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La justice transitionnelle

Mohamed HAMOUDA Professeur la facult de droit et des sciences politiques de Tunis Avocat prs la Cour de Cassation

La justice transitionnelle, expression pare dune dignit acadmique et dune considration politique lchelle internationale, sapparente une uvre de la raison plutt qu un idal de limagination. Cette approche innovante de la justice a donn lieu, au lendemain du 14 janvier 2011, beaucoup de commentaires et spculations, fait lobjet dinitiatives et ne semble laisser personne indiffrent. Elle a t envisage dans le cadre dune initiative de la commission nationale dinvestigation sur la corruption et la concussion qui prpare un texte lui octroyant certaines attributions relevant du domaine de la justice transitionnelle , propose par le groupe des vingt cinq avocats dans le cadre du projet de groupement judiciaire spcialis et institutionnalise dans le triple cadre du centre de Tunis pour la justice transitionnelle, du projet prliminaire dinstance suprieure de la justice transitionnelle et de lassociation de justice transitionnelle agissant en rapport avec le centre international pour la justice transitionnelle. Cet engouement pour la justice transitionnelle traduit lintrt port par la socit civile cette notion sduisante et mconnue. Elle unie par un trait dalliance deux catgories dides antinomiques. Celles de la stabilit, de la transcendance et de la permanence que traduit la notion de justice dune part et celles dexceptionnalit, de rupture et de temporalit que secrte le mot transitionnel dautre part. La justice est une notion contenu variable et pluriforme.

Elle exprime, dabord, ce qui est idalement juste. Ce qui est conforme aux exigences de lquit et de la raison. Dans cette perspective la justice est tout la fois un sentiment, une vertu, un idal, un bienfait et une valeur. Elle consiste, ensuite, rendre chacun le sien (suum cuique tribuere). Ce qui est positivement juste ce quoi chacun peut lgitimement prtendre (en vertu du droit). Demander justice cest rclamer son d ou son droit. Elle se dcline, enfin, comme instrument de consolidation de la socit. Une socit, disait G.SIMMEL1, se constitue au travers des conflits. Dans cette perspective, la justice nest pas seulement une mdecine soignant les pathologies de la socit, mais un levier permettant la constitution et lvolution de cette socit. Ainsi la notion de justice voque la stabilit, la permanence, la raison et la modration. Le mot transitionnel, pour sa part, renvoie lide dune tape intermdiaire entre deux situations, du passage dun Etat un autre. Ladjectif transitoire, emprunt au latin Transitorius, qui sert de passage , traduit bien lide de temporalit du transitionnel en mettant en vidence le processus de passage dune situation une autre et le mcanisme transitoire qui en est le support. Lalliance de la notion de justice et du mot transitionnel trouve son domaine de prdilection dans le cadre de la gestion des crises, de lamnagement du processus de la transition dmocratique et de la reconstruction des structures de lEtat. Elle sexprime au travers de deux ides : Lapaisement et la pacification.

Georg SIMMEL,(Sociologue et philosophe Allemand :1858-1918), Sociologie et pistmologie, PUF 1981- Sociologie, tude des formes de la socialisation, PUF1999. 2

Lexpression La justice transitionnelle est de Ruti TEITEL2 qui lui attribue une gnalogie relativement tale dans le temps en distinguant trois phases depuis 1945 et en situant la prhistoire de la justice transitionnelle en 19183. Lexpression fut adopte en 1995 comme titre dun ouvrage collectif4 : Transitional Justice :How Emerging Democracies Reckon with former Regimes . La justice transitionnelle est difficile ( dfinir ou) saisir. Plusieurs tentatives ont t enregistres. Le secrtaire gnral des Nations-Unies a esquiss une dfinition dans le rapport prsent devant le Conseil de scurit suivant laquelle la justice transitionnelle serait : lventail complet des divers processus et mcanismes mis en uvre par une socit pour faire face des exactions massives commises dans le pass, en vue dtablir les responsabilits, de rendre la justice et de permettre la rconciliation 5. On peut, toutefois, remarquer que la justice transitionnelle traduit des proccupations et des enjeux de la justice lors dune transition dmocratique , connat de situations complexes ncessitant une gestion des quilibres dlicats dans un contexte de transition soumis des revendications ainsi qu sollicitations contradictoires et nous ramne dautres notions : La justice, la vrit, la rconciliation, la mmoire, loubli, la pacification.. Il sagit dune notion en pleine mutation dont lassiette est en perptuelle dconfiguration et le domaine en constant changement.

Ruti TEITEL, Editorial note. Transitional Justice Globalized , The international Journal of Transitonal Justice, 2 (1), 2008,p.1-4.(Ruth TEITEL est professeur de droit, enseignant aux Etats-Unis) . 3 Ruti TEITEL, Transitional Justice Genealogy , Harvard Human Rights Journal, 16,2003, p.69-94. 4 Neil J. KRITZ(ed.), Transitional Justice:How Emerging Democracies Reckon with former Regimes, 3vol.Washington D.C.: United Institute of Peace Press,1995. 5 Rapport prsent devant le Conseil de scurit par le secrtaire gnral des Nations-Unies , Rtablissement de lEtat de droit et administration de la justice pendant la priode de transition dans les socits en proie un conflit ou sortant dun conflit , Doc. S/2004/616,2aot 2004, p.7 parag.8. 3

