La Familia y El Matrimonio

DERECHO CIVIL IV: DERECHO DE FAMILIA1
PRIMERA PARTE: LA FAMILIA. I.- GENERALIDADES SOBRE LA FAMILIA. 1.- Concepto. Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por vnculo de matrimonio o de parentesco. Tal como lo seala el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil, reiterando lo que expresa la Constitucin Poltica, La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco. Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la familia y sirven de fundamento a las relaciones jurdicas que estudiaremos en el mbito del Derecho de Familia. Con todo, hay que tener presente que el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base principal de la familia. La declaracin es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es, por ende, la nica base de la familia, sino la principal, lo que abre campo para sostener que desde un punto de vista jurdico, tambin hay familia donde no hay matrimonio, sino una relacin de convivencia que se haya prolongado por un tiempo razonable. De ah que se haya recalcado que est pendiente la promulgacin de una segunda ley, despus de la promulgacin de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que regule el estatuto jurdico de la familia no matrimonial, como acontece en casi todos los ordenamientos jurdicos europeos. 2.- Composicin de la familia, desde un punto de vista jurdico. Analizaremos algunos preceptos fundamentales que se refieren, en distintas materias, a la composicin de la familia. En ellos, si bien el Cdigo Civil no define la familia, se desprenden suficientes elementos para caracterizarla; son tales: artculos 42, 815, 988, 989, 990 y 992. 2.1. El art. 42 seala que dentro del trmino parientes se comprenden: a) El cnyuge; b) Los consanguneos mayores de edad, sean en lnea recta o colateral; y c) Los afines, sean en lnea recta o colateral.1
Fecha de ltima modificacin: 9 de febrero de 2010.
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2.2. El art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la forman: a) El cnyuge; b) Los hijos; c) El nmero de sirvientes necesarios para la familia; d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de stos (allegados); y e) Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos. 2.3. Los arts. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesin intestada, sealan como miembros de una familia para stos efectos: a) Al cnyuge; b) Los parientes consanguneos en la lnea recta; y c) Los parientes consanguneos en la lnea colateral, hasta el sexto grado inclusive.La familia entonces, estara compuesta por aquellas personas que, de alguna manera, tienen derechos hereditarios en la sucesin intestada de una persona. La lejana en el parentesco, desprende de la familia a ciertas personas. 3.- La familia no es persona jurdica. No tiene existencia propia como organismo jurdico. Los efectos legales derivados de la relacin de familia recaen sobre las personas que la integran. Por ello, se dice que entre nosotros, la familia es un organismo social o tico, ms que jurdico. II.- EL PARENTESCO. 1.- Definicin y clasificacin. El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas. Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos diferentes: a) Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad. Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (art. 28). b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31). Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el art. 31, al aludir a persona que est o ha estado casada. Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los
consanguneos del cnyuge fallecido o del cnyuge de quien se han divorciado. Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguneos de una de dos personas que se han casado y los consanguneos del otro. As, por ejemplo, los consuegros o los concuados no son parientes entre s. * Los cnyuges no son parientes por afinidad. Aun cuando el CC. no resolvi el tema expresamente, la doctrina ha concluido que los cnyuges no son parientes afines entre s. En efecto, no quedan comprendidos en el art. 31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estaran si se aceptara la hiptesis de que fueran parientes. Ello demostrara que no fueron considerados tales al crearse el sistema de parientes afines. Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son comprendidos entre los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario atender a las reglas normativas del fenmeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se agrega que el art. 42 sera ms bien una norma de carcter procesal. Por lo dems, en otros artculos se distingue claramente entre parientes y cnyuges: art. 15 nmero 2; art. 353, inciso 3. 2.- Cmputo del parentesco. El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado. La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor comn. La lnea puede ser ascendente o descendente Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea colateral. Son parientes en lnea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en lnea colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (art. 27). La lnea puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es decir, desde el pariente en que nos situemos para el cmputo. El grado equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): as, el padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de segundo grado en la lnea recta del nieto. En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta l para bajar despus hasta el otro
pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se indic, de conformidad al art. 992, regla 2, la lnea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurdicos en general, ms all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener presente que en la lnea colateral, nunca el parentesco lo ser en el primer grado; el ms cercano, lo ser en segundo grado. El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble conjuncin. Es de simple conjuncin, cuando el parentesco es slo de
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parte de padre o madre; es de doble conjuncin, cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art. 31, 2). 3.- Importancia del parentesco. El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el Derecho Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de importancia, lo es ms el parentesco por consanguinidad que el de afinidad. De tal forma, el parentesco: a) Determina los derechos y obligaciones que nacen entre los padres y los hijos. b) Se debe alimentos a los parientes que seala el art. 321. Excepcionalmente, se debe alimentos a quien no es pariente: al cnyuge y al que hizo una donacin cuantiosa no rescindida o revocada. c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legtima de una persona (art. 367). d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesin de una persona. e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16 aos para contraer matrimonio: artculo 107 (sancin: art. 114). f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de Matrimonio Civil). g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo no emancipado (art. 1796). h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad. III.- DERECHOS DE FAMILIA. 1.- Concepto. Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurdicas establecidas por la ley respecto de las personas que han contrado matrimonio, o que estn unidas por parentesco. El objeto de estas vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la vez. Pero sea que el derecho de familia cree una obligacin puramente tica o econmica, en ambos casos presenta caracteres que lo diferencian de un derecho puramente patrimonial. Por eso, en lugar de
hablar de obligaciones (concepto propiamente patrimonial), en el mbito del Derecho de Familia, suele aludirse a deberes. 2.- Caractersticas del derecho de familia. a) Por regla general, es de orden pblico. Queda al margen de la autonoma de la voluntad; es el legislador el que da la facultad, impone la obligacin y determina su alcance y consecuencias. Los individuos no pueden introducirle modificaciones (sobre el particular, es interesante consignar que tras la promulgacin de la Ley nmero 19.585, los padres pueden pactar cual de ellos tomar sobre s la patria potestad, lo que altera la regla general enunciada). b) Es ordinariamente in tu i tu personae , de manera que no puede cederse ni renunciarse; tampoco es transferible ni transmisible. c) No puede ser ejecutado por medio de la fuerza pblica o por los otros procedimientos de apremio establecidos para ejecutar los derechos patrimoniales. El acreedor de un derecho de familia slo puede compeler a su deudor por medios indirectos (por ejemplo, el desheredamiento como castigo para el hijo menor que se casa sin el consentimiento de sus ascendientes). Excepcionalmente, pueden ejercitarse coacciones directas, tratndose de las derivaciones patrimoniales del ejercicio del derecho de familia (apremios para obtener el pago de una pensin alimenticia, por ejemplo). d) En materia de derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada son ms amplios que tratndose de derechos patrimoniales. As, por ejemplo, el art. 315 establece cosa juzgada absoluta (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al principio general del art. 3) o efectos universales al falloque declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo. e) Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisicin derivativa, como la tradicin o la sucesin por causa de muerte: se radican originariamente en el titular y desaparecen con l. f) Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripcin. Por ello, son imprescriptibles las acciones sobre reclamacin de estado civil (artculos 195 y 320). Con todo, la ley establece ciertos casos en que el ejercicio del derecho de familia est limitado por el tiempo; pero, por regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripcin. Los derechos de familia caducan, no prescriben. Encontramos un ejemplo en la impugnacin de la paternidad a que tiene derecho el marido (artculo 184 del Cdigo Civil).
g) Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el ejercicio de atribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el titular no puede, por su sola voluntad, no ejercitarlas o delegarlas en terceros. h) El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber. Salvo excepciones, el derecho y la obligacin van indisolublemente unidos en un solo titular. As lo apreciaremos en las relaciones jurdicas entre los cnyuges y entre los padres con sus hijos. 3.- El derecho de familia es Derecho Privado. No obstante las caractersticas anotadas, el derecho de familia es una vinculacin que pertenece al Derecho Privado, porque ella se traba entre individuos particulares. En el Derecho Pblico, el Estado es parte de la relacin jurdica. SEGUNDA PARTE: DE LOS ESPONSALES. I.- Definicin. Se encuentra en el art. 98, inciso 1: Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. Atendidos los trminos del precepto, se le define tambin como la promesa de un matrimonio futuro. La voz esponsales proviene del latn spondere, que significa prometer . Aunque el art. 101 alude al contrato de esponsales, en verdad se diferencia fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo dems, el propio art. 98, despus de definirlo, agrega que constituye un hecho privado y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. Los esponsales son, pues, una vinculacin que est lejos de constituir un contrato; pero tampoco pueden calificarse como una simple actuacin intrascendente que no tiene otra sancin que la conciencia individual, pues genera algunos efectos jurdicos secundarios. Por eso, los esponsales estn a mitad de camino entre los simples deberes morales y los contratos. II.- Caractersticas. a) Es un hecho privado. b) No produce obligacin alguna ante la ley civil. c) Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo.
