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La investigacin y experimentacin con embriones humanos: aspectos ticos y jurdicos

LA INVESTIGACIN Y EXPERIMENTACIN CON EMBRIONES HUMANOS: ASPECTOS ETICOS Y JURIDICOS RESEARCH AND EXPERIMENTAL WITH HUMAN EMBRYO: ETHICS AND LEGAL ASPECTS
Pablo Lanzarote Martnez Fiscala. Palacio de Justicia Calle Angel Bruna nmero 21 30204 Cartagena (MURCIA) Telefono 968 326261 p.lanzarote@scalia.mju.es

Resumen A remolque del Proyecto de Ley reguladora de las tcnicas de reproduccin asistida de 2005 el autor en el presente estudio retoma el debate tico y jurdico sobre la admisibilidad de la manipulacin gentica no teraputica en embriones humanos, que, a diferencia de la legislacin hoy vigente, el referido Proyecto de Ley autoriza respecto de los embriones viables, es decir, capaces para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del artculo 10.1 de la Constitucin (STC 212/1996, a sensu contrario). Junto a unos breves apuntes de las soluciones adoptadas por algunas de las legislaciones de los pases de nuestro entorno cultural y poltico, as como de algunos textos supranacionales, se analiza en el trabajo la legislacin actualmente en vigor sobre esta materia y la que en un futuro inmediato la sustituir para, a continuacin, examinar la licitud de esas prcticas desde un punto de vista tico y la conformidad de las normas jurdicas que las autorizan con el sistema constitucional de proteccin de la vida humana. Palabras claves: Experimentacin, Embrin, Etica, Ley.

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Pablo Lanzarote Martnez

Abstract Following the 2005 law project that regulates the assisted reproduction techniques, the present study retakes the ethical and legal debate concerning the admissibility of non- therapeutic genetic manipulation with human embryo. Contrary to the current legislation, the above mentioned project allows the manipulation of human viable embryo, understanding viable as those that would be able to develop as a human being, accordingly to the article 10.1 of the Constitution (STC 212/1996 a sensu contrario). Besides brief reports of the adopted legislated solution taken by some of our neighbouring Countries, we here report the present legislation concerning the matter as well as the one that should soon be replaced. Also, after that the lawfulness of these practices, from the ethical point of view together with the legal rules that approve the protection of human life under the Constitutional system, would be analysed. Key words: Experimental, Embryo, Ethics, Law.

1. Introduccin Los extraordinarios avances y descubrimientos cientficos y tecnolgicos conseguidos fundamentalmente durante la dcada de los aos ochenta en el campo de las modernas tecnologas biomdicas, de la ingeniera gentica o de la biologa molecular, gener en la sociedad, al afectar aquellos avances y descubrimientos a lo ms ntimo del ser humano, un cmulo de incgnitas de carcter principalmente tico, biomdico y jurdico. Los nuevos conocimientos genmicos lograron abrir numerosas interrogantes en el mbito de las ms diversas disciplinas, llegando incluso a tener virtualidad creadora de otras nuevas con pretensiones de autonoma cientfica, que como la Biotica o la Biojurdica aspiran a resolver las tensiones entre lo tcnicamente posible, lo moralmente aceptable y lo jurdicamente admisible y a conseguir
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la adecuacin de la norma positiva con los principios ticos, desde el respeto a la dignidad del hombre y a los derechos y libertades fundamentales que le son inherentes. Infinidad de seminarios y reuniones de especialistas, congresos y simposios fueron celebrados tanto a nivel nacional como supranacional para tratar de la dialctica entre el derecho y la tica en su proyeccin con las Ciencias Biomdicas, generndose una produccin cientfica desbordante que resulta absolutamente inabarcable. Con los adelantos conseguidos en el campo de la biomedicina el hombre se ha procurado el poder de actuar sobre las mismas fuentes de la vida. Junto a la tradicional finalidad curativa, el progreso biotecnolgico ha concedido a la Medicina la oportunidad de intervenir en los procesos vitales de carcter fundamental. En la historia de la humanidad nunca los descubrimientos cientficos han afectado
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ms a la esencia del ser humano, a su dignidad, que los derivados del empleo de las nuevas tcnicas biomdicas1. Este progreso presenta, sin embargo, en ste como en otros campos, una carcter marcadamente ambivalente: de esperanza y de angustia o incertidumbre. De esperanza porque por vez primera en la historia, el hombre, merced a esos avances, tiene en su manos el control de su propio destino: la transformacin de la medicina curativa en una medicina predictiva, la terapia gnica para la curacin de enfermedades como el cncer, el diagnostico prenatal, o la obtencin mediante ingeniera gentica de alimentos transgnicos son un ejemplo de las potencialidades de las nuevas biotecnologas. Y como la otra cara inevitable de la moneda, de angustia o incertidumbre, porque ese legado de la ciencia y de la tecnologa puede provocar o conllevar efectos o consecuencias no deseados. Y es que, como es sabido, junto a los innegables logros para el bienestar del individuo y de la humanidad, los avances biomdicos despiertan, al mismo tiempo, recelos en la sociedad por constituir potenciales peligros para el ser humano individual y para la colectividad en la que se integra, especialmente en lo que se refiere a trasplantes de rganos, reproduccin asistida e ingeniera gentica2. Quin querr oponerse a que los procedimientos biolgicos moleculares
1 Barbero Santos, Marino. Proemio a la obra Ingeniera gentica y reproduccin asistida. Edicin de Marino Barbero Santos, pgina XV. 1989 2 Romeo Casabona, Carlos. Lmites penales de las manipulaciones genticas en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Volumen III, pgina

sean utilizados en la terapia de las patologas hereditarias graves, para las que no exista otro tratamiento, una vez que esta terapia resulte viable?; quien, en cambio, podr entonces impedir que se haga mal uso de estos mismos mtodos en el sentido de una manipulacin gentica de las clulas germinales humanas para crear el hombre a medida?3. Especialmente las tcnicas de reproduccin asistida surgidas con el propsito de remediar la esterilidad humana y evitar la transmisin de enfermedades genticas o hereditarias permitieron asimismo la manipulacin del material embriolgico con carcter diagnstico, teraputico o industrial y con finalidades de investigacin y experimentacin. Aquellas modernas tcnicas biomdicas demostraron de esta forma su plena capacidad de afectar a componentes substanciales de la vida o a su origen. La obtencin de embriones en el laboratorio mediante la fecundacin in vitro signific la verdadera revolucin de la Gentica y supuso para el Derecho un autntico reto a fin de encauzar jurdicamente de manera adecuada esa nueva realidad biolgica. El espectacular logro de la biotecnologa de conseguir la fecundacin extracorprea o in vitro del vulo de la mujer priv al mismo tiempo al nuevo ser resultante de su proteccin
173. Fundacion BBV. 1994. En el mismo sentido Jean Louis Baudouin en Lmites penales de la experimentacin gentica en la misma obra, pgina 163. 3 Sperling, Karl. Ingenieria genetica y medicina genetica en Ingenieria genetica y reproduccion asistida. Edicin de Marino Barbero Santos. 1989, pgina 110.

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originaria en el vientre materno y le dej expuesto a toda suerte de manipulaciones con fines de experimentacin e investigacin. En torno a esta nueva realidad biolgica que vino a denominarse, sin un acuerdo cientfico unnime, embrin preimplantatorio o preembrin, surgieron los ms importantes interrogantes y dilemas de dimensin tica, biolgica y jurdica en cuanto a las posibilidades de su manipulacin hasta el momento de su transferencia en fase de mrula a la cavidad uterina. Ese debate multidisciplinar, que gener en nuestro pas posiciones antagnicas e irreconciliables, sin llegar lgicamente a concluir, disminuy en intensidad tras la promulgacin de la Ley de 22 de noviembre de 1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida y su complementaria Ley de 28 de diciembre del mismo ao sobre donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos, declaradas ambas conforme a la Constitucin en las sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 19 de diciembre de 1996 y 17 de junio de 1999. Sin embargo, las nuevas modificaciones operadas en nuestra legislacin en esta materia de la mano de la reforma introducida por la Ley de 21 de noviembre de 2003 y del Proyecto Ley regulador de las Tcnicas de reproduccin Asistida de 2005, as como la comprobacin cientfica en el mbito de la medicina regenerativa de la aptitud de las clulas embrionarias para desarrollar lneas celulares especficas destinadas a su trasplante teraputico en humanos han reabierto el debate sobre la aceptabilidad tica de la
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experimentacin e investigacin biolgica sobre embriones viables resultantes de los programas de fecundacin in vitro, que las nuevas normas autorizan segn veremos, y sobre la adecuacin de stas al sistema constitucional de proteccin de la vida humana. Incrementndose ms an si cabe la polmica tras la noticia cada vez ms esperanzadora, procedente de datos experimentales, que indican la posibilidad de utilizar en la terapia celular tejidos de cultivos originados a partir de clulas troncales que estn presentes en los propios rganos adultos sin necesidad de acudir a las clulas pluripotentes embrionarias, cuya extraccin provocara la destruccin del embrin4. La ausencia de un debate tico ms detenido fue precisamente una de las crticas ms importante de las efectuadas a la regulacin jurdica de las tcnicas de reproduccin artificial contenida en las expresadas Leyes. En esta parcela de dimensin tica las mayores polmicas surgieron de la eventualidad tcnicamente posible, merced a los nuevos avances mdicos, de la manipulacin de los embriones sobrantes en la aplicacin de las tcnicas fecundacin in vitro y de las correlativas posibilidades de investiga-

4 Discusin tica que bien podra sin embargo disminuir en su intensidad si se llegara a confirmar la aplicabilidad a la especia humana de las tcnicas descritas recientemente en la revista Nature (octubre de 2005), que permiten obtener clulas troncales de ratones y establecer las lneas celulares correspondientes sin destruir embriones viables, llevadas a cabo por el Dr. Robert Lanza y sus colaboradores de la empresa privada de investigaciones genticas Advanced Cell Technology.

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cin y experimentacin sobre ese en ocasiones denominado material biolgico. Sabido es que la necesidad de asegurar la eficacia de las tcnicas de fecundacin in vitro y la propia imperfeccin de esas tcnicas determinan que se produzcan embriones supernumerarios que son crioconservados en una fase de desarrollo no ms all de catorce das despus de la fecundacin del vulo. Los posibles destinos hipotticos de estos embriones pueden concretarse en los siguientes: su utilizacin posterior por la propia pareja de que procedan; su donacin a otras parejas con fines reproductivos; su cesin con fines de investigacin o, sencillamente, una vez superado el plazo mximo de congelacin, el cese de su conservacin sin otra utilizacin. Tales destinos se concretaran en realidad y en esencia en dos bsicamente: o destinarlos a la procreacin, dndoles la posibilidad de desarrollarse, o utilizar sus estructuras biolgicas para fines de investigacin y experimentacin, que determinarn forzosamente su destruccin. En suma, una alternativa de vida o muerte. Es el doble riesgo que llevan consigo estas prcticas y del que habla Bustos: el riego de morir, y no por accidente sino deliberadamente tambin, y el riesgo de convertirse en objeto de experimentacin e investigacin ms all de los lmites impuestos por la dignidad humana5. Pero la admisibilidad por nuestra legislacin, como seguidamente veremos, de la investigacin y experimentacin
5 El Derecho Civil ante el reto de la nueva gentica. Editorial Dykinson. 1996, pgina 49.

con embriones procedentes de las tcnicas de reproduccin asistida exige abordar el problema de su licitud no slo desde un punto de vista tico, en relacin con la admisibilidad moral de esas prcticas, sino tambin y fundamentalmente desde un prisma de carcter jurdico, en lo relativo a la acomodacin de sus normas reguladoras a las exigencias constitucionales. Consecuentemente, examinaremos a continuacin, junto con un breve anlisis de las soluciones normativas adoptadas en esta materia por los pases ms representativos de nuestro entorno y de algunos textos supranacionales, el estado actual de nuestra legislacin en lo relativo a la investigacin y experimentacin con embriones, contenida fundamentalmente en la Ley de 22 de noviembre de 1988 antes citada, reguladora de las tcnicas de reproduccin asistida, que fue objeto de una importante modificacin en virtud de la Ley 45/2003, as como la normativa de futuro que representa el Proyecto actualmente en tramitacin regulador de esas mismas tcnicas de fecundacin inducida, para concluir con el imprescindible doble anlisis tico y jurdico antes referido. 2. Legislacion espaola vigente: la ley 35/1988 de 22 de noviembre reguladora de las tcnicas de reproduccin asistida y su reforma por la ley 45/2003 de 21 de noviembre La Ley 35/1988, de 22 de noviembre, fue dictada para regular las tcnicas de reproduccin humana artificial orientadas, con la finalidad fundamental, segn declara el artculo 1.2 de la propia Ley,
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de combatir la esterilidad humana para facilitar la procreacin como remedio teraputico cuando otras tcnicas se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces, permitiendo asimismo el prrafo 3 del citado artculo que esas tcnicas puedan utilizarse en la prevencin y tratamiento de enfermedades de origen gentico o hereditario cuando sea posible recurrir a ellas con suficientes garantas diagnsticas y teraputicas y estn estrictamente indicadas. En esta Ley se contienen tambin, por lo que a nosotros nos ocupa, otras normas, bsicamente en los artculos 12 a 17, dirigidas a regular la experimentacin e investigacin gentica sobre embriones preimplantatorios in vitro, cuya obtencin facilitan aqullas tcnicas (artculo 1.4). La legislacin espaola actualmente vigente, contenida de forma esencial en la expresada Ley 35/1988 reguladora de las tcnicas de reproduccin asistida, prohbe la creacin mediante tcnicas de fecundacin extracorprea de embriones humanos con cualquier finalidad diferente de la reproductora. As, el artculo 3 de la Ley rechaza expresa y literalmente la fecundacin de vulos humanos, con cualquier fin distinto de la procreacin humana, que tipificaba en su artculo 20.2 B a) como infraccin administrativa muy grave6. De la misma manera, el artculo 160.2 del Cdigo Penal eleva esa conducta a la categora de delito utilizando en la descripcin tpica idntica
6 Suprimida por la Disposicin Final Tercera de la L.O. 10/1995 que aprob el Cdigo Penal vigente.