Nous tenterons desquisser les grandes lignes dun plaidoyer pour une justice transitionnelle en prenant en considration, les propositions formules par les diffrents intervenants de la socit civile, les spcificits de la socit tunisienne et les exigences de la rvolution de la dignit. Il nest point question de dgager les principes gnraux dune justice intgre dans un schma judiciaire classique ayant une fonction rpressive6. Notre humble contribution portera sur une rflexion tendant faire le bilan de ce qui a t ralis (ce qui a t projet) et concevoir- dans cette priode de turbulences que connat la Tunisie- les outils, le cadre et la procdure approprie pour rechercher la vrit, apprhender les violations, dterminer les responsabilits des exactions, octroyer les rparations aux victimes et parvenir au pardon suite un repentir sincre. Cette qute dune justice alternative ou complmentaire de la justice rtributive se fera en sinspirant des initiatives de justice transitionnelles accumules durant les vingt dernires annes de lAmrique latine lAfrique du sud, du Prou au Maroc et du Ghana au Sri Lanka7 ; mais en prenant en considration les spcificits nationales, les initiatives de certains intervenants de la socit civile et les arrangements locaux pour garantir un potentiel dacceptabilit 8 raisonnable auprs des intervenants dans larne politique. La tache serait rude car il est difficile de se dpartir de lide que lon se fait de la justice, de rceptionner une nouvelle forme de justice rparatrice
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Certaines expriences tendaient lier la justice transitionnelle la justice institutionnelle. Ainsi des juridictions pnales reoivent des comptences spciales pour traiter de certains crimes commis dans une priode prcdente. Tel fut le cas de la Chambre spciale des crimes de guerre en Bosnie ou du tribunal spcial Irakien. Certaines autres expriences ont conduit instaur des juridictions mixtes comme le Tribunal spcial du Sierra Leone ou celui du Timor Leste. 7 Nous entendons principalement mettre en exergue les commissions dites de Vrit (et de conciliation) qui remplissent une fonction restauratrice en articulation avec la justice ordinaire institutionnelle. 8 Louis JOINET, Justice transitionnelle: Principes et standards internationaux; in tat des lieux, in Justice transitionnelle dans le monde francophone, Sminaire international de Yaound,4-6 dcembre 2006. 4

ou

restauratrice qui cherche une paix construite par la conciliation et

denvisager des voies alternatives en sinspirant notamment du mouvement favorable lalternative dispute resolution 9. Aussi sommes nous en mesure de nous poser une question cardinale savoir : Dans quelle mesure peut-on inscrire la justice transitionnelle dans la continuit dun imaginaire national de la justice et lintgrer dans un schma innovant de droit transitionnel apaisant et pacificateur? La justice transitionnelle est dautant plus imprieuse dans cette priode de turbulences post- rvolutionnaire quelle rpond une double logique : * Celle de lapaisement requis pour assurer la concorde et retenir les colres. Cette logique amne les responsables des violences politiques un repentir sincre et invite les victimes entrer dans un processus de dpassement de la souffrance individuelle et mme de deuil compens par un mcanisme de mmorialisation, de commmoration et dclarations solennelles. * Celle de la trve politique ncessaire la construction dune socit nouvelle et garante de la stabilit du nouvel ordre politique au moyen dune justice de pacification.

Eric POSINER ET Adrien VERMEULE, Transitional Justice as ordinary Justice , Harverd Law Review, 117(3), janvier 2004,p.761-825. 5

I-LAPAISEMENT
La justice transitionnelle requiert lapaisement. Seulement, pour assurer la concorde et retenir les colres encore faut-il lgitimer ce champ de pratique militante, politique et juridique mene par des experts et des consultants et ce par la mise en place de commissions de Vrit et Rconciliation. Cette lgitimation de justice transitionnelle instaurer peut donner lieu la tentation de sa judiciarisation quil faut grer. A- La lgitimation de la justice transitionnelle (une lgitimation instaurer) La lgitimation de la justice transitionnelle tient son appropriation par des groupes varis10 (appartenant essentiellement la socit civile) et la professionnalisation dun milieu national ou international dexperts militants. Il sagit dun mcanisme permettant dassurer la transition dmocratique tout en grant les consquences de situations de violence et dexaction.

Il est relever que le groupe des vingt cinq avocats , qui revendique en Tunisie le droit de poursuivre les auteurs de malversations a inscrit son projet de ple judiciaire spcialis , propos lintention de la socit civile, dans le cadre de la justice transitionnelle. Il en est de mme de linitiative de la commission nationale dinvestigation sur la corruption et la concussion. La dmarche de la socit civile est plus efficiente et se vrifie travers trois cas : Le centre de Tunis pour la justice transitionnelle, le projet prliminaire dinstitution dune instance suprieure de la justice transitionnelle propos au gouvernement et initi par trois avocats (M Fakher EL GAFSI, M Nadhir BEN YEDDER et M Dhaker ALOUI) dans le cadre de la ligue tunisienne pour la citoyennet et lassociation de justice transitionnelle pilote par M Naziha BOUDHIB et M Houssine BARDI. 6

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1-La justice transitionnelle et la transition dmocratique La justice transitionnelle est troitement lie la transition dmocratique. Cette justice vient grer des tensions gnres par lancien rgime et ce travers le dialogue, le repentir et le pardon. Il sagit de connatre de deux catgories de questions. Quel traitement rserver aux violences commises par les tenants de lancien rgime, aux responsables, aux excutants ? Quel initiative ou action entreprendre au profit des victimes des exactions et assassinats? Ces deux catgories de questions, touchant aussi bien les responsables que les victimes, se traitent dans le cadre dun dialogue men suivant des rgles consensuelles adoptes pour grer les tensions pendant une priode dtermine. Cela induit des difficults quant la dtermination du cadre, lagencement des rgles et la fixation de la dure de la transition. Sagit-il de poursuivre les responsables des exactions et atteintes corporelles ou bien tendre le domaine des poursuites aux auteurs des dlits politiques et conomiques perptrs par les acteurs de lancien rgime lencontre de la nation. Doit-on confier cette tache la commission suprieure pour la ralisation des objectifs de la rvolution, la rforme politique et la transition dmocratique ? ou choisir la voie la plus simple en extrapolant par dcret-loi les attributions de la commission nationale dinvestigation sur les dpassements et les violations (Les violations et les abus)? Ou encore rpondre linitiative de la commission nationale dinvestigation sur la corruption et la concussion qui propose texte lui octroyant certaines attributions relevant du domaine de la justice transitionnelle ? Ou enfin crer une commission suprieure indpendante de la justice transitionnelle ?

