EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL HAY SOBERANO

(REFLEXIONES PARA UNA TEORIA J URIDICA DE LA SOBERANIA

NACIONAL)
Ramn Punset

I. Soberana y Constitucin. II. Los caracteres de la soberana como summa potestas. III. Atribucin
de la soberana a un ente unitario y abstracto: la nacin. IV. Soberana nacional y fundamento de los
poderes del Estado. V. Contenido de la soberana nacional y estructura del ordenamiento jurdico. VI.
Consideraciones finales sobre la naturaleza y funciones de la soberana nacional.




I. Soberana y Constitucin.

Toda Constitucin refleja una determinada idea de la titularidad de la soberana,
incluso si no se refiere a ella. Tal idea se deduce, en efecto, de la misma estructura
constitucional, esto es, de la organizacin de la potestad de creacin y aplicacin del
Derecho en el interior del ordenamiento estatal.
Sin duda, resulta incorrecto atribuir la soberana a un rgano del Estado o a un "sujeto"
(el pueblo, la nacin) distinto del propio Estado, el cual slo merece ese nombre --el de
Estado-- precisamente en cuanto entidad de imputacin de los actos de un ordenamiento
jurdico territorial soberano. Ahora bien, el que la soberana nicamente pueda
corresponder al Estado, o al ordenamiento estatal, en cuanto sistema normativo de validez
a se, no permite al jurista ignorar o menospreciar como inexactas o de valor meramente
poltico las proclamaciones constitucionales relativas a la pertenencia, en el Estado, del
poder soberano. Si, segn hace el art. 1.2 de nuestra actual Constitucin, ese poder,
definido como "soberana nacional", se reconoce (en realidad se atribuye) al
"pueblo espaol", semejante reconocimiento no podr despacharse, de manera desdeosa,
como una manifestacin de metaphysica gallica.Y ello aunque la condicin de soberano
(de quien, adems, carece de subjetividad al margen del Derecho) no resulte originaria,
sino fruto de una heteroatribucin. Con independencia, pues, de estas quiebras lgicas --
que, de otra parte, cabe soslayar desidentificando los conceptos de
"soberana nacional" y summa potestas--, sobre el estudioso pesa el deber de proporcionar
al precepto que declara la titularidad de la soberana aquella interpretacin que posibilite
el despliegue de su mxima eficacia. As lo exige la supremaca de la Constitucin en la
que dicho precepto se integra.

No cabe apreciar, por tanto, incompatibilidad entre soberana y Constitucin,
como tan a menudo se sostiene?
Afirma Kriele que en el Estado constitucional ningn rgano dispone de la
potestad indivisible, incondicionada e ilimitada de crear Derecho. La existencia de tal
rgano y la de ese tipo estatal resultan mutuamente excluyentes. Dentro del Estado
constitucional, por tanto, no hay soberano(1). Lo mismo opina, en el mbito doctrinal
espaol, I. De Otto, el cual destaca adems el carcter perturbador de la atribucin de la
soberana a la colectividad y la necesaria (aunque contradictoria, ciertamente) reduccin
del potencial de sta si se quiere conciliar con la "soberana" de la Constitucin(2). Para
De Otto, en efecto, que acoge y reitera la clebre formulacin de Kriele, en el Estado
diseado por la Constitucin de 1978 no hay soberano porque la proclamacin de su art.
9.1 hace imposible calificar de tal a cualquier poder pblico. "El concepto de soberana,
motor de la construccin del Estado constitucional y fundamento de la supremaca de la
propia Constitucin, tiene que ponerse enteramente a un lado cuando se trata de examinar
el propio orden constitucional existente, porque la nocin misma de Constitucin como
norma suprema es incompatible de manera radical con el reconocimiento de una
soberana. Si la Constitucin es norma que se impone a cualquier poder, que sujeta a
normas toda la creacin de derecho, all donde hay Constitucin no puede haber ningn
soberano ni ninguna soberana que no sea la de la Constitucin misma, pues la idea de que
una norma jurdica reconoce y regula un poder legibus solutus, un poder absoluto, es en s
misma contradictoria. All donde esto ocurre, no hay en rigor Constitucin alguna: en el
Estado constitucional no hay soberano"(3).
Sin embargo, la rotunda conclusin de De Otto se enfrenta, al menos, con la
realidad de nuestro derecho constitucional. No slo la Constitucin proclama la soberana
del pueblo espaol (art. 1.2), sino que la hace plenamente compatible con la sujecin
constitucional de ciudadanos y poderes pblicos (art. 9.1). En suma, es la Constitucin
misma la que, al contener los dos preceptos citados --ambos, claro est, de idntico rango-
-, requiere su interpretacin concorde, de modo que no puede caber
duda alguna acerca de la obligada armonizacin entre titularidad popular de la soberana y
supremaca constitucional.
Esto sentado, y en un plano ms terico, creo que en nada contribuye a clarificar la
cuestin planteada (por el contrario, la ensombrece) la mencin de la soberana de la
Constitucin. Desde luego, all donde la Constitucin tiene valor jurdico ha de
considerarse como la norma suprema del ordenamiento, mas es la validez de ste en su
conjunto, y no la de su ley fundamental, lo nico que permite otorgar o negar el
calificativo de soberano. Un ordenamiento puede ser soberano y a pesar de ello la
Constitucin no resultar, total o parcialmente, una norma originaria, al ser el producto de
la revisin o reforma de otra Constitucin anterior. Naturalmente, nada se opone a que la
Constitucin derivada de la operacin revisora o reformadora vea reconocida, en su caso,
su supremaca en el ordenamiento, cosa perfectamente cohonestable con la soberana de
ste. En fin, la carencia de normatividad de la Constitucin no conllevara la inexistencia
de la soberana ordenamental.
Pero si la soberana nicamente se puede predicar del ordenamiento, cmo dotar
de significado a la proclamacin constitucional relativa a la titularidad de la misma por el
pueblo? A mi juicio, y frente a lo sostenido por los autores citados, cabe mantener la tesis
de que en el Estado constitucional hay soberano. Y no slo porque la Constitucin, como
ocurre con la nuestra, as lo declare, sino porque --segn al principio dijimos y luego se
explicar-- tal se desprende de la estructura constitucional de ese tipo de Estado. No
obstante, esta tesis resulta indisociable de la distincin entre soberana estatal y soberana
nacional. Soberana en el Estado y soberana del Estado no han de ser tomados, pues, como
conceptos idnticos (ni siquiera como expresiones en las que el vocablo "soberana" posee
igual significado, difiriendo simplemente en el
mbito de proyeccin de sus efectos), ya que de otro modo la contradiccin entre ambos
nicamente podra superarse mediante el anonadamiento del primero, que es lo que viene
a proponer al jurista riguroso (de atender slo a los pasajes transcritos, no obstante)
Ignacio De Otto.
Debemos tratar de perfilar adecuadamente, por tanto, los contornos de aquella
distincin, para lo cual comenzar por referirme, con toda brevedad, al comn acervo de
ideas sobre el origen de la soberana y la positividad del Derecho moderno.

II. Los caracteres de la soberana como summa potestas.
Existe unanimidad doctrinal en atribuir a Bodino, adems de la invencin del
trmino, la primera elaboracin de una teora de la soberana que identifica a sta con la
potestad legislativa(4). Para Bodino, en efecto, lo esencial de la soberana se expresa en el
poder de dictar, de manera unilateral, leyes nuevas, jerrquicamente superiores a las
dems formas de creacin jurdica(5). Esta potestad soberana es nica e indivisible,
caracteres que, diseados por Bodino en el marco de una concepcin constitucional
radicalmente opuesta al ideal del gobierno mixto, pasarn definitivamente a la Teora del
Estado, aunque luego la de signo liberal --distinguiendo, contrariamente al legista francs,
entre titularidad y ejercicio de la soberana-- los har compatibles con la divisin de
poderes, principio cardinal del ordenamiento formulado de forma no contradictoria con la
unicidad del poder estatal.
Adems de suprema, nica e indivisible, la soberana viene asimismo calificada en la
construccin de Bodino como originaria, perpetua y absoluta, notas que continan
integrando la definicin (jurdica, por supuesto, no poltica o fctica) del poder del Estado.
Ocurre, no obstante, que la potestad de creacin (o de homologacin) normativa en que la
soberana consiste no resulta en Bodino enteramente libre. El voluntarismo jurdico
bodiniano encuentra lmites derivados del derecho divino y del derecho natural, as como
los procedentes de la existencia de las denominadas "leyes fundamentales". Pero en el
pensamiento de este autor son en realidad lmites tan tenues que no impiden que le
consideremos como el terico verdaderamente revolucionario en el que
confluyen por vez primera soberana y positividad del Derecho(6). En todo caso, tales
limitaciones desaparecern por completo en la obra de Thomas Hobbes, donde esa
confluencia tiene lugar plenamente. A partir de entonces, en efecto, el derecho natural se
desplaza del mbito normativo a la esfera de los valores(7). El cambio jurdico ya slo
podr controlarse, pues, por el propio Derecho positivo.
Una ltima nota de la soberana nos resta por mencionar: su carcter materialmente
omnicomprensivo. Ello alude a la ilimitacin objetual del poder del Estado, a la
competencia universal de ste. Se trata de una indeterminacin del contenido posible de la
accin del soberano, inherente a la indivisibilidad (ahora en sentido objetivo) de la
soberana, que, tambin descrita ya por Bodino, se deriva de su concepcin formal de la
potestad suprema(8). Visto desde la perspectiva de la Teora General del Derecho, este
rasgo de la soberana significa que en un ordenamiento dinmico cualquier materia es
susceptible de regulacin y que, en consecuencia, cualquier persona puede hallarse
afectada por la actividad normadora, la cual, en fin, carece de restricciones impuestas por
la antigedad de las situaciones o reglas sobre las que cabe que se proyecte su fuerza de
innovacin. Todo esto refleja la positividad del derecho moderno(9).



III. Atribucin de la soberana a un ente unitario y abstracto: la nacin.

En el pensamiento de Bodino --e igualmente, algo ms tarde, en el de Hobbes--, la
titularidad de un poder soberano provisto de las notas o caracteres enumerados resulta
atribuida a lo que hoy calificaramos como un rgano del ordenamiento estatal. Tal
atribucin responde al programa poltico centralizador de un partidario de la Monarqua
absoluta, opuesto a la persistencia de la estructura pluralista de la Constitucin estamental
heredada de la Baja Edad Media. Poco importa ahora si esta concepcin orgnica de la
supremitas es compatible o no con los depurados planteamientos de una Teora jurdica
del Estado(10). Interesa destacar, en cambio, que los doctrinarios del constitucionalismo
liberal de estirpe francesa y sus imitadores continentales acogieron
plenamente aquellas notas y la centralizacin poltica perseguida mediante la formulacin
bodiniana del dogma de la soberana, pero desplazaron la titularidad citada hacia un
sujeto aparentemente distinto del Estado y previo a l: la nacin o el pueblo.