terminologa y sancionndola con penas de 1 a 5 aos de prisin y de inhabilitacin especial de 6 a 10 aos. Por tanto, en nuestro ordenamiento jurdico no est autorizada la obtencin de embriones mediante la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida que regula la citada Ley, esto es, la Inseminacin Artificial, la Fecundacin In Vitro con Transferencia de Embriones y la Transferencia Intratubrica de Gametos, con una finalidad que no sea la de su implantacin en el tero de una mujer para su posterior desarrollo embrionario. Est, pues, excluida la creacin de embriones humanos, a travs de esas tcnicas, con la especfica finalidad de experimentar con ellos, prohibicin que, lgicamente, alcanzar tambin a la obtencin con ese propsito de material embrionario mediante la tcnica de la llamada clonacin teraputica. Las posibilidades de investigacin, experimentacin y utilizacin en esta materia estn referidas en la Ley a los embriones muertos, abortados o no viables, es decir, incapaces de vivir en los trminos precisados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/1996, de 19 de diciembre, dictada con motivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 42/1988, esto es, aplicado a un embrin humano, su caracterizacin como no viable hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del artculo 10.1 de la Constitucin. El artculo 17 de la Ley permite la utilizacin de preembriones muertos y de los no viables con fines
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farmacuticos, cientficos, diagnsticos o teraputicos, tipificando su artculo 20.2 B) e), f) y g) como infraccin muy grave la utilizacin de los preembriones con fines industriales, comerciales, cosmticos o semejantes. Conforme a la Ley, la intervencin sobre el preembrin vivo, in vitro, no puede tener otros fines que los de diagnstico, es decir, con la finalidad de valorar su viabilidad o no, la deteccin de enfermedades hereditarias a fin de tratarlas si ello es posible o de desaconsejar su transferencia, o teraputicos, esto es, con la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmisin con garantas razonables y contrastadas, con el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que la pareja o, en su caso, la mujer sola, hayan sido rigurosamente informados sobre los procedimientos, investigaciones diagnsticas, posibilidades y riesgos de la teraputica propuesta y las hayan aceptado previamente; b) que se trate de enfermedades con un diagnstico muy preciso, de pronstico grave o muy grave, y cuando ofrezcan garantas, al menos, razonables, de la mejora o solucin del problema; c) si se dispone de una lista de enfermedades en las que la teraputica es posible con criterios estrictamente cientficos; d) si no se influye sobre los caracteres hereditarios no patolgicos, ni se busca la seleccin de los individuos o la raza, y e) si se realiza en Centros sanitarios autorizados, y por Equipos cualificados y dotados de los medios necesarios (artculos 12 y 13 de la Ley). En ningn caso permite, pues, la Ley hoy en vigor la experimentacin con
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preembriones viables, como tampoco ms investigacin sobre ellos, segn vimos, que la de carcter diagnstico o de finalidad teraputica o de prevencin. As se desprende de la regulacin contenida en los artculos 15 y 16 de Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, al exigir que cualquier investigacin o experimentacin en preembriones vivos slo se autorizar con finalidades de diagnostico o general, destinadas a la comprobacin de su viabilidad, cumpliendo con determinados requisitos: a) que cuente con el consentimiento escrito de las personas de las que procedan, previa explicacin pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigacin y sus implicaciones; b) que no se desarrollen in vitro ms all de catorce das despus de la fecundacin del vulo, descontando el tiempo en que pudieran haber estado crioconservados; c) que la investigacin se realice en centros sanitarios y por equipos cientficos multidisciplinarios legalizados, cualificados y autorizados bajo control de las autoridades pblicas competentes, autorizndose asimismo la investigacin en preembriones in vitro viables cuando a) se trate de una investigacin aplicada de carcter diagnstico y con fines teraputicos o preventivos y b) siempre que no se modifique su patrimonio gentico no patolgico. La investigacin en preembriones con otros fines que no sean de comprobacin de su viabilidad o de diagnsticos slo se autoriza por la Ley a) si se trata de embriones no viables; b) si se demuestra cientficamente que no puede realizarse en el modelo animal; c) si se realiza en base a un proyecto debi157

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damente presentado y autorizados por las autoridades sanitarias y cientficas competentes y d) dentro de los plazos igualmente autorizados7. Como complemento de la Ley 35/1988 reguladora de las tcnicas de procreacin artificial, se dict la Ley 42/1988 de 28 de diciembre, de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos y que, como su mismo nombre indica, ha venido a regular dicha donacin y utilizacin considerando a tales embriones desde el momento en que se implantan en el tero (como expresa su Exposicin de Motivos), quedando, conforme a su Disposicin Final 1, la regulacin de la donacin y utilizacin de gametos humanos y la de vulos fecundados y en desarrollo, in vitro o in vivo, hasta el da

7 En los trminos que se acaban de exponer la Ley en su artculo 16 autoriza el perfeccionamiento de las tcnicas de reproduccin asistida; la investigacin bsica sobre el origen de la vida humana, los procesos de diferenciacin, organizacin celular y desarrollo del preembrin; las investigaciones sobre la fertilidad e infertilidad masculina y femenina, los mecanismos de la ovulacin, los fracasos del desarrollo de los ovocitos o de la implantacin de los vulos fecundados en el tero, as como sobre las anomalas de los gametos y de los vulos fecundados; las investigaciones sobre la estructura de los genes y los cromosomas, su localizacin, identificacin y funcionalismo, as como los procesos de diferenciacin sexual en el ser humano; las investigaciones sobre el origen del cncer; las investigaciones sobre el origen de las enfermedades genticas o hereditarias, las enfermedades infecciosas o las inducidas por agentes externos, en especial las de mayor gravedad as como cualquier otra investigacin que se estime oportuno autorizar por normativa, o a falta de sta, por la Comisin Nacional multidisciplinar.

catorce que sigue al de su fecundacin, confiada a la Ley 35/1988 sobre tcnicas de reproduccin asistida. El artculo 2 de la Ley permite la donacin y utilizacin de embriones o fetos humanos o de sus estructuras biolgicas para las finalidades previstas en esa Ley con el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que los donantes sean los progenitores; b) que los donantes otorguen su consentimiento previo de forma libre, expresa y consciente, y por escrito; c) que los donantes y, en su caso, sus representantes legales, sean previamente informados de las consecuencias y de los objetivos y fines a que puede servir la donacin; d) que la donacin y utilizacin posterior nunca tenga carcter lucrativo o comercial; e) que los embriones o fetos objeto de la donacin sean clnicamente no viables o estn muertos y, conforme a su artculo 3, que la utilizacin sea realizada por equipos biomdicos cualificados y en centros o servicios autorizados o controlados por las autoridades pblicas. Ambas Leyes fueron objeto de sendos recursos de inconstitucionalidad promovidos por el Grupo Parlamentario Popular, que dieron lugar a las sentencias del Tribunal Constitucional 212/1996, de 19 de diciembre y 116/1999 de 17 de junio. En esencia, la conclusin a la que llega el Tribunal Constitucional en las dos citadas sentencias, de conformidad con la Constitucin de las normas contenidas en las dos Leyes recurridas en las que se autoriza la experimentacin e investigacin con preembriones, embriones y fetos, se apoya en que esas actividades cientficas tienen como presupuesto fundamental
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el carcter no viable de dichos preembriones, embriones y fetos humanos, con independencia de que estn vivos o no. En efecto, debe repararse en que, a la vista de las disposiciones contenidas en las dos Leyes, se encuentra autorizada la manipulacin gentica no teraputica en embriones y fetos que no sean viables pero que estn vivos. Del articulado de ambas regulaciones puede deducirse con facilidad, a sensu contrario, que se permite para fines distintos al favorecimiento de su desarrollo y autonoma vital la intervencin en embriones y fetos vivos siempre que no sean viables8, estimndose en los recursos de inconstitucionalidad contra los preceptos que as lo autorizan que ello desconoce la relevancia del hecho de que mientras estn vivos, sean o no viables, son merecedores de la proteccin a que se refera la STC 53/1985, es decir, deben estar amparados por el sistema constitucional de proteccin de la vida humana, suponiendo en suma la previsin legislativa una deshumanizacin de los embriones y fetos humanos, al poder ser utilizados para fines ajenos a su desarrollo. Como se expres anteriormente, ambas sentencias acuden al concepto de viabilidad como eje central de la argumentacin encaminada a justificar la constitucionalidad de las normas que autorizan la manipulacin gentica no teraputica o de diagnstico de embriones humanos, olvidando con ello que, como
8 Vila-Coro Barrachina en Falacia Legislativa. El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Volumen I, pgina 301. Fundacin BBV. 1994

con razn se ha afirmado, la tutela de la vida no es tutela de la viabilidad, pues matar o causar la muerte significa quitar la vida y esto se efecta tambin en el individuo no viable porque ste viene privado de ella aunque sea por un periodo brevsimo durante el cual habra continuado viviendo9. As, en la primera de las sentencias referidas, que resuelve el recurso promovido contra la Ley 42/1988, se dice que: La cuestin relativa a la viabilidad o no de los embriones y fetos humanos cuyo rgimen aborda la Ley ocupa lgicamente una posicin central (...). La regulacin que en la Ley se contiene de la donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos parte de un presupuesto fundamental, implcito pero no por ello menos constante, cual es el carcter, cuando menos, no viable de dichos embriones y fetos humanos. Viable es adjetivo cuyo significado el diccionario describe como capaz de vivir. Aplicado a un embrin o feto humano, su caracterizacin como no viable hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del art. 10.1 CE. Son as, por definicin, embriones o fetos humanos abortados en el sentido ms profundo de la expresin, es decir, frustrados ya
9 Pannain, en Infanticidio; Cita recogida por Stampa Braun en El objeto material de los delitos contra la vida, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo III, 1950, pgina 544.

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en lo que concierne a aquella dimensin que hace de los mismos un bien jurdico cuya proteccin encuentra en dicho precepto (el art. 15 C.E.) fundamento constitucional (STC 53/1985, fundamento jurdico 5.) La Ley parte, por tanto, de una situacin en la que, por definicin, a los embriones y fetos humanos no cabe otorgarles el carcter de nascituri toda vez que eso es lo que se quiere decir con la expresin no viables, que nunca van a nacer, en el sentido de llevar una propia vida independiente de la madre (STC 53/1985, fundamento jurdico 5.) (FJ, 4 y 5)10.

Por su parte, la Sentencia de 116/1999, que resolvi el recurso interpuesto contra la Ley 35/1988, utiliza igualmente los mismos argumentos, que reitera, para justificar la acomodacin al sistema constitucional de proteccin de la vida de las normas que permiten la investigacin y experimentacin con preembriones no viables, vivos o no, al decir: Es evidente que la Ley en ningn caso permite la experimentacin con preembriones viables, como tampoco ms investigacin sobre ellos que la de carcter diagnstico, o de finalidad teraputica o de prevencin. Esta apreciacin es fundamental en orden a examinar la conformidad de este sistema de requisitos a las exigencias de proteccin jurdico-constitucional que se derivan del art. 15 CE, por cuanto, descartado incluso por los recurrentes que la investigacin con finalidad diagnstica, teraputica o preventiva pueda suponer infraccin alguna del art. 15 CE, el resto de las hiptesis a que se refiere la Ley slo resultan permitidas en la medida en que tengan por objeto preembriones no viables, es decir, incapaces de vivir en los trminos precisados por la STC 212/1996, es decir: aplicado a un embrin humano, su caracterizacin

10 En su voto particular, el Magistrado Jos Gabaldn Lpez define la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados sosteniendo que lo cierto es que la Ley no se refiere siempre a embriones o fetos muertos. De hacerlo as, habra seguido las recomendaciones del texto nm. 1046 (1986) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, concretados y reproducidos por el posterior 1100 de 1989, y habra aplicado estrictamente el criterio de la Sentencia antes citada. Y en lugar de referirse reiteradamente a la anttesis embriones o fetos vivos frente a viables o no viables habra establecido una clara distincin entre fetos embriones vivos y muertos o no vivos porque, si ha de protegerse la vida, el nico trmino de exclusin ser el de que se trate de organismos en que ya no hay vida. Mientras la haya, es decir, mientras no pueda decirse que falta y por consiguiente que estn muertos, los embriones y fetos no viables tienen vida incluso aunque no tengan esperanza razonable de seguir viviendo (...).Esta consecuencia no puede quedar justificada por una argumentacin que distingue lo viable como capaz de vivir de lo no viable como incapaz de desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, porque ser humano es ya mientras no haya muerto. Aquella argumentacin se opone, pues, a la lgica porque el embrin que pueda calificarse como no viable es porque todava est vivo, cualesquiera

sean los pronsticos que acerca de sus posibilidades de desarrollo puedan hacerse: Si est vivo debe ser protegido y los preceptos legales que permitan una interpretacin y aplicacin contraria, apartndose de la citada doctrina de este Tribunal sobre la materia, vulneran el art. 15 C.E.

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como no viable hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del art. 10.1 CE. Son as, por definicin, embriones o fetos humanos abortados en el sentido ms profundo de la expresin, es decir, frustrados ya en lo que concierne a aquella dimensin que hace de los mismos un bien jurdico cuya proteccin encuentra en dicho precepto constitucional (art. 15 CE) fundamento constitucional (STC 53/1985, fundamento jurdico 5), por ms que la dignidad de la persona pueda tener una determinada proyeccin en determinados aspectos de la regulacin de los mismos... (STC 212/1996, fundamento jurdico 5). No siendo los preembriones no viables (abortados en el sentido ms profundo de la expresin) susceptibles de ser considerados, siquiera, nascituri, ni las reglas que examinamos ni las ulteriores del art. 17 (relativo a los preembriones ya abortados, a los muertos y a la utilizacin con fines farmacuticos, diagnsticos o teraputicos previamente autorizados de preembriones no viables) pueden suscitar dudas desde el punto de vista de su adecuacin al sistema constitucionalmente exigible de proteccin de la vida humana. (FJ 9). La realidad de la existencia de miles de embriones sobrantes de los programas de fecundacin in vitro, que la Comisin Nacional de Reproduccin Humana AsisCuad. Biot. XVII, 2006/2

