 y la autgrafa de la ley de consulta se llamar ALC. Ambas propuestas coinciden en sealar que la consulta ser aplicable sobre cualquier medida administrativa o legislativa, as como sobre los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente los derechos de los pueblos indgenas, lo que constituye un avance. Con relacin al derecho a veto, cabe aclarar que existi un consenso entre los miembros de la Mesa al sealar que la consulta no otorga a los pueblos indgenas tal derecho. Esta propuesta fue recogida tal y como estaba en los dictmenes de ambas comisiones; sin embargo, en el debate del Pleno se decidi, por diversos motivos, prescindir de colocarlo en el texto final. Unos afirmaban que incluirlo significara colocar en indefensin a los pueblos indgenas frente al Estado porque este finalmente sera quien tendra la decisin final y podra imponer la medida o proyecto; otros sostenan que se restara importancia al acuerdo o consentimiento que son la finalidad de la consulta. Finalmente se decidi excluir el ltimo prrafo del artculo 3 que mencionaba el derecho a veto. La ALC no dedica un artculo con definiciones, lo que s est previsto en el TCM3, que hace un esfuerzo por entregarnos diversas definiciones consensuadas de los pueblos indgenas, del derecho a la consulta, de la afectacin directa, de la entidad responsable de realizar la consulta y de los representantes e instituciones indgenas. Respecto a los criterios de identificacin, se debe sealar que la autgrafa seala que la multiplicidad de trminos con que se ha venido nombrando a los pueblos indgenas u originarios (comunidades campesinas o nativas, por ejemplo) sern englobadas en el concepto de pueblo indgena.

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La ALC recoge los lineamientos del TCM3, estableciendo criterios subjetivos y objetivos para identificar de los pueblos indgenas. La ALC prescindi de algunos principios que fueron consensuados en el TCM3 y que se previ deban regir el proceso de consulta: legalidad, inclusividad, representatividad, igualdad de oportunidades y recursos; recoge los principios de oportunidad, buena fe, flexibilidad, libertad (ausencia de coaccin o condicionamiento) y transparencia.

La ALC hace un deslinde entre el derecho de consulta y el de participacin ciudadana. Con ello entonces se aclara que toda la legislacin aprobada hasta la fecha en tema minero, energtico, hidrocarburfero y ambiental est referida a un tipo de participacin ciudadana, pero no se trata de un proceso de consulta previa en estricto.

En los dos documentos se confiere a la entidad responsable llevar adelante la consulta con dos obligaciones sumamente importantes: i) Determinar Las medidas que sern objeto de consulta e ii) Identificar a los pueblos indgenas a los cuales se deben consultar. En el supuesto que la entidad no lo hiciese, el artculo 9 de la LAC, en concordancia con el artculo 4.3 del TCM3 reconoce la facultad de los pueblos indgenas de solicitar el inicio de un proceso de consulta, as como ser incluidos en procesos ya iniciados; sin embargo, la entidad ser la encargada de evaluar la procedencia del petitorio. Si ste lo negara, la LAC reconoce a los pueblos indgenas la posibilidad de acudir a la va administrativa o judicial, al agotarse aquella.

Sobre las etapas de realizacin de la consulta, debemos indicar que el TCM3 no las define, solo menciona que el reglamento de la ley u otras normas especiales se encargarn de establecerlas; contrario al LAC que inclusive las desarrolla. En el Cuadro N7 se pueden advertir siete etapas.

Una de las propuestas del TCM3 era conformar un Organismo Tcnico Especializado en materia indgena, con personera propia y funciones especficas. No obstante esto no fue tomado en el Dictamen de la Comisin de Constitucin y por lo tanto tampoco en la ALC, que opt por otorgar tal calidad al INDEPA atribuyndole funciones adicionales.

Respecto a las funciones otorgadas al rgano Tcnico Especializado, debemos referir que la representacin indgena observ que estas no deberan limitarse al proceso en s, sino al cumplimiento de los acuerdos que resulten de los procesos de

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consulta. Esta fue la nica funcin que no se incluy en el dictamen de Constitucin y menos en la autgrafa. Algo que llama la atencin y que ha sido objeto de algunas observaciones en los ltimos das es lo establecido en el primer prrafo del artculo 15, el cual seala que la decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad competente; es decir, quien tendra la decisin final es la entidad encargada de llevar a cabo la consulta en el supuesto que no se llegue a un acuerdo o consentimiento. Al ser obligatorios, se establece que los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles va administrativa y judicial. Aunque esta Ley de Consulta Previa obvi incluir aspectos importantes que s estaban en el texto consensuado como los desplazamientos de las poblaciones indgenas o la indemnizacin por los daos que pueda ocasionarles determinada inversin, no cabe duda que su aprobacin significa un paso histrico para la inclusin de los pueblos indgenas en la definicin de la agenda del Estado.