Segn resulta bien sabido, a travs de semejante desplazamiento se trataba de
garantizar la libertad individual haciendo coexistir la summa potestas del Estado con una
determinada configuracin de su ordenamiento. Ello exiga recurrir a una doble ficcin: la
de la subjetividad prejurdica del nuevo soberano y la del efectivo traspaso a ste del poder
supremo antes residenciado en el monarca.
Por lo que atae a la primera de dichas ficciones, hay que recordar que en el dogma de la
soberana nacional quien ostenta su titularidad es un sujeto unitario. En efecto, aunque se
proclame, en la doctrina, en los debates parlamentarios y en los textos constitucionales,
que la nacin est compuesta por individuos libres e iguales, la soberana no corresponde a
todos y cada uno de ellos (a diferencia de lo que sucede en el dogma de la soberana
popular), sino a la nacin misma, concebida como una entidad diversa de los individuos
que la integran. Este rasgo distintivo de la teora de la soberana nacional --el carcter
unitario de la colectividad soberana, ya sea la nacin, ya el pueblo(11) -- convierte a esa
colectividad en un sujeto moral, en una persona convencional, en un ente ideal que no
guarda relacin con ninguna realidad histrico- social concreta. Su unitariedad constituye,
as, una exigencia de su soberana (y, en rigor, de toda soberana, dada la indivisibilidad
que debe caracterizarla), en otro caso inexistente(12).
Ahora bien, la abstraccin del sujeto a quien se otorga la soberana, considerado
como universalidad extraindividual o como universalidad ideal del pueblo(13), no alcanza
a eliminar por completo el sustrato personal del mismo. La nacin, aun proclamada
soberana, sigue siendo un conjunto de individuos. Es ms: el efecto polticamente
legitimador de tal proclamacin obedece sin duda a la ndole colectiva del ente nacional.
El papel de fuerza ideolgica destructora de la ciudadela de la soberana regia
desempeado, a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, por la idea de nacin
resultara, pues, incomprensible si nicamente tuviramos en cuenta la vertiente unitaria y
abstracta del sujeto portador de la soberana nacional. Esta reside tan slo, desde luego, en
dicho sujeto, pero entendido como un conjunto unificado de individuos libres e
iguales(14).
No es nada sencillo de entender, por supuesto, este carcter bifronte del sujeto
nacin. Su naturaleza dual slo se deja aprehender con la dificultad propia de las arduas
cuestiones teolgicas. Est claro, sin embargo, que la unitariedad del sujeto y su
consiguiente abstraccin prevalecen sobre el sustrato popular en que se asienta. Y no slo
a causa de la funcionalidad del ente unitario como sujeto titular de la soberana
(esto es, no slo porque la soberana nicamente cabe que pertenezca a un sujeto
unificado), sino tambin, y ya en el plano de la teora poltica, porque el dogma de la
soberana nacional --formulado tanto contra la soberana del monarca como contra la
soberana popular-- excluye conscientemente la atribucin de la soberana a los individuos
que componen la nacin(15). Una composicin, adems, intemporal, puesto que la nacin
aparece concebida como un sujeto transhistrico, intergeneracional(16). Aparte de esto,
resulta esencial en esta construccin la idealidad del sujeto titular de la soberana, ya que
slo tal idealidad permite una estructura constitucional policntrica, o sea, basada en la
existencia de una pluralidad de rganos superiores del ordenamiento jurdico, segn
observaremos ms adelante.
El sujeto unitario nacin es, en fin, una pura creacin del Derecho, careciendo de
personalidad al margen de l. Como afirma De Otto, "el hecho mismo de que el carcter
de sujeto sea por su naturaleza una ficcin terico-jurdica implica que no es posible
pensar la nacin antes que el Derecho, ya que la atribucin de personalidad slo es
pensable en trminos jurdicos"(17). Cuestin distinta resulta, no obstante, la de si, bien
como consecuencia de la abstraccin del sujeto nacin, bien para no negar la soberana
estatal, debemos identificar los conceptos de nacin y Estado y considerar a ste como la
personificacin jurdica de aqulla, como la nacin jurdicamente organizada. Carr de
Malberg se esfuerza por intentar demostrar que tal hipstasis es consustancial al dogma
de la soberana nacional(18). Y De Otto entiende, en la lnea de Carr, que la
consideracin de la nacin como un sujeto distinto del Estado conducira, a causa del
concepto de soberana, a un verdadero callejn sin salida. Puesto que no es posible
afirmar dos soberanas al mismo tiempo, no cabe decir que al margen del Estado existe
una nacin soberana, "porque esto implica negar al Estado la cualidad de la soberana, y
con ello destruir el concepto mismo de Estado"(19).
La tesis de la unin hiposttica entre nacin y Estado la juzgo, sin embargo, poco
acertada. En primer lugar, no cabe advertir incompatibilidad alguna entre soberana
nacional y soberana estatal, que son conceptos distintos y, por tanto, insusceptibles de
devenir mutuamente contradictorios. En segundo lugar, aunque tanto la nacin a quien se
atribuye la titularidad de la soberana como el Estado deben reputarse de sujetos jurdicos,
poseen identidades dispares otorgadas por el Derecho. Es cierto que la nacin a la que nos
referimos no es la nacin sociolgica (obviamente diferente del Estado, aun estatalmente
organizada), sino, como el Estado, un ente unitario y abstracto, un sujeto jurdico
convencional. Tambin lo es que la nacin slo puede expresarse a travs de los rganos
del Estado, de modo que comparte con ste la cualidad de ente de imputacin del
Derecho. Ahora bien, no es menos verdad que la identificacin entre la nacin y el Estado
resulta incongruente con la razn de ser del
dogma de la soberana nacional. En efecto, mientras que la atribucin de la soberana al
Estado no predetermina ninguna estructura especfica del ordenamiento jurdico --que
puede tener, pues, cualquier organizacin constitucional, ya que tal acepcin de la
soberana no alude a ninguna clase de Constitucin, sino a la validez originaria del sistema
normativo que el Estado personifica--, la proclamacin de la soberana nacional
necesariamente entraa, segn se ver, una cierta forma de articulacin del poder. De ah
precisamente la subjetividad inasimilable de la nacin soberana, instituida para alcanzar
esa articulacin, o sea, una determinada ordenacin de los niveles superiores del proceso
de creacin y aplicacin del Derecho. Adems, en tanto que ente de imputacin, y a causa
del sustrato popular propio de su carcter colectivo, la nacin opera como fons
legitimitatis del ordenamiento jurdico; a diferencia del Estado, cuya funcin es otorgarle
unidad.