tida en su I Informe anual de diciembre 1998 habra cifrado en unos 25.000 de los que un 15% habra sobrepasado el plazo mximo de crioconservacin de cinco aos, llev a la propia Comisin en su II Informe de mayo 2000 a considerar mayoritariamente que la proteccin del embrin no resultaba vulnerada si se admitiera la posibilidad de investigacin con los que resulten sobrantes de las tcnicas de reproduccin humana asistida como solucin ltima a su destino, alternativa al cese de su conservacin y referida a embriones in vitro de menos de 14 das de desarrollo desde la fecundacin. Igualmente, el Comit Asesor de Etica para la Investigacin Cientfica y Tecnolgica, creado en abril de 2002 en el seno de la Fundacin para la Ciencia y la Tecnologa a instancias del Ministerio de Ciencia y Tecnologa, emiti en febrero de 2003 un informe acerca de la investigacin sobre clulas troncales o clulas madre, en el que considerando el presunto efecto negativo sobre los embriones humanos sobrantes de procesos de fecundacin in vitro de la congelacin prolongada, as como su posible destruccin una vez superado el plazo establecido por la ley, recomend que, frente a la alternativa de la destruccin de tales embriones sobrantes, stos pudieran ser empleados para obtener clulas troncales embrionarias, ya que las investigaciones con estas clulas pueden generar resultados potencialmente aplicables a la prevencin y/o tratamiento de enfermedades graves. El artculo 11 de la Ley 35/1988 prevea que los preembriones sobrantes de la fecundacin inducida no transferidos al
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tero de la mujer fueran crioconservados en los bancos autorizados por un mximo de cinco aos a expensas de que fueran solicitados por las parejas progenitoras o donados a otras parejas que lo solicitaran, pero una vez superado ese plazo la norma no especificaba cul debera ser el destino de esos preembriones congelados no implantados. Ante la situacin descrita y hacindose eco de todas aquellas opiniones, la reforma operada en la Ley 35/1988 por la Ley 45/2003 de 21 de noviembre autoriza en su Disposicin Final Primera el destino a fines de investigacin de los preembriones humanos supernumerarios que hayan sido crioconservadas con anterioridad a la entrada en vigor de esa Ley, declarando en su exposicin de motivos que en los ltimos aos se han producido algunos descubrimientos cientficos que han elevado el inters por el aprovechamiento de los preembriones supernumerarios o sobrantes con fines de investigacin, entre los que cabe destacar especialmente los descubrimientos que se estn produciendo en el mbito de las clulas troncales procedentes de diferentes tipos de tejidos, de forma que los primeros descubrimientos realizados en este campo estn abriendo enormes expectativas en las investigacin biomdica y farmacolgica, as como en relacin a su potencial teraputico para tratar graves enfermedades que ahora son incurables. En efecto, respecto de esos preembriones sobrantes que se encuentren congelados antes del da 22 de noviembre de 2003 se permite, en la citada Disposicin Final, a las parejas progenitoras o a la mujer en su caso,
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que puedan elegir entre varias opciones: el mantenimiento de la crioconservacin hasta que le sean transferidos; la donacin, sin nimo de lucro, a otras parejas con fines reproductivos, la utilizacin de sus estructuras biolgicas con fines de investigacin para objetivos de particular importancia, tales como el progreso de la investigacin fundamental o la mejora de los conocimientos mdicos para la puesta al da de nuevos mtodos de diagnstico, preventivos o teraputicos aplicables al hombre, o finalmente proceder a su descongelacin sin otros fines. A fecha de hoy, por tanto, slo cabe la experimentacin e investigacin sobre embriones preimplantatorios viables que fueran sobrantes de los programas de fecundacin in vitro y se encontraran congelados antes de la entrada en vigor de la Ley 45/200311, pero exclusivamente, segn reza su exposicin de motivos como alternativa a la descongelacin

11 El Real Decreto 2283/2004 de 29 de octubre regula los requisitos y procedimientos para solicitar el desarrollo de proyectos de investigacin con clulas troncales obtenidas de preembriones sobrantes o supernumerarios que hayan sido crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de Ley 45/2003 y tiene por objeto, segn reza su artculo 1, determinar las condiciones especficas para que las estructuras biolgicas obtenidas en el momento de su descongelacin puedan ser utilizadas con fines de investigacin dentro de los lmites y en las condiciones previstas en la disposicin final primera de dicha Ley y establecer el procedimiento mediante el cual los centros de reproduccin humana asistida que tengan preembriones que hayan sido crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley debern solicitar el consentimiento informado de las parejas progenitoras, o de la mujer en su caso, para tal destino.

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de preembriones que no vayan a ser transferidos a su madre biolgica o donados a otras parejas, previendo que el material biolgico que se obtenga tras la descongelacin de los preembriones que cuenten con el consentimiento podrn ser aprovechados con fines de investigacin de acuerdo con una serie de medidas estrictas de control cientfico y tico que se especifican en la disposicin final primera y que sern desarrollados reglamentariamente. Y para evitar en lo sucesivo la produccin de embriones supernumerarios y resolver el problema grave y urgente de su acumulacin la citada reforma, siguiendo las recomendaciones de la Comisin y del Comit, da una nueva redaccin al artculo 4, cuyo apartado tercero establece que slo se fecundar una mximo de tres ovocitos que puedan ser transferidos a la mujer en el mismo ciclo, salvo en los casos en que lo impida la patologa de base de los progenitores, regulndose en el Real Decreto 1720/2004 de 23 de julio las tipologas fisiopatolgicas en las que se permite la fecundacin de ms de tres ovocitos en el mismo ciclo12. Cuando en
12 Con tal amplitud que prcticamente ha venido a vaciar de contenido el espritu claro de la Ley 45/2003. Las tipologas fisiopatlogicas que permiten la superacin de los lmites generales establecidos para la fecundacin de ovocitos en procesos de reproduccin asistida se especifican en el anexo del citado Real Decreto de esta manera: Esterilidad de causa masculina. a) Azoospermias: 1 Secretoras; 2 Obstructivas. b) Oligoastenoteratozoospermias: 1 Severas; 2 Moderadas. c) Otras patologas seminales. d) Casos con indicacin de diagnstico gentico preimplantacional. e) Semen difcilmente reemplazable. II) Esterilidad de causa femenina. a)

estos casos excepcionales se hubieran generado preembriones supernumerarios dispone el artculo 11 en su nueva redaccin que sern crioconservados por un plazo equivalente a la vida frtil de la mujer con el objeto de que se le puedan transferir en intentos posteriores, y en el caso de que esos preembriones congelados no fueran transferidos en el plazo previsto, se prev la donacin con fines reproductivos como nica alternativa. 3. El proyecto de ley sobre tcnicas de reproduccin humana asistida de 2005 El Proyecto de Ley regulador de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida presentado por el Gobierno socialista el da 6 de mayo de 2005, en que comenz su andadura parlamentaria, surge, como expresa su propia exposicin de motivos, con la finalidad declarada de adaptar la legislacin a los nuevos avances cientficos y al desarrollo de nuevas tcnicas de reproduccin asistida y especialmente para corregir los problemas suscitados por la legislacin precedente en relacin con los preembriones supernumerarios o sobrantes, eliminando la diferencia, en cuanto a sus posibles destinos, entre los que se encontrasen crioconservados con

Patologa ovrica: 1 Reserva folicular disminuida y edad mayor de 35 aos; 2 Altas respuestas; 3 Ovarios poliqusticos. b) Patologa tubo-peritoneal: 1 Endometriosis; 2 Hidrosalpinx. c) Esterilidad de origen desconocido. d) Obesidad. e) Pobres resultados en ciclos anteriores. f) Casos con Indicacin para diagnstico gentico preimplantacional. g) Ovocitos difcilmente reemplazables. h) Donacin de ovocitos.

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anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 45/2003 de 21 de noviembre y los que pudieran generarse posteriormente, suprimiendo los lmites que se establecieron en la citada Ley para la generacin de ovocitos en cada ciclo reproductivo. El artculo 11 contempla como posibles destinos de los preembriones crioconservados los siguientes: a) su utilizacin por la propia mujer o su cnyuge; b) su donacin a otras parejas con fines reproductivos; c) la donacin con fines de investigacin, y d) el cese de su conservacin sin otra utilizacin, siendo necesario para cualquiera de los destinos citados el consentimiento informado de la mujer o, si sta estuviera casada, tambin del marido con anterioridad a la generacin de los preembriones, consentimiento que podr ser modificado en cualquier momento y necesariamente, cada dos aos, renovado o modificado. Pero el Proyecto da un paso ms all y, por lo que ahora interesa destacar, ya abiertamente autoriza, sin exigir finalidad diagnstica o teraputica, la investigacin o experimentacin con preembriones vivos y viables sobrantes o procedentes de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida. Para ello exige el cumplimiento de una serie de requisitos: a) que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer, previa explicacin pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigacin; b) que el preembrin no se haya desarrollado in vitro ms all de 14 das despus de la fecundacin del ovocito, descontado el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado; c)
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que en el caso de los proyectos de investigacin relacionados con el desarrollo y aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, la investigacin se realice en centros autorizados; d) que el proyecto sea autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida si se trata de proyectos de investigacin relacionados con el desarrollo y aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, o del rgano competente si se trata de otros proyectos de investigacin relacionados con la obtencin, desarrollo y utilizacin de lneas celulares de clulas troncales embrionarias (artculo 15). La utilizacin efectiva del preembrin con fines de investigacin en un proyecto concreto requiere el consentimiento de la pareja o, en su caso, de la mujer responsable del preembrin, previa informacin pormenorizada y comprensin por los interesados de los fines de esa investigacin, sus fases y plazos, as como de sus consecuencias posibles (artculo 16). Por otro lado, si bien el artculo 3.2 del Proyecto en el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas afines slo autoriza la transferencia de un mximo de tres preembriones en la mujer en cada ciclo reproductivo, no limita, a diferencia de la normativa actualmente vigente, con el claro propsito de que existan embriones sobrantes con destino a la investigacin y experimentacin, el nmero mximo de ovocitos que pueden ser fecundados. Finalmente, el Proyecto en su artculo 1.3, en consonancia con las declaraciones contenidas en numerosos textos supranacioCuad. Biot. XVII, 2006/2

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nales que rechazan de manera unnime la creacin de seres humanos genticamente idnticos, prohbe expresamente la clonacin con fines reproductivos. Tres dudas fundamentales suscitan las concretas normas de la futura regulacin que acaban de ser expuestas: es constitucionalmente admisible la investigacin o experimentacin con embriones humanos viables?; autoriza el Proyecto de Ley la creacin, mediante la tcnica de la clonacin teraputica, de embriones somticos para fines de investigacin?; colmara este supuesto el juicio de tipicidad contenido en el artculo 160.2 del Cdigo Penal y, en trminos generales, dicho tipo penal resulta eficaz en la proteccin del bien jurdico que debe tutelar? Dejando el anlisis de la primera interrogante para ms adelante, junto con el juicio de constitucionalidad que merezcan las normas hoy en vigor, abordaremos a continuacin de manera breve la respuesta de las dos ltimas cuestiones planteadas. Es conocido que los embriones objeto de tcnicas experimentales pueden proceder de distintas fuentes: embriones sobrantes de programas de fecundacin in vitro; embriones creados expresamente para la investigacin de procesos patolgicos de que estn afectadas las parejas donantes; embriones creados a partir de gametos donados para la investigacin, fuera del contexto de un proyecto parental, y embriones somticos obtenidos por clonacin mediante la trasferencia de ncleos. La tcnica de la clonacin no reproductiva o teraputica consiste en transferir el ncleo de una clula somtica diferenciada al citoplasma de un ovocito
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previamente enucleado que origina un cigoto capaz de iniciar un desarrollo embrionario, pero cuyo destino no es el de ser transferido al tero de una mujer para dar lugar a un individuo clnico de la persona de la que procede, sino el de hacerle objeto de un proceso de manipulacin dirigido a utilizar sus clulas troncales pluripotentes para generar cultivos de tejidos u rganos para su trasplante con evitacin de cualquier problema de rechazo inmunolgico. Se trata, en suma, de la creacin de un embrin humano que va a ser destruido por su manipulacin experimental. Como expresaba la Comisin Nacional de Reproduccin Asistida en su primer informe anual de diciembre de 1998, es preciso tener en cuenta que la transferencia de un ncleo diploide al citoplasma de un ovocito enucleado significa realmente la creacin de un cigoto artificial capaz de evolucionar hacia un desarrollo embrionario, transformndose, por tanto, en un verdadero embrin cuyo destino, si se pretende utilizar las tcnicas de clonacin con estos fines no reproductivos, no es el de originar un individuo a trmino, sino el de utilizar sus clulas troncales para intentar producir cultivos de tejido y, si fuera posible, de rganos. De la literalidad del artculo 15 del Proyecto de Ley podra concluirse que excluye de las posibilidades de investigacin y experimentacin a los embriones somticos creados por tcnicas de clonacin teraputica, al referirse dicho precepto de manera expresa a los preembriones sobrantes o supernumerarios procedentes de la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida. Sin embargo,
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la declaracin contenida en el artculo 1.3 del Proyecto prohbe la clonacin en seres humanos, pero slo la que se realice con fines reproductivos, esto es, con miras a la obtencin de seres humanos genticamente idnticos, lo que plantea importantes dudas de si, una vez en vigor la nueva norma, tendra cobertura legal el transplante nuclear o clonacin teraputica, al no prohibirse expresamente, tcnica que en la actualidad desde el punto de vista cientfico est dejando de ser una posibilidad terica y se est acercando cada vez ms a una tcnica viable en la prctica, lo que ha venido a ser refrendado por los logros conseguidos este mismo ao y que tanta expectacin han despertado por Woo Suk Hwang y su equipo de cientficos coreanos de la Universidad de Sel13. En diversos medios de comunicacin la Ministra de Sanidad Elena Salgado ha manifestado la voluntad del Gobierno espaol de reformar la legislacin vigente para permitir la clonacin con fines teraputicos, a la que ha calificado de interesante y prometedora, pero remitiendo a la futura Ley de Investiga13 Sin embargo, a principios de este ao salt la noticia del presunto carcter fraudulento de esos resultados, habiendo concluido un comit de expertos de la propia Universidad de Sel que los datos que fueron publicados en el ao 2005 en la revista Science por el doctor coreano no eran un error debido a un fallo, sino que contenan datos falsificados que deben ser vistos como una invencin deliberada. En cualquier caso, independientemente del alcance de la noticia, lo que parece cierto, ante el imparable avance de la ciencia, es que la clonacin teraputica ser una realidad en un futuro ms o menos inmediato.