Autant de questions auxquelles il nous appartient dimaginer des rponses. La premire rponse a t formule par le groupe des vingt cinq avocats qui, pris de justice et soucieux de faire face la lenteur de la justice dans le traitement des dossiers des malversations et autres exactions a prsent un projet de ple judiciaire spcialis quil a inscrit dans le cadre de la justice transitionnelle. En effet, lexpos des motifs et objectifs du projet stipule quil sinscrit dans le cadre de la justice transitionnelle telle que dfinie par les nations unies11 et que ces processus comportent des mcanismes judiciaires et extra judiciaires partant des procs pnaux et de linstauration des commissions dtablissement de la vrit en passant par la rparation au profit des famille des martyrs ainsi que tous ceux qui ont subi un prjudice, la rforme des institutions pour aboutir la commmoration des sacrifices des martyrs. Seulement, et partir du troisime paragraphe du projet, on se rend compte que les vieux rflexes reviennent et lon remarque lattachement indfectible du groupe linstitution judiciaire autrement agence ce qui prte une confusion entre la justice en priode de transition et la justice transitionnelle. Dailleurs, le texte du projet stipule que le volume des exactions enregistres et leur spcificits font que la structure judiciaire actuelle est inapte remplir sa tache ce qui ncessite sa rvision et son amlioration tous les niveaux. Il ajoute que la ncessit dacclrer le processus dnonciation de la vrit, dtablissement des responsabilits et de poursuite des coupables exige la mise en uvre dune dmarche et de solutions urgentes sans attendre une rforme fondamentale du systme judiciaire. A partir de ce constat, les auteurs du projet mettent en exergue le restructuration

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Il sagit en ralit de la dfinition formule dans le Rapport prsent devant le Conseil de scurit par le secrtaire gnral des Nations-Unies, Rtablissement de lEtat de droit et administration de la justice pendant la priode de transition dans les socits en proie un conflit ou sortant dun conflit , Doc. S/2004/616,2aot 2004, p.7 parag.8. 8

de linstitution judiciaire mme partielle, leffet de bnficier des comptences en matire judiciaire, extra judiciaire, conomique et financires en vue dassurer une spcialisation en matire de traitement des dossiers complexes et pineux quil va falloir traiter. Le ple judiciaire spcialis se dpartit ainsi de la justice dexception en ce quil applique les rgles de la procdure pnale normales mais il ne consacre point la justice transitionnelle en ce quil sen tient au systme judiciaire classique tout en cherchant la spcialisation ( linstar des chambres commerciales, de la justice prudhomale ou de la justice de la famille : au dire des auteurs du projet) sans pour autant uvrer pour linstauration du processus et des mcanismes de la justice transitionnelle. Il est vident que ce projet se situe mille lieux de la justice transitionnelle. La seconde rponse a t propose par la commission nationale dinvestigation sur la corruption et la concussion qui propose un texte portant modification du dcret loi instituant la dite commission en extrapolant son domaine de comptence et en lui octroyant certaines attributions lui permettant de faire des transactions avec les auteurs de malversations moyennant paiement de sommes dargent et un repentir sincre. En contrepartie la commission leur accorde le pardon et ordonne lextinction des poursuites pnales leur encontre. Il est vident quune telle dmarche relverait plutt du domaine de la transaction que de celui de la justice transitionnelle conomique . La troisime rponse est institutionnelle et se prsente un triple niveau. Dabord, le centre de Tunis pour la justice transitionnelle qui vient dtre constitue linitiative de Mme Sihem BEN SEDRINE et qui gagnerait affuter ses armes en activant les travaux de ses six commissions, en tenant son congrs international et en formulant des propositions concrtes. Ensuite, Le projet prliminaire dinstitution dune instance suprieure de la justice transitionnelle propos au gouvernement et initi par trois avocats (M Fakher
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EL GAFSI, M Nadhir BEN YEDDER et M Dhaker ALOUI) dans le cadre de la ligue tunisienne pour la citoyennet. Enfin, une seconde association de justice transitionnelle en cours de constitution (pilote par M Naziha BOUDHIB et M Houssine BARDI). Cette dernire rponse nous semble la plus approprie et la mieux mme de satisfaire les attentes de la socit civile tant et si bien que lmulation que gnrera la comptition entre les trois intervenants favorisera lclosion de la justice transitionnelle. Mais la justice transitionnelle ne se nourri pas de bonnes intentions et ses chemins sont difficilement pntrables. Il faut relever que le processus de passage dune situation une autre et le mcanisme transitoire qui en est le support, diffrent dun pays un autre. Chaque peuple imagine son propre processus de gestion de crise, il peut recourir son ingniosit innovante ou ses traditions locales qui peuvent faire partie des mcanismes lgitimes de la justice transitionnelle. Les expriences et initiatives de justice transitionnelle connues dans le monde12 senrichissent les unes les autres et leur sdimentation et la crativit donnent naissance un droit de la justice transitionnelle en cours de formation 13. Les enjeux sont multiples. On citera les plus importants : - Lobligation internationale des Etats de poursuivre les auteurs des violations des droits de lhomme commises sous les rgimes dchus. Par del son impact extra territorial, cette dmarche contribue au renforcement de la confiance citoyenne et au rtablissement de la dignit des victimes. - Le devoir de grer des situations de violence et dexaction (la violence nest pas uniquement physique, elle peut avoir de multiples formes). A cet
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X.PHILIPPE, Brves rflexions sur les relations entre justice transitionnelle et constitution, in Mlanges en lhonneur de Louis Favereu, Renouveau du droit constitutionnel, Dalloz,2007, p.373. 13 Louis JOINET, Justice transitionnelle: Principes et standards internationaux; in tat des lieux, in Justice transitionnelle dans le monde francophone, Sminaire international de Yaound,4-6 dcembre 2006. 10

effet, la distinction entre le contexte factuel 14 que le gouvernement de transition doit affronter (monte de la contestation- fragilisation de linstitution judiciaire- pousse revendicative de la rue) dune part et les prmisses morales et juridiques 15 dautre part doit tre gre avec doite. Le traitement de ces deux enjeux majeurs est dautant plus pineux quil fait lobjet dun dbat fort pertinent. Pour Carlos NINO, lobligation de poursuivre, consacre par le droit international, ne saurait en aucun cas mettre en pril la stabilit de la dmocratie btir ni semer les graines dune discorde dvastatrice pour le futur. Ce qui conduit inluctablement une logique dapaisement des victimes 16. En revanche, pour ORIENTLICHER, il sagit de lutter contre limpunit, ce qui la conduit tudier la porte de lobligation internationale des Etats de poursuivre les auteurs des violations des droits de lhomme commises sous un rgime prcdent. Il appartient donc la justice transitionnelle, travers ce double mouvement : Obligation de poursuivre- Lutte contre limpunit ; de grer les situations de violence. 2-La justice transitionnelle et les situations de violence. Connatre des situations de violence et dexaction graves est une tache rude quil incombe de grer dans le cadre de la justice transitionnelle. La question rcurrente qui agite lopinion publique tunisienne est celle relative ltablissement de la vrit sur lexistence des snipers ou tireurs
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Carlos S. NINO, Response : The Duty to Punish past Abuses of Human Rights Put Into Context : The Case of Argentina , in Neil J. KRITZ(ed.), Transitional Justice:How Emerging Democracies Reckon with former Regimes, 3vol.Washington D.C.: United Institute of Peace Press,1995. Vol.1p.417-436. C.S. NINO est professeur de droit Argentin. 15 Diane F.ORENTLICHER, Settling Accounts : The Duty to Persecute Human Rights Violations of a Prior Regime, in Neil J. KRITZ(ed.), Transitional Justice:How Emerging Democracies Reckon with former Regimes, 3vol.Washington D.C.: United Institute of Peace Press,1995. Vol.1p.375-416. 16 Sandrine LEFRANC,(dir.), Aprs le conflit, la rconciliation ? Paris : Michel Houdrird, 2006,p.20. 11

