Universidade de Lisboa Faculdade de Direito

Manual de Direito Constitucional Tomo II A TEORIA DA CONSTITUIO Prof. Doutor Jorge Miranda

Lus Manuel Lopes do Nascimento

2003/2004
Ttulo I A Constituio como fenmeno jurdico
Captulo I SENTIDO DA CONSTITUIO
. Os dados de partida Qualquer Estado, requer institucionalizao jurdica do poder. Somente no sc. XVIII se encara a Constituio como um conjunto de regras jurdicas definidoras das relaes do poder poltico. No sc. XX, a Constituio, sem deixar de regular to exaustivamente como no sc. XIX a vida poltica, ao mesmo tempo que se universaliza, perde a referncia necessria ao contedo liberal; e nela parecem caber quaisquer contedos, cada regime, em cada tempo passa a ser susceptvel de ter a sua constitio (assim com o comunistmo, o facismo entre outros). A Constituio a auto-organizao de um povo. o acto pelo qual um povo se obriga e obriga os seus representantes tambm o acto mais elevado da soberania. Duas atitudes bsicas perante o fenmeno constitucional: uma atitude cognoscitiva e uma atitude voluntarista. Perante a Constituio pode assumir-se uma posio passiva de mera descrio de determinada estrutura jurdico-poltica; ou um posio activa de criao de normas jurdicas. . A perspectiva material e a prespectiva formal sobre a Constituio Prespectiva material em que se atende ao seu objecto, ao seu contedo ou sua funo; Prespectiva formal em que se atende posio das normas constitucionais em face das demais normas jurdicas e ao modo como se articulam e se recortam no plano sistemtico do ordenamento jurdico. Estas perspectivas vo corresponder diferentes sentidos, no isolados, mas interdependentes. . Classificaes materiais de Constituio Com base no critrio de Karl Loewenstein: a anlise ontolgica da concordncia das normas constitucionais com a realidade do processo do poder. Segundo este existem Constituies normativas, nominais e semnticas. Com base no factor econmico: definem-se grandes sistemas econmicos Constituies dos Estados capitalistas (liberais, sociais-democratas, autoritrio-fascista e compromissrio), socialista e do Terceiro-Mundo. Contraposio Constituies estadurias (ou orgnicas) que se ocupam do estatuto do poder Vs Constituies Programticas (directivas ou doutrinrias) alm da organizao poltica establecem directrizes para a actividade econmica, social e cultural do Estado. Ainda Constituio simples Vs Complexa. . Perspectiva material A Constituio consiste no sistema jurdico do Estado ou do poltico; estrutura o Estado e o Direito do Estado. Poder Constituinte material poder d auto-organizao e auto-regulao d Estado; Expresso d soberania na ordem interna e perante o ordenamento estatal. Devido s variaes histricas registradas justifica-se que se enumere uma acepao ampla, uma acepo restrita e uma mdia. Ampla: presente em qualquer estado. Restrita: Constituio definida em termos liberis. Mdia: resultante da evoluo ocorrida no sc. XX. Entende-se tb : Constiuio institucional: para a Constituio no primeiro periodo, no constitucionalismo liberal. Constituio material: Constituio no segundo periodo, no sculo XX

. Perspectiva formal Complexo de normas formalmente qualificadas de constitucionais e revestidas de fora jurdica superior de quaisquer outras. Corresponde o poder constitucional formal como faculdade do Estado de atribuir tal forma e tal fora jurdica a certas normas, como poder de erigir uma constituio material em constituio formal. Trs notas assinalam a Constituio em sentido formal: A) Intencionalidade na formao B) Considerao sistemtica C) Fora jurdica prpria Na maioria dos casos, resulta de um s acto constituinte, de um s exercsio do poder. Em algumas ocasies , em vez de uma Constituio formal unitria emanam-se vrias leis constitucionais. Por exemplo: . A Carta Constitucional de 1926, teve revises constitucionais que assumiram a forma de Actos Adicionais, os quais, revogam ou modificam normas constitucionais. . Pode haver ainda, apenas leis Constitucionais Sucessivas Leis Gerais, em Espanha de 19381966 ou Simultneas trs leis constitucionais francesas de 1875, na III repblica. - Constituio formal nuclear : normas primrias, directa e indirectamente obra do poder constituinte formal. - Constituio formal complementar: Normas anteriores ou posteriores pertencentes ao mesmo ou a outro ordenamento jurdico, as quais das primeiras recebem fora constitucional sendo por elas acolhidas. Quanto recepo: .Recepo formal de normas: prevalecem sobre as normas constitucionais dos sistemas. Art. 16 n.2 em nome d salvaguard e d reiterar ds Dts individuais. Art. 61 incorporao ds sistems cooperativs constnts d Cd. Cooperativo. .Recepo material normas: no prevalecem sobre as normas constitucionais, so uma extenso da prpria Constituio, devendo ser interpretadas conforme as orientaes da Constituio. Art. 292 Estatuto de administrao de Macau. Art. 293 Autodeterminao de Timor Leste. No entendimento do prof. Jorge no hove recepo dos Arts. 7 e 11. So ainda normas formalmente constitucionais as normas que sejam establecidas por reviso ou por outra vicissitude. . Constituio instrumental O documento onde se inserem ou depositam normas constitucionais, o texto em sentido escrito; diz-se a Constituio em sentido instrumental. Distino entre Constituio em sentido Formal e Instrumental equivalente as Fontes do Dt como processos de criao e Fontes como modo de revelao. As normas formalmente constitucionais depositam-se em textos constitucionais. Nem todas as normas Constitucionais Formais aparecem na Constituio em sentido Instrumental. . Concepes doutrinais Institucionalista Jellinek, Kelsen. A constituio definida como lei, independentemente do contedo tendo como relevante a forma. Releva a existncia de uma relao de supra-ordenao entre a Constituio e a lei. Historicista Burke. A Constituio como expresso da estrutura histrica de cada povo e cada Estado. Marxista A Constituio com expresso da supra estrutura econmica do estado. Positivista A Constituio como expresso da organizao social, seja como expresso das ideias duradouras na comunidade poltica, seja como expresso da organizao jurdica resultante das diversas instituies.