cin en Biomedicina el establecimiento desde el mximo consenso posible de sus lmites, garantas y condiciones. La reciente declaracin de principios de este ao de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la clonacin humana, aprobada con 84 votos a favor, 34 en contra y 37 abstenciones, que prohbe todas las formas de clonacin humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la proteccin de la vida humana, fue votada en contra por nuestro pas tras haberla apoyado en pasadas ocasiones durante el Gobierno anterior. Es clara, pues, la opcin del Gobierno actual a favor de la clonacin teraputica, junto a otros pases como Corea del Sur, Blgica, Reino Unido, Suecia, India, China, Japn, Singapur e Israel, donde el trasplante nuclear est ya autorizado. La duda que se suscita es si la futura Ley reguladora de las tcnicas de reproduccin asistida amparar ya la creacin de embriones humanos por clonacin para su destino a fines de investigacin. As las cosas, la admisin de esta tcnica de transferencia nuclear, capaz de generar una vida humana con su propio programa gentico que va a ser destinada a la experimentacin y con ello a su destruccin, genera igualmente cuando menos dudas sobre la trascendencia penal de ese actuar a la vista del delito previsto en el artculo 160.2 del Cdigo Penal. Ciertamente, la literalidad de la descripcin tpica, que emplea el trmino fecundacin, que supone la fusin de un vulo con un espermatozoide, podra descartar que esa tcnica estuviera incursa en
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el tipo penal. Podra sostenerse la tipicidad de la conducta si se admitiera que cualquier tcnica que permita la divisin celular de un vulo con capacidad para un desarrollo embrionario constituye una accin de fecundar en sentido amplio o extensivo, admitiendo algunos especialistas muy destacados en esta materia que, si el bien jurdico del tipo es evitar la produccin de embriones que no van a ser destinados a la reproduccin, el tipo objetivo abarcara tambin la transferencia del ncleo de una clula somtica a un vulo humano previamente enucleado, considerando que toda agregacin de carga gentica a un vulo a partir del cual pueda multiplicarse y desarrollarse en un embrin constituye la accin de fecundar en sentido extensivo14. Algunos, en cambio, entienden que en este supuesto se tratara de una aplicacin analgica in malam partem del termino fecundacin utilizado por el tipo que se encuentra prohibido por el derecho penal y tambin por el derecho administrativo sancionador, al entender que esta tcnica ni material ni jurdicamente puede considerarse como fecundacin, pues ello supondra estimar iguales dos realidades que slo son simplemente semejantes: el nuclvulo (resultado de la clonacin por transferencia nuclear) y el embrin (resultado de la
14 Romeo Casabona, Carlos Mara en Los llamados delitos relativos a la manipulacin gentica. Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Gentica y Derecho. 2001; por ello propone el citado autor, de lege ferenda, sustituir la expresin fecundar vulos humanos por la de originar embriones o hbridos humanos o aadir esta frase a continuacin de la anterior.

fecundacin)15. Y otros, en fin, mantienen la atipicidad de la conducta salvo que en una interpretacin que jurdicamente puede ser aceptable, pero que no es la ms adecuada, considerramos que tambin se fecunda un vulo cuando se le fusiona con un ncleo celular y se inicia el proceso de divisin celular16. Desde luego, y como demuestra la diversidad de opiniones existentes, puede concluirse que la cuestin no est en absoluta clara17 y que sera deseable una mayor precisin en la tcnica legislativa por razones evidentes de seguridad jurdica. Dudas de licitud penal que por lo dems con carcter general se plantearn tambin, a la vista de la descripcin tpica contenida en el citado artculo 160.2 del Cdigo Penal, ante la posibilidad admitida en el Proyecto de Ley en tramitacin, de producir in vitro un nmero ilimitado
15 As, Bentez Ortzar, El ordenamiento jurdico ante la clonacin de clulas humanas en Cuadernos de Poltica Criminal, nmero 79. Edersa. 2003, pagina 66. 16 De la Cuesta Aguado, Clonacin por transferencia nuclear en el artculo 161 del Cdigo Penal en Actualidad Penal nmero 5, 29 de enero a 4 de febrero de 2001, pgina 94; quien afirma que la clonacin por transferencia nuclear con fines teraputicos entrara de lleno en el tipo del artculo 161.1 del Cdigo Penal si admitiramos que tambin la transferencia nuclear puede fecundar a efectos de este artculo (...) Al ser la finalidad perseguida distinta a la autorizada por el tipo, esto es, la procreacin humana, la fecundacin del vulo en este supuesto estara penalmente prohibido. Si por el contrario, el trmino fecundar no abarcara la transferencia nuclear celular sobre el vulo la conducta sera atpica (pgina 92). 17 En este sentido, Del Moral Garca en Clonacin y Derecho Penal. Cuadernos y Estudios de derecho Judicial. Gentica y Derecho. 2004, pgina 88.

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de embriones, muchos de los cuales no van a ser destinados a su implantacin en el tero de la mujer para su posterior desarrollo embrionario sino que sern utilizados en programas de investigacin en los trminos antes expuestos; embriones humanos que en su origen no fueron creados con esa finalidad de experimentacin o investigacin, pero s condenados a ser sometidos a esos fines en su destino ltimo y, por tanto, a la destruccin de la vida humana en formacin en ellos existente18. Dudas, en definitiva, desde este punto de vista, de la eficacia del tipo punitivo en la proteccin penal de la vida del embrin no implantado, que es lo que en realidad aqul protege como bien jurdico19, mxime cuando en la regulacin de futuro, y a diferencia de
18 Se mantiene, no obstante, la atipicidad de la conducta cuando no se llegan a utilizar para la procreacin todos los vulos fecundados, bien porque se ha logrado el embarazo de la mujer, bien porque no es posible la transferencia, por cuanto fueron originados ab initiocon esa finalidad reproductora. As, Romeo Casabona, Carlos Mara en Los llamados delitos relativos a la manipulacin gentica op. cit. Otros, como Bentez Ortzar, mantienen que cuando la voluntad del agente dirigida a la utilizacin del preembrin de modo distinto a la procreacin surge tras la fecundacin del vulo y antes de la implantacin la actuacin ser constitutiva de una infraccin administrativa, en Delitos relativos a las actuaciones conexas a las tcnicas de reproduccin asistida humana en el Cdigo Penal espaol. Cuadernos de Poltica Criminal, nmero 65. Edersa. 1998, pgina 227. 19 En contra Valle Muiz, quien considera que partir en la interpretacin del tipo de la premisa de la vida prenatal como objeto de proteccin carece de fundamento. La conducta tpica no lesiona ni pone en peligro vida alguna, ms bien lo que hace es lo contrario, crear vida humana, y, adems, la experimentacin o investigacin no autorizada

la anterior, como vimos, se permite la investigacin con embriones viables y por tanto vivos, es decir, con seres humanos en toda su potencialidad cuya vida en formacin va a ser destruida20. En suma, nos encontramos ante un precepto penal que con la prohibicin de la conducta que en l se describe no tratara tanto de tutelar de manera eficaz el bien jurdico cuya proteccin le es encomendada como de serenar el nimo de la ciudadana que con la tipificacin de ese hipottico ilcito quehacer cientfico ve potencialmente sancionados comportamientos especialmente peligrosos para valores de naturaleza esencial, enmarcndose de esta forma el tipo descrito en el llamado Derecho Penal simblico que se caracteriza por dar lugar, en palabras de Silva Snchez, ms
sobre ella no tiene por qu atentar a su viabilidad. Comentarios al nuevo Cdigo Pena. Editorial Aranzadi. 1996, pgina 775. En igual sentido Bentez Ortzar afirma que con la fecundacin de vulos humanos con finalidad distinta a la reproduccin tampoco puede alegarse la tutela de la vida prenatal de la futura persona, la cual no existe ni como una simple esperanza de vida, ya que no va a nacer en Derechos reproductivos y tcnicas de reproduccin asistida. Editorial Comares. 1998, pgina 219. No obstante, a mi juicio, lo que se trata de evitar con la prohibicin de la conducta descrita en el tipo es la creacin de embriones que no van a ser destinados a su implantacin para su posterior desarrollo, es decir, de embriones a los que no se les va a permitir vivir al no haber sido producidos con finalidad reproductora. 20 Y, por lo dems, la evidente dificultad de acreditar dentro de un programa de fertilizacin que la fecundacin in vitro realizada para la generacin del embrin no lo fue con el fin inicial de su implantacin en el tero de la mujer, sino con miras a la investigacin o experimentacin, hace en la prctica inaplicable el tipo penal y con ello la persecucin de la conducta prohibida en aqul descrita.

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que a la resolucin directa del problema jurdico penal (proteccin de los bienes jurdicos) a la produccin en la opinin pblica de la impresin tranquilizadora de un Legislador atento y decidido21. 4. Notas de derecho comparado A continuacin se expondrn brevemente las soluciones normativas adoptadas por los pases europeos ms representativos de nuestro entorno geogrfico y cultural, como Alemania, Francia, Italia o Reino Unido, as como las ms significativas declaraciones internacionales de mbito supranacional en el marco de la Unin Europea y del Consejo de Europa, ilustrativas aqullas y stas, como consecuencia de la diversidad de planteamiento ticos y sociales existentes en los Estados europeos, de la falta de un consenso sobre la utilizacin y creacin de embriones humanos con fines de investigacin, con la sola excepcin de la clonacin humana con fines reproductivos y el empleo de embriones con fines industriales o comerciales que son objeto de un rechazo unnime. En el Reino Unido, la Ley sobre Fertilizacin y Embriologa Humana (human Fertilisation and Embriology Act) de 1 de noviembre de 1990, modificada el da 24 de enero de 2001, autoriza la investigacin utilizando embriones humanos creados por fertilizacin in vitro o por
21 En Aproximacin al Derecho penal contemporneo. J.M. Bosch, Editor, S.A., 1992, pgina 304 y ss. Cita recogida por Higuera Guimer en El Derecho Penal y la Gentica. Trivium. 1995, pgina 59.

sustitucin nuclear a nivel celular con el fin de aumentar el conocimiento sobre el propio desarrollo embrionario o sobre enfermedades graves del ser humano y su tratamiento. Se admite, pues, expresamente la clonacin por transferencia nuclear con la finalidad de producir embriones y emplear sus clulas troncales pluripotentes de la masa celular interna para establecer cultivos de tejidos utilizables en la terapia celular. En Alemania, la Ley nmero 745/90 de Proteccin del Embrin de 13 de diciembre de 1990 sanciona con pena privativa de libertad de hasta tres aos la fecundacin artificial de un vulo con fines distintos que los de iniciar un embarazo en la mujer de quien proviene ese vulo (artculo 1 prrafo 1.2). Igualmente prohbe la clonacin en su artculo 6, al castigar a quien hubiera provocado artificialmente la creacin de un embrin humano con la misma informacin gentica que otro embrin, feto, ser humano vivo o muerto, e impide la creacin de embriones supernumerarios de las tcnicas de reproduccin asistida, al prohibir la transferencia a una mujer ms de tres embriones en un mismo ciclo y fecundar ms vulos de los que puedan ser transferidos. Finalmente, es de destacar la conceptualizacin a los efectos de esa ley del embrin cuya existencia se reconoce desde que hay fecundacin y susceptibilidad de desarrollo del vulo fecundado a partir de la fusin de los ncleos celulares. En Francia se prohiba toda utilizacin de embriones humanos con fines distintos a la reproduccin, siendo sancionadas
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en el Cdigo Penal las conductas que quebrantaran dicha prohibicin. La Ley nmero 94-654 de 29 de julio de 1994, relativa a la donacin y utilizacin de elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia mdica en la reproduccin y en el diagnstico prenatal, en la redaccin que efectu del artculo L. 152-8 del Code de la Sant Publique prohiba la concepcin in vitro de embriones humanos con fines de estudio, investigacin o experimentacin, si bien prevea a un mismo tiempo la revisin por el Parlamento de dicha disposicin dentro del plazo mximo de cinco aos a partir de su entrada en vigor. En noviembre de 1999 la Asamblea General del Consejo de Estado emiti un informe en el que se planteaba la autorizacin bajo estrictas condiciones de realizar investigaciones con embriones obtenidos in vitro sobrantes de programas de fecundacin artificial. Otros cinco aos despus, la Ley nmero 2004-800 de 6 de agosto de 2004, si bien mantiene la prohibicin de la creacin de embriones para fines de investigacin, ya sea por fecundacin in vitro o por clonacin, permite la experimentacin con embriones supernumerarios previo el consentimiento de la pareja de quien procedan y el cumplimiento de otras condiciones, sin que haya previsto un lmite al nmero de vulos que puedan ser fecundados en cada ciclo reproductivo. En Italia, la Ley in materia di procreazione medicalmente assistita de 19 de febrero de 2004 prohbe, bajo sanciones penales, la experimentacin con embriones humanos, sean o no viables, admitiendo tan slo las intervenciones
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teraputicas o de diagnstico. Se castiga con elevadas penas la clonacin, ya sea reproductiva o teraputica, y se limita la creacin de embriones, con miras a evitar sobrantes, al no admitirse la produccin in vitro de un nmero mayor al que resulte estrictamente necesario para la implantacin, prohibindose expresamente la congelacin de embriones salvo por causas graves relativas al estado de salud de la mujer, en cuyo caso de autoriza su crioconservacin hasta la implantacin que deber hacerse en todo caso lo antes posible. La disparidad de regulaciones observadas en los diferentes ordenamientos jurdicos internos europeos, sintticamente expuestos antes de entre los ms cercanos a nosotros, tiene tambin su reflejo en los textos supranacionales demostrativos de la falta de un claro consenso en esta materia. La Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, aprobada por la UNESCO en la Conferencia General del 11 de noviembre de 1997 y refrendada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1998, no toma partido sobre la posibilidad de la experimentacin con embriones humanos, pero considera en su artculo 11 como contraria a la dignidad la clonacin con fines de reproduccin e invita a los Estados y a las organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estas prcticas y a que adopten en el plano nacional o internacional las medidas que correspondan, para asegurarse de que se respetan los principios enunciados en esa Declaracin.
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En el mbito del Consejo de Europa deben destacarse las recomendaciones de la Asamblea nmero 1046 de 24 de septiembre de 1986, relativa a la utilizacin de embriones y fetos humanos con fines diagnsticos, teraputicos, cientficos, industriales y comerciales y la nmero 1100 de 2 de febrero de 1989 sobre la utilizacin de embriones y fetos humanos en la investigacin cientfica, donde se prohbe toda creacin de embriones humanos por fecundacin in vitro para fines de investigacin y la experimentacin con embriones vivos, viables o no. El Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y de la medicina o Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina hecho en Oviedo el da 4 de abril de 1997, en su Protocolo Adicional de 12 de enero de 1998 prohbe en su artculo 1 prrafo 1 toda intervencin que tenga por finalidad crear un ser humano genticamente idntico a otro ser humano vivo o muerto, estableciendo en su prrafo 2 que, a esos efectos, se entiende por ser humano genticamente idntico a otro el ser humano que comparta la misma serie de genes nucleares. Y en materia de investigacin con embriones in vitro su artculo 18 relega a la decisin de los Estados su autorizacin o prohibicin, estableciendo que cuando est admitida por la ley, sta deber garantizar una proteccin adecuada al embrin. El apartado 2 de dicho precepto prohbe expresamente la creacin de embriones con fines de experimentacin, pero no la que pueda
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ser realizada con los embriones sobrantes de las tcnicas de reproduccin asistida, al admitir, segn vimos, en su prrafo 1 la posibilidad de que los Estados parte en el Convenio puedan autorizar por ley la experimentacin con embriones humanos. En el marco del Parlamento Europeo nos encontramos con diferentes resoluciones encaminadas a que los Estados miembros promulguen normas dirigidas a evitar la clonacin como contraria a la dignidad humana, destacando la de fecha 7 de septiembre de 2000, donde de manera contundente se condena tambin la clonacin teraputica, al considerar que la clonacin teraputica, que conlleva la creacin de embriones humanos con fines exclusivos de investigacin, plantea un profundo dilema moral, supone traspasar de forma irreversible una frontera en las normas de investigacin y es contraria a la poltica pblica aprobada por la Unin Europea, por lo que pide al Gobierno Britnico que revise su posicin sobre la clonacin de embriones humanos y reitera su llamamiento a los Estados miembros para que promulguen normas jurdicas vinculantes que prohban la investigacin sobre cualquier tipo de clonacin de seres humanos en su territorio y establezcan sanciones penales para toda violacin de las mismas. Posteriormente, en el mes de abril de 2003, el Parlamento Europeo respald nuevamente el informe del alemn Peter Liese con 321 votos a favor, 89 en contra y 56 abstenciones, en el que se pide a los Estados Miembros de la Unin Europea que prohban la investigacin sobre clonacin humana cuando su objetivo
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sea la reproduccin, pero tambin cuando est destinada a la creacin de embriones humanos con fines de investigacin o al suministro de clulas madre, incluida la transferencia de ncleos de clulas somticas. De la misma manera, la Directiva 44/98 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas de 6 de julio de 1998 dispone en su artculo 6 excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden publico o a la moralidad, por lo que se consideran no patentables expresamente los procedimientos de clonacin de seres humanos22. No obstante estas declaraciones concluyentes de prohibicin de cualquier forma de clonacin, no han faltado posteriores actuaciones del propio Parlamento dirigidas a la utilizacin de los fondos destinados a subvenciones para programas de investigacin con clulas de embriones humanos sobrantes de procesos de fertilizacin. As, la Eurocmara aprob, en una apretada votacin, en noviembre de 2003 destinar dentro del presupuesto global de 17.500 millones de euros del VI Programa Marco de Investigacin (2003-2007) 2.255 millones de euros al rea de investigacin genmica y
22 Normativa que fue extrapolada a nuestro ordenamiento interno en virtud de la reforma operada por la Ley 10/2002 de 29 de abril sobre Proteccin Jurdica de las Invenciones Biotecnolgicas, cuyo artculo 5 seala expresamente que no se consideran patentables los procedimientos de clonacin de seres humanos, los procedimientos de modificacin de la identidad gentica germinal del ser humano y las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales y comerciales.