dlite auteurs dassassinats au courant des mois de dcembre et janvier 2011. Cette question est dautant plus grave quelle laisse planer un fort sentiment dinjustice ou dimpunit gnrateur dune mfiance diffuse lencontre des agents de lordre public (police et garde nationale) et quelle peut dgnrer en un dsir de vengeance. La justice transitionnelle pourrait laisser entrevoir des solutions. Pricilla B.HAYNER a introduit son livre Unspeakable Truths Confronting State terror and atrocity (livre rfrence fond sur ltude de 21 commissions Vrit et rconciliation) par cette phrase lintention de ses interlocuteurs Rouandais : Do you want to remember, or to forget ? . La rponse cette question, fort pertinente, traduit la logique qui anime les auteurs de la transition dmocratique et dtermine la destine de la justice transitionnelle. Il faut relever que la question est dautant plus pineuse quelle requiert des qualits dquilibriste pour voluer sur un fil tout en vitant de basculer dans loubli ou la vengeance. Le fil conducteur (et quelque part salvateur) serait le devoir de mmoire. Le devoir de mmoire chasse loubli mais ne tolre point la vengeance. Il nous appartient dimaginer les dispositifs, innovants si possible, capable daider construire une paix durable et une justice sereine. Les dispositifs de la justice transitionnelle sont multiples. On peut les ramener deux grands volets: * La commission de vrit, (lextrajudiciaire : Le transitionnel) * La juridiction pnale ( Le judiciaire). Il sensuit ds lors, que la justice transitionnelle nest pas une justice de contournement de linstitution de la justice et nexclut point la justice traditionnelle. Il doit mme y avoir une articulation entre les deux formes de justice.
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de justice et de conciliation.

Il ne sagit aucunement dune entreprise visant viter les poursuites ou dune nouvelle forme de justice exorbitante de commission tendant dpouiller lautorit judiciaire dune parcelle de ses comptences mais dune justice restauratrice . Il ne sagit point dune conciliation entre un bourreau et sa victime mais plutt de la rconciliation du peuple avec sa mmoire. Entre la justice transitionnelle et la justice ordinaire les ides senchevtrent, mais elles sont saisies diffremment: La vrit peut tre perue par la commission en charge dassurer la justice transitionnelle comme une norme de connaissance, comme une vise de la science en train de se faire ou dun raisonnement17 permettant dcrire lhistoire18.Mais elle est apprhende autrement par lautorit judiciaire soucieuse dasseoir une vrit judiciaire 19 . En tout tat de cause, il nest point question dun processus dappropriation de la vrit. Dans le cadre de la justice transitionnelle, la vrit a une fonction autrement plus subtile et complexe. La connaissance et la reconnaissance de la vrit facilitent le pardon. En revanche, limpunit et lamnistie dcrtes prcipitamment dans lespoir de favoriser la crdibilit de la justice transitionnelle nuisent la recherche de vrit et altrent la lecture de lhistoire. La justice transitionnelle cherche la vrit pour dterminer les responsabilits, traiter les exactions et parvenir au pardon. La justice transitionnelle traduit une approche globale et intgre de la justice. Elle ne doit pas tre rmissive (pardon, amnistie, amnsie..) au point de solder le compte des responsables ce qui produit inluctablement des
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Jean-Claude PASSERON, Le raisonnement sociologique. Un espace non popprien de largumentation. Paris/ Albin Michel,2006. 18 Paul VEYNE , Comment crire lhistoire, Paris : Seuil,1996. 19 Jean-Pierre Le CROM et Jean clment MARTIN coordination du dossier vrit historique, vrit judiciaire , Droit et socit 38,1998 . 13

frustrations incontrles. Elle doit sarticuler avec les exigences de vrit, de justice et de responsabilit. Elle doit galement prendre en considration ladquation entre les exactions subies et la rparation escompte en vue de restaurer la dignit des victimes. Cette justice, instrument daccompagnement de la transition dmocratique, doit aboutir un renversement de perspective ; la confiance civique prend la place de la mfiance et le processus dinclusion est substitu la politique dexclusion. Dans cette perspective, les experts ainsi que la commission sont au service de la justice. Ils apportent leur connaissance et leurs expriences en vue de fixer les squences de la justice transitionnelle, affiner ses mcanismes, enclencher sa dynamique et grer son volution. B- Une judiciarisation grer Les commissions de Vrit et Rconciliation ne sont pas des juridictions. Elles ne rendent pas de jugements. Elles se contentent de rapprocher les belligrants , de procder des auditions en vue dtablir la vrit, de dterminer les responsabilits des exactions, de rdiger des rapports pour la mmoire et lhistoire et formuler des recommandations. La judiciarisation de la justice transitionnelle provient du fait que les commissions fonctionnement en mme temps que les instances de jugement. La justice transitionnelle peut tre apprhende comme une justice spcifique visant lintrt gnral qui serait diffrente de la justice ordinaire dfinie par les droits des individus20. Elle serait une justice complmentaire ou alternative la justice rtributive et rpressive.
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Jens David OHLIN, On the very Idea of Transitional Justice , Whitehead Journal of Diplomacy and International Relations, 8(1),2007, p.51-68. 14