Captulo II FORMAO DA CONSTITUIO

. O poder constituinte Aparece no sc. XVIII como sequncia das revolues liberais. Consiste no poder de criar, ou de fazer uma Constituio no exercsio de um poder constituinte. Podem-se distinguir dois momentos: 1) Momento originrio em que se d uma ruptura com o sistema antigo. Forma-se uma nova noo de Dt, establecendo-se os grandes princpios que vo presidir nova realidade. o Poder Constituinte Material. 2) Momento, em que na maioria dos casos, atravs de uma Assembleia Constituinte se establecem as normas, que dentro dos princpios orientadores do Poder Constituinte Material, vo presidir ao ordenamento jurdico (Poder Constituinte Formal). Establecese uma Constituio em sentido Instrumental (em texto) Situaes tpicas em que se d o exercsio do poder constituinte: 1) Formao de Estados: Aceitao da soberania de uma nao, constituindo-se uma Constituio atravs da vontade de um povo. - Heteroconstituio: descolonizao britnica, em que as constituies dos futuros paises foram, mts vezes, oriundas do Parlamento Ingls.Canad, que em 1867 recebeu do Parlamento Ingls uma lei , de que resultariam os princpios gerais, que mais tarde verteriam em texto constitucional (Reviso feita em 1992 pelo prprio Parlamento canadiano.) - Por via de tratados: A Albnia em 1913, fruto do Tratado entre duas grandes potncias, o Chipre em 1960 fruto do Tratado entre Inglaterra e Grcia 2) Transformao do Estado: - Continuidade formal no material 3) Revoluo: ruptura com o regime precedente, surgindo uma nova Constituio Material e, mais tarde, a formalizao desta. - para o str um exercsio de um poder de facto e jurdico tb. realizada por que no detem o poder, ou seja, por quem est contra o sistema. - frequente falar-se em revoluo Parcial (s poltica) ou Total (envolve mudana social). Em ambos os casos, existm as normas jurdicas que continuam a vigorar, mas tm de ser interpretadas luz dos novos princpios. 4) Transio do Estado: Momento em que o regime anterior j no tem fora para impedir a mudana (por exemplo a Carta Constitucional outorgada por D.Pedro Iv em 1826). Dualismo, na medida em que vigora a Constituio anterior, enquanto a nova redigida. Nada impedeque um mesmo rgo funcione simultaneamente como rgo de poder constitudo prestes a desparecer e como rgo de poder constituinte. O processo de transio na maior parte das vezes atpico, podendo adoptar-se o processo de reviso Diferentes modos de transio: Espontnea- por decio dos rgos do pode. Provocada- Convules polticas. Unilateral- levada a cabo por rgos constitucionais em funes, sem interferncia de oposio poltica. Transaco- feita por acordo entre as foras identificadas com o regime. Pluralista- de concentrao de poder a regime pluralista. No Pluralista- o inverso. Em ltima anlise emerge produz-se porque a velha legitimidade est em crise e justifica-se pq emerge uma nova. . Forma, legitimidade e contedo da Constituio Legitimidade diferente de autenticidade do exercsio do Poder Constituinte. Pode afirmar-se que a Constituio, elaborada em Assembleia constituinte livremente eleita de origem democrtica, sendo esta mais reforada por definio pelo povo, em referendo, do

sentido do regime. J o referendo ps deliberao da Assembleia oferece menor margem ao povo, que ter de escolher entre ter uma constituio ou no ter nenhuma. No sc. XX a prctica poltica gira em torno dos partidos polticos em quase todos os pases, as constituies sofrem um influxo decisivo dos partidos, de vrios partidos (por ex. No sc XIX as Constituies pactcias) ou de um s ( como se um partido nico viesse a chamar a si o poder constituinte, directa ou indirectamente). Em Portugal, em 1974 houve uma plateforma de acordo poltica no jurdica e as normas que dela resultam passaram pelo cunho da Assembleia Constituinte. As normas no vigoram autonomamente mas a A.C decide o seu acatamenteo , ou no acatamento. Constituio de origem democrtica ou autocrtica diferente de Constituio de contedo democrtico ou autocrtico. . As formas e as regras dos actos constituintes Sieys - uma nao no pode estar sujeita a uma Constituio; sempre senhora de reformar a sua Constituio; a sua vontade sempre legal, ela a prpria lei. As regras de preparao de uma assembleia constituinte so preparatrias e instrumentais do exercsio do poder poltico, este pode alter-las ou escolher os meios mais adequados para o efeito. O que ter sempre de existir, ainda quando o go constituinte altere as regras orgnicas e processuais que o precedem, ser a vinculao a regras de Dt e mesmo s regras que ele prprio venha a editar. A supremacia do povo em face da Constituio no se justifica por si prpria; ela justifica-se por outros valores e interesses mais elevados, como os Dts fundamentais das pessoas que compem esse povo; no pode ser absolutizada. . Os limites materiais do poder constituinte Poder constituinte anterior e superior aos poderes constitudos. A sua obra, a Constituio, define-os e enquadra-os quer formalmente quer materialmente. Gomes Canotilho: O poder constituinte no se possa desvincular, no momento da criao da Constituio, de certas objectivaes histricas que o processo de permamente desalienao do homem vai introduzindo na conscincia jurdica geral. Categorias de limites materiais do poder constituinte: 1) Transcendentes: aqueles que antepondo-se ou impondo-se vontade do Estado, provm de imperativos de Dt natural, de valores ticos superiores, de uma conscincia jurdica colectiva. Dts fundamentais conexos com a dignidade da pessoa humana. A Constituio portuguesa enuncia certos dts que, mesmo em estado de stio, no podem ser suspensos (art. 19 n.6). Pena de morte como limite transcendente do poder constituinte. 2) Imanentes: decorrem da noo e do sentido do poder constituinte formal enquanto poder situado, que se identifica por certa origem e finalidade e se manifesta em certas circunstncias. Reportam-se soberania do estado e, de alguma maneira, forma de Estado, bem como limites atinentes legitimidade poltica em concreto. Estado no pode prescindir da soberania e no pode mudar a forma de Estado. 3) Heternomos: provenientes da conjugao com outros ordenamentos jurdicos. Princpios regras ou actos de Dt Internacional, donde resultam obrigaes para todos os Estados ou para certos Estados. - Limites heternomos de Dt. Internacional. com carcter geral princpios de jus cogens, estruturantes da Com. Int., sobrepom-se Constituio de qualquer Estado. - Limites heternomos de Dt Internacional . com carcter especial, correspondem a limitaes do contedo da Constituio por virtude de deveres assumidos por um Estado para com outros Estados ou com a Com. Int. - Limites heternomos de Dt interno. Limites recprocos, em unio federativa, entre poder constituinte federal e poderes constituintes dos Estados federados. A quele deve respeitar a existncia destes e assegurar a participao do Estado nos rgos e nos actos jurdicos principais a nvel central. Os Estados federados devem subordinar-se a imperativos da sua agregao na unio federativa.