IV. Soberana nacional y fundamento de los poderes del Estado.

Los caracteres del sujeto titular de la soberana nacional, o sea, su abstraccin,
unitariedad y unicidad, producen capitales consecuencias en el plano constitucional. A
continuacin me referir a aquellas relativas al ttulo en virtud del cual actan los rganos
del Estado, as como a la forma estrictamente orgnica --y, por consiguiente, instrumental
y delegada, no soberana-- que reviste la intervencin del pueblo en el proceso de creacin
jurdica. Y puesto que la Constitucin espaola de 1978 sigue expresamente (art. 1.2) los
pasos de este dogma vertebrador de la organizacin estatal dos siglos despus de su
primera formulacin, examinar tales cuestiones teniendo tambin presente lo dispuesto
en nuestra Ley Fundamental.
A) Si slo la nacin o el pueblo son soberanos, ningn rgano del Estado puede
ostentar semejante titularidad, debiendo limitarse a desempear, en las condiciones
estructurales a las que luego aludir, el simple ejercicio de la soberana. Segn resulta
harto conocido, esta consecuencia negativa de la proclamacin de la soberana nacional
--verdaderamente clave en toda la construccin doctrinal-- fue hecha explcita con
absoluta claridad en la Declaracin de Derechos de 1789 (art. 3) y en la Constitucin de
1791 (Ttulo III, art. 1), textos en los cuales se determina que ningn "cuerpo", ningn
"individuo" ni ninguna "seccin del pueblo" --o sea, ningn rgano estatal, sean cuales
fueren su naturaleza y forma de acceso o integracin-- poseen poderes originarios.
Dado que la soberana se ejerce por los rganos del Estado sin gozar a la vez de su
titularidad, forzosamente ha de hacerse de modo derivativo, por delegacin o
representacin. Al mismo tiempo, como la soberana reside en un sujeto abstracto, es
obvio que ste debe ejercerla a travs de aquellos rganos. As lo reconoce y declara uno
de los pasajes ms clebres de la Constitucin de 1791: "La Nacin, de quien
nicamente emanan todos los Poderes, no puede ejercerlos ms que por delegacin.- La
Constitucin francesa es representativa: los representantes son el Cuerpo legislativo y el
Rey" (Ttulo III, art. 2).
De otra parte, la pertenencia de la soberana a un sujeto ideal impide que quepa
considerar soberano ni siquiera al poder constituyente originario, que es necesariamente
un rgano, simple o complejo. Esto sin contar con la naturaleza "constitutiva" y no
"declarativa" del precepto constitucional que proclama la soberana nacional, ya que el
pueblo o la nacin a quienes se atribuye la soberana, en tanto que pura creacin de la
Constitucin, no deben ser entendidos como sujetos anteriores (y superiores) a ella.
Unicamente se ha de hablar de la soberana nacional, pues, a partir de su proclamacin
por la Constitucin (o deduciendo interpretativamente su presencia en un determinado
ordenamiento de la organizacin constitucional del mismo). De ah que, segn mi opinin,
en el dogma de la soberana nacional el poder constituyente originario no slo no es, visto
en su dimensin orgnica, un poder soberano, sino que tampoco resulta representante del
soberano (todava inexistente), condicin esta ltima que, en cambio, posee cualquiera de
los poderes constituidos, incluido el poder de reforma de la Constitucin.
La tesis de que la nacin soberana resulta anterior a la Constitucin(20), que la
nacin ejerce su soberana a travs del poder constituyente originario y que la
proclamacin constitucional de la soberana nacional posee, por tanto, efectos meramente
declarativos es, en consecuencia, una tesis ideolgica, no jurdica. Fue formulada en los
inicios de la Revolucin francesa como un medio imprescindible de impugnacin de la
soberana regia y se reitera cada vez que se trata de reemplazar una estructura
constitucional concentrada por otra de carcter policntrico. J urdicamente, sin embargo,
no hay otro poder constituyente que el previsto por la propia Constitucin para su reforma
dentro de los cauces y lmites que las normas constitucionales sealan(21). El poder
constituyente originario es un poder de facto(22), cuya pretendida pertenencia a la nacin,
titular perpetua del mismo y activadora extraordinaria de su operatividad (de otro modo
en rgimen de latencia), constituye un postulado poltico de resonancias teolgicas, ms
acorde, en fin, con el dogma de la soberana popular que con el de la soberana
nacional(23).
B) Apliquemos las reflexiones anteriores a la Constitucin espaola de 1978,
iniciando la tarea por el examen de lo que declara solemnemente su Prembulo. Segn
ste, es la "Nacin espaola" la que, "en uso de su soberana, proclama su voluntad" de
perseguir y alcanzar, a travs de la Constitucin, los fines y metas que a continuacin se
sealan. Son, sin embargo, las Cortes quienes "aprueban" y el "pueblo espaol" el que
"ratifica" el texto constitucional. Cmo interpretar tales afirmaciones? Por lo que
respecta a la preexistencia de la nacin soberana, o sea, a su carcter de entidad previa a la
nueva norma fundamental, slo resultara una afirmacin jurdicamente correcta a
condicin de entender que el sistema constitucional precedente, revisado in toto por la
Constitucin de 1978, se hallaba basado --por supuesto, nicamente a partir de la Ley
1/1977, de 4 de enero, para la Reforma Poltica (LRP)-- en el principio de soberana
nacional. En otro caso, la mencin de la voluntad preconstitucional de la nacin debe
considerarse como de ndole estrictamente ideolgica: se tratara de la proclamacin de
una legitimidad constitucional distinta de aquella en que se cimentaba el conjunto de las
leyes fundamentales del rgimen franquista. En cuanto al "pueblo espaol" que ratifica la
revisin total de la Constitucin aprobada por las Cortes, ha de reputarse, igual que stas,
de rgano constituyente constituido: aquel que, no siendo en trminos jurdicos sino el
cuerpo electoral nacional, aparece contemplado en el art. 3.3 de la LRP como la
"Nacin" llamada a pronunciarse necesariamente sobre los proyectos de ley de reforma
constitucional adoptados en sede parlamentaria.
En segundo lugar, cuando el art. 1.2 CE precepta que "la soberana nacional reside en el
pueblo espaol" no est reconociendo la realidad de un sujeto originario y preexistente,
sino atribuyendo al ente abstracto, unitario y nico que crea por medio de esa norma la
titularidad del poder supremo en el Estado. A tal conclusin se llega de manera inevitable
teniendo en cuenta, ms aun que el tenor literal de la disposicin transcrita (bastante
expresivo, sin embargo, de la contextura del soberano) o la organizacin constitucional, la
precisin de conciliar aquella titularidad con la sumisin "a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico" que el art. 9.1 CE
impone. Conciliacin que nicamente deviene hacedera, en efecto, mediante la exgesis
de la declaracin del art. 1.2 CE con arreglo a las claves del dogma de la soberana
nacional. La idealidad del sujeto poseedor de la soberana --aunque se le denomine
"pueblo espaol"-- es lo que, en definitiva, permite armonizar las dos determinaciones
constitucionales(24).
Naturalmente, puesto que la soberana pertenece al pueblo espaol, que es quien
ostenta la titularidad de la misma, los rganos estatales slo poseen, derivativa y
parcialmente, su ejercicio. A esa derivacin se refiere de modo explcito el propio art.
1.2 CE, cuando afirma que del pueblo espaol, sujeto titular de la soberana, "emanan los
poderes del Estado". Lo cual significa que stos, sean cuales fueren los entes, rganos o
complejos orgnicos en que se articulen (sean cuales fueren, pues, su raigambre histrico-
poltica, su tipo y grado de representatividad y la posicin que ocupen en la organizacin
estatal), nunca han de considerarse como poderes originarios dotados de potestades,
ordinarias o extraordinarias, independientes del soberano, esto es, de la Constitucin que
lo ha creado. Al contrario, su legitimidad, el fundamento de su existencia y la
determinacin de su mbito competencial, por definicin limitado, proceden
exclusivamente de la Constitucin, norma que instituye tales poderes, establece su
rgimen de desenvolvimiento e imputa sus actos a la voluntad soberana del pueblo
espaol. Derivacin, en el sentido de no originariedad, e imputacin son, as, los aspectos
bsicos de la "emanacin" que proclama el inciso final del art. 1.2 CE.
Por lo tanto --conviene dejarlo bien sentado mediante la cita de ejemplos
concretos--, ni el Rey ni ninguna Comunidad Autnoma, ambos en virtud de la Historia o,
en el segundo caso, de pretendidos derechos extraconstitucionales; ni las Cortes Generales
en virtud de su carcter representativo; ni los ciudadanos integrantes del cuerpo electoral
nacional en virtud del principio democrtico; ni, en fin, cualquier ente u rgano pblicos
en virtud de cualquier otra consideracin tienen poder propio alguno, ajeno al acervo de
atribuciones que les otorga la Constitucin. Todos ellos desempean
estrictamente parcelas del ejercicio de una soberana cuyo dominus es el pueblo espaol,
de manera que carecen de la facultad, que sera verdaderamente soberana, de ampliar
aquel acervo invocando la existencia de un fondo de poder anterior a la Ley Fundamental.
No hay, en suma, ms poderes que los que la Constitucin confiere o autoriza(25); y esta
significacin del art. 1.2 CE --la de que todos los poderes del
Estado son poderes derivados-- debe utilizarse como canon hermenutico de los restantes
preceptos constitucionales, incluida la Disposicin Adicional 1 de la CE, a veces objeto