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VIII. Conclusiones A lo largo del trabajo se han podido determinar que las leyes y reglamentos vigentes aprobados durante los ltimos quince aos en el Per, y que estn siendo aplicados como procesos de consulta a los pueblos indgenas por el gobierno no cumplen adecuadamente con los estndares internacionales, tanto normativos como jurisprudenciales, porque no son instrumentos dirigidos en estricto a los pueblos indgenas, es decir, estos reglamentos no hacen ninguna precisin respecto a cuestiones tnicas y culturales. Asimismo, sus procedimientos no estn previstos para regir en la fase de otorgamiento de las concesiones a empresas que pretenden explotar recursos ubicados en territorios indgenas, ni prevn las indemnizaciones ante eventuales daos medioambientales o para posibles desplazamientos de la poblacin indgena. Las normas vigentes en el Per relacionadas a la consulta previa tratan a sta como una forma de participacin ciudadana y se sustentan principalmente en el derecho a acceder a la informacin pblica, en especial en lo referente a las industrias extractivas y a asuntos de proteccin medioambiental. Esta prctica ha excluido otros aspectos tambin importantes, la Defensora del Pueblo seal en su observacin al dictamen elaborado por la CPAAAEA que la consulta no solo debe estar limitada a cuestiones relacionadas a la defensa del territorio, a los recursos naturales que se encuentran en l y al medio ambiente; la consulta es ms, debe abarcar todos los aspectos que puedan afectar a los pueblos indgenas. En el estudio nos percatamos que durante los ltimos quince aos se han aprobado y derogado normas de manera expresa y tcita, lo cual genera mayor confusin, no solo en cuanto a la determinacin de la competencia para llevarlas a cabo, sino por los mecanismos y materias que a primera vista parecen repetitivas. A esto se suman las prcticas de los organismos encargados de realizar estas consultas, que reducen su proceso a un rol meramente informativo (como talleres o audiencias pblicas), sin que exista un procedimiento de dilogo continuo que permita facilitar la recepcin de aportes y propuestas de la comunidad que formen luego parte de la decisin final. El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas se constituye en uno de reciente reconocimiento internacional, lo que hace que sus reclamos en el interior de los pases sea tambin una novedad, pero esto no significa que tal derecho no haya existido antes. Este es el motivo por el cual el Convenio 169 76

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de la OIT es considerado como un documento histrico reivindicativo para los pueblos indgenas, ya que por la primera vez se les permita participar en sus destinos en igualdad de condiciones que los dems ciudadanos de un mismo Estado. Ahora bien, el reconocimiento del derecho a la consulta previa es una realidad, fijar los mecanismos para su aplicacin no parece una tarea fcil. En el estudio se ha tomado nota de los lineamientos que ha preparado el Relator de las Naciones Unidas y la comisin de expertos de la aplicacin del convenio de la OIT, los cuales dan algunas luces para su implementacin en el Per. Cabe sealar que estos organismos no han desarrollado mecanismos, solo lineamientos, en el entendido que, segn el Convenio 169, los mecanismos deben observar los usos y costumbres de cada pueblo indgena. Los mecanismos de consulta previa tampoco son desarrollados en el texto aprobado por el Pleno del Congreso de la Repblica, se ha decidido dejar al libre albedro de cada entidad responsable de llevar adelante el proceso de consulta para fijar cules deben serlos. No se debe olvidar que uno de los lineamientos propuestos por los organismos internacionales establece que el diseo y la estrategia de este proceso deben observar los usos y costumbres de cada pueblo indgena; por lo tanto, queda claro que la aplicacin de ley ser un gran reto para todos los actores, especialmente para la entidad estatal encarga de la consulta. El carcter vinculante fue uno de los temas centrales de discusin tanto en la Mesa N 3 del Grupo Nacional como dentro de cada Comisin dictaminadora del Congreso de la Repblica; el Pleno tambin lo discuti y decidi retirar la frase en la cual estableca que la consulta no implicaba otorgar el derecho de veto a los pueblos indgenas, evitando pronunciarse explcitamente sobre el tema, es decir, no reconoce el derecho a veto pero tampoco lo niega. Entonces Qu podra esperarse cuando no se llegue a un acuerdo o a un consentimiento?, en otro artculo, que al parecer no fue tomado en cuenta en el debate se seala que la decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente, lo que significa que el texto aprobado contina sin reconocer el derecho a veto, porque ser la administracin quien tome la decisin final. Seala adems que si los pueblos indgenas estn disconformes con la decisin final de la entidad podrn recurrir administrativa o judicialmente, lo que nos lleva a otro problema que es la accesibilidad a la justicia y a determinar qu tan legitimados se encuentran los organismos pblicos ante ellos o si por el contrario, esto va a ser fuente de nuevos conflictos sociales.