. Limites do poder formal Respeitantes forma por exemplo, no caso portugus em 1976 determinou-se que, a Assembleia Constituinte no seria a Assembleia Legislativa. Para a feitura da Constituio foi estipuladio um prazo de 3 messes (prolongveis por mais 3) embora tenha durando cerca de 10 messes -, confina-se ento o poder formal ao poder material, s grandes orientaes vindas deste. A A.C. no foi limitada pela plataforma de acordo entre o MFA e os partidos polticos (tinha uma natureza de compromisso poltico, mas juridicamente no estava limitada). . Fontes das normas constitucionais At ao sc. XVIII Eram normas essencialmente consuentudinrias no reduzidas a escrito (na maioria), no havendo um elemento fundacional da Constituio. Dps do XVIII As normas passaram a provir de uma fonte legal, a lei (enquanto fonte de Dt). Verifica-se este facto na maioria das modernas constituies (excepto a Inglaterra). Contudo, embora a constituio no surge por virtude do Custume (Criao e execuo do dt coincindem; os usos em vez de serem vistos em si, isolados, tomam-se por referncia a uma norma no decretada antes, como comportamentos devidos, de cumprimento dessa norma) ou da Jurisprudncia (tribunais que nas decises que proferem nas questes de dt a dirimir, concretizam o ordenamento e, podem vir a emanar verdadeiras normas). . Costume constitucional A constituia em sentido formal nasce de um acto jurdico, do acto constituinte, seja este nico ou instatneo e se traduza num s dliploma ou texto ou consista em actos diversos, de maior ou menor proximidade temporal. O problema do costume em sistema de Constituio formal, tem a ver, com a criao superveniente de normas constitucionais, e a projeco do costume, sobre normas constituicionais produzidas atravs daquele acto constituinte formal ou atravs de evntuais actos de reviso constitucional. Como compatibilizar, normas constitucionais consuentudinrias com Constituio formal.. 1) Secundum legem algumas vezes trata-se de prcticas cronolgicamente anteriores (ou posteriores) lei constitucional. No se adere tese do positivismo sociolgico de harmonia com a qual a Constituio em bloco s vale como dt em virtude da sua observncia por parte dos destinatrios. 2) Praeter legem interpretativas e integrativas de preceitos constitucionais escritos, com funo de clarificao, desenvolvimento e adequao s necessidades de evoluo social (Lisboa a captal de portugal, onde tm assentos os rgos de soberania, mas no h nenhuma regra constitucional que o preveja). Contra legem a fora constitucional formal repele-o por princpio. Equivale preterio da constitucionalidade (Artigo 161 a prctica oposta ao que aqui e referido: a votao na especialidade feita quase sempre em comisses e no em plenrio s se a AR chamar a si esse poder). Quando se diz que o poder exercido nos termos da Constituio, tem de se perceber que esta engloba no s as normas escritas mas tambm normas consuentudinrias. O que a Constituio implica no a negao de normas criadas por outra via que no a legislativa, mas que estas normasd se lhe refiram nela se integrem e formem uma determnada estrutura sistemtica. . Relao entre Constituio e Lei Constituio aparece como tendo trs formas: Material formal e instrumental. Maleabilidade lingustica da palavra lei. Trs acepes Ampla lei como princpio, seja ele qual for, que rege todos os seres Intermdia lei como sinnimo de dt Restrita lei como uma das fontes de dt positivo, portanto como um dos modos de formao das normas jurdicas.