de abusiva interpretacin.
C) El carcter abstracto de la nacin soberana es, segn hemos advertido, la
condicin necesaria para hacer compatibles la soberana en el Estado con la soberana
estatal. Slo el dogma de la soberana nacional, que encuentra en la idealidad del sujeto
soberano su rasgo doctrinal ms importante y peculiar, permite, pues, mediante su
configuracin como principio organizativo bsico de los poderes del Estado, una lectura
plenamente jurdica de la estructura constitucional. De tal estructura se halla ausente el
titular de la soberana, pero la condiciona profundamente.
Ahora bien, si la nacin o el pueblo, en tanto que titulares de la soberana y no
obstante su denominacin, son nicamente entes abstractos; si, por tanto, la nacin
soberana no es el pueblo real, sino una plida imagen suya, la que simplemente evoca o
refleja su mismo nombre, entonces cabe preguntarse: en el Estado constitucional, ubi
populus? Y no me refiero a la nacin sociolgica, a la poblacin, al pueblo entendido
como elemento personal del Estado. Me refiero al conjunto de los ciudadanos
polticamente activos.
Desde luego, resulta evidente que soberana nacional y democracia no son
principios idnticos. Cabe incluso afirmar que la intervencin popular en el proceso de
creacin jurdica no constituye una exigencia del dogma de la soberana nacional. En todo
caso, los ciudadanos que, a travs de la eleccin de las Asambleas legislativas, participan
indirectamente en tal proceso no ejercen un derecho propio: forman un rgano estatal al
que la nacin o el pueblo soberanos confieren, por intermedio del ordenamiento jurdico,
la realizacin de una funcin. La mayor o menor amplitud del cuerpo electoral nacional
slo depende, en consecuencia, de lo que ese ordenamiento determine, ya que el pueblo
polticamente activo carece de derechos originarios, no disponiendo, en su caso, ms que
de un ttulo derivado, otorgado ex lege, para el
ejercicio de la soberana. Como ocurre con los dems rganos constitucionales, tambin el
cuerpo electoral es, en suma, representante del soberano(26).
Soberana nacional y democracia tampoco son, sin embargo, principios mutuamente
excluyentes. Todo lo contrario, en mi opinin. Aunque la abstraccin del sujeto soberano
--fuera cual fuese, al concebirlo as, la intencin poltica de los revolucionarios franceses
del perodo 1789-1791-- deba considerarse, por las razones ya dichas, como algo
indispensable si se quiere plantear en trminos de soberana la cuestin de la estructura
constitucional, no es menos cierto que la necesaria idealidad de quien, no obstante, recibe
la denominacin de un ente colectivo real (nacin, pueblo) genera una cierta tensin
conceptual, que nicamente puede eliminarse en el seno del Estado democrtico, donde
resulta perfectamente armoniosa la convivencia entre un principio de organizacin estatal
como el de la soberana nacional y otro principio asimismo organizativo como el que
proclama la intervencin popular en la creacin del Derecho. Dado que no slo el Estado
democrtico no significa la consagracin del dogma de la soberana popular, sino que ste
ha de reputarse de contradictorio con cualquier tipo de estatalidad, es el principio de
soberana nacional el nico que permite conciliar soberana estatal y soberana en el
Estado, por una parte, y soberana estatal e intervencin popular en el Estado, por otra. Lo
que hace democrtico al Estado no es,
consiguientemente, la atribucin de la soberana al pueblo real (imposible, adems, en
clave jurdica), sino la intensidad y amplitud de la participacin en las tareas estatales de
los ciudadanos que, por mandato de la Constitucin, componen el cuerpo electoral o sus
fracciones.
En Espaa, el texto constitucional de 1978 proclama la soberana nacional y a la
vez el carcter democrtico del Estado. Hay en nuestra Constitucin, pues, de manera
congruente con esa dualidad de principios, dos significados del vocablo "pueblo" que
conviene distinguir. Por una parte, el pueblo al que se refiere el art. 1.2 es el sujeto
abstracto titular de la soberana. Y lo propio sucede con el "pueblo espaol" que las Cortes
Generales representan a tenor del art. 66.1. Y asimismo con el "pueblo" del que, segn el
art. 117.1, la justicia emana. En este ltimo caso, la Constitucin reitera, a propsito de los
rganos del poder judicial, aquello que con carcter general declara en el ltimo inciso del
art. 1.2. Reiteracin que obedece, segn entiendo(27), al designio de subrayar con trazo
grueso la no originariedad y, por tanto, la vinculacin estricta a la Constitucin de quienes
sta, sin embargo, proclama independientes en el ejercicio de la funcin que les confiere.
Es cierto que tal vinculacin ya aparece sealada en el art. 9.1, que afecta a todos los
poderes pblicos. Tambin lo es que cabe considerarla igualmente comprendida en la
sumisin "al imperio de la ley" que menciona el propio art. 117.1. No obstante, la
proclamacin del origen popular de la justicia pretende destacar, de manera directa y
especfica, que la titularidad de la potestad jurisdiccional pertenece al ente soberano, por
lo cual los "J ueces y Magistrados integrantes del poder judicial", aun dotados de
independencia, son rganos derivados, a los que slo corresponde, y ello dentro de
estrictos lmites (art. 117.3 y 4), el ejercicio de dicha potestad.
En lo tocante a la representacin del pueblo espaol atribuida a las Cortes
Generales, hay que advertir que no debe ser confundida con el carcter representativo de
las Cmaras --concepto que alude a su forma de integracin (en el presente caso, a su
procedencia, directa o indirecta, de la eleccin popular)--, ni, por supuesto, con la
representatividad de las mismas. La representacin del art. 66.1 CE es de un sujeto, el
titular de la soberana, y no de un rgano, el cuerpo electoral nacional, llamado
constitucionalmente a elegir a los Diputados y Senadores (a stos bien primaria, bien
secundariamente, a travs de las Asambleas autonmicas). Ello resulta de este modo no ya
a causa de los problemas que suscitara la calificacin como representativa de una relacin
interorgnica(28), sino atendiendo a razones de comprensin histrica del precepto citado.
Es, en efecto, caracterstico del dogma de la soberana nacional formulado por vez primera
al comienzo de la Revolucin francesa que el Parlamento aparezca definido como un
rgano de representacin de la nacin, querindose
significar as, de manera especfica --al margen, pues, de la cuestin, ms genrica, de su
naturaleza de rgano derivado, el cual, lo mismo que los restantes poderes pblicos, ejerce
la soberana por delegacin o representacin--, que se halla jurdicamente desvinculado de
los electores que deciden su composicin. Tal lo declara con rotundidad la Constitucin
de 1791(29). Desde luego, la "representacin" nacional
que se confiere a la institucin parlamentaria o a sus miembros no puede tenerse por una
autntica representacin, habida cuenta, entre otros argumentos a considerar, de la
abstraccin del ente representado, incapaz de otra actividad volitiva que la de sus
"representantes"(30). stos, sin embargo, y he aqu lo trascendental de la novedad que
introduce la Constitucin citada, libres del mandato imperativo de ndole jurdico- privada
propio de los diputados del Antiguo Rgimen, pasan a integrar, en cuanto titulares de un
mandato representativo, un rgano cuya independencia supone un corte radical abierto
entre las viejas Asambleas estamentales y los Parlamentos modernos(31). Esa
independencia es la que, siguiendo la lnea histrico-doctrinal
sealada, afirman la declaracin del art. 66.1 CE y la prohibicin que, establecida en el
art. 67.2, supone su corolario.
Adems de esta acepcin del vocablo "pueblo" como sujeto soberano, ha de
tenerse en cuenta la que alude al conjunto de los ciudadanos polticamente activos,
integrados en esos rganos colectivos que son los distintos cuerpos electorales. En este
segundo sentido del trmino se hace presente el grado de democraticidad de nuestro
Estado. La Constitucin, empero, no denomina "pueblo" a tales rganos --si se excepta
la cita contenida en el ltimo prrafo del Prembulo--, aunque a veces mencione, para
referirse inequvocamente a la accin de los mismos, la existencia de la
"voluntad popular" (cfr. Prembulo, prrafo tercero, y art. 6), o reconozca la
"iniciativa popular para la presentacin de proposiciones de ley" (art. 87.3) o, por ltimo,
requiera la autorizacin estatal en orden a la convocatoria de "consultas populares por va
de referndum" (art. 149.1.32). La composicin y/o las funciones de este populus de
ciudadanos activos, repartido en cuerpos electorales de diferentes entes territoriales (del
Estado, de las provincias, de los municipios y de las Comunidades Autnomas), son
objeto de profusas alusiones en el texto constitucional, que emplea variadas frmulas al
respecto(32). Resulta tpico de la forma democrtica del Estado que el acceso de cada
ciudadano a los rganos citados --su conversin, pues, en un ciudadano polticamente
activo-- aparezca protegido por un derecho fundamental, como asimismo la mayor
intensidad participativa que supone la posesin del electorado pasivo (cfr. arts. 23.1 y
68.5). Por supuesto, la integracin de los ciudadanos en los cuerpos electorales no agota
las vas de intervencin popular que la Constitucin establece(33), pero slo a travs de
dichos rganos, dado su carcter colectivo, forman los ciudadanos un "pueblo" en la
significacin sealada.