la biotecnologa, donde estaran incluidos los proyectos de investigacin con clulas madre derivadas de embriones humanos supernumerarios de los procesos de fecundacin in vitro sin la limitacin propugnada por la Comisin Europea de que los embriones fueran anteriores al da 27 de junio de 2002. Por ltimo, expresin inequvoca y muy reciente de la diversidad de opiniones existentes en los distintos Estados en esta materia, producto sin duda de sus diferencias culturales y sociales, lo constituye la Declaracin de Naciones Unidas sobre la Clonacin Humana de marzo de 2005 antes citada, en la que una Asamblea General muy dividida y con fuertes tensiones internas aprob, con 84 votos a favor, 34 en contra y 37 abstenciones, recordando la resolucin de 53/152, en la que hizo suya la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, una declaracin no vinculante sobre la clonacin, en la que mantiene que los Estados miembros habrn de prohibir todas las formas de clonacin humana, en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la proteccin de la vida humana. 5. Consideraciones tico-jurdicas sobre la manipulacin embrionaria Ni los hechos biolgicos, ni las normas jurdicas que estn llamadas a regularlos, pueden ser separados de los valores ticos. Ya en una primera aproximacin metodolgica al anlisis de la variada problemtica que plantea la biotecnologa de la reproduccin humana, la argumenCuad. Biot. XVII, 2006/2

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tacin desde los postulados de la tica aparece como una exigencia inevitable23. Debe tenerse presente desde un principio que cualquier discurso o razonamiento jurdico que se siga en el anlisis de esta materia, no podr ignorar, haciendo abstraccin de ellos, los indudables aspectos ticos que necesariamente van a conllevar las posiciones que se adopten en torno a los concretos problemas que se plantean. Y no slo es que el tratamiento que quiera darse a aquella materia no podr estar desprovisto en ningn caso de aquellas connotaciones morales o ticas, sino que stas debern ser precisamente las que tengan que presidir e inspirar las conclusiones a las que pueda llegarse24.

La aparicin de fenmenos o realidades nuevas, como las que ha propiciado el campo de las Ciencias de la Vida, que el ordenamiento jurdico esta obligado a normar, exige al interprete la bsqueda de los valores tico-sociales que subyacen en aquellos, llegando incluso a plantearse la aptitud de la tica para ser fuente de produccin normativa. La justificacin de la necesidad de este planteamiento tico inicial queda as fuera de toda duda25. Se trata, en suma, de la bsqueda de un principio rector o paradigma de dimensin tica que contribuya a un correcto planteamiento de carcter jurdico del complejo fenmeno de la fecundacin inducida. De esta forma, asumir una especfica orientacin tica o moral en el sentido apuntado constituye el primer

23 En este sentido, Lled Yage, La identificacin de la persona mediante pruebas genticas y sus implicaciones jurdicas. El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Volumen IV, pgina 14. Fundacin BBV. 1994 24 Conviene, sin embargo, en primer trmino, antes de tratar de fijar cul es la concepcin de la tica que est en la base de los subsiguientes anlisis, efectuar una precisin terminolgica en torno a los conceptos utilizados y ya referidos de tica y moral. A nuestro propsito sern ambos trminos utilizados indistintamente, como equivalentes, pues aun sin serlo desde un punto de vista cientfico, no presentan para aquel fin marcadas diferencias, refirindonos con ellos al conjunto de los principios y valores que son inherentes y han acompaado, ms all de su expresa positivizacin, en todo momento a la condicin del ser humano y que deben estar presentes en cualquier actividad o comportamiento del hombre, como son el ms absoluto respeto a la dignidad y a la vida desde el primer momento de la existencia de la persona y la consideracin de sta como fin en s misma. Pero en todo caso, sin ignorar la distincin antes apuntada, pues suelen diferenciarse ambos conceptos, reservando el termino moral para indicar tanto los comportamientos que consideramos vali-

dos o aceptables como el imperativo de conducta, exento de coaccin externa, que es individualmente asumido, y el de tica para aludir a la reflexin sobre las razones por las que esos comportamientos son aceptados como validos. Tambin se ha dicho que la tica alude a la ciencia del comportamiento humano desde la filosofa, y la moral a esa misma ciencia desde el punto de vista de la teologa. A su vez, esa reflexin sobre el comportamiento correcto que ocupa a la tica puede realizarse desde diversas concepciones axiolgicas, dando ello lugar a los muy diferentes enfoques que desde antiguo han tratado de dilucidar los dilemas ticos que desde siempre han flotado sobre la humanidad. 25 Pero el exponente ms significativo de cuanto se acaba de decir se encuentra en la aparicin en la dcada de los aos setenta de una nueva ciencia, bajo la influencia del ambientalismo y de la ecologa, con la pretensiones de concretar y clarificar los valores y criterios ticos que deben presidir la conducta humana en el mbito de los avances mdicos y de los descubrimientos biolgicos: la Biotica y posteriormente, como derivada de ella, la Biojurdica o Bioderecho.

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jaln discursivo ineludible para adoptar un enfoque acertado y poder llegar a unas soluciones vlidas y coherentes con ese planteamiento inicial. Precisamente, la ausencia de una detenida reflexin inicial de carcter valorativo o tico ha constituido uno de los principales defectos de la Ley 35/88, de 22 de noviembre, reguladora de las tcnicas de reproduccin asistida. La precipitacin del legislador a la hora de abordar la regulacin de una materia como sta, tan ntimamente unida con la persona, en su propsito de dar a conocer a toda costa su posicin progresista, se refleja de manera inequvoca en el escaso espacio de tiempo transcurrido entre los trabajos preparatorios y la promulgacin de la Ley, lo que contrasta abiertamente con el escaso desarrollo legislativo posterior, a pesar de las previsiones de las disposiciones finales de la propia Ley, y con lo ocurrido en las legislaciones de otros pases de nuestro entorno poltico y cultural que abordaron con el sosiego requerido la regulacin de unas materias que como stas afectan de modo tan directo a valores constitucionales. En este sentido, censura Busto, que el legislador pusiera manos en un asunto que no haba sido sometido a la necesaria reflexin, encontrndose los autores con una toma de postura previa26, estimando en la misma lnea Ocaa Rodrguez27 que la Ley se dict sin la conveniente maduracin y reflexin con toda prisa para tener
26 Op.cit, pg 19. 27 La filiacin en Espaa. Jurisprudencia y doctrina. Editorial Comares.1993, pg 377.

el dudoso honor en ser los primeros en regular, con pretensiones de totalidad, una materia novedosa y desconocida en gran parte. El apresuramiento de la Ley 35/1988 ha venido, en suma, determinado, segn el sentir ms generalizado, por la ausencia del necesario debate social y tico sobre los conflictos de derechos que la regulacin de todas estas cuestiones implican necesariamente. Debate en trminos filosficos y ticos que, en todo caso, no debe quedar limitado al momento de la concreta toma de postura al abordar la especfica regulacin de la materia, sino que deber continuar de modo permanente a fin de que a medida que progrese la ciencia progrese tambin nuestra conciencia28. No debe olvidarse que el derecho opera en la esfera deontolgica o del deber ser y no en la ontolgica o del ser. Sin desconocer sus profundas diferencias, hay que convenir que el Derecho, como la Etica, se desenvuelve en el campo de lo axiolgico, de los valores. Ambos representan sistemas normativos que, como creaciones culturales del hombre, ordenan la conducta de las personas en sus relaciones sociales y que, por medios y tcnicas diferentes, tienen como funcin y sentido ltimos el buscar y promover la adecuacin o conformidad de la realidad social (ser) con el mundo normativo

28 J.Delors en la Conferencia de Derechos Humanos y Comunidad Europea: hacia 1992 celebrada en Estrasburgo en noviembre de 1989. Citado por Nelle Lenoir en La Biotica en la Comunidad Europea en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Volumen I, pgina 90. Fundacin BBV. 1994

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(deber ser)29. El Derecho tiene como fin armonizar la coexistencia pacfica entre los miembros del tejido social conforme a un concreto sistema de valores y principios, de ideas y creencias que integran la moral social. Como sistema normativo, el Derecho incide en la realidad social (ser) para, conforme al ethos social vigente, proponer su transformacin y perfeccionamiento (deber ser). Lejos, sin embargo, de posiciones maximalistas, propias de los regmenes teocrticos y totalitarios partidarios de una moral nica y oficial, la funcin del Derecho, en el marco del pluralismo ideolgico mantenido por los sistemas democrticos, consiste en garantizar la observancia de un mnimo tico necesario para conservar el orden y la paz social30. Partiendo, as, de esa fuerte imbricacin o interrelacin entre Moral y Derecho, como sistemas normativos no meramente yuxtapuestos sino claramente engranados entre s y alejados, pues, de posiciones estrictamente positivistas, defensoras a ultranza de una radical separacin entre ambos, el tratamiento desde el punto de vista tico o moral se presenta, pues, insorteable y con mayor razn o fundamento en una materia como sta, donde, como en pocas, aparecen tan
29 El Derecho como sistema normativo: naturaleza y funcin del Derecho. Alberto Montoro Ballesteros. Universidad de Murcia.1993, pg 8. 30 Posicin apuntada por Santo Tomas, segn la cual el Derecho, lejos de prohibir todos los vicios, se limita slo a prescribir aquellos que redundan en perjuicio de los dems, sin cuya prohibicin no puede conservarse la sociedad humana. Summa Theologica I-II, q.96, art.2

profundamente implicados los valores fundamentales de la dignidad y la vida humana, recogidos en los modernos textos constitucionales y de los que derivan todos los dems derechos de la persona calificados de fundamentales. Los recientes logros cientficos conseguidos en el mbito de la medicina regenerativa deben ser estimados dignos de todo elogio, pues presentan evidentes efectos positivos en la lucha contra numerosas enfermedades. Sin embargo, existen lmites que, si se rebasan, convierten el progreso biotecnolgico en un riesgo para la condicin humana. La valoracin de estos aspectos positivos y negativos del desarrollo de las ciencias biomdicas constituye el objetivo central de la Biotica para con ello fijar los lmites al comportamiento del hombre en la actividad de la investigacin cientfica y en la actuacin de la prctica mdica. Sin embargo, la insuficiencia a estos fines del imperativo tico, ante la ausencia de coercin y de toda posibilidad de imponerse desde fuera quedando por tanto relegada la fijacin de aquellos lmites a la conciencia del investigador, hace necesaria la intervencin del Derecho para la adopcin, mediante mandatos y prohibiciones, de una regulacin coactiva de esas conductas. La Moral slo obliga al sujeto internamente, al apelar a la conciencia de aqul. En el caso de infraccin de una norma de esta naturaleza, ser la propia conciencia de la persona la que le mostrar su desacuerdo con una sancin interna expresada slo en forma de remordimiento. Se hace as precisa la
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actuacin del Derecho para garantizar el acomodo de la actividad investigadora y la praxis del cientfico a los postulados esenciales que necesariamente deben ser observados a la vista de los valores en juego que requieren de una adecuada proteccin. Slo con los medios que le son propios, la sancin y la coercibilidad, puede el Derecho asegurar la armona entre el orden social dado o existente y el orden social propuesto, o en otros trminos, entre el ser y el deber ser31. El problema, sin embargo, sigue siendo concretar la concepcin o perspectiva tica que deba seguirse, esto es, descubrir cul es la posicin moral o tica desde la que se argumenta. O si se quiere, determinar el principio orientador de carcter metajurdico que debe inspirar el discurso jurdico y que ha de estar en la base de las conclusiones que se decida deben adoptarse sobre cada uno de los problemas que se plantean. Como ya se apunt, Derecho y moral deben caminar juntos; la norma positiva no puede prescindir de la valoracin moral de la realidad que est llamada a regular para permitirla o prohibirla; ambas disciplinas estn ntimamente
31 As surge, en conexin con la Biotica y necesariamente, la llamada Biojuridca que es definida por Vila Coro como la ciencia que tiene por objeto la fundamentacin y pertinencia de las normas jurdico positivas, de lege ferenda y de lege data, para lograr y verificar su adecuacin a los principios y valores de la Etica en relacin con la vida humana, que es tanto como decir su adecuacin a los valores de la Biotica. Introduccin a la Biojuridica. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de Universidad Complutense de Madrid. 1995

relacionadas, al descansar las dos en el mbito de los valores32. Desde antiguo se ha venido discutiendo por filsofos y juristas la relacin entre la moral y el Derecho, habiendo esa dialctica transcurrido por diferentes etapas en el devenir histrico de signo marcadamente opuesto en cuanto a la supremaca que debiera concederse a uno u otro. Esa relacin entre los dos sistemas normativos ms relevantes en el mbito de la regulacin de la vida social ha originado un debate de tradicin milenaria. Sera un esfuerzo intil a nuestros fines, y muy alejado de stos, tratar de realizar, siquiera breve, una exposicin de las versiones que a lo largo de la historia se han dado a esta problemtica. S, al menos, indicar que dos han sido las concepciones, clsicas y antagnicas, que han teorizado sobre las relaciones entre una y otra ciencia del espritu: el iusnaturalismo y el positivismo, que mantienen respectivamente las tesis de la vinculacin y las de la separacin entre la moral y el derecho. Tras la vigencia durante un largo periodo de tiempo del iusnaturalismo de Santo Tomas de Aquino, que supe32 Como indica Lyons, nadie pone en duda que las opiniones morales influyen sobre el derecho. Las normas que rigen la conducta sexual, el uso de drogas, la propiedad, los contratos y una gran cantidad de otros temas han sido inspiradas, al menos hasta cierto punto, por ideas de justicia moral y de responsabilidad. Las leyes corresponden al cdigo de valores en uso por aquellos que tienen capacidad para influir en su desarrollo. El derecho, a su vez, repercute en las actitudes morales. Su cumplimiento, por ejemplo, tiende a reforzar los valores que reflejan. tica y Derecho. Editorial Ariel.1986, pgina 71.