Lei deriva da actividade legisladora, voluntria, consciente e reflectida do Estado num sentido lato. um acto intencionalmente criador de Dt. Reveste-se sempre de maior ou menor solenidade e exprime-se num texto (ius scriptum). A Constituio carece de ser complementada por leis. O Estado implica organizao. As bases desta organizao constam de um texto, a Constituio. Esta modificada mais dificilmente do que qualquer outra lei. A Constituio e as leis que em sua alterao se fazem e que de resto nela se integram, chammse leis constituicionais, e ocupam o topo do ordenamento jurdico, distingindo-se das outras leis no s pelo seu contedo e funo como inclusivamente, pela maior estabilidade de que gozam. Abaixo destas encontram-se as leis ordinrias. No tm a mesma finalidade nem obdecem a um processo de criao to rgido. da AR e do Governo k promanam as leis ordinrias, em contraste com as leis constitucionais, provenientes da AR com qualidade de poder constituinte. O decreto-lei e as leis so leis ordinrias e tm, em princpio, o mesmo valor, a mesma fora obrigatria. Porm h, matrias que so da exclusiva competncia legislativa da AR (reserva absoluta art. 164; e reserva relativa art. 165). A subordinao do Governo AR na medida em que: o Governo no pode, legislar sobre assuntos que estejam absolutamente reservados AR, pode legislar sobre assuntos que lh estejam relativamente reservados, mediante autorizao dela e se a AR fizer leis que se circunscrevam aos pincpios ou s bases gerais dos regimes jurdicos, cabe ao G fazer decretos-leis de desenvolvimento desses princpios. Matrias no reservadas competncia, quer da AR, quer do G, podem legislar livremente, sem prejuizo da eventual sujeio dos decretos-leis a apreciao da AR, nos termos que acabamos de citar. Por motivos histricos, o poder legislativo evoluo, no sentido de uma diviso. Se at ao sec. XIX, este se encontrava apenas na posse do parlamento (que acumulava outras funes polticas strictu sensu), hj, este encontra-se dividido, cabendo tb ao Governo. Contudo o Parlamento reserva o primado desta funo (102).Recorde-se o acima referido. Por outro lado a Constituio no regula todas as matrias de uma sociedade. Apresenta as linhas gerais, o sentido global desta mesma comunidade. Em geral as normas constitucionais, so de aplicao imediata. Faa-se uma comparao histrica: 1933 constituio autoritria, obriga que, a norma constitucional necessite de uma lei para se concretizar. 1976 As normas so executveis por si mesmo. Contudo, existe necessidade de leis que, clarifiquem as matrias em questo (41), ou de simples regulao (49 - para evitar fraudes, establece-se necessidade de recenseamento).

Captulo III Modificaes e substncia de normas constitucinais

. Modificabilidade e modifies da Constituio Realidade constitucional, traduz uma tenso entre os factos da realidade e as normas constitucionais. A Constituio , alis, um fenmeno, relativamente, inelutvel da vida jurdica (pretende ser durvel no tempo), imposta por esta tenso entre a realidade constitucional e a necessidade de efectividade que as tem de marcar (a Constituio feita para o futuro, nenhuma eterna ou esttica). Se verdade que relativamente imune a mudanas, tb verdade que necessita de desenvolvimento (actualizao) . Modificaes da constituio e vicissitudes constitucionais quanto s consequncias na ordem constitucional Expressas: Parciais Alcance geral e Evoluo -Reviso (modificaes abstracto: constitucional: constitucional constitucionais): -Todas menos a -Todas a -Derrogao -Todas a derrogao revoluo e a constitucionl revoluo e a constitucional. ruptura -Transio transio revolucionria. constitucional constitucional. Alcance -Ruptura individual e Ruptura: revolucionria Totais: concreto ou -Revoluo -Suspnso -Revoluo excepcional: -Ruptura (prcial) d Const -Transio -Derrogao revolucionria constitucional constitucionl Tcitas: -Costume constitucional -Interpretao evolutiva da Constituio -Reviso indirecta quanto ao Modo quanto ao Objecto quanto ao Alcance quanto durao efeitos dos

Efeitos definitivos: -Todas a suspenso (parcial) da Constituio. Efeitos temporrios: -Suspenso (parcial) da Constituio.

Estas so susceptveis de se cruzarem e por isso formarem este tipo de quadros complexos. As vicissitudes constitucionais expressas constituem a grande maioria das vicissitudes. Expressas: o evento constitucional produz-se como resultado de de acto a ele especificamente dirigido. Altera-se o texto. Tcitas: O evento um resultado indirecto, uma consequncia que se extrai a posteriori de um facto normativo historicamente localizado. Permanece o texto, modifica-se o contedo da norma. O que varia a frequncia, a extenso e os modos como se processam as modificaes. O desenvolvimento projecta-se na continuidade ou na ruptura. A modificao da constituio a sua continidade ou ruptura . Os diversos tipos de vicissitudes constitucionais Vicissitude constitucional: Qualquer evento que se projecte sobre a subsistncia da Constituio ou de algumas das suas normas.