III.- Carencia de obligatoriedad de los esponsales.

La tendencia legislativa es negarle efecto obligatorio a los esponsales; en su virtud, no puede obligarse al promitente a casarse en cumplimiento de su compromiso. El cumplimiento de la promesa queda entregado al honor y conciencia del individuo. Nuestro CC. declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado: de ah que no pueda invocarse ni directa ni indirectamente para provocar la celebracin del matrimonio. El mismo art. 98, 2, declara que ni siquiera se podr demandar indemnizacin de perjuicios; y el art. 99 agrega que si se ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo prometido, esta multa tampoco podr hacerse efectiva. Cabe sealar que en otras legislaciones, no existe la impunidad que se consagra en la nuestra. As, el Cdigo Alemn hace al esposo que quebranta su promesa, responsable de todo perjuicio; y la jurisprudencia francesa, a pesar de carecer de texto expreso, equipara esta situacin a la que crea un delito y hace responsable al infractor an de la indemnizacin de dao moral. En sntesis, los esponsales: a) No permiten pedir el cumplimiento forzoso de la promesa. b) No permiten pedir indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento. IV.- Efectos secundarios que producen los esponsales. No obstante que los esponsales no son obligatorios y ni siquiera son fuente de perjuicios, la ley les atribuye algunos efectos secundarios: a) El art. 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado una multa para el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y precepta que esta estipulacin no da accin para cobrar la multa, pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. Como vemos, el legislador niega a esta estipulacin de los efectos propios de toda clusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada, el derecho de retenerla. Atendido lo anterior, Enrique Rossel concluye que nos encontramos ante una obligacin natural (art. 1470). Se ha sostenido -dice Rossel-, que esta obligacin no es natural ni menos civil, porque el art. 98 dispone que los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este argumento contra argumenta Rossel-, carece de valor porque el art. 98 se est refiriendo al pacto de matrimonio futuro, y el art. 99 est legislando una convencin independiente, como es la clusula penal, que, si bien es accesoria, no por eso deja de producir efectos propios y distintos a los que puede generar la convencin principal. Rodrguez Grez, sobre la materia, afirma que no estamos ante
una obligacin natural, porque no hay raz alguna de obligacin civil.
b) Segn el art. 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del delito de seduccin. La ley alude aqu a una de las formas que poda adoptar el delito de rapto, hoy derogado. Pero persisten los alcances civiles de la figura, segn indicaremos ms adelante. Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la mujer y estableci un principio bsico: una relacin sexual con una mujer menor de 14 aos, aunque haya consentido, es violacin (art. 362, CP). En cuanto a la mujer mayor de 14 aos y menor de 18 aos, est protegida por el delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18 aos, ha intervenido engao, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este engao podra consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP). c) El art. 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad, este efecto es ajeno a los esponsales. Se producir siempre, aunque los esponsales no existan. Estamos ante la misma solucin consagrada en el art. 1789, 2, respecto de las donaciones bajo condicin de matrimonio. TERCERA PARTE: EL CONTRATO DE MATRIMONIO. I.GENERALIDADES SOBRE EL MATRIMONIO. 1.- Definicin. El art. 102 contiene la definicin legal. Conforme a este precepto, El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Etimolgicamente, la palabra matrimonio significa oficio de madre, concepto que justifican las Partidas diciendo que por ser la madre quien soporta las cargas y los trabajos que significan el parto y la crianza de los hijos, ha de llamarse matrimonio y no patrimonio (que a su vez, significa oficio de padre). La definicin del Cdigo, a nuestro juicio, ha quedado parcialmente derogada, en aquella parte que alude a indisolublemente y por toda la vida, a partir de la entrada en vigencia de la Ley nmero 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra el divorcio con disolucin del vnculo2.
Publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2004 y vigente a partir del 18 de noviembre de 2004, reemplaz a la antigua Ley de Matrimonio Civil, que databa del ao 1884. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 8
El legislador, es cierto, opt por no alterar el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil, y por tal razn, en principio, podra sostenerse que el matrimonio sigue siendo indisoluble, en el sentido que no admite este contrato su resciliacin, o sea, no puede terminar por el solo acuerdo de los contratantes (segn veremos, el divorcio, an aqul pedido de comn acuerdo por los cnyuges, exige probar el cese de la convivencia por cierto plazo, de manera que no basta con el solo consentimiento de los cnyuges). Con todo, creemos que la expresin indisolublemente, y por toda la vida, no es ya de la esencia del contrato. Es cierto que dicha frase responde a una aspiracin que todos los cnyuges tienen en mente al contraer matrimonio, pero claramente no debi mantenerse en nuestro Cdigo Civil, desde el momento que aceptamos el divorcio vincular. Se podra concluir que en la parte citada, la definicin ha sido tcitamente derogada. En este sentido, recordemos que el artculo 52 del Cdigo Civil establece que la derogacin de la ley es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. El profesor Javier Barrientos Grandn, no es de la misma opinin. Estima que el matrimonio contina siendo indisoluble, ya que hubo una voluntad legislativa expresa en orden a no alterar el artculo 102 del Cdigo Civil, acreditada en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Agrega que la calificacin de indisoluble del matrimonio se relaciona directamente con la necesaria seriedad del consentimiento matrimonial, ya que si el consentimiento se prestare prescindiendo de tal intencin de indisolubilidad, podra materializarse una causal de nulidad del matrimonio, quiz vinculada con el error en la cualidad personal del cnyuge que no pretenda un matrimonio indisoluble, o por la eventual carencia de suficiente juicio en el compromiso. Sostiene el profesor Barrientos que podra distinguirse entre una indisolubilidad intrnseca y otra extrnseca del matrimonio. La indisolubilidad intrnseca se proyectara en dos mbitos: a) que el matrimonio no puede disolverse por mero acuerdo de los cnyuges, sin otra intervencin pblica alguna; b) que el matrimonio en s mismo exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del matrimonio es que sea para siempre y que dure toda la vida. En este sentido, elmatrimonio en Chile continuara con el carcter de indisoluble, pues aunque existe una suerte de divorcio consensual, es precisa la intervencin judicial para decretarlo (una intervencin externa), y como ideal derivado de su naturaleza conserva su indisolubilidad. Concluye el profesor Barrientos afirmando que lo que no caracterizara desde ahora al matrimonio, es su indisolubilidad extrnseca, esto es, que no pueda ser disuelto desde fuera, precisamente porque la potestad civil, a travs de un procedimiento judicial externo, se ha atribuido la facultad de disolverlo en los trminos y condiciones de la ley (opiniones formuladas en entrevista publicada en La Semana Jurdica nmero 187, semana del 7 al 13 de junio de 2004, Editorial Lexis-Nexis). El profesor Hernn Corral Talciani, por su parte, sostiene que la nueva Ley de Matrimonio Civil exhibe una suerte de esquizofrenia, pues recoge dos
modelos opuestos de
matrimonio: por una parte, lo regula como un contrato institucional; por otra, lo concibe como un mero hecho (igual como aconteca en el Derecho Romano), que expira por el cese de la convivencia, ms la voluntad de uno o de ambos cnyuges (exposicin que realiz en un Seminario organizado por el Colegio de Abogados con fecha 31 de mayo de 2004). El profesor Gonzalo Figueroa Yez, a su vez, estima que ha operado la derogacin tcita del artculo 102 del Cdigo Civil (exposicin que realiz en el Seminario citado, de la Universidad Diego Portales). Los legisladores, por su parte, debatieron el modificar o no el artculo 102 del Cdigo Civil. Los Senadores Nez y Gazmuri, propusieron reemplazar su texto, por el siguiente: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos, en donde ambos se procurarn respeto, igualdad, ayuda mutua y la posibilidad de procrear hijos. El Senador Viera-Gallo, discrepando de la propuesta, seal por su parte que ...la indisolubilidad dice relacin con la intencin de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato. En la Cmara de Diputados, luego de analizar las distintas tendencias que se dieron en su seno, se concluy que lo importante es que, al contraer matrimonio, la intencin de los contrayentes es que no se disuelva, pero si despus, por causas sobrevinientes, que los cnyuges no pudieron prever al momento de casarse, tienen la necesidad de disolverlo, la ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan. El Senador Espina afirm, a su vez ...que no vea obstculo para que la definicin declare que el matrimonio es indisoluble y, ms adelante, se permita la disolucin. La validez de los contratos no obsta a causales de terminacin sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar, rescindir o resolver. El matrimonio, por regla general, es indisoluble;excepcionalmente, cumplindose determinados requisitos, se permite la disolucin. Prevalecieron las opiniones de los Senadores Viera-Gallo y Espina, optndose por no alterar el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil. 2.- Caractersticas. De la definicin del art. 102 y de la Ley de Matrimonio Civil, se desprenden las caractersticas del matrimonio: a) Es un contrato. Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta expresin en un sentido amplio, o sea, como equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil. En verdad, es tan especial como contrato, que, afirman algunos, slo tiene de tal su origen. Por ello, algunos autores le niegan tal carcter y prefieren denominarlo genricamente institucin. En efecto, para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos jurdicos destinados a crear obligaciones de carcter transitorio, mientras que si se establece o crea un estatuto de carcter