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Sin embargo, pese a algunos desaciertos que ahora se manifiestan sobre el texto aprobado en el Pleno del Congreso, no cabe duda que la elaboracin de una ley de consulta previa se constituye en un primer intento de adecuacin de la legislacin peruana al Convenio 169 de la OIT, vigente por quince aos y que hasta la fecha no se haba iniciado el trabajo de implementacin en el Per, lo cual es relevante no solo para la experiencia peruana sino para la latinoamericana, hay que recordar que unos cuantos pases han reconocido el derecho a la consulta previa en sus Constituciones, pero en ningn caso ha sido implementada de manera adecuada. De este modo, el Per se colocara a la vanguardia convirtindose en un precedente para los dems pases de la regin.

Tuvo que ocurrir una tragedia como la de Bagua, para que se permitiera a los pueblos indgenas ingresar sus demandas a la agenda pblica de manera prioritaria, se puede afirmar que al menos en la Mesa 3 existi un esfuerzo de concertacin, loable despus de pasar por un momento sumamente crtico que afecto a todo el pas. Esto nos hace pensar que a pesar de todas las diferencias y de la desconfianza que haba en ambas partes, an se pueden generar espacios de dilogo que beneficien a todos. Esperemos que la ley de consulta previa que est la pendiente de ser promulgada por el presidente de la repblica, sea el primer paso para incluir de modo efectivo a los pueblos indgenas, su importancia es indudable, pero hay otras cuestiones que en la prctica se deben resolver, como el fortalecimiento de las capacidades de dirigentes indgenas para mantener el dilogo en estos procesos, la sincera disposicin de los intervinientes para cumplir con los acuerdos; o el compromiso estatal de fortalecer los mecanismos previstos para la consulta, por contar algunos de los desafos.

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IX. Grficos Grfico N 1 Conflictos sociales registrados mes a mes en el Per (2007-2010)

Fuente: Elaboracin propia, con datos de Defenrosa del Pueblo del Per

Grfico N 2 Poblacin indgena en Latinoamrica

Fuente: Panorama Social de Amrica Latina. CEPAL 2006

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Grfico N 3 Cantidad de Pueblos Indgenas por pases y territorios latinoamericanos

Fuente: Panorama Social de Amrica Latina. CEPAL 2006

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X. Referencias ACUERDO NACIONAL. Acuerdo Nacional para trabajar de Acuerdo. Tercera Edicin, 2002. Disponible en: www.acuerdonacional.pe --------------------------------- Informe de Seguimiento 2006-2008. Objetivo I: Democracia y Estado de Derecho. 1 Ed. Lima, 2009. Disponible en: http://www.acuerdonacional.pe/seguimiento.html. --------------------------------- Informe de Seguimiento del Acuerdo Nacional 2008-2009. 1 Ed. Lima, 2010. Disponible en: http://www.acuerdonacional.pe ALAYZA MONCLOA, Alejandra. No pero s. Comunidades y minera. 1 ed. Lima: CooperAccin, 2007. 166 p. ANAYA, James. Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile. Naciones Unidas. 2009. Disponible en: http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/238(Fecha de principios-internacionales-para-la-consulta-a-los-pueblos-indigenas.html consulta: 24 de enero de 2010) ------------------------- Informe A/HRC/12/34, Presentado al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su 12 perodo de sesiones. 2009. Disponible en: http://www.politicaspublicas.net/docs/2009_07_anaya_inf_cdh.pdf APARICIO, Marco. El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin. En BERRAON, Mikel. Pueblos Indgenas y Derechos Humanos. Bilbao: Instituto de Derechos Humanos-Universidad de Deusto, 2006. pp. 399-421. AROCA, Javier. El Caso Tintaya. En: SCURRAH, Martn (Ed.). Defendiendo Derechos y Promoviendo Cambios. 1 ed. Lima: Instituto de Estudios Peruanos y Oxfam Amrica, 2008. pp. 137-197 BALLN AGUIRRE, Francisco. Ciudadana, Identidad y configuracin poltica. En: Memoria del Encuentro Internacional de Pueblos Indgenas. Agendas pblicas en una visin intercultural. Exclusin e inclusin de los pueblos indgenas en Amrica Latina. Lima: Asociacin Paz y Esperanza. 2006. pp. 83-88. BALLN AGUIRRE, Francisco. Manual del derecho de los pueblos indgenas. 1 ed. Lima: Defensora del Pueblo, 2004. 91 p. BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Poltica Operativa sobre Pueblos Indgenas y Estrategia para el Desarrollo Indgena. Washington D.C., 2006. 55 p. BANCO MUNDIAL. Hacia un Mejor Equilibrio: El Grupo del Banco Mundial y las Industrias Extractivas: Informe Final de la Resea de las Industrias Extractivas. Vol. I. 81

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