Reviso constitucional: Modo de aleterao da Constituio expressamente voluntrio. tb parcial (uma reviso total transio). Obdece continuidade da ordem da Constituo, no se pretende modificar de uma forma brusca o esprito fundamental da Constituio. Obdece a regras prprias e delimitada, derivando da prpria Constituio (obdece a limites formais, materiais e at temporais). Derrogao constitucional: Significa a emisso de uma norma concreta, que conforme uma excepo Constituio, isto , uma norma que afasta um preceito constitucional. Levanta problemas: Legitimidade para alterar uma norma emanada da autoridade constituinte. Em regra, as derrogaes supervenientes, so inconstitucionais. Alguns casos, podem ser derrogaes originarias, isto , o prprio poder constituinte consente-as (auto-ruptura) Artigo 46 n.4 todos podemos formar um partido poltico, desde que no seja aquele que ai est expresso. Se verdade, que um preceito democrtico, no deixa de ser uma alterao norma constitucional democrtica. Costume constitucional: a fora constitucional formal repele-o por princpio. Equivale preterio da constitucionalidade (Artigo 161 a prctica oposta ao que aqui e referido: a votao na especialidade feita quase sempre em comisses e no em plenrio s se a AR chamar a si esse poder). Interpretao evolutiva: a interpretao inevitvel. Tem de ser actual, adquada realidade. No pode ser evolutiva, ao ponto de de esquecer, ou contrariar, o preceito original. Por exp. os planos a que se refere o artigo 91. Revoluo: Significa ruptura. A histria constitucional portuguesa, prdiga em revolues, que resultam em rupturas. Pe-se em causa o enquadramento constitucional, dando-se uma substituio dos princpios materiais. Ruptura no revolucionria: A revoluo a alterao radical. Aqui, fala-se em alteraes que no pem em causa a Constituio, altera-se apenas o seu sentido. A valia geral da Constituio no posta em causa, atera-se o seu sentido material. Transio Constitucional: Passagem, mudana de uma constituio material. Altera-se o sentido geral de dt, os princpios, o espirito da Constituio. H quem entenda que em 89 se posseram em causa limites materiais, e por isso houve transio constitucional. Suspenso (parcial) da Constituio: D-se uma interropo da vigncia das normas constitucionais. As Normas constitucionais so provisriamente suspensas. . Rigidez e flexibilidade constitucional Reporta-se modificao e subsistncia das normas constitucionais. Constituio rgida para ser revista, exige a observancia de uma forma particular distinta da forma seguida para a elaborao das leis ordinrias. Constiuio flexivel aquela em que so idnticos o processo legislativo e o processo de reviso constitucional, em que a forma a mesma para a lei ordinria e para a lei de reviso constitucional. As Constituies das democracias pluralistas so rgidas ou flexveis. As constituies dos regimes marxistas-leninistas todas ou quase todas rgidas. . Reviso constitucional Nenhuma constituio deve deixar de regular a sua reviso expressa ou tcitamente. Absurdo seria haver constituies irrevisveis. Diferentes critrios das formas de reviso constitucional: diferenciao (ou no) quanto ao processo legislativo, forma de Estado, a paridade ou no de princpios e de formas em relao ao processo constituinte (originrio), a natureza do sistema poltico, a opo entre o princpio representativo e a democracia directa, a reviso por assembleia comum ou por assembleia especial e, ainda, dependncia ou no de rgos de outros Estados, o tempo de reviso, a iniciativa e o carcter imperativo ou facultativo deste ou daquele processo. Estado simples depende de um aparelho de rgos polticos, pois num Estado unitrio, por definio, s existe um aparelho de rgos estaduais. Estado composto reviso implica uma

colaborao entre os seus rgos prprios e os dos Estados componentes, os quais possuem dt de veto ou de ratificao. Expresso de uma determinada legitimidade, uma Constituio deve consignar uma forma de reviso de harmonia com essa legitimidade. Se no, ela assume um contedo que a faz convolar, em Constituio de regime diferente do que foi feito originalmente. Paridade processual da reviso com a criao da Constituio - Se uma A.L. ordinria a deter faculdades de reviso, exerce-as, com maioria qualificada ou com outras especialidades (ser aqui um poder igual ao poder constituinte). Identidade com o sistema poltico, diferente em sistema pluralista, democratico de um sistema de partido nico. Opo entre princpio representativo e democracia directa a democracia moderna quase sempre representativa, a reviso quase sempre obra de um rgo representativo. Quando se submete a reviso a referendo, trata-se, avultar um elemento de democracia directa ou semidirecta. Limites temporais a todo o tempo, a todo o tempo mediante certos pressupostos ou apenas em certo tempo. Limites circuntnciais impossibilidade de actos de reviso em situaes de necessidade, correspondentes ou no a declarao de estado de stio. Iniciativa cabe ao go com competncia para tal ou quaisquer dos seus membros. Distinguese iniciativa de reviso de iniciativa de modificao constitucional. Carcter imperativo tem de se enquadrar em certa e determinada tramitao fixa. Pode constituio prever mais de uma forma em razo da iniciativa ou oferecr ao rgo competente a escolha entre + d um processo; ou pod dr a 1 rgo a possibilidd d chamar outra em funo d reviso. Ver pag 154. . Sistemas de reviso em dt comparado Oito sistemas de reviso: - reviso por A. Ordinria, pelo mesmo processo de feitura das leis ordinrias. - Reviso pela A. O., sem maioria diferente da requerida para leis ordinrias, mas com especialidades de outra ordem (iniciativa, tempo) - Pela A.O. com maioria qualificada (portugal) - Pela A.O. renovada aps eleies gerais subsequentes a uma deliberao de abertura do processo de rev. com ou sem maioria qualificada - A. eleita especificamente e s para fazer reviso - Reviso por A. O. Susceptvel de sujeio a referendo, verificados certos pressupostos e em termos de ratificao, ou de veto. - Referendo que incide sobre projecto elaborado pela A.O. ou sobre lei de reviso carecida de sano popular - Reviso peculiar das Constituies federais, em que acresce deliberao pelos rgos do Estado federal a participao dos estados federados, por via representativa ou directa, ou semidiricta, a ttulo de ratificao ou de veto resolutivo. H ainda regimes atpicos. . Reviso da Constituio portuguesa Ver pag. 165. . Requisitos de qualificao da reviso constitucional Requisitos de qualificao, sem os quais o acto ser jurdicamente inexistente como lei de reviso e apenas poder subsistir como lei ordinria - a qual sendo oposta Constituio, se tornar materialmente inconstitucional e , portanto, invlida. Inteno de substituir, suprimir ou aditar normas formalmente constitucionais (287 n.1) Competncia exerccio do poder de reviso como poder distinto do poder legislativo ordinrio Forma solenemente consagrada na Constituio (proveniente do poder constituinte) Ordenamento Portugus:

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Inteno rgo competente A.R. 161 alnea a) e 284 Tempo de reviso decorrido um prazo de cinco anos sobre a publicao da anterior lei de reviso (284 n.1), ou quando tenha assumido poderes de reviso por maioria de quatro quintos dos Deputados em efectividade de funes (286 n.2) Normalidade constitucional no pode ser praticado com desrespeito de limites circunstanciais de reviso (289) Maioria de reviso maioria de 2/3 em efectividade de funes (art. 286. n.1). . Limites materiais da reviso constitucional Garantir, em reviso, a intangibilidade de certos princpios (pode-se rever os preceitos desde que no se alterem os princpios). Classificaes de disposies sobre limites materiais Alcance das normas ou das clusulas de limites gerais ou individualizadoras. Objecto os limites podem abranger, princpios atinentes a todas e quais quer matrias constitucionais e limites atinentes apenas a algumas. Natureza os limites so, especficos da reviso constitucional e outros limites do poder constituinte (originrio). ( Limites contidos em preceitos diversos dos que tratam da reviso e a existncia de limites decorrentes de princpios constitucionais e do regime e da forma de governo consagrados na Constituio Expresso e directos; expressos e indirectos; implcitos.) . Polmica doutrinal sobre os limites materiais Trs teses : imprescindveis e insuperveis; impugnao da sua legitimidade ou da sua eficcia jurdica; adimisso, tomando-os como relativos, porventura susceptveis de remoo atravs de dupla reviso ou de duplo processo de reviso. . Necessidade de limites de reviso Todos os limites materiais de reviso deveriam ter-se, ao mesmo tempo, por explcitos e implcitos. No significa isto desvalorizao das clusulas de limites materiais, que se destinam a explicitar limites implcitos na Constituio. Estas clusulas possuem pelo menos 2as utilidades: externar os princpios constitucionais pondo termo a incertezas que se possam formular acerca da Constituio material (reforando a garantia pois a reviso instrumento de garantia da Constituio).Os preceitos definidores de limites materiais no conseguem ser exaustivos Os limites materiais da reviso (vinculam o rgo de reviso) no se confundem com os limites materiais do poder constituinte (vinculam o rgo constituinte na formao da Constituio). Dentro dos limites especficos de reviso: de 1 grau aqueles que exibam, directa e imediatamente, princpios fundamentais da Constituio, a ideia de dt, o projecto, o regime em que assenta (Limites especficos da reviso de 1 grau ou limites prprios alneas b) c) d) e) f) g) h) j)); de 2 grau princpios que o legislador constituinte tenha alado ao nvel dos limites materiais, sem que, apesar de tudo, se identifiquem com a essncia da Constituio material (limites de segundo grau podero ser considerados as alneas d) e e) se se entender que ainda existem dts dos cidados e dos trabalhadores para l dos limites de 1 grau). 288 mt heterogneo ele se apresenta no seu conjunto e, mesmo, no interior de algumas alneas. Limites transcendentes na alnea d) do 288 Limite imanente soberania e forma de Estado 288 alnea a); e ainda respeitantes legitimidade democrtica alnea d). Limites implcitos da reviso (de 1 grau) salienta um: a rigidez constitucional, que espelha directamente a arquitectura constitucional. A flexibilidade tb, porque, homologamente, a opo por ela excede, bem de longe, a mera opo por regras de processo. Derivam do esprito da Constituio em concreto e do modo como, sua luz, se entende o poder da reviso. Os limites materiais, no se v facilmente como possam ser infringidos por omisso, por inrcia ou passividade do legislador de reviso. No , contudo, de recusar priori a possibilidade de violaes por omisso.

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. A revisibilidade das normas das clusulas de limites expressos As normas de limites expressos no so logica e juridicamente necessrias, necessrios so os limites; Sem com isto afectar, minimamente que seja, nem o valor dos princpios constitucionais, nem o valor ou a eficcia dessas normas na sua funo instrumental ou de garantia elas so revisveis do mesmo modo que quaisquer outras normas. Nada obsta a que por meio de reviso, sejam declarados limites preexistentes de 1 grau ou que sejam introduzidos novos limites de segundo grau, pode haver limites supervenientes a par dos limites originrios. . Preterio de limites materiais e fiscalizao da constitucionalidade da reviso Pronuncia-se a favor da fiscalizao sucessiva ou a posteriori, isto , devem os tribunais, no uso da competncia genrica atribuda pelo art.204, apreciar a inconstitucionalidade das leis de reviso e no aplicar as normas delas provenientes que infrinjam princpios materiais garantidos pelo 288, e cabe ao T.C declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral e com os efeitos previstos no art. 282. . Preterio de limites e transio constitucional Dupla reviso limites de 2 grau a mesma constituio Duplo processo de reviso limites de 1 garu transiso constitucional Por detrs do poder de reviso, se encontra sempre presente ou latente o poder constituinte material (originrio), aparece enquadrado, condicionado e regulado pelo poder constituinte, se no respeita os princpios constitucionais, converte-se em poder constituinte (originrio). Distino absoluta, pois s poder de reviso enquanto poder derivado e subordinado ao poder constituinte material originrio. Distino relativa, pk o poder constituintes originrio ou derivado em razo de certa e determinada Constituio.

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Ttulo II Normas constitucionais