permanente, el acto dejara de ser

un contrato para convertirse en una institucin. Sin embargo, el carcter institucional del matrimonio, se ha visto resentido, segn veremos, con la introduccin del divorcio vincular, afianzndose el carcter contractual del mismo. b) Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes, sino que requiere la conclusin de varias formalidades que analizaremos ms adelante. c) Diferencia de sexo entre las partes. Es el nico contrato que exige la diferencia de sexo de los contrayentes. De aqu naci la teora de la inexistencia jurdica. El artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil ratifica este principio, al sealar que los matrimonios celebrados en el extranjero valdrn en Chile, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un pas donde se admite el matrimonio en tal hiptesis, la inscripcin del mismo ha de rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente no hay tal matrimonio. d) Cada parte slo puede ser una persona. Este requisito constituye una derogacin particular, al art. 1438, precepto que establece que cada parte puede ser una o muchas personas. e) Los efectos del contrato son actuales y permanentes. Antes, los autores agregaban que los efectos del matrimonio eran tambin perpetuos, desde el momento que se rechazaba el divorcio con disolucin del vnculo. Tal perpetuidad en los efectos del matrimonio defina la fundamental diferencia entre el matrimonio y los dems contratos y es lo que llev a algunos autores a negarle el carcter de tal y denominarlo institucin. Despus de la Ley 19.947, creemos que se afianza la naturaleza contractual del matrimonio, y se debilita su carcter institucional. Que los efectos sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a condicin suspensiva o a plazo, sino que se generan en el momento mismo de su celebracin. Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente toda la vida de los cnyuges (la aspiracin de los contrayentes, obviamente, es que la unin sea por toda la vida). Queda excluida del matrimonio la resciliacin. Sin embargo, ahora se puede recurrir al divorcio, de manera que ya no podemos afirmar que los efectos sean permanentes y perpetuos. f) El objeto del matrimonio es tambin caracterstico. Del art. 102, se infiere que consiste en vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Como vemos, el objeto de este vnculo es principalmente de orden moral y secundariamente patrimonial. De los tres fines que menciona la ley, obviamente debemos entender que hay dos que son permanentes, como
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ocurre con la convivencia y el auxilio mutuo, y otro que es slo temporal, cual es la procreacin. Observa Rodrguez Grez -a diferencia de lo que opina Rossel, como veremos al tratar de los impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la procreacin no es la nica finalidad del matrimonio, de manera que no podra pedirse la nulidad del contrato por falta de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por la misma razn, es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir. La falta de objeto est sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del matrimonio, el divorcio y la separacin judicial sin ruptura del vnculo. g) En cuanto contrato, tiene efectos personales. Esto, porque surte efecto respecto de la persona misma de los contrayentes (por ejemplo, el deber de fidelidad y el deber de respeto mutuo), sin perjuicio de que tambin tiene efectos patrimoniales. h) Es el fundamento de la filiacin matrimonial. i) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido. Esto, porque el legislador regul todos y cada uno de sus efectos, dejando a las partes slo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el rgimen patrimonial que lo regir). j) Es un contrato que pueden celebrar vlidamente slo personas de cierta edad mnima: quienes han cumplido 16 aos. 3.- Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil. Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de Matrimonio Civil y de las disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus principios inspiradores, son los siguientes: Proteccin de la familia; Proteccin del matrimonio; Proteccin del inters superior de los hijos3;
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El principio del inters superior de los hijos, y en particular de los no emancipados, se instaur con fuerza en nuestra legislacin, con la Convencin sobre los Derechos del Nio. El Estado chileno, deposit el Instrumento de Ratificacin de este Tratado, ante el Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas con fecha 13 de agosto de 1990. El 14 del mismo mes y ao, el Presidente de la Repblica, Seor Patricio Aylwin Azcar, firm el Decreto Supremo nmero 830, publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990, momento a partir del cual pas la mencionada normativa a ser Derecho vigente en la Repblica de Chile. Ello trajo consigo la reforma del Cdigo Civil, mediante la Ley nmero 19.585, de 26 de octubre de 1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude a este inters en diversos artculos, como por ejemplo 147, 201, 222, 225, 229, 234, 236, 242, 244, 245, 254, 255, 1792-21, etc. Por ello, bien podemos afirmar que hoy, es uno de los principios fundamentales del Cdigo Civil chileno. Cabe advertir que este principio no est circunscrito exclusivamente a los hijos menores de edad, aunque la mayora de las normas que lo consagran se refieren a ellos. Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
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Proteccin del cnyuge ms dbil4; Proteccin a la libertad de las personas para reconstituir su vida afectiva, poniendo fin a su matrimonio mediante el divorcio, cuando se cumplan las circunstancias previstas en la ley; La decisin para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de la adecuada reflexin e informacin proporcionada a los novios5; Los aspectos jurdicos del matrimonio y en general los que conforman aquella rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia, deben ser conocidos y resueltos por juzgados especializados, sustrayndolos por ende de la competencia de los juzgados civiles. Con tal fin, la Ley nmero 19.968, publicada en el
Reglamento del Senado, que se intent restringir el tenor del artculo 3 al inters superior de los hijos menores, pero la Comisin rechaz la indicacin, en base a la siguiente argumentacin: La Comisin tuvo presente que si bien, en general, la emancipacin por haber cumplido la mayora de edad libera de la obligacin de considerar el inters de los hijos al resolver las materias de familia, dicha regla no es absoluta. En efecto, segn dispone el inciso segundo del artculo 332 del Cdigo Civil, la obligacin de proporcionar alimentos a los descendientes subsiste hasta los veintin aos, pero se ampla hasta los veintiocho aos si estn estudiando una profesin u oficio, y tambin se extiende si les afecta una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos o cuando, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.: pg. 11. A su vez, el artculo 16 de la Ley 19.968, de Tribunales de Familia, establece, como uno de los principios del procedimiento, el Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo () El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considerar nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos. La misma Ley nmero 19.968, en su artculo 105, letra e), al regular la mediacin familiar, seala como uno de los principios de la misma, el del inters superior del nio. 4 Segn examinaremos, este principio de proteccin del cnyuge ms dbil se recoge en diversas materias de la ley, tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratndose de la separacin de hecho, de la separacin judicial, del divorcio, o de la nulidad, as como en lo concerniente a la compensacin econmica a que tiene derecho el cnyuge ms dbil, tratndose del divorcio y de la nulidad. La Ley de Matrimonio Civil consagra expresamente el principio, en su artculo 3, inciso 1, que reza: Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya estaba consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo, en las normas relativas a los bienes familiares (artculos 141 a 149); en las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a las limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el artculo 1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, segn lo dispuesto en el artculo 1773, y en el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777); y en aquellas que consagran el crdito de participacin en los gananciales, al trmino de dicho rgimen (artculos 1792-20 al 1792-26). Lo mismo ocurre en las normas de alimentos, tanto del Cdigo Civil (artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias. 5 Este principio se manifiesta, esencialmente, en los siguientes aspectos: el aumento de la edad mnima para contraer matrimonio, a los 16 aos; la instauracin de cursos de preparacin para el matrimonio; la informacin que debe proporcionar el Oficial del Registro Civil a los futuros contrayentes al hacerse la manifestacin; y la informacin que el Oficial del Registro Civil debe proporcionar a los cnyuges, cuando stos ratifican su matrimonio celebrado ante un ministro de culto de la respectiva entidad religiosa. En este ltimo caso, el principio slo se manifiesta en su aspecto de informacin, tanto en lo concerniente a los derechos y deberes del matrimonio, como para escoger el rgimen patrimonial del matrimonio.
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Diario Oficial con fecha 30 de agosto de 2004, cre los Juzgados de Familia, cuya competencia se fija en el artculo 8 de esa normativa.6 II.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. 1.- Condiciones de existencia del matrimonio. La distincin entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo que lleva a distinguir la inexistencia de la nulidad absoluta, fue formulada, a propsito de este contrato, por Zachariae, y se encuentra incorporada en la jurisprudencia francesa, aun cuando no en el Cdigo de Napolen.