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ditaba la validez de la ley humana a la observancia de los postulados de la ley divina y a la existencia de un orden de principios y valores inmutable y monoltico, el positivismo jurdico, surgido a raz de la Revolucin Francesa y el triunfo de la Ilustracin, mantuvo que el derecho deba ser moralmente neutral y que las normas tenan fuerza por s mismas como emanadas de la voluntad general, llegando alguna de sus manifestaciones a calificarse como nihilismo tico. El iusnaturalismo defiende la existencia de principios y valores que se predican exclusivamente del hombre en cuanto ser vivo con independencia de si se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurdico que rige en la comunidad organizada en forma de Estado; esos principios y valores son anteriores a la existencia del individuo en concreto y se predican del hombre en cuanto miembro del genero humano; derivan de su condicin de persona y tienen su origen en la Ley Natural, que a su vez participa de la Ley Eterna; valores innatos a la persona y derechos humanos que son anteriores a todo derecho positivo y al propio Estado, que debe limitarse a reconocerlos y protegerlos. Por el contrario, para el positivismo, los derechos humanos slo existen desde el momento en que fueron incorporados a ordenamientos jurdicos positivos, pues slo as se convierten en algo tangible, en una especie de realidad, aunque esa realidad sea jurdica; no sern reconocidos al individuo ms derechos que los recogidos por las normas positivas y desde el momento que stas sealen.
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Sin llegar a defender a ultranza rigurosos planteamientos iusnaturalistas, consciente de los excesos a que puede dar lugar por los peligros derivados de su invocacin o manipulacin algo que no es ajeno a los mecanismos de defensa de los sistemas polticos autoritarios apoyados en retricas ms o menos valorativas para legitimar sus acciones, s puede mantenerse que el Derecho debe ser permeable a los valores ticos o morales que han operar como principios fundamentales o bases slidas en la cimentacin del ordenamiento jurdico, valores que, catalogados como principios generales del Derecho, han sido ahora positivizados por las modernas declaraciones de principios que han significado el trasvase del Derecho Natural a las Constituciones. Pues bien, desde este punto de vista, la respuesta del jurista no debe olvidar los aspectos ticos que deben presidir el enjuiciamiento intrnseco de esta materia, y ms concretamente, aqullos que deben estar presente en el debate en torno al punto neurlgico de una materia que como sta est compuesta por mltiples dilemas que necesitan de una adecuada respuesta normativa: cabe servirse del embrin humano para facilitar el progreso y desarrollo de la Ciencia a travs de su manipulacin y experimentacin?; debe ser considerado el resultado biolgico de la fusin de las clulas germinales humanas como un ser de fines, que debe ser protegido con la misma intensidad que los dems individuos ya nacidos o puede ser considerado como un mero instrumento u objeto al servicio de otros intereses?
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Como seala Bustos33, ante esta primera y capital cuestin el jurista debe optar y lo har en funcin de su personal esquema de ideas y creencias, y si no lo hace apenas dir algo coherente y con sentido. La contestacin a este interrogante transciende del razonamiento jurdico y entra de lleno en el mbito de las creencias o de las ideologas. El juicio moral no es una cuestin de razonamiento, sino de sentimiento o de conviccin34. Hay as, como afirma Diego Gracia35, una primera toma de postura, bsicamente emocional, en la bsqueda del principio programtico que nos ocupa, ante las enormes dificultades que tiene la razn para enfrentarse a ese problema inicial de naturaleza trascendental36. El jurista, ya
33 Op. cit, pgina 66. 34 No han faltado quienes opinan que el sentimiento, y no la razn, est en la base del juicio moral y constituye su fundamento. As, para David Hume el papel de la razn en el terreno moral concierne nicamente al conocimiento de lo dado y a la posibilidad de juzgar la adecuacin de los medios con vistas a conseguir algn fin pero es incapaz para juzgar la bondad o maldad de las acciones. Pero aunque la razn sea suficiente para instruirnos sobre las tendencias tiles o perniciosas de las cualidades o acciones, ella no es sola suficiente para producir ninguna aprobacin o censura moral; para conceder preferencia a las tendencias tiles sobre las perniciosas es indispensable que se manifieste aqu un sentimiento. Investigacin sobre los principios de la moral. Coleccin Austral. 1991, pgina 159. 35 Procreacin Humana Asistida: aspectos ticos y legales. Dilemas ticos de la Medicina Actual-11. Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas. Madrid 1998, pgina 79. 36 Pues como afirma Bustos las creencias no se razonan. No porque sean contrarias a la razn que no lo son, en modo alguno sino porque estn ms all de la razn. All aqul que crea que la razn es la nica fuente de conocimiento. Op. ci., pgina 74.

sea terico, aplicador del Derecho o creador de normas, no puede ser moralmente neutral. En modo alguno puede pretender una neutralidad o asepsia axiolgica en esta materia. Tiene que tomar partido, desde su propio y peculiar sentimiento de justicia, por una u otra opcin, para luego buscar apoyo a esa decisin que quiere adoptar en las normas jurdicas positivas y en su posible interpretacin. Buscar, a no dudarlo, el precepto y su exgesis que sea ms conveniente para sus fines de fundar jurdicamente su posicin. Con carcter general, el intrprete en su proceder jurdico comienza siempre por buscar la solucin que estima ms justa ante el concreto problema que se le plantea para posteriormente indagar en el arsenal normativo que tiene a su disposicin a fin de encontrar las oportunas normas y los criterios de interpretacin que le permitan fundamentar positivamente esa decisin. Y en esa bsqueda juega un papel decisivo el propio sentimiento de justicia o la conviccin de lo que se estime justo en base a las propias ideas y creencias. Para la contestacin a los interrogantes antes apuntados deber as decantarse inicialmente por una de estas dos alternativas: o estimar, desde un punto de vista pragmtico, que el embrin hasta una determinada fase de su desarrollo carece de las cualidades y atributos propios del ser humano y consecuentemente puede ser objeto de manipulacin al no afectar esa prctica a ningn valor fundamental, o bien entender, desde una ptica metafsica, que existe vida humana desde el mismo momento de la concepcin y que por ello el embrin debe ser objeto
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de proteccin jurdica a partir de ese instante y con la misma extensin que la dispensada al adulto. Ahora bien, una conviccin moral no sustentada reflexivamente conduce al irracionalismo y al fanatismo; el razonamiento es tambin necesario en la tica, pues tan absurdo como un racionalismo que negase el papel moral de las emociones, sera un emotivismo total que no dejara espacio al razonamiento37. Y de la misma manera, como apunta Bustos38, esa inicial toma de postura basada en las creencias no autoriza a olvidar la tcnica jurdica, el arsenal de instrumentos o conceptos e instituciones del Derecho, pues una cosa es servirse de un pensamiento orientador para tratar de arrancar del derecho positivo las mayores posibilidades de traducir aqul en normas jurdica y otra pretender el trasplante total de la Moral al Derecho. El punto de partida de la dimensin o naturaleza moral que servir de gua a cualquier razonamiento que se siga en los posicionamientos que tengan que adoptarse a la hora de elaborar un juicio tico con el que abordar la admisibilidad de la investigacin y experimentacin con embriones humanos desde el punto de vista jurdico, ser la conviccin de que la ciencia y el progreso tecnolgico deben quedar subordinados al ms absoluto respeto de la dignidad humana como cualidad que deber ser atribuida a la persona desde el mismo momento de la concepcin y que por ello ha de ser
37 38 Diego Gracia, op. cit., pgina 80. Op.cit., pgina 67.

tutelada a partir de ese instante con toda la amplitud que permite el ordenamiento jurdico. A este esencial principio de respeto al producto de la concepcin, que servir de prisma bsico para el enfoque de todas las cuestiones que puedan presentarse en relacin con la materia objeto de nuestro estudio, se llega a travs de una conviccin que se asienta en el terreno de la moral, o si se quiere, un juicio moral que procede del mbito de los valores y de las ideologas, de las creencias y de los propios sentimientos. A su vez, aquella conclusin es consecuencia o deriva de manera inmediata de los valores de la dignidad de la persona y del derecho a la vida, como presupuesto bsico de los dems derechos que le son inherentes y que se encuentran positivizados en los modernos textos constitucionales. Es el respeto de la dignidad de la persona o en trance de serlo el prisma fundamental desde el cual debe resolverse todo eventual conflicto de valores que pueda presentarse, ms an cuando la Constitucin en sus artculos 10 y 15 contempla la dignidad y el derecho a la vida como pilares bsicos del orden social. El inicial punto de partida que fue marcado de respeto a la vida humana desde el mismo momento de la concepcin encuentra as su apoyo normativo en la positivizacin de la dignidad como fundamento del orden social y del derecho a la vida como derecho fundamental39.
39 El desconocimiento ms absoluto de esos valores inherentes a la condicin humana durante la Segunda Guerra Mundial por el nacionalsocialismo

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De esta forma y de mano de la Constitucin pasamos del mbito de la moral o de la ideologa al terreno de lo jurdico. De esta manera se da cumplimiento a la necesidad de encontrar un fundamento jurdico positivo a ese postulado inicial de carcter metajurdico que defendemos y que ha de constituir el hilo conductor de toda la exposicin. El pensamiento de la dignidad consiste en reconocer que el hombre es un ser que tiene fines propios que cumplir por s mismo y no puede ser nunca tratado como un mero objeto o medio a la disposicin de los fines de otros: Obra del tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca meramente como medio. Ciertamente que en la formulacin de este imperativo categrico recogido en la Fundamentacin de la metafsica de las costumbres de 1785 es altamente dudoso que Kant, inmerso en las teoras del siglo XVIII, tuviera presente al embrin, ante todo porque la filosofa kantiana se refera tan slo al hombre capacitado para tomar parte en la razn. Pero desde esta ptica es claro que toda manipulacin gentica del embrin humano desde el mismo momento de su concepcin que no vaya encaminada a su propio bienestar y beneficio debe estimarse contraria a este derecho absolutamente fundamental para

el hombre, base y condicin de todos los dems, como es el derecho a ser reconocido siempre como persona, esto es, como un ser de fines. De esta forma, frente a los que mantienen que no debe existir otro lmite que el que derive de lo que sea imposible cientficamente, se alza el punto de vista de quienes entienden que el progreso tcnico debe adaptarse a un axioma de racionalidad tica bsico e incuestionable: el de que la persona no puede ser tratada nunca como un medio al servicio o en beneficio de otros y que la debida proteccin de su dignidad le hace insusceptible de recibir tratamiento como objeto de investigacin cientfica40. 6. Juicio critico sobre la admisibilidad de la investigacion y experimentacin con embriones humanos Finalmente, conforme a todo lo expuesto, a la vista de nuestro ordenamiento jurdico constitucional y de la exgesis que de ste hace su principal intrprete, es forzoso el planteamiento de evidentes dudas sobre la adecuacin con las exigencias constitucionales de proteccin de la vida humana de las normas que contienen tanto la Ley actualmente en vigor tras su reforma de noviembre de 2003 como el Proyecto de Ley objeto de anlisis y que autorizan en los trminos

alemn y el comunismo sovitico de la era estalinista obligo a los Estados a tomar conciencia de la necesidad de consagrar los derechos humanos de manera expresa en declaraciones de mbito supranacional.

40 En este sentido, Enrique Carlos Banchio y Luis Moisset de Espanes, La libertad del hombre y el genoma. El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Volumen I, pgina 235. Fundacin BBV. 1994.

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antes concretados la investigacin y experimentacin con embriones viables, ya sean stos sobrantes de un programa de fecundacin in vitro, ya hayan sido creados mediante la tcnica de la clonacin teraputica. Ciertamente, un juicio de este alcance estar condicionado en gran parte, de un lado, por la valoracin que pueda tenerse a priori sobre el estatuto ontolgico del embrin preimplantatorio, de ese conjunto de clulas envueltas en la zona pelcida resultante de la fusin del vulo y del espermatozoide hasta los 14 das y, en suma, por la idea que se tenga sobre el mismo origen de la vida y del momento en que empieza una nueva vida humana y, de otro lado, por la forma en que se resuelva la tensin entre la libertad de investigacin y la proteccin de ese embrin humano y de otros valores e intereses especialmente trascendentes que asimismo estn en juego. Respecto de esta segunda cuestin, lgicamente el conflicto que se plantea entre el derecho a la investigacin cientfica, surgido a partir del transito a la modernidad y muy conectado con el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, constitucionalmente consagrado en el artculo 20.1 b) de nuestra Prima Lex y otros valores individuales o colectivos, no puede resolverse mediante una radical prohibicin de investigar, sino, como apunta Barbero Santos41 , mediante su razonable limitacin, pues el hecho de que exista una amplia

e importante serie de bienes jurdicos protegibles, hipotticamente amenazados por determinadas tcnicas de gentica humana (impresin que muchas veces responde a la realidad pero otras ms bien a un juicio apriorstico y precipitado) no debe suponer acudir de inmediato a la construccin de prohibiciones42. No se trata en absoluto, como afirma Aparisi Miralles43, de negar el derecho fundamental, pero s de ponderar los intereses en juego, constatar la existencia de un conflicto de derechos y la necesidad de jerarquizarlos. La actuacin del ordenamiento jurdico debe de producirse desde la idea de que el temor irracional ante el progreso tecnolgico es propio de pocas pasadas y que el derecho a la creacin cientfica tiene en nuestro ordenamiento constitucional carcter de fundamental, que slo tolera lmites cuando se pongan en peligro o se lesionen intereses y bienes jurdicos especialmente relevantes, sin que a tal fin baste la articulacin de un cierto malestar moral o de un dbil sentimiento de temor frente a una nueva tecnologa44. El citado precepto constitucional reconoce y protege el derecho a la produccin y creacin cientfica, pero su apartado 4 mantiene que esas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en el Ttulo I, entre los que
42 Peris Riera, Orden biolgico versus orden jurdico. El Derecho ante el Tercer Milenio. Instituto de Derecho y Etica Industrial.1997, pgina 92. 43 El Proyecto Genoma Humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones con el Derecho. Editorial Tirant lo Blach.1997, pgina 90. 44 Eser Albin, op. cit, pgina 1142

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Op.cit, pg xv.