La justice transitionnelle peut tre une justice rparatrice

ou

restauratrice qui cherche une paix construite par la conciliation. (En mettant face face le dlinquant et la victime en prsence de la communaut). A cet effet, deux buts normatifs peuvent tre assigns la rparation : * Donner aux victimes un sentiment de reconnaissance. * Contribuer au dveloppement de la confiance civique et de la solidarit sociale. Il faut, toutefois, mettre en exergue la dimension symbolique de la rparation et son objectif majeur quest la restauration et la rhabilitation de la dignit des victimes. Ceci est dautant plus imprieux que lattribution de rparation matrielle (vingt ou trente mille dinars) aux familles des personnes tues lors des vnements de dcembre 2010 et janvier 2011 a eu un effet pervers tant et si bien quil est difficile de distinguer les vrais martyrs de la rvolution des vulgaires pilleurs et autres criminels de droit commun. La justice transitionnelle serait galement une justice restauratrice (restorative) par opposition une justice adversariale et rtributive, mais qui demeure rattache un cadre juridique assurant laccs au droit tout en grant une tension latente entre une initiative militante (manant notamment de groupes davocats) et une expertise professionnelle (des associations, de la socit civile et des ligues des droits de lhomme). On est en droit de rflchir lvolution de la justice traditionnelle discrdite auprs du public et ballotte par les tensions internes entre lassociation des magistrat tunisiens et le syndicat des magistrat tunisiens ; surtout lorsquon sinterroge pour savoir si la fonction du tiers (conciliateur expert) est correctement assure et que lon se rende compte de la crise des institutions ce propos21.

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Avons nous encore besoin de tiers ? dir.J.-P. LEBRUN et E. VOLCKRICK, Ers, 2005. 15

La crise de la justice serait la fois une crise de confiance des magistrats et un avatar de la crise du tiers22. Or, la caractristique essentielle de la justice est la recherche de lefficience. Ce qui implique un renforcement des pouvoirs du juge et une rationalisation de la justice. Seulement, en priode de transition dmocratique le renforcement du pouvoir du juge a un effet incontrlable et inefficient. La dstabilisation des juges en Tunisie induit une carence defficacit qui peut altrer la confiance en la justice. Dans cet espace temporel, la coexistence entre la justice transitionnelle et la justice traditionnelle est difficile grer en priode de transition dmocratique et une poque o les listes de magistrats dits corrompus prolifrent. Or, il sagit de mettre en forme les relations juridiques entre les deux instances et fixer leurs domaines dintervention respectifs23. Les deux formes de justices rpondent deux logiques diffrentes. Lune exalte la pacification et lapaisement, lautre recherche ce qui est idalement juste et conforme aux exigences de lquit et de la raison. Lhistoire contemporaine illustre parfaitement cette dualit et nous fourni une panoplie de solutions envisages au gr des spcificits des pays mais qui tendent asseoir la pertinence, la lgitimit et lefficacit de la justice transitionnelle. Ainsi, la transition vers la dmocratie dans les annes 1970-1980 qui a servi de modle pour ordonnancer et formaliser la justice transitionnelle et assurer le processus de sortie de conflit opposait paix et justice24. Le pacte politique ayant permis lEspagne et certains pays de lAmrique du sud dassurer leur transition dmocratique semblait impliquer une renonciation la
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Emanuel JEULAND, Droit Processuel, L.G.D.J.2007, n.55,p.76. Il en fut ainsi en Sierra Leone o co-excitaient une Commission Vrit et une Cour spciale compose de magistrats sierra-lonais et trangers. 24 Samuel P. HUNTINGTON, The Third Wave : Democratization in the late Twentieth Century, Norman : University of Oklahoma Press, 1991- Juan J.LINZ, Transitions to Democracy , The Washington Quarterly, 13 (3, 1990,p.143-164. 16

justice et ce soit sous forme damnistie (en Espagne et en Uruguay) soit simplement sous forme de clmence (en Argentine). Les diffrents acteurs de la socit civile, en Tunisie, ne semblent pas prs admettre une telle renonciation la justice. Leur position sinscrit dans le sens de lhistoire contemporaine. En effet, on enregistre depuis quelques annes une rvision de larticulation des impratifs de la justice et des exigences des acteurs politiques de la transition qui a permis lessor de la justice transitionnelle et lmergence des commissions de Vrit et de Rconciliation. Ces expriences nous interpellent au plus haut niveau. Nous nous devons, en Tunisie, de mettre le droit au service de la rconciliation sociale en confiant des hommes de bonne volont rputs pour leur intgrit, leur indpendance et leur probit le soin dtablir la vrit historique sur le pass, de fixer les responsabilits des exactions au prsent en exigeant un repentir sincre (lors des auditions publiques) et de se projeter vers lavenir en assurant une rparation matrielle et morale des victimes ; condition ncessaire au pardon. Dans cette perspective, la ligue tunisienne pour la citoyennet a esquiss un projet prliminaire dune instance suprieure de la justice transitionnelle qui prsente un intrt majeur dans la mesure ou il propose des instances provisoires, indpendantes, reconnues officiellement, initie par les autorits publiques et qui recherchent travers les commissions vrit et rconciliation tablir la vrit, dterminer les responsabilits des exactions, rdiger des rapports pour la mmoire et lhistoire et formuler des recommandations. Les commissions Vrit et Rconciliation ralisent lunit sociale. Lapaisement est ainsi un prlude la pacification.
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ainsi une

reconsidration de ce rapport entre la justice et la paix en mettant en exergue

II- LA PACIFICATION
La paix envisage dans le processus de la justice transitionnelle est le fruit dun accord peut-tre dun consensus (ngoci ou concd et mme parfois impos) qui est rectifi, revisit et transform au gr de lvolution des rapports de force, de lintensit des tensions et du changement des donnes politiques et scuritaires. Cela induit un double mouvement * Une paix tire vers la justice * Une justice tendant assurer une paix durable (conciliation pardonissues stabilises- accord prenniss). A- La paix dans la justice La reconnaissance des victimes par le moyen des auditions publiques, des rparations symboliques (monuments exhumations commmorationsconscration des droits) et de la rparation matrielle est devenu un principe fondateur de la justice transitionnelle. Lexemple topique cet effet, est celui de la Truth and Reconciliation Commission (TRC) en Afrique du sud qui avait servi de modle en matire de sortie de conflits et de transition dmocratique25. En effet, la commission avait pour charge dtablir la vrit sur les violations et exactions les plus graves commises sous lapartheid, de concevoir les modalits de la rparation des victimes et doctroyer aux responsables de crimes politiques qui acceptent de faire des rvlations entire, une amnistie conditionnelle.