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La Ley nmero 19.968 fue modificada por la Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008. Tras esta modificacin, los tribunales de familia son competentes para conocer de los siguientes asuntos: 1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes; 2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con ste una relacin directa y regular; 3) Las causas relativas al ejercicio , suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a las autorizaciones a que se refieren los prrafos 2. y 3. del Ttulo X del Libro I del Cdigo Civil (prrafo 2: Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de su administracin; prrafo 3: De la representacin legal de los hijos); 4) Las causas relativas al derecho de alimentos; 5) Los disensos para contraer matrimonio; 6) Las guardas, con excepcin de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relacin con la curadura de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil (por ende, toda guarda que se decrete sobre una persona mayor de edad, por causa de demencia o disipacin, debe ventilarse ante un juzgado civil; lo mismo cabe respecto de la declaracin de yacencia de la herencia; el inciso 2 del artculo 494 dispone: Los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito, y si fueren procuradores de nmero no necesitarn que se les discierna el cargo); 7) Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de Menores; 8) Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas; 9) Todos los asuntos en que se impute la comisin de cualquier falta a adolescentes mayores de 14 y menores de 16 aos de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de 16 y menores de 18 aos, que no se encuentren contempladas en el inciso 3 del artculo 1 de la nmero Ley 20.084. Tratndose de hecho punibles cometidos por un nio o nia, el juez de familia proceder de acuerdo a lo prescrito en el artculo 102 N; 10) La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley; 11) Las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 62 de la Ley nmero 16.618; 12) Los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la Ley nmero 19.620; 13) El procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la Ley nmero 19.620; 14) Los siguientes asuntos que se susciten entre cnyuges, relativos al rgimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separacin judicial de bienes; b) Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos; 15) Las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil; 16) Los actos de violencia intrafamiliar; y 17) Toda otra materia que la ley les encomiende. Cabe consignar que la Ley nmero 20.286, al modificar el artculo 8 de la Ley nmero 19.968, suprimi la letra b) del antiguo numeral 15, que deca: b) Autorizaciones judiciales comprendidas en los Prrafos 1. y 2. del Ttulo VI del Libro I; y en los Prrafos 1., 3. y 4. del Ttulo XII y en el Ttulo XXII-A, del Libro IV; todos del Cdigo Civil. Todas estas materias, entonces, son ahora de competencia de los juzgados civiles. Son ellas: autorizacin a que aluden los artculos 138 y 138 bis (Prrafo 1. del Ttulo VI del Libro I); artculo 144 (Prrafo 2. del Ttulo VI del Libro I); artculo 1721 (Prrafo 1. del Ttulo XII del Libro IV); artculo 1749, artculo 1754 y artculo 1756 (Prrafo 3. del Ttulo XII del Libro IV); artculo 1759, artculo 1761 (Prrafo 4. del Ttulo XII del Libro IV); y artculo 1792-21.
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Entre nosotros se acepta el mismo concepto a fin de obviar ciertos inconvenientes y absurdos que resultaran de aplicar en estricto sentido las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, sabemos que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre las causales no est sancionado el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo o sin haber prestado consentimiento. Pero como es obvio, tales matrimonios no slo no son validos, sino que sencillamente no existen. Se ha aceptado en consecuencia, que hay matrimonios que no pueden generar efectos, aunque no hayan sido declarados nulos, y que las causales que producen la inexistencia de tales matrimonios son: a) La igualdad de sexos; b) La falta de consentimiento; c) La ausencia del Oficial del Registro Civil o del ministro de culto; y d) La falta de Ratificacin ante un Oficial del Registro Civil de la celebracin del matrimonio, si ella se realiz ante un Ministro de culto de una entidad religiosa de derecho pblico e inscripcin, en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e Identificacin. 2.- Condiciones de validez del matrimonio. Para que un matrimonio sea valido, no slo debe haber diferencia de sexo entre los contrayentes, voluntad manifestada, ceremonia efectuada ante el Oficial Civil, y ratificacin ante un Oficial del Registro Civil e inscripcin del acta otorgada por el ministro de culto, sino que adems, deben concurrir las condiciones o requisitos de validez del matrimonio. Son requisitos de validez del matrimonio, los siguientes (artculo 4, Ley de Matrimonio Civil): a) Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de Matrimonio Civil, en el artculo 4, alude a la capacidad de los contrayentes, abandonndose la antigua expresin que aluda a los impedimentos dirimentes. En lo sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar emplendose dicha expresin tradicional); b) Consentimiento libre y espontneo; c) Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley. Analizaremos seguidamente, las condiciones de validez del matrimonio. A continuacin de los impedimentos dirimentes, revisaremos tambin los impedimentes impedientes o prohibiciones, aclarando que en el caso de stos, no estamos en realidad ante un requisito de validez del matrimonio. a) Causales de incapacidad o impedimentos
dirimentes. Las causales de incapacidad o impedimentos dirimentes, que de presentarse ocasionan la nulidad del matrimonio, pueden ser absolutas o relativas. Las absolutas, imposibilitan el matrimonio del afectado por el
impedimento con cualquier persona; las relativas, determinados sujetos. Las revisaremos a continuacin. a.1) Causales de dirimentes absolutos. incapacidad absolutas o
slo
con
impedimentos
De acuerdo a la ley, seis son ahora las causales de incapacidad absolutas. Estn imposibilitados de contraer matrimonio los que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones: a.1.1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5, nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Como es obvio, la ley prohbe contraer matrimonio a los que se encuentran unidos por vnculo matrimonial no disuelto. Cabe tener presente que la bigamia, constituye un delito (artculo 382 del Cdigo Penal). Hay delito, siempre y cuando el primer matrimonio sea vlido (por ello, lo primero que debe examinarse para defender a un individuo acusado de bigamia, es si el primer matrimonio adolece de algn vicio de nulidad). La pena que impone la ley al bgamo, es la de reclusin menor en su grado mximo (vale decir, de tres aos y un da a cinco aos). a.1.2. Los menores de diecisis aos (artculo 5, nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil). En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884 impeda el matrimonio de los impberes, o sea, la mujer menor de doce aos o el varn menor de catorce aos. Hoy, se aumenta la edad mnima para contraer matrimonio, a diecisis aos, igualndose en ello a las mujeres y a los hombres. El cambio en el criterio del legislador se explica como resultado del cambio en las costumbres de nuestra sociedad, pues a diferencia de nuestros abuelos, muchos de los cuales contraan matrimonio muy jvenes (en especial, nuestras abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio hasta una edad ms avanzada, considerando que la expectativa de vida supera en mucho aquella que presentaba Chile en las ltimas dcadas del siglo XIX o en las primeras dcadas del siglo XX. Podemos afirmar que ahora, el criterio del legislador atiende a la madurez de los contrayentes, antes que a la aptitud para procrear. Observamos sin embargo cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador en orden a impedir que un menor de diecisis aos pueda contraer matrimonio, por una parte, y permitir, por otra, que un menor de diecisis pero mayor de doce (en el caso de las
mujeres) o mayor de catorce

(en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por s solos, sin intervencin del representante legal o la autorizacin del juez, segn se desprende del artculo 262 del Cdigo Civil. Creemos que tan trascendente para el menor es el contraer matrimonio, como el reconocer un hijo, actos que a nuestro juicio, debieran requerir de un tratamiento jurdico idntico. a.1.3. Los que se hallaren privados del uso de razn (artculo 5, nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil). La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro que al momento de contraer matrimonio, no se hallaba en su sano juicio, incluyndose aqu a los dementes no interdictos, pero cuya enajenacin mental pueda ser debidamente comprobada, as como tambin, por ejemplo, a los que se encontraren ebrios, drogados, bajo los efectos de la hipnosis, etc. a.1.4. Los que por un fehacientemente diagnosticada, absoluto vida que implica el matrimonio Matrimonio Civil). trastorno o anomala psquica, sean incapaces de modo para formar la comunidad de (artculo 5, nmero 3 de la Ley de
Esta causal tiene su origen en el canon 1.095, regla 3, del Cdigo Cannico. Se trata de una figura no contemplada en la ley de 1884. Entendemos que no se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de la razn (pues a ellas se refiere la causal precedente), pero que al momento de contraer matrimonio, experimentaban una situacin que afectaba su psquis, como por ejemplo, aquella persona que se encontraba sumida en una depresin severa, mdicamente comprobable. En general, la causal se aplicara a todos aquellos que padezcan un trastorno mental transitorio, que distorsione su percepcin de la realidad. Cabe preguntarse si queda comprendida en esta situacin, la conducta homosexual o bisexual de uno de los cnyuges, siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio, considerando que se ha sostenido por algunos que se trata de un trastorno o anomala psquica. Para el derecho cannico, la homosexualidad o bisexualidad puede impedir la instauracin de una comunidad de vida propiamente conyugal, y por ende, ser causal de nulidad de matrimonio. En todo caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare despus de haber contrado matrimonio, permitir al otro cnyuge demandar el divorcio, segn estudiaremos ms adelante. Impediran tambin formar esta comunidad de vida, anomalas psco-sexuales que puedan afectar a los cnyuges al
momento de contraer matrimonio, conductas de
como promiscuidad
aquellas sexual, que

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evidencian que uno fidelidad conyugal.