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se encuentran la dignidad de la persona como fundamento del orden poltico y de la paz social (artculo 10) y el derecho a la vida y a la integridad fsica (artculo 15). La actividad cientfica en su desarrollo deber respetar siempre esos derechos inviolables que son inherentes a la condicin humana, y la legislacin que se dicte como marco jurdico de esa actividad investigadora tendr, por imperativo de su adecuacin a los principios constitucionales como normas jurdica de desarrollo, que acatar su contenido esencial. La ley que conculque este imperativo ser tachada de inconstitucional por mor del artculo 161.1 a) de la Constitucin. Segn la communis opinio45, los lmites infranqueables del quehacer cientfico se encuentran en el respeto ms absoluto a la dignidad humana y al derecho a la vida, debiendo en todo momento entenderse a la persona como fin en si misma, evitando que sta pueda ser contemplada bajo el deshumanizado prisma cientificista. La libertad de investigacin para Esser46 encuentra sus lmites donde un
45 As por todos, Carlos Banchio y Moisset de Espanes: la intervencin del legislador, dentro del rgimen de libertad, indiscutiblemente sostenido como el ms favorable al progreso de la investigacin cientfica, deber inspirarse sobre los principios fundamentales de la naturaleza del hombre que conducen a la debida tuicin de la dignidad de la persona que, como fin en si misma, resulta insusceptible de recibir tratamiento como objeto de investigacin cientfica. La Libertad del Hombre y Genoma en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Volumen I. Fundacin BBV. 1994, pg. 235. 46 La moderna medicina de la reproduccin e ingeniera gentica. Ingeniera gentica y reproduccin asistida. Edicin de Marino Barbero Santos.1989, pg. 274.

procedimiento mdico o cientfico de lugar a infracciones previstas en Derecho civil o penal, entrando por ello en conflicto con la proteccin de un bien garantizado constitucionalmente, manteniendo Barbero Santos ese lmite en el ser del hombre, su desarrollo, su entorno inmediato47. No falta quienes atienden a la finalidad de la actividad cientfica; la que enfrenta el proyecto teraputico frente al no teraputico, entendiendo tica y legal la manipulacin gnica con miras teraputicas, no slo sobre las clulas somticas, sino aun sobre las clulas germinales, mientras que la finalidad no teraputica no puede sostenerse desde punto de vista alguno slido, ya sea tico o legal48. Opiniones todas ellas, en suma, dirigidas a introducir en la nueva realidad cientfica biomdica los principios ticos que conducen a la humanizacin de la ciencia, orientndola hacia el respeto de la dignidad del hombre. En definitiva, el principio ms importante que debe orientar y limitar la investigacin cientfica debe ser el de la inviolabilidad de la dignidad humana. El problema radica, sin embargo, en concretar cmo debe intervenir el ordenamiento jurdico, con qu efectos y sobre qu aspectos. Sabido es que en muchas de las actividades que se desarrollan en el mbito de la moderna biotecnologa estn
47 Fecundacin asistida e ingeniera gentica. Ingeniera gentica y reproduccin asistida. Edicin de Marino Barbero Santos.1989, pgina 320. 48 Leenen.J, citado por Municio Aguado. Biologa, Progreso y Ley. Ingeniera gentica y reproduccin asistida. Edicin de Marino Barbero Santos.1989, pgina 13.

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directa o indirectamente implicados valores y derechos esenciales de la persona, como la dignidad, la vida, la integridad fsica, la intimidad personal. Entre stos y el derecho a la produccin y creacin cientfica se plantea el conflicto cuya solucin debe abordar el ordenamiento jurdico desde una doble perspectiva. De un lado, desde su conocida flexibilidad y demostrada capacidad de adaptacin a la hora de regular los comportamientos humanos que le permiten incidir en la realidad de forma escalonada con diversos niveles de intensidad y que le hacen especialmente idneo en el mbito de aquellas actividades relacionadas con la Biotecnologa y las Ciencias Biomdicas en general, al permitir actuar con la mayor libertad de investigacin posible y prevenir al mismo tiempo de forma eficaz comportamientos desviados no deseados socialmente49. El arte de la diferenciacin50 propio de la Ciencia del Derecho y desarrollado en los dos ltimos milenios por los incesantes cambios de perspectiva ante la aparicin de nuevos fenmenos que la vida en comn y las diversas concepciones del mundo han ido produciendo, a modo de un incesante y permanente desafo51, ha nutrido al ordenamiento jurdico de
49 Romeo Casabona, Lmites penales de la manipulacin gentica. El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Volumen III. Fundacin BBV, pgina 177. 1994. 50 Eser Albin, Gentica, gen-tica, Derecho gentico? Reflexiones poltico jurdicas sobre la actuacin en la herencia humana. La Ley, 1986, nm. 1, pgina 1142. 51 Villar Palas, Introduccin jurdica. El Derecho ante el Proyecto Genoma Humana. Volumen I. Fundacin BBV, pgina 44. 1994.

un instrumental completamente capaz de diferenciar las situaciones y afrontar los diversos peligros con regulaciones tambin de distinto nivel52. Ciertamente la intervencin del Derecho mediante el dictado de las oportunas normas jurdicas no es la nica va de solucin para abordar el tratamiento eficaz de los problemas que pueden plantear las nuevas biotecnologas. As, no es infrecuente apelar a la tica profesional como recurso para resolver los conflictos que pudieran producirse en esta materia entre los intereses y valores en juego. Se tratara del uso por los tcnicos y cientficos de una sensibilidad tica, fundamentada en el conocimiento cientfico mismo es cierto, pero tambin en el sentido de trascendencia de la vida humana y en la relacin del hombre con el hombre, del bien de todos los hombres53. Sin embargo, la insuficiencia, antes apuntada, de la instancia moral, ante la comprobacin de que la historia de diversos fracasos humanos ha estado
52 Eser Albin, op. cit, pgina 1142. 53 Martn-Municio Aguado, Biologa, Progreso y Ley. Ingeniera gentica y reproduccin asistida. Edicin de Marino Barbero Santos, pgina9. 1989. En esta lnea M. Santos seala que cualquier progreso es, en ultima instancia, progreso humano o no es progreso en absoluto. La idea de progreso conlleva la idea de mejora real del hombre considerado integralmente, lo contrario es nada ms sino un paso atrs deshumanizante: antihumanismo tecnolgico. El poder de la tecnologa alcanza su dignidad mxima precisamente cuando, inspirado por el respeto por el hombre, llegue a transformarse en un instrumento de servicio para todos los hombres. Citado por Aparasi Millares, El Proyecto Genoma Humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones con el Derecho. Editorial Tirant lo Blach.1997, pgina 51.

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relacionada con el fracaso de la ciencia y deontologa profesionales54 determina que slo puedan tener aquellos mecanismos de autocontrol deontolgico, ya individual (tica personal), ya colectivo (comits de tica, normas deontolgicas) una funcin de complementariedad, pero nunca poseern la efectividad suficiente como para sustituir al Derecho55. En cuanto a la frmula de actuacin de ste, es opinin generalizada entre los autores que la intervencin del Estado mediante la imposicin de seguridades administrativas y procedimentales puramente preventivas, con su catalogo de infracciones y sanciones, constituye el medio ms idneo de control de estas actividades, debiendo acudirse tan slo a la amenaza de la pena como ultima ratio del sistema jurdico, reservndola para sancionar las conductas socialmente ms graves y cuando se revelen ineficaces los dems medios de reaccin con los que cuenta el ordenamiento jurdico conforme al principio de intervencin mnima propio y esencial del Derecho Penal. Estos tres niveles de actuacin escalonada antes referidos han sido acogidos por el ordenamiento jurdico espaol en las leyes que conforman nuestro actual Derecho gentico, al contemplar importantes quizs excesivas competencias de control atribuidas a la Administracin sobre las actividades que regulan y contener un catalogo de conductas prohibidas para el caso de cuya realizacin se prev la imposicin de sanciones administrativas.
54 55 Op.cit, pgina 96. Aparasi Millares, Op. cit, pgina 60.

Finalmente, el proceso de criminalizacin de los comportamientos considerados ms graves por el legislador relacionados con estas tcnicas se inicia con el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 y culmina con la L.O. de 22 de noviembre de 1995 de nuevo Cdigo Penal, que contiene una serie de infracciones criminales respecto de las que hay en la doctrina nacional e internacional bastante coincidencia a la hora de defender las razones de su penalizacin56. En segundo lugar, un juicio sobre la admisibilidad de la investigacin y experimentacin con embriones humanos depender igualmente, como dijimos ms arriba, de la valoracin que pueda tenerse a priori sobre el estatuto moral del embrin preimplantatorio. Quienes entiendan que el desarrollo de un individuo comienza con la fecundacin, fenmeno en virtud del cual dos clulas germinales humanas, masculina y femenina, se unen y dan origen a un nuevo organismo, el cigoto, con una potencialidad propia y una autonoma gentica, defendern para ese nuevo ser la extensin de toda la proteccin que el ordenamiento jurdico dispensa al derecho a la vida de la persona y al respeto de su dignidad, mostrndose contrarios a cualquier posibilidad de manipulacin con fines de experimentacin o investigacin cientfica; por el contrario, quienes consideren que no existe propiamente vida humana antes de la anidacin estimarn admisibles aquellas prcticas en los embriones que no se hayan desarrollado ms all de los catorce das
56 Peris Riera, op. cit, pgina 101.

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despus de la fecundacin. Cabe, pues, como ya fue apuntado, o entender, desde una perspectiva esencialista, que existe vida humana desde el mismo momento de la concepcin y que por ello el embrin debe ser objeto de proteccin jurdica a partir de ese instante y con la misma extensin que la dispensada al adulto, o por el contrario mantener, desde un punto de vista utilitarista y cientificista, que el embrin es una mera realidad biolgica y que las prcticas que puedan realizarse sobre esa realidad no afectan a ningn valor esencial. Un debate situado de esta manera entre la sacralizacin y la cosificacin del embrin humano. Argumentaciones a favor de una u otra tesis podrn encontrase seguramente con facilidad en el campo de la biologa y ambas posiciones parecern igualmente asumibles. Para quienes defienden que desde la fecundacin existe un individuo de la especie humana habra cuatro caractersticas fundamentales que as lo justificaran: novedad biolgica, unidad, continuidad y autonoma; quienes lo niegan sostienen que hasta los primeros 14 das es posible todava la gemelacin, las clulas son totipotenciales, no se ha formado todava la lnea primitiva, no se ha completado la anidacin y son frecuentes los abortos espontneos. Ciertamente la Biologa nos ensea que la individualizacin del nuevo ser no se produce antes de los 14 das siguientes a la fecundacin coincidiendo con la aparicin de la lnea primitiva y el final de la anidacin, pues hasta ese momento no se dan las propiedades de unicidad calidad de ser nico e irrepetible y
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de unidad condicin de ser solamente uno, pudiendo en esta etapa del desarrollo embrionario formarse gemelos monocigticos y quimeras humanas. Sin embargo, esto no significa que esa nueva realidad biolgica surgida por la fusin de las clulas germinales masculina y femenina carezca de toda su potencialidad vital para convertirse en un ser humano adulto si se le deja completar todas las fases de su desarrollo, por lo que, como luego veremos, difcilmente puede sostenerse que esa vida en formacin no sea un bien jurdico que por mandato constitucional deba ser protegido por el Estado con la consecuente obligacin de abstenerse de dictar normas que lo obstaculicen o lo imposibiliten. Lo que caracteriza el proceso biolgico del desarrollo humano es su continuidad. Y una vez que la fertilizacin ocurre, ese proceso contina de una a otra fase, sin que pueda afirmase que algn estadio particular de ese desarrollo sea ms importante que otro, aunque tales fases sean embriolgicamente diferenciables, por lo que su valoracin tica y su proteccin jurdica no deberan tampoco ser diferentes. El propio Tribunal Constitucional en su sentencia 35/1985 hace referencia a la vida como un proceso continuo, sometido a cambios cualitativos, que sin embargo para el Tribunal deben influir en el estatus jurdico pblico y privado del sujeto vital. El propio informe que acu el trmino preembrin, al que luego nos referiremos, para la justificacin de la manipulacin embrionaria antes de los 14 das siguientes a la fecundacin, el Warnock Report, conclua en idnti185

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cos trminos sobre la continuidad del desarrollo embrionario57. Y en el mismo sentido, en el considerando nmero 5 de la Recomendacin nmero 1046/1986 de la Asamblea del Consejo de Europa antes citada se afirm que desde el momento de la fecundacin del vulo la vida humana se desarrolla de un modo continuo y no es posible establecer distinciones entre las diversas fases de ese desarrollo. Y es que tanto la Ley hoy en vigor reguladora de las tcnicas de reproduccin asistida como el Proyecto de Ley en tramitacin destinado a sustituirla, apelan, para la justificacin tica y legal de la admisibilidad de la investigacin y experimentacin embrionaria, de un lado, a la existencia en esta materia de unos valores morales mnimos supuestamente compartidos por toda la sociedad y que integraran el concepto de la tica civil o cvica, y de otro lado, a un concepto biolgico artificioso del embrin antes de su anidacin en el tero de la mujer: el de preembrin o embrin preimplantatorio, sosteniendo que el momento de la implantacin es de necesaria valoracin biolgica, pues anterior a l, el desarrollo embriolgico se mueve en la incertidumbre, y con l, se inicia la gestacin y se puede comprobar la realidad biolgica que es el embrin58.
57 Una vez que se ha producido la fecundacin, el proceso de desarrollo subsiguiente va evolucionando en sus distintas fases dentro de un orden sistemtico y estructurado (WR 11,6). Una vez que el proceso se ha iniciado, no existe una parte concreta del mecanismo evolutivo que sea ms importante que otra (WR 11, 19). 58 Exposicin de Motivos de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre.