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Sandrine LEFRANC, Politiques du pardon, Paris, 2002. 18

Le pendant ncessaire ce travail de mmoire a t la valorisation des audiences publiques travers les tmoignages des victimes, la compassion leur gard et la rcriture de lhistoire du peuple Sud-africain. Par ailleurs, lexprience de la commission de Vrit et de rconciliation au Prou (2001-2004) a permis de faire entendre la voix des victimes indignes qui avaient essuyer les exactions croises des rvolutionnaires du mouvement Sentier Lumineux et des forces de scurit affilies au rgime en place. La contestation de la rpression de la communaut indigne, la revendication dun rgime dmocratique et la critique du racisme subit par la communaut indigne ont t exprims dans les audiences publiques et consignes dans les rapports de la commission26. Certaines voix se sont leves pour rclamer la reconnaissance publique de la lgitimit des revendications des jeunes qui ont initi la rvolution et le sacrifice des martyrs dans le cadre dauditions publiques. Ainsi le processus de reconnaissance des victimes est au cur de la justice transitionnelle. Mais parfois les auditions publiques sont rcupres par le rgime pour assurer un rapprochement avec une certaine opposition en estompant certaines formes de contestation et de dnonciation. Tel a t le cas au Maroc dans les travaux de lInstance Equit et Rconciliation (2004-2005)27 qui a cherch une rconciliation base sur le rapprochement et une conciliation fonde sur la paix et la concorde sociale.

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Sandrine LEFRANC, Mmoires et violences politiques en Amrique du Sud : le cas du Prou , Esprit, 301,2004,p.51-58. 27 Frdric VAIREL, LInstance Equit et Rconciliation au Maroc : Lexique international de la rconciliation et situation autoritaire in Sandrine LEFRANC,(dir.),Aprs le conflit, la rconciliation, Paris : Michel Houdiard, 2006, p.229259. 19

Or, une rcriture de lhistoire dans les socits accules grer leur pass despotique et violent ne saurait tolrer lunanimisme28, vestige des anciens rgimes, mais doit assumer un dissensus 29 salvateur. La vrit subjective nonce par les victimes doit tre consacre et nonce dans la srnit. Elle ne saurait tre prise en considration que dans la mesure o elle ne fragilise pas la paix sociale et elle naltre pas la stabilit du nouvel ordre politique. Elle est ainsi encadre par une vision objective et fonctionnelle de la vrit. La reconnaissance de la victime implique un processus moral de rgulation de sa colre, une relecture morale de son sacrifice et un accompagnement psychologique en contre partie revendications politique et aux plaintes judiciaires. Sagit-il dune recherche dquit en accommodant les revendications lgitimes et en les coulant dans le moule de la politique de transition ? Outil de rconciliation efficace, processus de modration politique tendant assurer la paix sociale et instrument dune normalisation politique : tels sont les modes de perception de la justice transitionnelle ou peut-tre ses facettes. Mais la justice transitionnelle nest pas perue de la mme manire par les diffrents protagonistes. Ainsi, si le porte parole du gouvernement provisoire et ministre de lducation nationale M Taieb BACCOUCHE ( lun des premier initiateur de la justice transitionnelle lors de sa prsidence de lInstitut arabe des droits de lhomme : I.A.D.H.) fait preuve denthousiasme lgard de cette justice en dclarant dans une confrence internationale tenue Tunis sur le thme : Aborder le pass : Construire le futurLa justice
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de sa renonciation aux

Nicole LORAUX, La cit divise. Loubli dans la mmoire dAthnes, Paris : Payot/ Rivages, 1997. 29 Mark OSIEL, Mass Atrocity, Collective Memory and the law, New Brunswick (Traduction franaise : Mark OISEL, Juger les crimes de masse : La mmoire collective et le droit, Paris : Seuil, 2006). 20

transitionnelle en dbat ; que : La volont politique doit aller de pair avec la volont de la socit civile ; le prsident de lassociation des magistrat tunisiens M Ahmed RAHMOUNI soutient pour sa part, dans la mme enceinte, quil nest pas possible de parler de justice transitionnelle sans recourir une institution judiciaire. Nest ce pas l lexpression dun ngationnisme exacerb ? La justice transitionnelle permet, en cette priode de rvolution , ddifier un espace juridique pour la restauration de la dmocratie, la reconstruction des structures de lEtat et linstauration dune paix juste et durable. Nest ce pas l la vocation de la Justice. PROUDHON avait soutenu que La justice est le respect, spontanment prouv et rciproquement garanti, de la dignit humaine, en quelque personne et dans quelque circonstance quelle se trouve compromise et quelque risque que nous expose sa dfense30. Le respect et la garantie de la dignit humaine ainsi que les risques assums pour sa dfense, prns par laptre de lanarchie, sont hlas bafous par certains jeunes avocats qui vilipendaient leurs collgues en charge de dfendre des acteurs de lancien rgime diffrs par devant les juges dinstruction. De telles initiatives altrent la srnit de la justice dans cette priode de transition dmocratique et aggravent ses maux un moment o on a le plus besoin de paix dans la justice. Or cette paix dans la justice transforme inluctablement la fonction de la justice en priode transitoire.

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PROUDHON, De la justice dans la rvolution et dans lglise. Nouveaux principes de philosophie pratique, Paris 1858, P..417. 21