de
los
cnyuges
es
incapaz
de
guardar
En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomala se encuentren fehacientemente diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que establezcan de un modo irrefragable la causal de nulidad. a.1.5. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (artculo 5, nmero 4 de la Ley de Matrimonio Civil). Al igual que la causal anterior, sta tampoco se encontraba contemplada en la ley de 1884. La causal nos parece muy ambigua en su redaccin, considerando que no alude a los menores de diecisis aos, ni a los dementes ni a los que sufran un trastorno o una anomala psquica transitoria. Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que carezcan de suficiente juicio y discernimiento, pues ante la ley civil tales personas son incapaces, y si lo fueran, estaran comprendidos en otras causales. Quienes podran quedar comprendidos en esta hiptesis, entonces? Para intentar responder a esta pregunta, debemos considerar que la causal tambin tiene su origen en el Derecho Cannico (Canon 1.095 nmero 2 del Cdigo de Derecho Cannico). Ahora bien, la causal alude a la imposibilidad para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Pues bien, en el mbito del Derecho Cannico, son obligaciones esenciales del matrimonio, las siguientes: Obligacin de cooperar a la realizacin del acto carnal; Obligacin de no hacer nada contrario a la generacin de la prole; Obligacin de mantener una comunidad de vida; Obligacin de recibir y educar a los hijos. Descartando de esta causal el tercer caso, pues est comprendido en la causal analizada en el punto a.1.4., las otras tres podran configurar una causal de nulidad de matrimonio que se ajuste a la conducta descrita en el nmero 4 del artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. As, por ejemplo, aquella persona que exhibi desde el momento mismo de contraer matrimonio una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que, sin incurrir en un trastorno psquico, es incapaz de radicarse en determinado lugar y formar all una comunidad de vida, optando por una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro. Tambin podra estimarse comprendida en esta causal, la de aqul que teniendo ms de diecisis pero menos de dieciocho aos, hubiere contrado matrimonio, careciendo de la
madurez
suficiente
para
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comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. La causal se refiere a no poder comprender y comprometerse. Hay, por un lado, entonces, una operacin intelectual que no puede realizarse adecuadamente, y por otro lado, un acto volitivo que no puede materializarse. En todo caso, tal como se expres en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, son copulativos los requisitos de comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Se indic al efecto que La doctrina cannica sostiene que el defecto de discrecin o juicio, que no constituye privacin de razn, no es slo un defecto del intelecto (o sea, una incapacidad para comprender los deberes matrimoniales), sino que, a la vez, una deficiencia de la voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos). a.1.6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas (artculo 5 nmero 5 de la Ley de Matrimonio Civil). Cabe recordar que la Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial con fecha 3 de octubre de 2003, haba modificado el nmero 4 del artculo 4 de la ley de 1884. En efecto, estableca el antiguo artculo 4 nmero 4: Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Tras la reforma incorporada a la ley de 1884 por la Ley nmero 19.904, el nmero 4 qued con el siguiente tenor: Los que no pudieren expresar su voluntad claramente. Hoy, la ley es algo ms explcita, pero en lo sustancial, el espritu es el mismo que el de la Ley nmero 19.904, a saber, terminar con una discriminacin que afectaba a los sordos o sordomudos analfabetos, pero capaces de expresarse a travs de la lengua de seas. a.2) Causales de dirimentes relativos. incapacidad relativas o impedimentos
Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos que contempla la ley, conforme a lo que expondremos a continuacin. a.2.1. Por vnculo de parentesco (artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil). No podrn contraer matrimonio entre s: los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
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Los ascendientes y descendientes por afinidad (as, por ejemplo, la nuera que ha enviudado, no podra contraer matrimonio con su suegro viudo); Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley nmero 19.620, de Adopcin de Menores; en este caso, el adoptado, adems, no podr contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes biolgicos o con sus hermanos biolgicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el vnculo de filiacin de origen (artculo 37 de la Ley de Adopcin de Menores). Por ende, el impedimento aqu es doble: con la familia de origen o biolgica y con la familia adoptiva.
Los casos contemplados en la ley, obedecen a razones morales y biolgicas (impedir degeneraciones fsicas y psquicas). No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de manera que el matrimonio entre cuados es lcito. Observa la doctrina que la restriccin impuesta por este artculo es mnima. En otras legislaciones, como la francesa, se prohbe tambin el matrimonio entre tos y sobrinos (o sea, entre parientes en tercer grado en la lnea colateral). a.2.2. Por homicidio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil). El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio: con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer; o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. La expresin contra quien se hubiere formalizado investigacin, es propia del nuevo proceso penal oral. En relacin a esta materia, el artculo 7 transitorio de la Ley 19.947, establece que la incapacidad referida al imputado que se establece en el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil, se entender hecha al procesado en la causa criminal seguida por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Regin respectiva. Este impedimento rige tanto para el hombre como para la mujer y no es necesario que el cnyuge sobreviviente haya participado en el asesinato o tenga alguna relacin delictuosa con el asesino. Una elemental consideracin de moralpblica impide el matrimonio del cnyuge
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sobreviviente con el asesino del cnyuge del primero, o con su cmplice o encubridor. b) Impedimentos impedientes o prohibiciones. b.1) Generalidades y enumeracin de las prohibiciones. Estn establecidas en los arts. 105 a 116 (salvo el 108, actualmente derogado) y 1247 a 129 del CC. Estas disposiciones estn vigentes, y debe acreditarse su cumplimiento en los dos trmites previos al matrimonio, la manifestacin y la informacin. En efecto, el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que quienes quisieren contraer matrimonio, debern comunicar al Oficial Civil, si corresponde, los nombres de las personas cuyo consentimiento sea necesario y el hecho de no tener prohibicin legal para contraer matrimonio. A su vez, el artculo 12 de la misma ley, seala que se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio prestado por las personas que indica el Cdigo Civil. Por su parte, el artculo 14 dispone que en el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. El efecto del quebrantamiento de tales impedimentos no es la nulidad del matrimonio, sino el que, en cada caso, seala la ley. Los impedimentos impedientes o prohibiciones son tres: 1 Impedimento de falta de consentimiento. 2 Impedimento de guarda. 3 Impedimento de segundas nupcias. b.2) Anlisis de los impedimentos impedientes: b.2.1. Impedimento de falta de consentimiento. El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario. El art. 107 del Cdigo Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los que tengan menos de 18 aos. Esta reglamentacin afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados en primeras o segundas nupcias, pues la ley no hace distingo alguno. Despus de los 18 aos, se puede contraer matrimonio sin necesidad de consentimiento alguno y, aun, contra la expresa negativa de los padres o curadores.
El tenor de est artculo fue modificado por la Ley 19.947.
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No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestacin de voluntad del que va a casarse. Si el contrayente no presta su consentimiento, no hay matrimonio; si falta el asenso, el matrimonio es perfectamente vlido, pero se producen otros efectos que se indicarn. En otras palabras, estamos ante manifestaciones de voluntad de dismil finalidad e importancia (estamos ante lo que se denomina en doctrina acto complejo, de complejidad desigual, como se estudi en el mbito de la clasificacin de los actos jurdicos, especficamente de los actos jurdicos unilaterales pluripersonales). El consentimiento debe ser prestado expresamente: artculo 107 del Cdigo Civil. El art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil agrega que puede ser verbal o escrito. Puede prestarse en el momento del matrimonio o con anterioridad a su celebracin. En este segundo caso, el consentimiento deber prestarse por escrito, pues el artculo citado exige, como antes referamos, que se acompae a la manifestacin constancia fehaciente del consentimiento. Estas expresiones indican que la exigencia slo puede ser cumplida acompaando el documento en que conste el asenso. El art. 12 no exige categricamente que el asenso conste en escritura pblica, pero al determinar que la constancia sea fehaciente, o sea indiscutible, no puede referirse sino al instrumento pblico, que es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega en el momento de hacerse la manifestacin, a menos que se preste verbalmente ante el Oficial del Registro Civil, al momento de contraer matrimonio. En la inscripcin del matrimonio, debe tambin dejarse constancia del nombre de los que dieron su consentimiento y testimonio fehaciente del mismo (art. 39 nmeros 8 y 9 de la Ley de Registro Civil). Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el asenso debe ser nominativo, o sea, debe referirse a determinada persona, con quien el menor queda autorizado para casarse. Una autorizacin general, no cumplira con los propsitos del legislador. Tampoco cabe duda que este asenso podr retirarse, mientras el matrimonio no se celebre. Personas que deben asentir (arts. 107 y 111 del Cdigo Civil): distinguimos segn se trate de un hijo de filiacin determinada o indeterminada: + Hijos de filiacin determinada: prestarn el consentimiento: 1 Ambos padres; 2 Si faltare uno de ellos, el otro padre o madre prestar su asentimiento; 3 A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado ms prximo. Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferir el
favorable al matrimonio. 4 A falta de todas estas personas, dar el asenso el curador general, y si no lo hay, el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin del matrimonio (art. 111 del Cdigo Civil) o el ministro de culto de la respectiva entidad religiosa.
+ Hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres: en este caso, el consentimiento para su matrimonio lo dar su curador general y a falta de ste, el oficial civil o el respectivo ministro de culto. El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes casos (enumerados en los arts. 109 y 110 del Cdigo Civil): 1 Cuando ha fallecido. 2 Cuando est demente. 3 Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se espera su pronto regreso. No es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la persona se encuentra fuera del pas y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de las personas llamadas por la ley al ejercicio de esta facultad. 4 Cuando se ignora el lugar de su residencia, est dentro o fuera del pas. 5 Se entender faltar tambin el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. 6 Cuando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial, lo que ocurre en los casos del art. 271 del Cdigo Civil. 7 Cuando el padre o la madre ha sido inhabilitado para intervenir en la educacin de sus hijos, por su mala conducta (art. 110 del Cdigo Civil). Los ascendientes distintos de los padres- pueden faltar, pero slo en los casos contemplados por el art. 109; a ellos no se les aplica el art. 110. A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil que interviene en la celebracin del matrimonio la facultad de autorizar al menor para concluirlo. El Oficial del Registro Civil slo podr denegar el consentimiento invocando alguna de las causales establecidas en el art. 113 del Cdigo Civil, debiendo comunicar esto al juez de Familia correspondiente para que califique el disenso, si llegare el caso. El mismo rol deber cumplir el ministro de culto, si el matrimonio se celebrara ante l. Motivacin del disenso: puede o no ser un acto motivado segn sea la persona que deba dar el consentimiento. Cabe distinguir entonces las siguientes situaciones: a) Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta que ellos se opongan al matrimonio para que no pueda celebrarse el de los menores de 18 aos (art. 112,1 del Cdigo Civil). b) El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento, estn siempre obligados a expresar causa (art. 112, 2
del Cdigo Civil). Lo mismo se aplica, al ministro de culto. Causales disenso: de
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Las causales de disenso no pueden ser otras que las sealadas en el art. 113 del Cdigo Civil. Conocer y se pronunciar sobre el disenso, el Juez de Familia8. Son las siguientes: a) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116 del Cdigo Civil. b) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo de Las Segundas Nupcias, en su caso. c) Grave peligro para la salud del menor a quin se niega la licencia, o de la prole. d) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse. e) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva. f) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. Resumiendo, dichas causales constituyen impedimentos legales (prohibiciones); de carcter eugensico; de carcter moral; y de carcter econmico. Efectos de la falta de asenso: a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, la sancin no es la nulidad del matrimonio. Este es vlido, pero se castiga la desobediencia del menor en la siguiente forma: a) Si el menor debi obtener el consentimiento de un ascendiente y prescindi de l, o pas por sobre su negativa, puede ser desheredado por ese ascendiente y por todos los dems (se entiende por desheredamiento la disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima, art. 1207 del Cdigo Civil). Esta sancin requiere de una declaracin expresa de voluntad del ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento, privando al menor de lo que porley corresponde (art. 114 del Cdigo Civil). b) Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que por ley le corresponde en su herencia. En este caso, no se necesita declaracin de voluntad del ascendiente; por el contrario, en su silencio, castiga la ley al descendiente con la privacin de la mitad de la herencia (art. 114, parte final del Cdigo Civil). c) El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se cas el menor, puede revocar las donaciones hechas a ste antes del matrimonio; esta sancin slo compete al ascendiente que debi consentir y no a los dems, como ocurre en el caso de la desheredacin. Naturalmente que las donaciones que pueden revocarse son las irrevocables o entre vivos, ya que las donaciones por causa de muerte son esencialmente revocables, sin necesidad de que exista ninguna disposicin especial para ello (an ms, si la donacin revocable se otorg cindose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, y el donante en el
Artculo 8, nmero 5 de la Ley 19.968. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 24
instrumento se reservare la facultad de revocarla, al tenor del art. 1137, 2 del Cdigo Civil, debe confirmarse expresamente en el acto testamentario). d) El menor puede tener tambin las sanciones penales indicadas en el artculo 384 del CP; las sanciones penales alcanzan adems al oficial del Registro Civil que autoriz el matrimonio. Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del Registro Civil o del ministro de culto, no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el CC. slo las aplica en el caso de los ascendientes. b.2.2. guarda. Impedimento de
Est establecido en el artculo 116 del Cdigo Civil y consiste en que el menor de 18 aos no puede contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores (se entiende que si se trata de un tutor, el menor deber haber cumplido 16 aos, para contraer matrimonio). Tampoco pueden los descendientes del tutor o curador contraer matrimonio con el pupilo o pupila sin que previamente se cumpla con este requisito. El impedimento slo se refiere a los curadores que administran o han administrado bienes del pupilo. No afecta entonces a los curadores sin administracin de bienes, como lo son los ad ltem. La sancin por la contravencin no es la nulidad del matrimonio sino la prdida que sufre el guardador de toda remuneracin en el desempeo de su cargo. El oficial del Registro Civil o ministro de culto que autoriza el matrimonio en estas condiciones es alcanzado por las sanciones penales establecidas en el art. 388 del CP9. Cesa el impedimento: a) Si la justicia aprueba las cuentas; y b) Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio. El oficial del Registro Civil o ministro de culto debe exigir copia autorizada, debidamente ejecutoriada, de la resolucin judicial que apruebe la cuenta, a menos que se hagan presente el o los ascendientes que deben prestar asenso. b.2.3. Impedimento nupcias. de segundas
Establece el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Penal, conforme al tenor fijado por la Ley 19.947: El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en
su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 25
Est contemplado en el art. 12410 del Cdigo Civil. Se refiere al que tiene hijos de precedente matrimonio. Para que rija el impedimento, es necesario que los hijos estn: bajo la patria potestad; o bajo la tutela o curatela del padre o de la madre, aunque fueren mayores de edad. El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han emancipado de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curadura de su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero, tampoco regir el impedimento, pues el precepto exige que estn bajo su tutela o curadura. El actual tenor del artculo 124, fue fijado por la Ley 19.947, ampliando su campo de aplicacin. En efecto, antes de la reforma, el precepto slo se refera al viudo o viuda que tena hijos de precedente matrimonioy tampoco contemplaba al que hubiere anulado su matrimonio. Ahora, el artculo rige para el viudo o viuda, para el divorciado y tambin para el que hubiere obtenido la nulidad de su matrimonio. Respecto al ltimo, en principio, podra estimarse que no se le aplica el artculo 124, desde el momento en que se alude en l a precedente matrimonio, lo que obviamente no acontece si el matrimonio se declar nulo, ya que en tal caso, sencillamente no hubo matrimonio. Sin embargo, el artculo 127, al establecer la sancin aplicable a quien se case infringiendo el impedimento impediente que estamos analizando, incluye tambin, junto al viudo y divorciado, a quien hubiere anulado su matrimonio. Para mayor claridad, el legislador debi incluir a ste ltimo en el artculo 124, pero a pesar de no haberlo hecho, debemos concluir que tcitamente est comprendido, atendido lo dispuesto en el artculo 127 del mismo Cdigo. Adicionalmente, se podra agregar que dado el carcter de hijos matrimoniales que la ley atribuye a todo hijo nacido en un matrimonio declarado nulo (artculo 51, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil)11 de todas maneras debieran quedar protegidos entonces por el artculo 124. Por su parte, el art. 126 del CC. establece que el oficial del Registro Civil no permitir el matrimonio del padre o madre: sin que le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los fines del impedimento; o sin que proceda informacin sumaria de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura.