Respecto de lo primero, destac la Comisin Especial de Estudio de la Fecundacin in vitro y la Inseminacin Artificial Humanas en su informe presentado al Congreso de los Diputados el da 10 de abril de 1986 la aparicin, junto a los avances cientficos y tecnolgicos, de nuevos valores sociales y culturales que hacen necesario afrontar la realidad presente desde un talante tico actualizado, contrario a las valoraciones abstractas y a los principios preestablecidos, que permitira establecer un mnimo consenso social con las menos tensiones posibles y representar el sentir de la mayora. Hacindose eco de esas ideas, el prembulo de la Ley 35/1988 acoge los planteamientos de esa tica que califica de carcter civil o cvica, aadiendo que la aceptacin o rechazo de las tcnicas de reproduccin asistida habrn de ser argumentados desde el supuesto de una correcta informacin, y producirse sin motivaciones interesadas ni presiones ideolgicas, confesionales o partidistas, sustentndose nicamente en una tica de carcter cvico o civil, no exenta de componentes pragmticos, y cuya validez radique en una aceptacin de la realidad, una vez que ha sido confrontada con criterios de racionalidad y procedencia al servicio del inters general; una tica, en definitiva, que responda al sentir de la mayora y a los contenidos constitucionales, pueda ser asumida sin tensiones sociales y sea til al legislador para adoptar posiciones o normativa. Encuentra as la Ley el sustrato moral de las disposiciones que contiene en una tica de mnimos o tica de la justicia, que entiende moralmente justo slo lo
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que satisface intereses universalizables, es decir, aquello que debe tener por justo cualquier ser racional que no se deje llevar por sus intereses individuales o grupales59. Se tratara de una moral cvica que, como indica Adela Cortina60, no es una moral individual ni tampoco una moral religiosa, no depende de una determinada ideologa poltica ni se deja reducir al derecho y, sin embargo, resulta imprescindible para construir una sociedad, cuando menos justa y en la que la admisibilidad de la manipulacin gentica o de cualquier otra materia que exigiera un posicionamiento tico, como el aborto o al eutanasia, se justificara moralmente en tanto en cuanto la mayora de los integrantes de una sociedad lo estimara o no como aceptable. Sin embargo, esta posicin tica desde la que se argumenta olvida que el sentir de la mayora puede obedecer a situaciones coyunturales, de crisis e incluso patolgicas, pues las sociedades atraviesan en ocasiones dificultades de diversa ndole que pueden en cierto modo justificar que la normal moral se interprete con criterios propios de esa situacin61. Y no puede
59 tica. Adela Cortina y Emilio Martnez. Editorial Akal.1998, pgina 117. 60 tica de la Sociedad Civil, Editorial Anaya. 1995, pg.14. El contenido de esa tica civil, propia de las sociedades democrticas y pluralistas, vendra integrado por unos valores mnimos morales necesarios para establecer las bases dirigidas a conseguir un mundo ms justo y humano. Tales mnimos se concretaran, segn la autora citada, en el respeto a los derechos humanos; en los valores de libertad, igualdad y solidaridad y, por ltimo, en una actitud dialgica. 61 Vila-Coro Barrachina, op. cit., pgina 303.

ignorarse, en definitiva, que del hecho de que una sociedad considere que ciertas normas son justas no se infiere sin ms su conviccin tica, es decir, su coincidencia con los principios y reglas de la moral. Desde la ptica de esta tica civil cualquier postulado se traducira en una norma moral sin mas requisito que el de ser consensuada por una mayora. Por ello califica a nuestro juicio con acierto Lledo Yage62 a esta tica civil, en su relacin con las investigaciones biotecnolgicas, de utilitarista y cientificista, donde la razn humana es sustituida por una conviccin moral asentada en los postulados del consenso o de las mayoras y donde se desconoce tanto la dignidad humana como sus ontolgicos derechos naturales, dando preeminencia al positivismo ms absoluto al confundir que el objeto de la experimentacin no es una materia o cosa, sino un sujeto al que hay que respetar el atributo de su incolumidad. Pero es que, adems, estudios de opinin ha demostrado que ese mnimo tico o moral compartido en las ideas de los espaoles en relacin con los principales dilemas que actualmente plantea la Biotecnologa simplemente no existe. As, la euroencuesta realizada por la Fundacin BBVA en el marco del Estudio Europeo de Biotecnologa entre octubre de 2002 y febrero de 2003 demostr, por lo que a nuestro pas se refiere, la honda preocupacin de la sociedad espaola por estos temas y, lo que es ms importante, la existencia de opiniones encontradas y
62 Op. Cit., pgina 18.

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de la falta de ese consenso mayoritario que resulta absolutamente imprescindible a la hora de acometer la normativizacin de tan delicada materia. As, en relacin con el estatuto moral del embrin, un 30% de los encuestados estimaron que un embrin de unos pocos das es un ser humano con la misma condicin moral, mientras que un 22% opinaron que era un conjunto de clulas sin condicin moral. O, respecto del tema fundamental del comienzo de la existencia de vida humana, el 44% entendi que se produca por la unin de un espermatozoide y un vulo, el 12% a los 15 das despus de la concepcin y el 21% a los tres meses despus. Respecto del uso de embriones para la investigacin sobrantes de los tratamientos de fecundacin artificial, un 35% se muestra partidario y un 21% en contra, y tratndose de embriones especficamente creados con fines de experimentacin, el 29% se manifiesta en contra y el 25% a favor, registrndose igualmente valores medios respecto de la investigacin con clulas troncales y su aplicacin en la terapia celular de la Medicina regenerativa del futuro. Difcil justificacin desde la tica civil encontraran las normas contenidas en una legislacin que como la examinada autoriza la investigacin y experimentacin embrionaria, con relacin a lo que, segn hemos visto en la encuesta trada a colacin, existen en la ciudadana opiniones muy dispares respecto de su admisibilidad desde el punto de vista tico. No resulta, as pues, compartida por una amplia mayora de nuestra sociedad la justificacin moral de lo que es autorizado por una norma jurdica.
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Y en cuanto a la segunda argumentacin para la manipulacin embrionaria antes referida, tanto la Ley hoy vigente como el Proyecto de Ley en tramitacin acuden a la frontera artificial de los 14 das, que tan poco eco ha tenido en la literatura cientfica63, para regatear a ese nuevo ser el carcter vital y la condicin humana que la Biologa le reconoce, con el propsito de dejar va libre y justificar tica y jurdicamente su destino a fines de investigacin y experimentacin. La Exposicin de Motivos de la Ley en vigor define al preembrin, concepto que es incorporado por el Proyecto a su articulado (art.1.2) como el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del vulo desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 das ms tarde cuando anida establemente en el interior del tero y aparece en l la lnea primitiva. Sin embargo, desde el punto de vista biolgico, este concepto, que fue acuado por el Informe del Comit de Investigacin sobre Fertilizacin y Embriologa Humanas establecido por el Gobierno Britnico de 26 de junio de 1984 y que fue igualmente utilizado en el Informe de la Comisin Especial de Estudio de la Fecundacin In Vitro y la Inseminacin Artificial Humanas o Informe Palacios que precedi a nuestra legislacin actualmente vigente, debe reputarse artificioso y desprovisto de todo contenido, por cuanto el embrin tanto gramatical como
63 Ver, en este sentido, el trabajo de M. Ferrer y L.M. Pastor Gnesis y uso del trmino pre-embrin en la literatura cientfica actual en www. bioeticaweb.com.

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cientficamente es la forma ms joven de un ser y antes de l slo hay un vulo y un espermatozoide cuya fusin y en ese preciso instante le originan, desencadenndose un proceso continuo de desarrollo, en el que no es posible cualitativamente diferenciar etapas de mayor importancia que otras. Es un concepto que, segn la opinin de genetistas y embrilogos, no tiene fundamento cientfico. No debe olvidarse que el propio Warnock Report reconoci lo arbitrario de la frontera de las dos semanas, considerando precisa esa decisin al objeto de apaciguar la inquietud pblica (WR 11,19)64. Por ello, con toda razn, se ha podido sostener que el trmino preembrin es una palabra engaosa, un truco semntico, mediante el cual la tica secularista y la ideologa cientificista y materialista trata de expropiar al embrin no slo de su condicin humana sino tambin de su propia entidad biolgica, ignorando de esta manera una parte importante de la realidad. En suma, se tratara de una entelequia, un cambio de palabras para justificar un cambio de actitudes65. De acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su clebre sentencia 53/1985 de 11 de abril, dictada con relacin al recurso previo de inconstitucionalidad nmero 800/1983
64 Con una filosofa oportunista y claramente utilitarista concluye este Informe manteniendo que si bien el embrin humano tiene derecho a un cierto grado de respeto ste no puede ser absoluto y puede quedar compensado por los beneficios derivados de la investigacin (WR 11, 15). 65 Vila-Coro Barrachina, op. cit., pgina 297.

mediante el que se impugnaba el Proyecto de Ley Orgnica de reforma del artculo 417 bis del Cdigo Penal de 1973 (despenalizacin del aborto), solamente los nacidos son titulares del derecho a la vida consagrado en el artculo 15 de la Constitucin. Respecto del nasciturus se concepta en la citada sentencia como un bien jurdico que debe ser considerado merecedor de proteccin lo que implica segn la citada resolucin para el Estado con carcter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de la gestacin y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una proteccin efectiva de la misma y que dado el carcter fundamental de la vida, incluya tambin, como ltima garanta, las normas penales. La conceptuacin por el Tribunal Constitucional de la vida como un proceso que comienza con la gestacin impide, desde la ptica de esta doctrina estrictamente jurdica, que la vida del embrin preimplantatorio obtenido de un programa de fecundacin in vitro, en un estadio anterior a la anidacin en el tero de la mujer, pueda considerarse como un bien jurdico protegido por el artculo 15 de nuestra Carta Magna. Sin embargo, debe tenerse presente que el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 116/1999 de 17 de junio dictada con motivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley ordenadora de las tcnicas de reproduccin asistida justifica la constitucionalidad de las normas contenidas en la expresada Ley reguladoras de la investigacin y experimentacin en el hecho trascendental de que estas
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actividades cientficas se llevan a cabo con preembriones no viables o muertos (artculo 17 de la Ley), abortados en el sentido ms profundo de la expresin, es decir, frustrados (como puntualiza la citada sentencia), por lo que es evidente que serias dudas, desde el punto de vista de su adecuacin al sistema constitucionalmente exigible de proteccin de la vida humana, plantearn las normas del Proyecto de Ley en tramitacin que permiten ahora la investigacin con embriones humanos viables, es decir, capaces para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del artculo 10.1 de la Constitucin (STC 212/1996, a sensu contrario). La elaboracin de un concepto jurdico constitucional de la vida humana como el pergeado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 53/1985 como un devenir, un proceso que comienza con la gestacin, en el curso del cual una realidad biolgica va tomando corprea y sucesivamente configuracin humana y que termina en la muerte, fue sin duda pensado con relacin a la procreacin natural y precisa de una renovacin desde los nuevos conocimientos cientficos que permita abordar con un nuevo enfoque ms cercano a la realidad los problemas que la moderna biotecnologa plantea. La vida humana es un concepto biolgico cuya existencia o inexistencia no puede hacerse depender de valoraciones jurdicas o sociales. En este sentido, apunta Yolanda Gmez Snchez66 a la necesidad
66 El derecho a la reproduccin humana. Editorial Marcial Pons. 1994, pg. 36.

de elaborar un nuevo estatuto jurdico sobre la vida humana, ya que ni los tratados internacionales ni las constituciones han contemplado los problemas tal como ahora se estn planteando. La interpretacin clara sobre el alcance del derecho a la vida es difcilmente aplicable a los conflictos que se estn suscitando en la actualidad, defendiendo su redefinicin, que compartimos, De Verda y Beamonte67 en los supuestos de procreacin artificial en el sentido de considerar que en tales casos la vida comienza en el momento de la concepcin, ya que, desde entonces, existe un tertium existencialmente distinto de la madre, si bien no alojado en el seno de sta, pues antes de su implantacin el embrin existe con individualidad propia, de modo que su transferencia al tero de la madre no marca el comienzo de su vida: no supone un trnsito del no ser al ser, sino una nueva etapa en el desarrollo de una vida ya iniciada68. A mi juicio, la vida del embrin obtenido a travs de las tcnicas de fecunda67 Libertad de procreacin y libertad de investigacin (algunas reflexiones a propsito de las recientes Leyes francesa e italiana sobre reproduccin asistida). La Ley nmero 6161, pgina 11. 2005. 68 Lo que es confirmado desde el punto de vista biolgico, pues las modernas investigaciones muestran que el ciclo vital de cada ser humano se inicia cuando los dos gametos se funden para originar una nueva clula: el cigoto o embrin unicelular, que comienza a operar como sistema nico, como un ser ontolgicamente unitario, inicindose de manera inmediata desde el momento de la singamia una reaccin cortical y la reorganizacin del nuevo genoma. En este sentido A. Serra,La contribucin de la biologa al estatuto del embrin en www. bioeticaweb.com

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cin inducida antes de su implantacin es tambin un bien jurdico constitucionalmente protegido, puesto que si la Constitucin ampara en su artculo 15 la vida humana es evidente que debe hacerlo en todas sus fases de desarrollo, y desde su inicio y cientficamente hay un amplio consenso de que sta existe desde el mismo momento de la fecundacin cuando de dos realidades distintas el vulo y el espermatozoide surge una realidad nueva el cigoto con una potencialidad y una autonoma propia y cuyo desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa gentico, lo que permite abrigar tambin serias dudas sobre lo correcto del criterio de la anidacin en el tero como inicio de la proteccin del embrin69. El propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 53/1985 sostena que si la Constitucin protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mencin, no puede

desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no slo es condicin para la vida independiente del claustro materno, sino que es tambin un momento del desarrollo de la vida misma. Por todo lo expuesto, difcilmente podr negarse a esa vida en formacin su condicin de bien jurdico que debe ser protegido, lo que obligar al Estado a abstenerse de obstaculizar su proceso de desarrollo en el sentido expuesto por la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada. Consecuencia de ello es que podran estimarse contrarias a la Constitucin las normas que as lo permitan, como lo son, a mi juicio, por lo antes dicho, las contenidas en el Proyecto de Ley que han sido analizadas y que permiten la utilizacin con fines de investigacin de embriones preimplantatorios viables obtenidos in vitro. Y en los mismos trminos la Disposicin Final Primera de la Ley 45/2003 de 21 de noviembre70.
Recibido 03-02-2006 Aceptado 03-03-2006

69 Prez del Valle, Finalidad teraputica e investigacin gentica (a propsito de la consideracin jurdica del embrin). Gentica y Derecho. Cuadernos de Derecho Judicial. 2004, pgina 181.

70 Pero la gran incgnita que se plantea es si todas las dudas que se han expuesto podrn llegar algn da a ser disipadas por el Tribunal Constitucional en una hipottica sentencia que resuelva un recurso de inconstitucionalidad contra esas disposiciones, a la vista de los requisitos de legitimacin exigidos por el artculo 32 de la L.O. 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional para la interposicin de dicho recurso, teniendo especialmente en cuenta que el grupo poltico hoy en la oposicin ya inici con la citada reforma del ao 2003 la permisibilidad en nuestro pas de la investigacin y experimentacin gentica con embriones humanos viables.

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