B- Une justice pour la paix La justice transitionnelle est une forme de conciliation entre les exigences de la justice et les impratifs de la paix sociale. Elle a pour vocation de dmanteler tout un systme despotique et de promouvoir un Etat de droit. Elle intervient a un moment o le systme judiciaire est fragilis par les nouveaux dtenteurs du pouvoir rel et certaines forces politiques occultes, dont les conceptions seraient radicales, et qui profitent de la fragilit de la justice ordinaire pour essayer den faire un instrument de terreur judiciaire dune part et par certains auteurs de violence et exactions qui ont les moyens de faire obstacle aux poursuites dont ils peuvent faire lobjet dautre part. La justice transitionnelle vient la rescousse du systme judiciaire qui connat lui-mme une transition rduisant ses possibilits daction tant et si bien que le nombre important de personnes poursuivre conjugu la dlgitimation de certains juges du fait de leur complicit active avec un rgime autoritaire dchu et lassainissement de lappareil judiciaire qui sensuit ; limitent les capacits des institutions judiciaires. Les commissions de justice, de vrit et de rconciliation, outil extrajudiciaire, seraient- elles la voie du salut pacificatrice (faute de pouvoir garantir des procs quitables conforment aux exigences dun Etat de droit) ou bien reprsenteraient-elles un dispositif ou palliatif suspension ? Ces commissions clairent les faits, noncent les vrits, condamnant les dpassements et les violences mais ne sanctionnent pas. Elles publient des tudes et des rapports qui peuvent tre assortis de recommandations. Le modle des commissions de vrit et une rponse rationnelle lextension du systme de vengeance, cest mme lexpression de la vitalit de la socit civile et linstrument de la rgulation de la dmocratie
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cet tat du droit en

reprsentative. Ce modle est dautant plus ncessaire quil serait difficile parfois de se dterminer sur la qualit de certains acteurs. Il sagit des small perpetrators auteurs dexactions mineures, ce que lon pourrait qualifier de petites mains ou dexcutants forcs, menacs ou simplement intresss qui sont certes responsables de leurs actes mais qui seraient, quelque part les instruments et les victimes dun systme de coercition et doppression. Grce aux commissions de justice, de vrit et de rconciliation, la justice transitionnelle peut leur rserver une certaine attention en vue de faciliter leur rintgration et dviter leur exclusion. A cet effet, le centre international pour la justice transitionnelle (C.I.C.J) ressentant le besoin dquit et rpondant aux aspirations de vrit et de justice du peuple tunisien a estim judicieux de collaborer linstauration dune justice transitionnelle en Tunisie et ce partir de son bureau rgional ouvert au Caire et dirig par une tunisienne M Saloua EL GANTRI OMRANE. Linitiative portant cration du centre de Tunis pour la justice transitionnelle (qui a reu son visa le 21 aot 2011) sinscrit dans cette perspective tendant sensibiliser lopinion publique limportance de la justice transitionnelle et la cration dune instance suprieure de la justice transitionnelle. Les objectifs du centre tels que dfinis par son bureau constitutif se rapportent aux fondamentaux de la justice transitionnelle et sarticulent autour de quatre axes : * Dabord, le traitement des violations des droits de lHomme, la mise en place des mcanismes de justice et dquit et ldification de la confiance dans les institutions de lEtat en tant que protectrice des droits de lHomme. * Ensuite, La contribution aux efforts dploys par la socit civile en vue de dmasquer toutes les formes de violations survenues lpoque rvolue, le jugement de leurs auteurs et lindemnisation des victimes au plan moral et matriel. * Il est prvu galement la cration dune plate forme en vue de raliser la rconciliation national. *Enfin, Assurer lassistance technique, la rhabilitation et la connaissance des
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expriences des autres pays, travers lorganisation de confrences, de colloques et de cycles de formation en matire de justice transitionnelle. Pour peu quelle soit louable, la dmarche de initiateurs du centre semble tre marque par une hsitation rsultant de la pluralit dobjectifs et le processus mis en uvre pour linstauration de la justice transitionnelle. Car entre les six commissions charges de prparer le congrs international qui aboutira la cration dune instance suprieure pour la justice transitionnelle et la rconciliation nationale (ce qui est un long programme) ,dune part, et la cration dun conseil permanent dont les dcisions sont excutoires et qui regroupe plusieurs composantes de la socit civile, dautre part ; laction se dilue, leffort seffrite et le temps scoule. La justice transitionnelle doit contribuer garantir leffectivit du droit au juge. Les mcanismes de la justice transitionnelle permettent de suppler les carences et la fragilit du pouvoir judiciaire dans les priodes de transition dmocratique et dassurer une complmentarit avec la justice pnale pour asseoir, au travers du repentir et du pardon, la voix de la justice dans larne des passions. A cet effet on a relev, au sicle des lumires, que : La justice est un rapport de convenance qui se trouve rellement entre deux choses ;.Il est vrai que les hommes ne voient pas toujours les rapportsLa justice lve sa voix, mais elle a peine se faire entendre dans le tumulte des passions.31 . La justice transitionnelle recle lide dun arrangement politique, une forme de transaction au bnfice des prsents , consensus orient vers le devenir que lon peut dnoncer ou rviser32. Ainsi, la pacification, fruit de la justice transitionnelle demeure fragile car elle relve de larrangement entre les acteurs majeurs de la priode transitoire dans la mesure o les termes de laccord sont rapports leur convenance rciproque et demeurent provisoires.

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MONTESQUIEU, Lettres persanes,LXXXIV. Luc BOLTANSKI, Lamour et la justice comme comptence. Trois essais de sociologie de laction, Paris : Maitaili, 1990,p.408. 24

CONCLUSIONS
Au terme de cette rflexion, il nous a t donn de passer en revue les multiples initiatives, parfois timides souvent hardies, pour instaurer la justice transitionnelle en Tunisie, de connatre du droit de savoir, du droit la justice et du droit la rparation qui sont les lments ncessaire pour asseoir la pertinence, la lgitimit et lefficacit de la justice transitionnelle. Mais il faut galement mettre en exergue Le devoir de prvenir la rcurrence des violations. La justice transitionnelle a certes pour mission de lutter contre limpunit et de rtablir la vrit mais sa vraie vocation serait daider construire une paix durable et une justice sereine. Notre modeste contribution participe dune uvre de rflexion commune portant sur notre rvolution mais sinscrit rsolument dans laction. Il sagit de faire un constat de la justice transitionnelle en Tunisie dans tous ses tats. Ce constat rvle une carence dans la mise en uvre de la justice transitionnelle. Il nous appartient de poser les premiers jalons dune socit meilleure en assurant une meilleure gouvernance de la justice. Ldification de la justice transitionnelle requiert une approche squentielle. Sa temporalit nous invite faire preuve de doigt, de perspicacit et de vigilance. Cest une uvre immense, complexe et qui ncessite lobservation de certaines tapes. Il faut dabord, promouvoir la culture de la justice transitionnelle parmi les citoyens travers le dveloppement et la diffusion de linformation sur cette justice afin dtayer leur connaissance et de dissiper les quivoques et autres confusions (notamment entre la justice transitionnelle et la justice pendant la priode de transition). Des initiatives se sont multiplies depuis le mois de mai 2011. Des confrences ont t organises Tunis , notamment, par le centre EL
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KAWAKIBI pour la transition dmocratique, la ligue tunisienne pour la citoyennet, la facult de droit de Tunis, le centre international pour la justice transitionnelle et le club Tahar EL HADDAD. Il faut ensuite doter les acteurs manant de la socit civile des moyens ainsi que de lexpertise et dvelopper leurs capacits en vue de traiter des situations gnres suite aux mutations subies par la socit et dasseoir la justice transitionnelle. Il faut galement prendre en considration lexprience des autres pays, les spcificits de notre socit, les particularits de nos traditions et coutumes, et ce en vue daffiner la comprhension pour difier lavenir. Il faut enfin dvelopper des actions concrtes, compte tenu de la complexit des situations, pour constituer les commissions de vrit et de rconciliation (parmi les expert, les juristes et les acteurs de la socit civiles), permettre ces commissions de se saisir des dossiers et dentamer leur action pour assure la rconciliation entre les citoyens, le recouvrement par les victimes de leur dignit et la consolidation de la paix sociale. Cette dernire tape, la fois cruciale et dterminante, na mme pas t entame. Nous sommes encore au stade des vux pieux. Tout le monde33 (ou presque34) revendique cette justice, certains y uvrent mais personne ne prend linitiative de linstaurer rellement. Le temps presse mais la justice transitionnelle tarde simposer. Il est imprieux de grer des situations de violence et dexaction, dassurer la rconciliation du peuple avec sa mmoire et lui permettre de btir son devenir. de notre vcu et de grer le pass