Captulo I ESTRUTURA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
. Princpios e sua funo ordenadora As normas constitucionais so verdaeiras normas jurdicas, que se aplicam, partida, sem necessidade da lei, e esto sujeitas aos grandes cannes de aplicao e interpretao, podendo ser complementadas, concretizadas por uma lei (art. 204 demonstra a superioridade das normas constitucuionais). Os princpios no se colocam, alm ou acima do direito, fazem parte do complexo ordenamental. No se contrapem s normas, contrapem-se somente aos preceitos; as normas jurdicas que se dividem em normas princpios e em normas regras. Alexy, os princpios so normas que ordenam algo que seja realizado dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, so mandados de optimizao que podem ser cumpridos em diferentes graus (dar sentidos diferentes aos princpios) art 41 define a liberdade religiosa, mas a lei regulava at pouco tempo benefcios igreja catlica. As regras so normas que s podem ser cumpridas ou no, se um regra vlida ento tem de se fazer como ela ordena (s um caminho possvel) art. 128 n1 apenas 5 anos. Desta forma, os princpios admitem no seu ceio a existncia de princpios que h patida so antagnicos (liberdade e igualdade), por isso se exige concordncia prtica, harmonizao. . Classificaes de princpios constitucionais - Princpios axiolgicos fundamentais limites transcendentes ao poder constituinte, ponte de passagem do dt natural para o dt positivo (impossibilidade de pena de mote jus congens). - Princpios poltico-constitucionais limites imanentes do poder constituinte, limites especficos da reviso constitucional, prprios e imprprios. Grandes marcas e direces caracterizadoras de cada Constituio material, as grandes opes e princpios de cada regime - Princpios constitucionais instrumentais estruturao do sistema constitucional, em moldes de racionalidade e operacionalidade; princpios fundamentalmente construtivos Contudo em todas as Constituies h um maior ou menor grau de comunicao e contacto entre elementos diversos. . A sede dos princpios e os Princpios Fundamentais da Constituio Os princpios carecem d sede fixa no texto constitucional; os k lhe no sejam exteriores (ou anteriores) podem dele sr simplesmente induzidos. . Os prembulos Constitucionais Prembulo no componenet necessrio de qualquer Constituio, somente elemento natural de Constituies feitas em momentos de ruptura histrica ou de grande transformao polticosocial. Reflete a opinio pblica ou o projecto de que a Constituio retira a sua fora. Menos palpvel o seu sentido jurdico. Trs teses: - Tese da irrelevncia jurdica. - Relevncia jurdica especfica ou indirecta (distinguindo prembulo e preceituado constitucional). Eficcia idntica de qualquer disposio constitucional Posio do prof. o prembulo parte integrante da Constituio, com todas as suas consequncias. Tudo quanto resulte do exerccio do poder constituinte e conste da Constituio em sentido instrumental, tudo Constituio em sentido formal. O prembulo um conjunto de princpios que se projectam sobre os preceitos e

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sobre os restantes sectores do ordenamento (da a sua maior estabilidade, que se compadece, com a possibilidade de reviso). No h inconstitucionalidade por violao do prembulo como texto isolado, apenas inconstitucionalidade por viloao dos princpios consignados na Constituio. . Classificao de preceitos, regras ou normas constitucionais Quanto ao objecto ou ao contedo: Normas de regulamentao (sentido especfico de regulamentao) e normas tcnicas (enquadrmento tcnico-legislativo). Normas autnomas (valem por si s) e normas no autnomas (valem integradas ou conjugas com outras). Normas prescritivas (prescrevem determinado comportamento) e normas proibitivas (vedam determinado comportamento). Normas primrias (dispem sobre situaes da vida) e normas secundrias (dispem garantias de cumprimento de primeiras, sanes). Normas inovadoras (introduzem modificao na ordem jurdica) e normas interpretativas (definem o sentido de outras). Normas directas (disposies expressas) e normas indirectas (implcitas noutras normas). Quanto s suas relaes: Normas gerais (generalidade dos casos) e normas especiais (situaes especiais). Normas de direito comum (generalidade das pessoas) e normas de direito particular (categorias particulares). Normas gerais (princpios gerais) e normas excepcionais (excepes a esses princpios). Normas materiais (encerram em si a regulamentao) e normas remissivas (devolvem para outras normas a sua regulamentao). Normas exequendas (sua execuo depende de outras) e normas de execuo (do execuo a normas preexistentes). Normas princpais (aplicam por si prprias) e normas subsidirias (aplicam-se apenas na falha de normas especficas). . Principais classificaes de normas constitucionais Normas materiais (nucleo da constituio material, do dt modelador do regime) e normas de garantia (modos de assegurar o seu cumprimento). Normas de fundo, orgnicas (relaes entre sociedade e Estado) e procedimentais ou de forma (definidoras dos rgos de poder) Normas preceptivas (no dependem de condies institucionais art 9 b)) e programticas (exigem a verificao do legislador para as concretizar art 9 d)) Normas exequveis (aplicadas por si s art 24) e no exequveis (carecem de normas legislativas art 40) classificao presente no 283. Normas a se (contm regulamentao especfica) e normas sobre normas constitucionais (reportam-se a outras normas) . Normas preceptivas e normas programticas Diferenas de estrutura e de projeco no ordenamento, no de natureza ou valor. To-pouco se vislumbram dois graus de validade, mas s de realizao ou de efectividade. Pode at haver normas em parte, perceptivas e, em parte, programticas. Normas programticas aplicao diferida, mais do que comandos-regras explicitam comandosvalores, conferem elasticidade ao ordenamento constitucional, destinatrio principal no nico o legislador, aparecem, muitas vezes, acompanhandas de conceitos indetyerminados ou parcialmente indeterminados. Diferenciam-se pela forma com interagem com a realidade constitucional. . Normas exequveis e no exequveis por si mesmas O critrio distintivo est nas prprias normas e vem a ser a completude ou incompletude destas. Nas no exequveis verifica-se um desdobramento: por um lado, um comando que

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substancialmente fixa certo objectivo, atribui certo direito, prev certo rgo. Por outro, um seegundo comando, implcito ou no, que exige ao Estado a realizao desse objectivo, a efectivao desse direito, a constituio desse rgo, mas que fica dependente de normas que disponham as vias ou instrumentos adquados a tal efeito. Todas as normas exequveis por si mesmas so precetivas (sucessivos graus de eficcia intrnseca das normas), mas nem todas as normas preceptivas so exequveis por si mesmas. No exequveis, integram normas programticas e preceptivas. Normas programticas so todas (quase todas) normas no exequveis por si mesmas. Maior grau de liberdade do legislador perante as normas programticas do que perante as normas preceptivas no exequveis: estas deveram ser completadas pela lei.