V. Contenido de la soberana nacional y estructura del ordenamiento jurdico.

La formulacin revolucionaria del dogma de la soberana nacional pretenda
conciliar la idea de la summa potestas del Estado, heredada de la doctrina de Bodino y los
dems tericos de la Monarqua absoluta, con la libertad individual mediante el
establecimiento de una determinada estructura constitucional. A esa finalidad se diriga la
desposesin del monarca de su condicin de soberano y la atribucin de la titularidad de la
soberana a un ente colectivo y abstracto cuyo carcter de sujeto prejurdico resultaba
producto de una ficcin. Como ficticia era asimismo la traslacin a dicho sujeto del poder
supremo antes detentado por el Rey.
No es la nacin, en efecto, sino el Estado el sucesor de la supremitas regia. La
soberana nacional no consiste en ninguna potestas normandi, ni encierra poder alguno de
cualquier otra clase. En palabras de De Otto, el verdadero contenido de la doctrina de la
soberana nacional no radica en conferir al sujeto soberano un poder jurdico-positivo,
sino en estructurar el aparato del Estado de modo que la creacin del Derecho quede
jurdicamente limitada(34). Lo que contiene la soberana nacional proclamada por la
Constitucin es, por tanto, un principio de organizacin estatal. As ha de considerarse su
autntica naturaleza.
Esto sentado, se trata ahora de analizar las exigencias de ese principio como eje
vertebrador del Estado, para lo cual ha de empezarse por precisar ms an los efectos
inherentes a su proclamacin en los textos constitucionales. Inmediatamente despus
estudiaremos los aspectos concretos de la estructura de un ordenamiento jurdico
articulado sobre la base de la soberana nacional.
A) Pginas atrs decamos que la atribucin de la titularidad de la soberana a la
nacin trae como necesaria consecuencia que los rganos estatales slo posean, de
modo derivativo y parcial, su ejercicio. Tambin afirmbamos que, contrariamente a lo
que sucede con la proclamacin de la soberana nacional, la mera atribucin de la
soberana al Estado no predetermina ninguna estructura especfica del ordenamiento
jurdico. Pues bien: aunque el alcance exacto del principio de la soberana nacional --al
igual que, por lo dems, el de cualquier principio estructural del ordenamiento jurdico
(Estado de Derecho, democracia, federalismo, etc.)-- resulta inescindible de las
previsiones de cada Constitucin, sin que quepa una categorizacin completamente
apriorstica e histrica del mismo, es lo cierto que tal principio contiene una exigencia
nuclear: la distribucin del desempeo del poder entre diversos rganos del Estado. Ms
an: ello constituye, en mi opinin, la verdadera razn de ser del citado principio, el
cual ha de verse ante todo como un principio distributivo, toda vez que el carcter no
originario de dichos rganos, consecuencia negativa del otorgamiento de la soberana a la
nacin, no agota la finalidad perseguida por ese otorgamiento, que trasciende con mucho
el plano de la simple legitimidad del ttulo de ejercicio del poder estatal para entrar de
lleno en sus formas de articulacin.
El propio Carr de Malberg, a pesar de su reiterada insistencia en el alcance
fundamentalmente negativo de la doctrina de la soberana nacional(35), no deja de
reconocer, sin embargo, las consecuencias de orden positivo (o sea, en el mbito de la
ordenacin institucional) que necesariamente entraa tal doctrina. Reconocimiento, en
primer trmino, de sus objetivos histricos: al proclamar el principio de la soberana de la
nacin --escribe--, la Asamblea nacional de 1789 se propona esencialmente privar al rey
de su antiguo poder absoluto para mitigarlo y restringirlo, subordinndolo a la
Constitucin y dividindolo entre el rey y otros rganos nacionales, sobre todo un Cuerpo
legislativo elegido e independiente del monarca(36). Reconocimiento, en segundo lugar,
de sus imperativos lgicos o de sus demandas estructurales: en un sistema de soberana
nacional --advierte asimismo--, toda la organizacin
constitucional deber tender a limitar la potestad de los detentadores del poder, a fin de
impedir lo ms posible que usen de l arbitrariamente o con miras personales. Ms
exactamente, la organizacin constitucional ser combinada de tal suerte que ningn
rgano del Estado posea, l slo, la soberana(37) (o, por mejor decir, la totalidad de su
ejercicio, como Carr tendra que haber precisado).
En efecto, si bien la concentracin de poderes resulta del todo compatible con la idea de
soberana estatal --puesto que sta admite cualquier estructura constitucional(38) --, se
opone frontalmente, en cambio, al principio de la soberana de la nacin. All donde el
mismo se proclama, slo ha de corresponder a los rganos del Estado el ejercicio parcial
de la potestad soberana. De otro modo se hara intil tal proclamacin, cuya finalidad
consiste justamente en la organizacin plural del poder del Estado. En orden a ese
objetivo, no basta, pues, con la mera posibilidad de distinguir entre titularidad y
ejercicio de la soberana, cosa tambin factible en la doctrina de la soberana estatal, sino
que resulta imprescindible la articulacin policntrica de dicho ejercicio, articulacin que
debe considerarse, por tanto, como consustancial al dogma de la soberana nacional(39).
Cuestin aparte es, desde luego, la de si semejante dogma exige una forma de articulacin
determinada. Y, antes aun, la de si la distribucin interorgnica del poder impide la
supremaca de un rgano sobre los dems.
B) En lo que respecta a tales cuestiones, hay que empezar refirindose al problema
de la compatibilidad entre el principio de la soberana nacional y la existencia de un
rgano supremo en el ordenamiento. No se trata, claro est, de un rgano que concentre
en s todo el ejercicio de las formas superiores del poder estatal, lo cual resultara
obviamente contrario a la soberana de la nacin, que requiere, a mi juicio, la distribucin
de las funciones del Estado entre rganos dotados de idntica jerarqua y
situados en el vrtice de la estructura constitucional. Por rgano supremo debe entenderse,
pues (y esto es lo que justifica el interrogante planteado), aquel cuya accin de creacin
jurdica carece de lmites materiales, pudiendo afectar libremente, en consecuencia, a
cualquier precepto de la Constitucin. Es ello conciliable con la soberana nacional? As
me parece.
En efecto, el rgano al que estoy aludiendo es, desde luego, el llamado a ejercer el
poder constituyente bajo las Constituciones que no imponen limitaciones objetuales a su
reforma (si estas limitaciones se dan, no cabe hablar de supremaca del rgano
reformador). Ahora bien, tal ejercicio del poder constituyente se lleva a cabo por un poder
constituido que se encuentra sometido a las predeterminaciones orgnico- procedimentales
establecidas en el texto constitucional para su modificacin y de las que se derivan lmites
formales ms rigurosos que los que pesan sobre el proceso legislativo ordinario. Aqu
radica la clave de la compatibilidad planteada. La rigidez de la Constitucin resulta
inherente al dogma de la soberana nacional, de modo que si la supremaca del rgano de
reforma consistiera no ya nicamente en su absoluta libertad material, sino tambin en su
completo dominio del procedimiento de modificacin constitucional como consecuencia
de la falta de aquellos lmites formales, entonces desaparecera una distincin coesencial
al principio distributivo que venimos estudiando: la de poder constituyente (en el sentido
de poder reformador o revisor) y poderes constituidos. La soberana nacional --afirma
Carr de Malberg-- no sera ms
que una vana expresin si cualquiera de los poderes constituidos fuera capaz de "hacerlo
todo", segn pretende la frmula relativa al Parlamento ingls. Puesto que nicamente
la nacin es soberana, ninguno de sus rganos ha de poseer una potestad ilimitada.
Tampoco el rgano supremo, asimismo sometido a lmites(40).
Este problema de los lmites del rgano supremo, al que Carr se refiere en diversas
ocasiones(41), es el que le conduce a sostener --y, en realidad, se trata del nico lmite
imaginado por el maestro francs-- que en el sistema de la soberana nacional la tarea del
poder constituyente ha de circunscribirse a la sola funcin constitutiva, con
necesaria exclusin de cualquier otra(42). "A decir verdad, la idea de soberana nacional
no exige, de manera absoluta, ms que una sola cosa: que las Constituyentes no puedan
ejercer por s mismas los poderes que estn encargadas de instituir (...): cumplida esta
condicin, la soberana de la nacin no excluye rigurosamente la posibilidad de que las
Constituyentes se hallen investidas de un poder ilimitado de revisin"(43).
Sin embargo, reputar de contradictoria con el principio de la soberana nacional la
acumulacin en el mismo rgano (una asamblea representativa) de funciones
constituyentes y de legislacin ordinaria no me parece una opinin acertada en los
supuestos de Constituciones rgidas. La tesis de Carr, tributaria de ciertas experiencias
histricas(44), no tiene en cuenta que la limitacin del rgano supremo que la atribucin
de la soberana a la nacin requiere se alcanza ya mediante el establecimiento de
procedimientos especiales de reforma constitucional. Y ms an cuando en esos
procedimientos interviene, segn resulta usual en los Estados liberal-democrticos
contemporneos, una pluralidad de rganos superiores con un grado tal de capacidad
decisoria que hacen del poder revisor un verdadero rgano complejo. As ocurre, por
ejemplo, en la Constitucin espaola de 1978, que confiere la potestad reformadora a un
Parlamento bicameral (las Cortes Generales: art. 167.1 y 2) o a ste y al cuerpo electoral
nacional (arts. 167.3 y 168), adems de prever igualmente la participacin de otros
rganos en las fases introductoria (arts. 87.1 y 2 y 166), central (art. 91: sancin regia) y
conclusiva (art. 91) del iter de reforma. Este mismo Parlamento --incluso las Cortes
Generales elegidas tras la disolucin prevista en el art. 168.1, las cuales no son slo
unas Cortes de revisin-- contina ejerciendo, durante el desempeo de su cometido
constituyente y con posterioridad a l, la funcin legislativa ordinaria y todas las otras
atribuciones que le confiere el art. 66.2. Ello no resulta incongruente, sin embargo, con la
proclamacin de la soberana nacional efectuada en el art. 1.2, dadas la rigidez de la
Constitucin, la complejidad del rgano constituyente y la verificacin jurisdiccional de
su labor. Tanto cuando actan como rgano supremo, o parte del mismo, como cuando
cumplen su papel de rgano meramente constituido, las Cortes Generales se hallan
sometidas, en efecto, al control del Tribunal Constitucional(45). Lo que s habra de
considerarse opuesto a aquella proclamacin --y supondra un lmite lgico, aunque no
jurdico, a la reforma constitucional-- sera una modificacin de la Constitucin que
comportase una concentracin del poder. En tal caso el mtodo de reforma a seguir
tendra que ser, precisamente por la afectacin del principio distributivo de la soberana
nacional, el contemplado en el art. 168.
C) Puesto que lo que persigue el dogma de la soberana nacional es la organizacin
plural del poder estatal, debemos preguntarnos a continuacin si existe alguna forma
organizativa concreta que resulte la ms acorde con ese dogma. Y la respuesta ha de tener
presentes dos planos: primero, el de las formas de Estado; luego, el de las formas de
gobierno.
En lo que concierne al primer plano, no cabe duda de que el principio de la
soberana nacional nicamente encaja en la estructura constitucional del Estado liberal de
Derecho. Prescindiendo ahora de sus distintas manifestaciones histricas y atendiendo
slo a su dimensin terica --o sea, reduciendo este tipo fenomnico de Estado a la forma
categorial "Estado de Derecho" tal y como hoy la entendemos e identificndolo con ella-
-, podemos destacar en semejante especie estatal, antes que cualquier otro aspecto, el
policentrismo de su organizacin superior. Ello significa una distribucin de las funciones
estatales en sentido material (es decir, de las actividades sustancialmente legislativas,
ejecutivas y jurisdiccionales en que cabe dividir el proceso de creacin y aplicacin del
Derecho) entre rganos constitucionalmente situados en la cspide del Estado y dotados
de autonoma o de independencia mutuas. Tal distribucin, indispensable en s misma
como inmanente a la soberana de la nacin, se efecta por cada Constitucin mediante la
configuracin (sta variable y contingente en su articulacin concreta) de las funciones
estatales en sentido formal, esto es, atribuyendo la produccin de los actos del Estado a
los diferentes rganos superiores y asignando a dichos actos una eficacia formal (una
fuerza) especfica. El reparto tiene lugar sin atender por completo a la naturaleza de los
actos (que, de todos modos, resulta el criterio preponderante y orientador); y las
funciones, a menudo ms numerosas que las de ndole material por fraccionamiento de
stas, son susceptibles de conferirse en rgimen de exclusividad o de comparticin (a su
vez de distintos grados). A los rganos que ostentan la titularidad o cotitularidad de una o
varias funciones en sentido formal les reservamos la denominacin de rganos
constitucionales. Su carcter bsico o fundamental se refleja en su posicin de supremaca
dentro de la estructura del Estado: en relacin a cualquier otro rgano gozan del estatuto
de superiorem non recognoscentes.
La autonoma o, segn el caso, la independencia de los rganos constitucionales
nicamente denotan, sin embargo, ausencia de subordinacin jerrquica en el desempeo
de sus funciones. Se trata, por tanto, de cualidades compatibles con la existencia de un
rgano supremo (en el sentido indicado en el apartado anterior), con la designacin o
eleccin de los miembros de un rgano por parte de los componentes de otro u otros, con
el mayor rango de los actos incardinados en la funcin legislativa, con la previsin de
controles interorgnicos (tanto vinculados como polticos) y, en general, y dentro de
determinados lmites, con una cierta diversidad de formas de gobierno. En
mi opinin, esos lmites son, estrictamente, los derivados de la necesidad de mantener
diferenciado el ejercicio de las funciones estatales sustantivas, para lo cual resultan
imprescindibles las cualidades mencionadas como atributo de los rganos a quienes la
Constitucin, al formalizar aquellas funciones, confa dicho ejercicio. En efecto, la idea de
distribucin funcional inherente al principio de soberana de la nacin requiere
forzosamente un equilibrio posicional entre los titulares de las funciones del Estado; y, por
lo que atae especficamente a las relaciones entre los rganos constitucionales ms
definitorias de las formas de gobierno, un equilibrio entre el Parlamento y el Gabinete.
Esto ltimo implica no slo la presencia de un Gobierno monopolizador de la funcin
ejecutiva --pues la confusin en una Asamblea parlamentaria de tal funcin y de la
funcin legislativa habra de reputarse de opuesta al principio citado--, sino adems la de
un Gobierno en igual posicin institucional que el Parlamento. Igualdad que se produce de
manera clara en las formas de gobierno presidenciales, pero tambin se alcanza en las
formas parlamentarias gracias a dos instrumentos de control puestos a disposicin de los
Gabinetes: la facultad de disolver las Cmaras y la de plantear la cuestin de confianza.
De otra parte, en un Estado basado en el principio de la soberana nacional, tambin
los J ueces y Tribunales --todos y cada uno de ellos, en tanto que titulares de la funcin
jurisdiccional-- son rganos constitucionales. Su independencia, la exclusividad del
ejercicio de su potestad y (frente al modelo diseado en la Constitucin francesa de
1791) hasta la plenitudo aplicativo-creativa de la misma(46) me parecen exigencias
susceptibles de fundarse, entre otros, en semejante principio estructural. Por contra, no
resulta precisa desde esta perspectiva la conversin del poder judicial en un mecanismo de
relieve para la forma de gobierno, como necesariamente lo es, sin duda, para la forma
estatal. Esa relevancia la adquieren los rganos judiciales cuando el ordenamiento les
habilita para inaplicar las leyes que consideren desacordes con la Constitucin; y, por
supuesto, la poseen en ms alto grado los Tribunales Constitucionales, al poder declarar la
nulidad de las disposiciones del legislador.