Le prsident de la commission nationale dinvestigation sur les dpassements et les violations (Les violations et les abus) M BOUDERBALA considre que la commission quil prside sinscrit dans le cadre de la justice transitionnelle. 34 Le prsident de lassociation des magistrats tunisiens dnie toute existence la justice transitionnelle et soutient quil nest pas possible de parler de justice transitionnelle sans recourir une institution judiciaire.
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Or, contrairement la justice ordinaire qui a vocation grer le pass, la justice transitionnelle est une forme demprise sur le futur marque par la clrit et leffectivit. Aussi BERNANOS na-t-il pas remarqu juste titre que : Le grand malheur cest que la justice des hommes intervienne toujours trop tard ; elle rprime ou fltrit des actes, sans remonter plus haut ni plus loin que celui qui les a commis35.

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Georges BERNANOS, Journes dun cur de campagne, 1936, p.183. BERNANOS (1888-1948) un franc-tireur, un homme ardent et libre. Un grand crivain tmoin privilgier de son poque qui sest fix en Tunisie au lendemain de la seconde guerre mondiale. Il ne la quitt que pour se faire soign Paris o il est dcd le 5 juillet 1946. 27

La justice transitionnelle
Mohamed HAMOUDA Agrg en droit priv et sciences criminelles la facult de droit et des sciences politiques de Tunis Avocat prs la Cour de Cassation

La justice transitionnelle traduit des proccupations et des enjeux de la justice lors dune transition dmocratique , connat de situations complexes ncessitant une gestion des quilibres dlicats dans un contexte de transition soumis des revendications ainsi qu sollicitations contradictoires et nous ramne dautres notions : La justice, la vrit, la rconciliation, la mmoire, loubli, la pacification.. La justice transitionnelle est en une notion en pleine gestation, ce qui lui attribue une certaine crativit potentielle et lui dnie toute dmarche normative. Il sagit dune notion en pleine mutation dont lassiette est en perptuelle dconfiguration et le domaine en constant changement. Nous tenterons desquisser les grandes lignes dun plaidoyer pour une justice transitionnelle en prenant en considration les spcificits de la socit tunisienne et les exigences de la rvolution de la dignit. Notre humble contribution portera sur une rflexion tendant concevoir les outils, le cadre et la procdure approprie pour rechercher la vrit, apprhender les violations, dterminer les responsabilits des exactions, octroyer les rparations aux victimes et parvenir au pardon suite un repentir sincre. Cette qute dune justice alternative ou complmentaire de la justice rtributive se fera en sinspirant des initiatives de justice transitionnelles accumules durant les vingt dernires annes de lAmrique latine lAfrique du sud, du Prou au Maroc et du Ghana au Sri Lanka ; mais en prenant en considration les spcificits nationales et les arrangements locaux pour

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garantir un potentiel dacceptabilit raisonnable auprs des intervenants dans larne politique et auprs de la socit civile. Il est difficile de se dpartir de lide que lon se fait de la justice et denvisager des voies alternatives en sinspirant notamment du mouvement favorable lalternative dispute resolution . La justice transitionnelle est dautant plus imprieuse dans cette priode de turbulences post- rvolutionnaire quelle rpond une double logique : * Celle de lapaisement requis pour assurer la concorde et retenir les colres. Cette logique amne les responsables des violences politiques un repentir sincre et invite les victimes entrer dans un processus de dpassement de la souffrance individuelle et mme de deuil compens par un mcanisme de mmorialisation, de commmoration et dclarations solennelles. * Celle de la trve politique ncessaire la construction dune socit nouvelle et garante de la stabilit du nouvel ordre politique au moyen dune justice de pacification. La paix envisage dans le processus de la justice transitionnelle est le fruit dun accord peut-tre dun consensus (ngoci ou concd et mme parfois impos) qui est rectifi, revisit et transform au gr de lvolution des rapports de force, de lintensit des tensions et du changement des donnes politiques et scuritaires. Cela induit un double mouvement :* Une paix tire vers la justice * Une justice tendant assurer une paix durable (conciliation pardon- issues stabilises- accord prenniss). Ldification de la justice transitionnelle requiert une approche squentielle et ncessite lobservation de certaines tapes. Il faut dabord, promouvoir la culture de la justice transitionnelle parmi les citoyens Il faut ensuite doter les acteurs manant de la socit civile des moyens ainsi que de lexpertise et dvelopper leurs capacits. Il faut galement prendre en considration lexprience des autres pays, les spcificits de notre socit, les particularits de nos traditions et coutumes.
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Il faut enfin dvelopper des actions concrtes

pour permettre aux

commissions de se saisir des dossiers et dentamer leur action pour assure la rconciliation entre les citoyens, le recouvrement par les victimes de leur dignit et la consolidation de la paix sociale.

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