UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO DANIELA AUGUSTA SANTOS BRANDO

BEZERRA, Paulo Cesar Santos. In(tolerncia) e processo sobre as in(flexibilidades) procedimentais e seus reflexos na efetividade do processo. Revista da Esmape, Recife, V. 6, N 14, 457-478, jul/dez 2001.

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[...] as reflexes sobre tolerncia e intolerncia, flexibilidade e inflexibilidades sero feitas simultaneamente e tratando-se de uma, inexoravelmente, tratar-se- da outra, como contraponto. Nos Estados Democrticos de Direito [...] o grau de tolerncia e intolerncia, de flexibilidade e inflexibilidade contidos nas normas, decises, medidas polticas, procedimentos e pautas o que determina a amplitude ou a reduo da democracia. A tolerncia pressuposto de coexistncia pacfica, logo, deve estar na base de toda relao social. [...] o grau de tolerncia e intolerncia a operar num determinado grupo social que determina o grau de interao e de conflito nele gerado. [...] a tolerncia pressuposto de paz social, a intolerncia fator de conflito. Tolerar significa aceitar, permitir, atuar, administrar diferenas. Nesse mundo de desigualdades, a tolerncia torna a diferena possvel e a diferena torna a tolerncia necessrias.

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[...] fixada a necessidade de se cultivar a tolerncia e de se evitar e coarctar, diminuir a intolerncia, seja ela poltica, religiosa, social ou jurdica. [...] tolerar significa admitir diferenas, permiti-las para que se possa conviver pacificamente. [...] no argumentar que se devem tolerar todas as diferenas concretas e imaginveis mas estabelecer um ponto de equilbrio entre a tolerncia e a intolerncia.

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[...] no direito tambm h repercusso do grau de tolerncia e de intolerncia. Seja na produo, seja na aplicao do direito [...]. [...] no se advogada por uma tolerncia ampla e irrestrita. Ampla j suficiente.

463 Classicamente, o critrio para distino entre direito pblico e direito privado, desde os romanos, tem sido o critrio do interesse. Essa separao radical entre direito pblico e direito privado vem sendo minimizada pelo fenmeno da publicizao do direito privado [...]. 465 [...] o certo que deve haver, de parte a parte, ou seja, dos indivduos entre si, e do Estado ou do grupo para o indivduo e vice-versa, um grau de tolerncia tal que permita a convivncia pacfica. Portanto, no direito objetivo, o sujeito destinatrio da norma permite, tolera, que outrem (o Estado ou o grupo social) regule sua conduta. [...] no direito subjetivo que a in(tolerncia) pode se manifestar de forma mais clara e mais ampla. Por essa incidncia sobre direito pblico e direito privado, sobre direito objetivo e direito subjetivo, a in(tolerncia), praticamente, interage com todo o fenmeno jurdico. 466 Para Chiovenda,O processo civil [...] serve justamente no mais a tornar concreta a vontade da lei, [...] mas a certificar qual seja a vontade concreta afirmada pelo autor. No parece que o raciocnio de Chiovenda leve concluso pontiana de ver a sentena como vontade concreta da lei. [...] Escapou ao grande Pontes a argcia do pensamento de Chiovenda, nesse aspecto. 467 O processo no serve para apontar a vontade da lei, mas de uma certa lei afirmada pelo autor, acolhendo-a ou rejeitando sua aplicao. [...] tratamos do acesso justia em sentido amplo, tico-social e no apenas processual, por entendermos que acesso justia no se resume ao acesso ao processo. (Bezerra, 2000, passim). Aqui, cortamos um atalho e colhemos apenas o vis processual. Quanto mais tolerantes forem as leis e procedimentos processuais, mais acesso ao processo e sua efetividade se estabelecer. Quando se examina o direito como tcnica da disciplina da conduta do homem na sociedade, importante conhecer-se o destinatrio dessa disciplina [...]. 468 Efetivamente, tem a tolerncia sido uma regra timidamente observada [...] embora, vez por outra, tenham o ordenamento e os juzes coibido a exacerbao da tolerncia, aplicando penalidades aos litigantes de m-f. 469 470 [...] a tolerncia deve ser cultivada de forma mais rotineira, mormente para os casos em que ocorrem os chamados conceitos indeterminados [...].

Fala-se de efetividade do processo, de celeridade processual, de processo justo e de devido processo legal como se as expresses se equivalessem. Isso no procede. No mximo, pode-se fazer equivaler o devido processo legal ao processo justo. 471 No que se refere efetividade do processo e celeridade processual, tem-se que o liame entre eles est na questo do tempo no processo [...]. Celeridade, evidentemente, no quer dizer pressa, contudo, demora, por seu turno, descaracteriza o processo justo. [...] O tempo do processo diretamente determinado pelo grau de in(tolerncia) por parte do juiz e das partes, de atos praticados pelas mesmas ou deixados de praticar pelo juiz ou pela parte adversa. 472 O grau de tolerncia do juiz para com as partes litigantes que usam de meios procrastinatrios somente porque a lei permite (juzes dogmticos), causa efetivo e profundo prejuzo justia do processo, embora dentro da legalidade. Por outro lado, a previso legal de certos procedimentos (especiais que nada tm de especial, ou ordinrios que deveriam seguir ritos especiais), ou da prtica de atos (recursos em excesso) tambm prejudica a efetividade e a justia do processo, pela demora. E no raros os casos de provimentos judiciais que, ao se efetivarem realmente, incorporando o direito ao patrimnio de seu proprietrio, nada mais significam pelo seu baixo valor econmico e/ou social. A prpria estrutura do processo contm inmeros exemplos [...] em que se toleram atos judiciais descabveis e se rejeitam atos manifestamente justos (intolerncia) somente em nome da verdade formal do processo. 474 [...] se ambas (a tolerncia e a intolerncia) forem utilizadas cum grano sallis, o processo ser justo, a justia ser cultuada, o direito ser efetivo, o processo ser o meio de soluo dos conflitos, e no, como est a, um meio de fomento de mais conflito. H tolerncia e aquiescncia do dominado perante o dominante e do que obedece perante o que d as ordens, o que legitima a dominao. E h intolerncia quando o dominado no aceita a dominao, retirando-lhe, assim, a legitimidade. A relao do poder-dominao conhecida como capacidade de mandar e ser obedecido.