VI. Consideraciones finales sobre la naturaleza y funciones de la soberana nacional.

A) Al comienzo de este ensayo, transcrib una opinin de Ignacio De Otto segn la
cual el dogma de la soberana nacional habra dificultado "la elaboracin terico- jurdica
de la democracia constitucional, del moderno Estado constitucional, en una palabra". En la
lnea de Kriele, cree De Otto que "soberana y constitucin --que es tanto como
limitacin jurdica del poder-- son en definitiva conceptos antinmicos que slo pueden
conciliarse con una contradictoria autolimitacin de aqulla, a la larga con la renuncia a lo
que es su ncleo esencial".
Desde luego, debe reconocerse que, hallndose la razn de ser del dogma de la
soberana nacional en el propsito de armonizar la libertad individual con la positividad
del Derecho, ese objetivo hubiera podido perseguirse y lograrse sin necesidad de formular
semejante doctrina, como atestiguan las experiencias de los constitucionalismos ingls y
norteamericano. En realidad, dicha formulacin, que ha complicado no poco la teorizacin
del Estado constitucional, slo resulta explicable en el contexto de la lucha contra la
Monarqua absoluta, cuyo aparato estatal quisieron los revolucionarios franceses de 1789
(y posteriormente, bajo su influjo, los liberales de otros pases) conservar y a la vez
transformar. De ah, por tanto, la "supersticin monrquica" --por utilizar una expresin
de Sieys(47) -- del propio vocablo soberana, con todos sus magnificentes atributos.
Ahora bien, la reiterada proclamacin, a lo largo de los ltimos dos siglos, de la
soberana de la nacin o del pueblo por parte de los ms relevantes textos constitucionales
europeos de signo liberal o liberal-democrtico (sobre todo los de las sucesivas
Repblicas francesas, pero tambin, entre los recientes, y como manifestacin de radical
apartamiento del orden fundamental precedente, el espaol de 1978) obliga a efectuar ese
esfuerzo conciliador de cuyo resultado desconfa De Otto. Desconfianza derivada, me
parece, de la identificacin (al menos en el pasaje nuevamente citado y en aquel otro, no
menos relevante al respecto, sealado en la nota 3) de los conceptos de soberana nacional
y summa potestas. Para De Otto, en la opinin transcrita, o la soberana nacional es poder
supremo o no es soberana. Y si se trata de lo primero, entonces ha de tenrsela por
incompatible con la Constitucin.
B) Mi planteamiento, desenvuelto en las pginas anteriores, responde a la
constatacin de que no ha sido la nacin, sino el Estado, quien ha recibido en herencia la
supremitas regia. De modo que el dogma de la soberana nacional, en tanto que teora
poltica, es, simplemente, una doctrina acerca de la legitimidad del poder; ms en
concreto, una doctrina contraria a la legitimidad de aquella supremitas y propugnadora de
otra nueva. Pero tambin cabe que sea contemplado --y as ha de hacerse necesariamente
si se quiere realizar una lectura de tal dogma en clave jurdica-- como una doctrina sobre
la Constitucin.
Esa lectura, a la que se ha consagrado el presente trabajo, se traduce en la
calificacin de la soberana nacional como un principio constitucional; especficamente,
como un principio de organizacin estatal. El conferimiento de la soberana a un ente
unitario y abstracto, slo existente por y para el Derecho, no implica, lgicamente,
transferencia de poder efectivo alguno. Lo nico que se atribuye al sujeto nacin, y lo
nico que resulta factible otorgarle atendida su naturaleza, es la titularidad de la soberana,
no su ejercicio. La atribucin genera, sin embargo, importantsimas consecuencias para la
estructura constitucional, o sea, para la organizacin superior del proceso de creacin y
aplicacin jurdicas.
Ello lo hemos estudiado, en primer lugar, desde una vertiente negativa: al
proclamarse que la titularidad de la soberana pertenece a la nacin, se proclama
igualmente la no originariedad de los rganos estatales --de todos sin excepcin-- y, por
consiguiente, la derivacin de su posicin en el ordenamiento, la imputabilidad de sus
actos al ente soberano y la limitacin de sus competencias, constitucionalmente tasadas. El
principio de la soberana nacional, que en relacin con las dems normas fundamentales
realiza la funcin hermenutica tpica de los principios estructurales del Estado, impide,
pues, que cualquier rgano o ente de rango constitucional recabe lcitamente poderes que
no le han sido otorgados por la Constitucin pero cuya existencia considera anterior a la
misma, o bien inherentes, en todo caso, a su carcter representativo o a su naturaleza. Tal
pretensin, sostenida, v.g., por los tericos del principio monrquico o por los defensores
del parlamentarismo monista, entre otros, habra de reputarse como incompatible con la
soberana nacional y la exclusin de originariedad que comporta.
En segundo lugar, y visto desde una vertiente positiva, el principio de organizacin
estatal que analizamos se nos presenta como un principio distributivo, el cual exige la
articulacin policntrica del poder del Estado. Tambin aqu la soberana de la nacin
opera como criterio hermenutico de la actuacin de los rganos estatales superiores, en el
sentido de favorecer el policentrismo y el equilibrio institucional entre los titulares de las
funciones del Estado.
C) En el Estado constitucional hay, pues, soberano. Slo que ste no es ninguno de
sus rganos. Si as fuera, se dara la incompatibilidad con la Constitucin (entendida como
norma suprema) de la que advierte De Otto.
Por el contrario, la soberana se asigna a un sujeto abstracto, a una pura invencin
jurdica --la nacin--, precisamente para desposeer de ella a cualquier rgano estatal,
nicamente llamado entonces a desempear, dentro de los estrictos lmites fijados en la
Constitucin, una parcela de su ejercicio.
Proclamar la soberana de la nacin significa, en consecuencia, no introducir una
contradiccin irresoluble con la soberana del Estado (en nada concernida por tal
proclamacin) o con la supremaca de la Constitucin, sino propugnar o establecer una
determinada estructura constitucional: aquella que, propia del Estado liberal de
Derecho, evidencia el policentrismo de su organizacin superior y la legitimidad
exclusivamente nacional --constitucional, en definitiva-- de todos los poderes estatales.





NOTAS AL PIE DE PGINA

(1) Cfr. Martin Kriele, Introduccin a la Teora del Estado. Fundamentos histricos de la
legitimidad del Estado constitucional democrtico, traduccin de E. Bulygin, Depalma,
Buenos Aires, 1980, pginas 49 y siguientes et passim.

(2) Vale la pena extractar el pasaje completo, en el que Ignacio De Otto, tras aludir a "la
extremada dificultad de entender y explicar un sistema de derecho constitucional positivo
a partir del instrumentario dogmtico de la tradicin continental europea, ms en concreto
de la francesa", aade: "Para decirlo de un modo preciso: si el principio monrquico de la
tradicin... alemana dificult y retras como lo hizo la construccin del concepto jurdico
de Estado, sus opuestos polticos, los dogmas de la soberana nacional y popular, han
dificultado igualmente la elaboracin terico-jurdica de la democracia constitucional, del
moderno Estado constitucional, en una palabra. Y ello porque soberana y constitucin --
que es tanto como limitacin jurdica del poder-- son en definitiva conceptos antinmicos
que slo pueden conciliarse con una contradictoria autolimitacin de aqulla, a la larga
con la renuncia a lo que es su ncleo esencial. Porque, a la postre, el dogma... de la
soberana tiene que contener inevitablemente la idea de su carcter preconstitucional, de
su anterioridad respecto de todo derecho positivo, y, por tanto, entraa una dificultad
altsima para edificar el concepto de Constitucin, o si se quiere de soberana de la
Constitucin, nico con el que es posible dar cumplida cuenta del moderno Estado
democrtico-liberal"[ Prlogo a la obra de J oaqun Varela La teora del Estado en los
orgenes del constitucionalismo hispnico
(Las Cortes de Cdiz), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pgs. XVIII
y XIX].

(3) Ignacio De Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona,
1993, pgs. 138-139.

(4) Para un amplio anlisis del pensamiento bodiniano, vase la obra de Olivier Beaud La
puissance de l'tat, Presses Universitaires de France, Pars, 1994, primera parte (cfr. en
especial, por lo que inmediatamente importa, las pgs. 133 y ss.). Interpretaciones
penetrantes sobre el significado de la aportacin de Bodino se encuentran, por ejemplo, en
Alessandro Passerin D'Entrves, La nocin del Estado, traduccin espaola de Antonio
Fernndez-Galiano, Euramrica, Madrid, 1970, pgs. 115 y ss., 136 y ss.et passim, e
Ignacio De Otto, Lecciones de Derecho Constitucional. Introduccin, Guiastur, Oviedo,
1980, pgs. 218 y ss.
(5) "Vemos as que el carcter principal de la majestad soberana y poder absoluto, consiste
principalmente en dar ley a los sbditos en general sin su consentimiento... La ley no es
otra cosa que el mandato del soberano que hace uso de su poder" (J . Bodino, Los Seis
Libros de la Repblica, Libro I, Captulo VIII. Cito por la edicin espaola de Pedro
Bravo, Instituto de Estudios Polticos, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1966,
pgs. 151 y 157). "Adems, la ley puede anular las costumbres, pero la costumbre no
puede derogar la ley... Bajo este mismo poder de dar y anular la ley, estn comprendidos
todos los dems derechos y atributos de la soberana, de modo que, hablando en
propiedad, puede decirse que slo existe este atributo de la soberana. Todos los dems
derechos estn comprendidos en l..." (ibidem, Libro I, Captulo X, pg. 169).

(6) Por contra, sostiene De Otto que la de Bodino es una doctrina relativa tan slo a la
estructura del ordenamiento positivo, no a su validez. "De ah resulta --escribe-- que, si
bien el Monarca, el soberano, ocupa una posicin suprema en el ordenamiento, no es en
modo alguno un poder ilimitado. Se sigue afirmando que el poder soberano, aun estando
por encima del derecho positivo, est, sin embargo, sometido al derecho natural y al
derecho divino. Se trata, por tanto, de un poder que es ilimitado en trminos jurdico-
positivos, pero no en trminos jurdicos en general, porque derecho positivo y derecho no
se consideran an expresiones equivalentes. Por otra parte, existen tambin ciertos lmites
jurdico-positivos a los que el Monarca no puede escapar: las llamadas leyes
fundamentales..." (Lecciones..., ob. cit., pgs. 221-222).
Estas observaciones de Ignacio De Otto no son, desde luego, desatinadas, aunque la
comprensin cabal de la posicin de Bodino exige tener en cuenta su identificacin entre
derecho divino y derecho natural comn a todos los hombres, su pretensin de reservar al
soberano el monopolio de la interpretacin de la ley natural (lo que es otra manera de
definir la soberana) y su privacin de efectos jurdico-positivos concretos a las
limitaciones de derecho natural (cfr. Olivier Beaud, ob.cit., pgs. 89-90 et passim). En
cuanto a las leyes fundamentales --expresin que no se contiene en Los Seis Libros
de la Repblica, donde se habla de loix royales o, en la versin latina, deleges imperii--,
Bodino slo reconoce dos: la concerniente a la sucesin en la Corona y la de la
inalienabilidad del patrimonio de sta. Ciertamente, ninguna de ellas puede ser derogada
por el soberano, pero tampoco contempla Bodino ningn procedimiento destinado a
sancionar su violacin (cfr. Olivier Beaud, ibidem, pgs. 180-183). Aparte de esto, no
cabe confundir a las leyes fundamentales con las normas constitucionales (cfr.ibidem,
loc.cit., y De Otto, Lecciones..., pgs. 237-244).

(7) Tomo esta expresin (que alude al bien conocido paso histrico de la conversin del
derecho natural en ordo moralis, tica racional o simple ideologa) de Niklas Luhmann, el
cual la utiliza, sin embargo, en un contexto sociolgico: el de aquellas etapas del
desarrollo de la civilizacin en las que la complejidad social requiere un sistema
jurdico estructuralmente mudable (cfr. el captulo dedicado a la positivizacin del
Derecho en la obra de Luhmann Procedimenti giuridici e legittimazione sociale
[traduccin italiana de Legitimation durch Verfahren], Giuffr, Miln, 1995, pgs. 141 y
ss.).