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Antes de la promulgacin de la Ley 19.947, el artculo 124 se refera al viudo o viuda. Ahora, el precepto se
aplica, adems, a los que se hubieren divorciado y tambin, atendido lo dispuesto en el artculo 127, a los que hubieren anulado su matrimonio. 11 Segn veremos ms adelante, tras la promulgacin de la Ley 19.947, todos los hijos nacidos en un matrimonio despus declarado nulo, tienen filiacin matrimonial. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 26
A pesar de que el artculo 126 del Cdigo Civil no alude al ministro de culto, entendemos que recae sobre l la misma obligacin que se impone al Oficial Civil. - En qu consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que confeccione un inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre administra como tal, o como curador o tutor. Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusin del patrimonio de estos hijos con los bienes de los que nazcan despus. De ah que cuando un hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador para que deje constancia del hecho (as lo dispone expresamente el art. 125 del Cdigo Civil). Se ha entendido por la mayora de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es necesario terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el art. 127 se limita a exigir que el inventario se haga en tiempo oportuno, y lo es, todo el tiempo que transcurra antes que pueda producirse la confusin de patrimonios. De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de culto slo deber exigir que conste que se nombr curador o de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Cdigo Civil). Rodrguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado liberal. Considera que si el impedimento consiste en la faccin de inventario y que su objetivo es el evitar la confusin de los patrimonios, tiempo oportuno significara antes de celebrarse el matrimonio. - Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: estn establecidas en el art. 127 del Cdigo Civil, y son: a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo; b) Pierden igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa despus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sancin conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del nmero 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta aplicable el art. 973. - El impedimento de segundas nupcias en relacin con la mujer: dos son los objetivos que persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer. El primero, ya analizado, de evitar la confusin de
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patrimonios. El segundo, evitar la confusin de paternidad de los hijos que pueda dar a luz. Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de viudedad, que la mujer debe respetar antes de contraer matrimonio nuevamente. Est establecido en el art. 128 del Cdigo Civil, precepto que no slo se refiere a la viuda, sino tambin a la que anula el matrimonio o se hubiere divorciado. Dispone la norma: a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cnyuge o el divorcio) o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto o (no habiendo seales de embarazo) antes de cumplirse los 270 das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad; b) Con todo, podrn rebajarse de este plazo, todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podra darse el caso que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 das subsiguientes a la celebracin del nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se reputan de filiacin matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 das contados desde la disolucin del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de filiacin matrimonial los que nacen despus de 180 das contados desde la celebracin del matrimonio. Entran en juego aqu los arts. 76 (con su presuncin de derecho acerca de la concepcin) y 184 (con su presuncin de paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a evitar estos equvocos. El art. 130 del Cdigo Civil (introducido por la Ley nmero 19.585) dispone al respecto que, cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas establecidas para las acciones de filiacin, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. - Sancin por la infraccin del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la indemnizacin de todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la paternidad (art. 130, 2). La responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria (estamos ante uno de los excepcionales casos de solidaridad legal pasiva). c) Acerca del contrayentes. consentimiento libre y espontneo de los
Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el
consentimiento libre y espontneo, en los siguientes casos:
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c.1) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artculo 8, nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata del error en la persona fsica, al que aluda el antiguo artculo 33 nmero 1 de la ley de 1884. La hiptesis ms probable, es aquella que se produce cuando una persona contrae matrimonio con otra, por poder, equivocndose el apoderado en la identidad de la persona con quien contrata. c.2) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artculo 8, nmero 2) de la Ley de Matrimonio Civil. Esta es una importante novedad incorporada a la Ley de Matrimonio Civil, pues el caso est referido a la persona civil o social. Como seala nuestra doctrina, existe error en la persona civil o social cuando se discrepa sobre aquel conjunto de cualidades o atributos que sealan a un individuo su posicin dentro de la sociedad. Esta clase de error en la persona fue sistemticamente rechazado como causal de nulidad de matrimonio, resolviendo nuestros tribunales que la ley slo contemplaba el error en la identidad de la persona con que se celebraba el matrimonio, situacin que, hipotticamente, segn indicamos, era ms factible de producirse en los matrimonios por poder. Hoy, las cualidades personales de uno de los contrayentes cobran especial relevancia desde un punto de vista jurdico, lo que ciertamente exigir a nuestros tribunales ser muy cautelosos en precisar en qu medida se configura la causal prevista en la ley. En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuanta del patrimonio de la persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de sus cualidades personales. El profesor Hernn Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a uno de los cnyuges, derogada como causal de incapacidad especfica, podra quedar comprendida dentro de la causal de error en la persona social. Ello, porque la cualidad personal sobre la que yerra uno de los contratantes en relacin a la persona del otro, debe corresponder a la naturaleza o los fines del matrimonio, siendo la procreacin uno de tales fines. La misma opinin ha sostenido la profesora Andrea Muoz. Coincidimos con este criterio, en la medida que la impotencia no hubiere sido conocida por el otro contrayente. De esta manera, puede concluirse que la derogacin de la causal de incapacidad referida a la impotencia coeundi o generandi, ha sido ms aparente que real. Por lo dems, as lo expres el Senador Chadwick, segn consta del Segundo Informe de la
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Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado: El honorable Senador seor Chadwick sostuvo que, (...) se entiende que se proponga como alternativa suprimirla causal, porque en rigor es innecesaria, desde el momento en que la impotencia que no sea conocida por el otro contrayente queda comprendida en el nmero 2 del artculo 8, esto es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, haya de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento. En el Derecho comparado, el planteamiento ha sido similar al recin expuesto. As, el artculo 73 nmero 4 del Cdigo Civil espaol dispone que ser nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubiesen sido determinantes del consentimiento. Acerca de la segunda hiptesis, se afirma que Hay que excluir de su concepto la creencia errnea sobre cualquier cualidad que se estima posee el otro contrayente, pues es una equivocacin que est en la naturaleza de las cosas; toda eleccin conlleva riesgos. Hay que buscar una va objetiva, y desde ella entendemos que sern las necesarias para el cumplimiento de los fines del matrimonio o de un concreto matrimonio (p. ej., la impotencia coeundi), y las que conocidamente han sido el presupuesto para dar el consentimiento por quien alega el error. Por su parte, el artculo 175 del Cdigo Civil argentino, establece que Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de las cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega.12 A su vez, el artculo 140 nmero 1 del Cdigo Civil de Colombia, dispone que El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.13 c.3) Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo (artculo 8, nmero 3) de la Ley de Matrimonio Civil.
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Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ao 2004, pg. 47. Es interesante notar que el Cdigo argentino, contempla el dolo como vicio del consentimiento en el matrimonio, lo que no acontece en la ley chilena. 13 Cdigo Civil, Legis Editores S.A., ao 2001, Bogota, Colombia, pg. 25.
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Recordemos que se entiende por fuerza aquella presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico. Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de alguno de los contrayentes, es la fuerza moral, vale decir, aquellas amenazas dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su espritu un temor insuperable. En cambio, si nos encontramos ante una fuerza fsica, sencillamente no hay matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el consentimiento o acuerdo de las voluntades de los contrayentes. Considerando la remisin que se hace al Cdigo Civil, la fuerza ha de ser injusta o ilegtima, grave y determinante. Debemos descartar tambin, como hiptesis de fuerza que vicie el consentimiento de uno de los contrayentes, el temor reverencial que pueda afectarlo, pues de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1456 del Cdigo Civil, El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una persona, o por una circunstancia externa. Tal sera, por ejemplo, la presin social que mueve a una joven embarazada, a contraer matrimonio, forzando su voluntad. Cabra preguntarse si quedara comprendida en este caso, aquellasituacin en virtud de la cual una persona contrae matrimonio, con el solo propsito de obtener visa o permiso de residencia en determinado pas, forzado por la circunstancias. Estimamos que tal voluntad del contrayente no se habra manifestado libremente, y por ende el contrato de matrimonio estara viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos encontramos ante una excepcin al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de ser obra de una persona, aunque no necesariamente del contratante beneficiado con ella. d) Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades legales. d.1) Generalidades. Cabe sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sancin en caso de omitirse, e incluso la omisin de algunas ninguna sancin tiene. La omisin de algunas solemnidades est sancionada con la inexistencia del matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del
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Registro Civil o de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el ltimo, no ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sancin alguna, porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer ms respetable el acto, como acontece en el ltimo caso a propsito de la exigencia legal de leer por el oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC.(art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil). Las solemnidades sern distintas tambin, segn que el matrimonio se celebre en Chile o en el extranjero. Las analizaremos por separado. d.2) Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile. Son las siguientes: 1 La manifestacin. 2 La informacin. 3 Celebracin del acto. Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la celebracin del matrimonio. d.2.1. Acerca de la manifestacin. - Concepto. La manifestacin consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio. - Cmo pueden hacer la manifestacin los interesados en contraer matrimonio. Establece el artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que los que quisieren contraer matrimonio, lo comunicarn por alguno de los medios siguientes: por escrito; oralmente; o por medio de lenguaje de seas14. Ante quien manifestacin. puede hacerse la
La manifestacin podr hacerse ante cualquier Oficial del Registro Civil (artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio
Civil).15
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Medio este ltimo no contemplado en el artculo 9 de la ley de 1884. La ley de 1884, exiga realizar la manifestacin ante el Oficial del Registro Civil competente, que lo era el del domicilio o residencia de cualquiera de los novios. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 32
Tiene importancia la eleccin del Oficial del Registro Civil ante quien se hace la manifestacin, pues ante l deber celebrarse el matrimonio. - Qu debe contener la manifestacin. Conforme al artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, los novios deben indicar: sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario;16 y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio (vale decir, no estar comprendido en ninguno de los casos contemplados en los artculos 5 a 7 de la ley). - Formalidad que debe cumplirse, en el caso que la manifestacin fuere oral o por lenguaje de seas. Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artculo 9, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). - Deberes que pesan sobre el Oficial del Registro Civil, al momento de hacrsele la manifestacin por los novios. Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber: proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil); prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error ni fuerza.