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Captulo II INTERPRETAO, INTEGRAO E APLICAO

. Interpretao e integrao de normas constitucionais A interpretao um problema que se pe correntemente linguagem humana e, com efeito, de qualquer legislador. A norma s se encontra com a interpretao, apartir da letra, mas sem parar na letra, antes dela apenas h um enunciado normativo. Importncia da interpretao constitucional no s para o juiz, mas tb para os cidados em geral. Harberle chega a preconizar um sociedade aberta de intrpretes da Constituio, especialmente no domnio dos direitos fundamentais como expresso de uma res publica. Claro que a interpretao do juiz tem um valor maior dio que a do comum dos cidados, pois estes est investido de autoridade pblica. A Constituio deve ser apreendida como um todo, na busca de uma unidade e harmonia de sentido. A uma norma fundamental tem ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d . Interpretar a Constituio ainda realizar a Constituio. Artigo 9. do C.C., estabelece regras de interpretao da lei, condionando o intrprete da Constituio, pois traduz uma vontade legislativa, no contrariada por nenhumas outrs disposies, a respeito dos problemas de interpretao. Regras sobre estas matrias podem considerar-se substancialmente constitucionais no repugnando, mesmo v-las dotadas do valor de costume constitucional (praeter legem). . Interpretao autntica da Constituio Interpretao autntica s pode ser feita por lei com fora constitucional (apenas por lei de reviso e no por lei ordinria, em Constituies rgidas) e no tem efeitos retroactivos. Mesmo quando a Constituio prescreva o exerccio de certo direito ou tratamento de certo instituto nos termos da lei, no h desconstitucionalizao, nem delegao de poderes, essa lei deve respeitar os parmentros constitucionais. . Interpretao conforme com a Constituio Interpretao da lei conforme a Constituio com a Constituio formal (abrangendo a Declarao Universal dos Direitos do Homem e os princpios cooperativos). A Constituio o sol da ordem jurdica, desta forma trata-se de dar relevo posio da Constiuio dentro do sistema jurdico. A norma legal tem de ser captada no conjunto das normas da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa, mas tb, no contexto da ordem constitucional. A interpretao conforme a Constituio o sentido epossvel por virtude da fora conformadora da Lei Fundamental. Da interpretao conforme a Constituio em sentido estrito distingue-se a interpretao integrativa da lei com a Constituio (interpretar certa lei, completando com preceitos constitucionais sobre esse objecto que lhe so aplicveis e porque directamente aplicveis).A interpretao conforme a Constituio no pode deixar de estar sujeita a um requsito de razoabilidade. . Lacunas e sua integrao Basta pensarmos no costume praeter legem, na expressa prescrio da declarao universal dos dts do homem (16. n. 2)ou na devoluo para a lei ordinria, para admitir a sua existncia. No h plenitude na ordem constitucional. H lacunas (intencionais e no intencionais, tcnicas e teolgicas, originrias e supervenientes) e h mesmo situaes extra jurdicas (ou extra constitucionais), por vezes chamadas de lacunas absolutas (correspondentes, no mbito constitucional, a situaes deixadas desio poltica ou discricionariedade do legislador ordinrio). possvel a analogia entre normas constitucionais, pois apesar de estas ocuparem um lugar distinto dentro do sistema jurdico global, no confere a cada uma dessas normas natureza excepcional, com forosa consequncia de insusceptibilidade de analogia. A integrao das lacunas de normas formalmente constitucionais deve ser feita no interior da Constituio

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formal luz de valores da Constituio material, sem recurso a normas de legislao ordinria. Os critrios do art. 10 do C.C. aplicam-se pelas mesmas razes por que se aplicam os do art. 9. O reconhecimento da existncia de lacunas ser tanto maior quanto maior for a conscincia de que o processo poltico se encontra submetido ao DT. As lacunas constitucionais no se confudem com as omisses legislativas, as quais correspondem a normas constitucionais no exequveis por si mesmas e cujo no preenchimento (ou no preenchimento aps o decurso de certo tempo) determina inconstitucionalidade por omisso (283). As lacunas so situaes constitucionalmente relevantes no previstas. As omisses legislativas reportam-se a situaes previstas, mas a que faltam as estatuies adquadas a uma imediata exequibilidade. As lacunas so verificadas pelo intrprete e pelos rgos de aplicao do Dt. Omisses s podem ser declaradas especificamente pelos rgos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso. A integrao de lacunas significa a determinao da regra para a aplicao ao caso concreto e tarefa do intrprete e do rgo de aplicao. A integrao de omisses legislativas reconduz-se edio da lei pelo legislador. . Aplicao e concretizao da Constituio Aplicao e interpretao formam um acto continuo, s se interpreta apartir de um problema, forma de realizar uma norma constitucional --Aplicao no tempo: nenhuma norma nasce do vazio. Relao normas constittucionais/normas constitucionais -Constituio surge como uma ordem jurdica, revogando a antiga constituio e por analogia a antiga ordem. Apenas pode haver uma Constituio para um espao. -Revogao individualizada ocorre por reviso constitucional, criando-se novas normas que revogam, antigas normas. -Recepo material Nova constituio ressalva normas constitucionais anteriores -Recepo material Quando princpios/normas de outros ordenamentos jurdicos so recebidos pela nova constituio Relao normas constitucionais/normas ordinrias -Nova ordem constitucional no revoga toda a ordem ordinria anterior. Normas que subsistem se no contrariarem a nova Constituio (novao 290 da c.r.p.). As normas so novadas, passando a ter interpretao e fundamento, luz das novas regras constitucionais. Caso contrrio so revogadas. -Constitucionalizao A Constituio permite o sobreviver de normas ordinrias antigas, agora com o estatuto de normas constitucionais. -Desconstitucionalizao Permitir que normas constitucionais anteriores, sobrevivam como ordinrias (290 n1 da c.r.p.). -Leis ordinrias com o mesmo sentido da constituio anterior (294) -Normas constitucionais novas, no originrias, que esto em desconformidade com as antigas normas ordinrias. Ocorre inconstitucionalidade superveniente, caducando as normas ordinrias. --Aplicao no espao: aplica-se num territrio (defenido no art. 5 da C.R.P.) -Aplicao de normas constitucionais portuguesas em todas embaixadas portuguesas e em todos os limites estabelecidos por conveno internacional.

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