(8) En la doctrina bodiniana--afirma Olivier Beaud--, la soberana, rompiendo con la
visin atomstica de los derechos de regala, unifica formalmente las competencias
estatales (los antiguos iura imperii) mediante la fusin de las mismas en la potestad de dar
la ley. La definicin formal de la soberana se evidencia, por tanto, en el hecho de
que tal potestad comprende todos los restantes atributos soberanos. Semejante
sistematizacin trae consigo la indeterminacin material del contenido de la accin del
Estado. Dado que dicha potestad es la forma jurdica a travs de la que se expresa el poder
del soberano, las competencias estatales se definen no ya por su objeto, sino por su
imputacin formal al soberano y a su capacidad de crear el derecho positivo. As, para
Bodino, la soberana contiene un principio de omnicompetencia rebelde a toda tentativa
de limitar el campo de intervencin del Estado (cfr. ob. cit., pgs. 142-145).

(9) Vase De Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., pgs. 19 y ss.,
que concluye en este punto: "La positividad significa que lo jurdicamente posible no tiene
lmite alguno, ni temporal, ni social, ni material. Dicho en otros trminos: la positividad
expresa para el ordenamiento jurdico lo que la teora poltica conceptualiza como
soberana" (ibidem, pg. 22).
Los paralelismos teolgicos del dogma de la omnipotencia del Estado, cuya
voluntad "puede asumir cualquier contenido", son resaltados por Hans Kelsen : cfr. Il
problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina
pura del diritto, traduccin italiana, Giuffr, Miln, 1989, pgs. 34-35).

(10) De acuerdo con la cual el fundamento de la potestad del rgano pretendidamente
soberano siempre ha de radicar en una norma: aquella que, puesta o supuesta, instituye tal
rgano y le confiere tal potestad. Lo que significa que slo esa norma puede ser
considerada, en tanto que originaria, como soberana. Vase, al respecto, Kelsen, ob. cit.,
pgs. 15, 39 y ss. et passim.
Para otras insuficiencias y limitaciones expresivas de la tosquedad, en trminos
jurdico-institucionales, de la atribucin de la soberana a la persona del monarca, vase
Olivier Beaud, ob. cit., pgs. 179-198.En fin, los aspectos polticos presentes con tanta
evidencia en la doctrina de Bodino hacen que Kelsen la juzgue como "el fruto de un
inadmisible sincretismo metdico" (ob. cit., pg. 6).

(11) "Siempre que la teora jurdico-pblica conciba el sujeto de la soberana como un
sujeto unitario y no como el conjunto de todos y cada uno, nos encontraremos --escribe
Ignacio De Otto-- ante el dogma de la soberana nacional. Y a este respecto no importa
que el trmino nacin sea sustituido, como es usual hoy, por el trmino pueblo: si se habla
de la soberana del pueblo como sujeto unitario, nos hallamos en el mismo plano
problemtico que si se estuviese hablando de nacin" (voz Nacin, Nueva Enciclopedia
J urdica, Ed. Seix, Barcelona, tomo XVI, 1978, pg. 797).

(12) Uno de los ms eminentes estudiosos del dogma de la soberana nacional, Raymond
Carr de Malberg, expresa esta idea con su peculiar elegancia: desde el momento en que
la soberana es una e indivisible, la nacin, a la que pertenece, no puede ser declarada
titular de ella ms que si constituye una unidad caracterizada por la indivisibilidad. La
unidad de la soberana nacional implica esencialmente la unidad de la nacin soberana
(Contribution la Thorie gnrale de l'tat, Sirey, Pars, 1922
[reimpresin de 1962], tomo II, pg. 173, nota 6).

(13) Cfr. Carr de Malberg, ibidem, pgs. 188, nota 22, 194 y 197.

(14) Los revolucionarios fundadores del Derecho Pblico francs, dice Carr de Malberg,
tuvieron buen cuidado de precisar que la soberana que declaraban nacional reside en la
nacin entera, en la colectividad indivisible de los ciudadanos y no
separadamente en cada uno de ellos. La soberana se halla en el todo y no en las partes o
fracciones. La nacin es soberana en tanto que unidad corporativa, en tanto que persona
jurdica superior a sus miembros individuales. Pero, por otra parte, es cierto tambin
que en la concepcin revolucionaria la nacin toma su consistencia de los individuos que
la integran. Es un compuesto de hombres considerados como iguales unos a otros. Es la
colectividad, unificada, de todos los ciudadanos. Segn el Derecho francs, stos no
pueden, pues, ser completamente eliminados en la construccin jurdica de la persona-
nacin: entran en la estructura de esta persona jurdica, al menos en cuanto todos
concurren a formar la colectividad indivisible cuya personificacin es el Estado
(ob. cit, tomo I, pg. 14).

(15) Al menos en su primera formulacin histrica, la soberana nacional es, segn
observa lcidamente Georges Burdeau, un concepto doctrinal imaginado para satisfacer el
postulado del origen popular del poder excluyendo de su ejercicio al pueblo concreto. En
el pensamiento poltico francs del siglo XVIII y en la obra de la Asamblea Constituyente
que de l se nutre, ese pueblo, de quien se desconfa y a quien se teme, acaba por hallarse
privado de toda consistencia real. Al igual que la nacin, convertida en su alegora, el
pueblo que resulta objeto de reflexin poltica es tambin concebido como un ente unitario
y abstracto, como una especie de frmula algebraica ayuna de sustancia social. Nada
ilustra mejor la finalidad de contencin popular perseguida por esta idea que la bien
conocida actitud de los constituyentes de 1789-91 respecto de la atribucin del derecho de
sufragio y la solucin restrictiva adoptada al propsito en la Constitucin de 1791. El
mismo Rousseau parece distinguir al pueblo abstracto del pueblo real cuando afirma que
"el gobierno recibe del soberano las rdenes que imparte al pueblo" (Contrato social,
Libro III, Cap. I). Y es que, concluye Burdeau, la conciban como nacional o popular, la
soberana es siempre, para los hombres de la Revolucin, una voluntad unificada y
unnime (cfr. Trait de Science Politique, 2 ed., tomo VI, volumen II, L.G.D.J ., Pars,
1971, pgs. 12 y ss. y 45 y ss. ).

(16) As, cuando se quiere destacar el carcter inalienable de la soberana nacional, y para
propugnar la invalidez de un desapoderamiento de la misma en favor de un hombre o de
una asamblea incluso aunque hubiera sido acordado, de forma unnime, por todos los
ciudadanos, se sostiene que no slo la soberana nacional no les pertenece, sino que, en
rigor, ni siquiera reside en la colectividad indivisible que, en cada uno de los momentos
sucesivos de la vida nacional, ellos concurren a formar. La razn es que la colectividad
nacional en quien la soberana se contiene no se halla nicamente constituida por la actual
generacin de ciudadanos, ya que comprende, de manera indefinida, la sucesin
ininterrumpida de las generaciones nacionales, presentes y futuras. De lo que resulta que
en ningn momento de su historia ha de hallarse la nacin encadenada para el porvenir. La
generacin actual no puede pretender imponer su voluntad a las generaciones siguientes.
Como proclamaba el artculo 28 de la Declaracin de Derechos que encabezaba la
Constitucin francesa de 24 de junio de
1793, "una generacin no puede sujetar a sus leyes a las generaciones futuras" (cfr. Carr
de Malberg, ob. cit., tomo II, pg. 176, nota 10).
Esta argumentacin revela, no obstante, los problemas que plantea la atribucin de la
soberana a un sujeto que es al mismo tiempo (aunque ms lo primero que lo segundo) un
ente unitario y abstracto y un conjunto de individuos. Parece evidente, en efecto, que la
invalidez mencionada --la de una reforma constitucional tendente a transferir o delegar la
totalidad del poder supremo en un rgano del ordenamiento-- lo sera en trminos lgicos,
pero no jurdico-positivos. Esa pretendida "invalidez" no
resultara ser otra cosa, por tanto, que la incompatibilidad lgica entre el carcter
inalienable de la soberana nacional y la concentracin orgnica del ejercicio del poder. Es,
as, incorrecto recurrir a un razonamiento tpicamente ideolgico como el de la
composicin intergeneracional de la nacin soberana para resolver una cuestin cuyo
tratamiento compete a la Teora de la Constitucin y al Derecho Constitucional. Esto sin
contar con que el precepto citado de la Constitucin de 1793 consagraba, en el inciso
inmediatamente anterior al texto transcrito (y otorgando a ste un significado distinto
del proporcionado por Carr en la tesis que se discute), la plena libertad de modificacin
constitucional: "Un pueblo posee siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su
Constitucin. Una generacin no puede sujetar a sus leyes a las generaciones futuras".

(17) Ignacio De Otto, Nacin, ob. cit., pg. 798.

(18) Cfr. ob. cit., tomo I, pgs. 13-15, y tomo II, pgs. 170, 174, 176-177, 185-189 et
passim.

(19) Ignacio De Otto, ob. ult. cit., ibidem.

(20) Mediante la Constitucin, afirmaba Sieys en 1789, "ce n'est point la nation que l'on
constitue, c'est son tablissement politique" (apud Carr de Malberg, ob. cit., tomo II,
pgs. 488, nota 3, y 522).

(21) A este respecto, observa Carr de Malberg que todo rgano, incluso el llamado a
ejercer el poder constituyente, procede esencialmente de la Constitucin y deriva de ella su
capacidad. Desde tal punto de vista, cabe incluso decir que, propiamente hablando, no
existe ningn rgano constituyente: en el Estado no hay ms que rganos constituidos.
As, la nocin jurdica de poder constituyente implica la preexistencia de un cierto orden y
de una cierta organizacin constitucionales. Y concluye: el poder constituyente no puede
concebirse como un poder de naturaleza jurdica ms que si encuentra su fundamento en
un orden estatutario anterior y se ejerce conforme al mismo
(ibidem, loc. cit., pgs. 500 y 504).

(22) Acerca del carcter fctico del poder constituyente originario, vase Carr de
Malberg, ibidem, loc. cit., pgs. 491 y siguientes. Para Carr, el derecho constitucional
presupone siempre una Constitucin en vigor. Por derecho constitucional hay que
entender, dice, no un derecho que tenga por objeto constituir el Estado, sino un derecho
que no existe ms que en un Estado ya constituido y provisto de rganos regulares. El
jurista no ha de buscar principios constitucionales fuera de las Constituciones positivas.
Ms all de la Constitucin no hay sino lo fctico (cfr. pgs. 499-500).

(23) La doctrina ms completa y radical, parcialmente de inspiracin rousseauniana,
sobre el poder constituyente originario --y permanente-- de la nacin es, como bien se
sabe, la del abate Sieys, que, no obstante, fue moderndose y adaptndose a las azarosas
contingencias de la Revolucin francesa. A propsito de tal doctrina y de su evolucin, as
como de su aceptacin o rechazo en la historia del constitucionalismo, vid. la amplia
exposicin crtica de Carr de Malberg (ib., loc. cit., pgs. 521-535) y el magnfico
estudio de Paul Bastid Sieys et sa pense (Hachette, Pars, 1970, pgs. 391 y ss, 429 y
ss., 587 y ss. et passim). En nuestra doctrina, y entre otros, se han ocupado de analizar esa
teorizacin y sus repercusiones Ramn Miz (cfr. Estado constitucional y gobierno
representativo en E.J.Sieys, "Revista de Estudios Polticos", nm. 72, 1991,
pgs. 57 y ss.) y J oaqun Varela (cfr. Algunas reflexiones sobre la soberana popular en la
Constitucin espaola, "Revista Espaola de Derecho Constitucional", nm. 36,
1992, pgs, 96 y ss.).

(24) Lo propio sostiene J oaqun Varela, para quien la conciliacin mencionada sera
imposible si en la interpretacin del art. 1.2 CE se partiese del dogma de la soberana
popular. Entonces la soberana "recaera uti singuli en todos y cada uno de los espaoles,
lo que impedira explicar por qu, siendo cada uno de ellos soberano, estn todos en su
conjunto y cada uno de ellos por separado sometidos al ordenamiento. Incluso partiendo
del pueblo como un todo, la conciliacin del artculo 1,2 y del 9,1 seguira siendo
imposible desde los esquemas de la soberana popular al concebirse al pueblo espaol
como un sujeto realmente existente, anterior y superior al ordenamiento. Slo, pues, desde
los postulados del principio de soberana nacional es posible conciliar ambos preceptos"
(ob. ult. cit., pg. 88).

(25) La cuestin de los poderes implcitos concierne nicamente, en principio, a la
interpretacin constitucional, no al mbito de la Teora de la Constitucin en que nos
estamos moviendo. Es claro, no obstante, que la existencia de dichos poderes no habr de
fundamentarse ms que en los que expresamente la Constitucin otorga, los cuales
resultan su presupuesto inexcusable y aquellos para cuya mayor eficacia se reclaman los
de carcter inherente.

(26) Vanse, al respecto, Carr de Malberg, ob. cit., tomo II, pgs. 194 y ss. et passim, y
De Otto, Nacin, ob. cit., pgs. 800 y ss.

(27) En nada resultan ilustrativos los antecedentes parlamentarios de un precepto que,
como el art. 117.1 CE, permaneci invariable desde el Anteproyecto de Constitucin y
apenas fue objeto de debate.

(28) Vase al respecto Ramn Punset, Las Cortes Generales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1983, pgs. 15 y ss.

(29) Segn la cual "los representantes nombrados en los departamentos no sern
representantes de un departamento en particular, sino de la Nacin entera, y no podr
drseles mandato alguno" (Ttulo III, Captulo I, Seccin III, art. 7).

(30) "Le nant ne peut pas tre reprsent", escribe Carr de Malberg, quien se ocupa
ampliamente del problema de la representacin parlamentaria de la nacin soberana: cfr.
ob. cit., tomo II, pgs. 203, 213-217, 221-231, 242-243 et passim.

(31) Hans Kelsen, Esencia y valor de la democracia, traduccin castellana de la 2 edicin
alemana por R. Luengo Tapia y L. Legaz Lacambra, Labor , Barcelona, 1934, pg. 53.

(32) Se trata de las siguientes: 1) eleccin "por sufragio universal" del Congreso de los
Diputados (art. 68.1), siendo "electores... los espaoles que estn en pleno uso de sus
derechos polticos" (art. 68.5); eleccin de la mayor parte de los Senadores por los
"votantes" de cada provincia mediante sufragio universal (art. 69.2) y por las
"poblaciones" de Ceuta y Melilla; eleccin de los Concejales " por los vecinos del
municipio mediante sufragio universal" y de los Alcaldes "por los Concejales o por los
vecinos" (art. 140); y eleccin de las Asambleas legislativas autonmicas previstas en el
art. 152.1 tambin a travs del sufragio universal. 2) Previsin de diversas modalidades de
intervencin popular mediante referndum o plebiscito: referndum consultivo de
"todos los ciudadanos" (art. 92.1); referndum de iniciativa autnmica de los "electores
de cada provincia" (art. 151.1); referndum del "cuerpo electoral de las provincias
comprendidas en el mbito territorial del proyectado Estatuto" (art. 151.2-3 y 5);
referndum de reforma estatutaria "entre los electores inscritos en los censos
correspondientes" (art. 152.2); referendos de ratificacin de la reforma constitucional
(arts. 167.3 y 168.3); y referndum de ratificacin de la iniciativa de incorporacin de
Navarra "al Consejo General Vasco o al rgimen autonmico vasco que le sustituya"
(disp. trans. 4.1).

(33) Vase, por ejemplo, la participacin de "los ciudadanos... en la Administracin de
J usticia mediante la institucin del J urado..., as como en los Tribunales consuetudinarios
y tradicionales" (art. 125).

(34) Cfr. Lecciones..., ob. cit., pg. 215. No otra cosa haba observado ya Carr de
Malberg, para quien el principio de la soberana nacional en modo alguno significa
realmente que el poder del Estado tenga su sede efectiva en la nacin (cfr. ob. cit., tomo I,
pg. 88, nota 4). Lo que ese principio pretende --seala-- no es tanto afirmar la existencia
de un poder activo de la nacin cuanto limitar y subordinar a condiciones restrictivas el
poder en realidad ejercido por las autoridades nacionales. La posicin superior conferida a
la nacin no dimana, pues, del reconocimiento de un poder activo que ejercera
efectivamente por s misma, sino del carcter derivado, condicionado y subordinado de
sus rganos (cfr. ibidem, loc. cit., pg. 194, nota 28).

(35) Cfr. ibidem, loc. ult. cit., y tomo II, pgs. 168-169 (nota 2), 171-172, 176-178,
357, 492 (nota 6) et passim. La idea de preeminencia de la nacin, estima adems Carr,
aparece as como puramente negativa, para cuya expresin no resulta sorprendente que se
haya elegido el nombre, tambin negativo, de "soberana" (cfr. tomo I, pg. 194, nota
28).

(36) Cfr. ob. cit., tomo II, pg. 172.

(37) Cfr. ibidem, loc. cit., pg. 178. V. igualmente pgs. 111, 141, 194 et passim.

(38) Como afirma Ignacio De Otto, "el principio de la soberana del Estado no implica
nada respecto de la separacin de poderes, no excluye la posibilidad de afirmar la
existencia de un rgano supremo de poderes ilimitados y no implica la separacin entre
poder constituyente y constituido. Nada se opone a que ambos poderes recaigan en un
mismo rgano, sin necesidad de establecer ni siquiera diferencias procedimentales en el
ejercicio de uno y otro. Nada se opone tampoco a que un rgano del Estado tenga todos
los poderes y los dems sean considerados como delegados de l, tal como ocurra con el
monarca en la doctrina clsica alemana. No se excluye tampoco un poder del electorado
de vincular imperativamente a los diputados, ni una omnipotencia de la asamblea
legislativa respecto de todos los dems rganos, como ocurre en el rgimen llamado de
asamblea" (Nacin, ob. cit., pgs. 802-803).

(39) De Otto lo expresa de la siguiente manera: "... la atribucin de la soberana al
Estado, sin pasar por el concepto de nacin, supone por su mismo carcter puramente
jurdico una neutralidad poltica que el dogma de la soberana nacional no tiene..." (ob.
ult. cit., pg. 803). Ms ampliamente expuesto: si se sustenta "la tesis, nica lgicamente
correcta, segn la cual la soberana es una cualidad del propio ordenamiento", "tambin
entonces resultan privados de la cualidad de soberanos los rganos y sujetos que operan
en el ordenamiento, tambin entonces es posible distinguir entre titularidad y ejercicio,
someter ste a lmites, dividir los poderes, establecer derechos subjetivos, etc. Todo ello es
posible a partir de la soberana del ordenamiento, pero no necesario. Y aqu radica el
sentido poltico de la doctrina de la soberana nacional o popular: a partir de ella no se
trata slo de la posibilidad de establecer esas distinciones, sino de la necesidad poltica de
llevarlas a cabo y de la necesidad de dar una determinada estructura al ordenamiento"
(Lecciones..., ob. cit., pg. 267).

(40) Cfr. ob. cit., tomo II, pgs. 545-548.

(41) Vid. ibidem, loc. cit., pgs. 551-552, 604-605 y 616.

(42) Las asambleas constituyentes basadas en el concepto de soberana nacional --
argumenta Carr-- no disponen de la totalidad del poder de la nacin, pues ninguna
autoridad, por muy alta que se halle situada, puede pretender absorber en s la soberana,
la cual no pertenece ms que a la nacin. Tales constituyentes slo ejercen, por cuenta de
la nacin, el poder de establecer las autoridades constituidas. Como de la Constitucin
nacional nicamente han recibido la funcin constituyente, nada pueden pretender hacer
en el mbito de las funciones constituidas o de aquellas que vayan a constituir. As, pues,
en el sistema de la soberana nacional, el principio de la separacin del poder
constituyente no slo significa que las asambleas legislativas carecen de toda potestad
constituyente, sino tambin que la asamblea constituyente se encuentra
excluida de la potestad legislativa (ob. cit., tomo II, pg. 549). En cierto sentido, incluso
cabe decir que la asamblea constituyente no posee ningn poder, toda vez que no resulta
admisible que ejerza ni el legislativo, ni el ejecutivo ni el judicial, debiendo circunscribirse
a crear las autoridades llamadas a desempear ese ejercicio y desapareciendo tan pronto
como haya cumplido su misin. Tales son, concluye Carr de Malberg, las "consecuencias
racionales" del principio de la soberana nacional (ib., loc. cit., pgs. 550-551).

(43) Carr de Malberg, ob. cit., tomo II, pgs. 604-605.

(44) Vid. ibidem, loc. cit., pgs. 549-550.

(45) Sobre esto, vid. R. Punset, El control jurisdiccional de la actividad de las
Asambleas parlamentarias y del estatuto de sus miembros en el Derecho espaol,
"Revista de las Cortes Generales", nm. 5, 1985, pgs. 35 y ss.; especialmente, pgs.
43-50.

(46) Sobre la desigualitaria posicin del poder judicial en el influyente texto
constitucional mencionado, vase Carr de Malberg, ob. cit., tomo II, pgs. 277-281 et
passim.

(47) Apud R. Miz, ob. cit., pg. 63.