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Se trata de aquellas personas de deben dar el asenso, para el matrimonio del menor de 18 y mayor de 16 aos.
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comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial (artculo 10, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte.17
La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes indicados, no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial respectivo, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley (artculo 10, inciso 4). Se trata de una responsabilidad administrativa, que podra ocasionar la destitucin del Oficial Civil, previo sumario. - Acerca de los cursos de preparacin para el matrimonio. Consigna la materia el artculo 11 de la Ley de Matrimonio Civil, que se refiere a los siguientes aspectos: En cuanto al objetivo de los cursos: ser el promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirn de la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la vida en comn (inciso 1). En cuanto a quienes pueden dictarlos: podrn impartirlos el Servicio de Registro Civil e Identificacin, entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, instituciones de educacin pblica o privadas con reconocimiento del Estado, o personas jurdicassin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar (inciso 2). En cuanto al contenido de los cursos, se previene que tratndose de aquellos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin, ser determinado libremente por cada institucin, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitucin y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirn, previamente, en un Registro especial que llevar el Servicio de Registro Civil e Identificacin (inciso 3). Del tenor de la ley, entendemos que la institucin respectiva (que necesariamente ha de ser una persona jurdica) debe presentar el plan de estudios
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La instauracin de estos cursos de preparacin para el matrimonio, constituye una novedad, pues la ley de 1884 nada contemplaba al efecto. Se aprecia la intencin del legislador, de cautelar que la decisin que adopten los novios, sea informada y precedida de la pertinente reflexin. La ley civil, en esta materia, ha seguido los pasos de la ley cannica.
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del curso, la nmina de profesores, los programas de las materias que se enseen, etc., ante el Registro Civil, Servicio que otorgar el reconocimiento del curso, inscribindolo en el citado Registro. Estimamos que este Registro de cursos de preparacin para el matrimonio, ha de ser pblico. - Manifestacin presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua castellana. Dispone el artculo 13, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que las personas pertenecientes a la etnia indgena, segn el artculo 2 de la Ley nmero 19.25318, podrn solicitar que la manifestacin se efecte en su lengua materna. Igual cosa podr ocurrir tratndose de la informacin para el matrimonio y con la celebracin de ste. En este caso, as como en aqul en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas (artculo 13, inciso 2).19 Por ende, si se trata de un extranjero que no hable el idioma castellano, intervendr un intrprete de la lengua del extranjero. Nos llama la atencin que la ley slo aluda al sordomudo, y no al sordo, como lo hace ahora el Cdigo Civil a partir de la Ley nmero 19.90420, quien eventualmente, tambin podra no haber aprendido a escribir ni tampoco a expresarse oralmente, no obstante no tener impedimentobiolgico para hacerlo. Creemos que se trata de una inadvertencia del legislador, debindose aplicar al sordo, en tal caso, la misma regla que para los sordomudos.
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Dicho artculo, debe relacionarse con el artculo 12 de la misma ley. El legislador, afortunadamente, ha corregido una grave imprecisin en la que haba incurrido al dictar la Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de octubre de 2003, en virtud de la cual se haba agregado un inciso 2 al artculo 12 de la ley de 1884, que sealaba: Si uno de los que intentaren contraer matrimonio o ambos fueren sordos o sordomudos que no pudieren expresar su voluntad por escrito, la manifestacin del matrimonio y la informacin que les entregue el oficial (sic) del Registro Civil se efectuar o recibir, en su caso, por intermedio de una o ms personas que puedan entenderse con ellos por medio de la lengua de seas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas debern ser hbiles para ser testigos en el matrimonio. La frase por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos, muy ambigua, ha sido suprimida, lo que nos parece del todo acertado, pues una cosa es aceptar la lengua de seas, que responde a un cdigo objetivo universalmente aceptado, y otra, como lo hizo la Ley nmero 19.904, era permitir que el intrprete se valiera de un procedimiento subjetivo o personal, que en ningn caso, poda garantizar que transmita la verdadera voluntad del interesado. 20 Dispone el artculo 1447 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19.904, que Son absolutamente incapaces (...) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
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En el acta de matrimonio se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas (artculo 13, inciso 3). d.2.2. Acerca informacin. de la manifestacin, por lo menos, impedimentos contraer
En el momento de presentarse o hacerse la los interesados rendirn informacin de dos testigos sobre el hecho de no tener ni prohibiciones para matrimonio (artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil).
La informacin vino a suplir las proclamas establecidas en el Derecho Cannico, que tenan por objeto dar publicidad al acto matrimonial, para que cualquiera que tuviere noticias de la existencia de impedimentos los diera a conocer21. d.2.3. Plazo matrimonio. para celebrar el
Establece el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil que, inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos 9 al 14 de la Ley de Matrimonio Civil. d.2.4. Personas inhbiles para servir de testigos en las diligencias previas y en la celebracin del matrimonio. De conformidad con el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, son inhbiles: 1 los menores de 18 aos; 2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3 Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.22 d.2.5. De matrimonio. la celebracin del
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Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, Sptima Edicin Actualizada, Santiago, ao 1994, pg. 43. 22 Se observan las siguientes diferencias con el antiguo artculo 14 de la ley de 1884: 1 En dicho artculo, se inclua entre los inhbiles a los ciegos, los sordos y los mudos; 2 Igualmente, eran inhbiles para servir de testigos los extranjeros no domiciliados en Chile. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 36
Dos son las solemnidades del matrimonio mismo: intervencin de un Oficial del Registro Civil o ministro del culto respectivo, y presencia de dos testigos hbiles. Nos referiremos a ellas en los prrafos siguientes. Precisemos, en todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que no rena las calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, ser inexistente. Adicionalmente, debemos tener presente que el artculo 383 del Cdigo Penal23, establece que el que engaare a una persona simulando la celebracin del matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo. d.2.5.1. Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil. - Oficial Civil competente. Lo ser aqul que haya intervenido en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin (artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil ).24 Dicho Oficial Civil puede ser el de cualquier punto del pas, careciendo de importancia el domicilio o la residencia de los contrayentes. - Presencia de dos testigos. Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes pueden ser parientes de los contrayentes o extraos (artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). En esta materia, normativa antigua.
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no
hay
innovaciones,
respecto
la
Modificado por la Ley 19.947. Estamos aqu ante una trascendental reforma de la ley, pues el artculo 35 de la Ley de Registro Civil, y los artculos 9 y 31 de la ley de 1884, exigan celebrar el matrimonio ante el Oficial de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tena su domicilio, o hubiere tenido su residencia los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. Como se sabe, la infraccin a estas normas, probada por testigos que refutaban a su vez lo que haban declarado los testigos que comparecieron a proporcionar la informacin (lo que se estim posible, interpretando en sentido laxo lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 308 del Cdigo Civil), fue la que permiti solicitar la declaracin de nulidad del matrimonio, ante los tribunales chilenos, prctica que termin por tornarse masiva, ante la ausencia de divorcio vincular. Hoy, ha desaparecido la incompetencia territorial del Oficial Civil, pudiendo celebrarse el matrimonio ante cualquier Oficial Civil, de cualquier punto del territorio nacional, con prescindencia del domicilio o de la residencia de los contrayentes, aunque con la sola limitacin de que ha de tratarse del mismo ante el cual se hubieren cumplido las formalidades previas de la manifestacin e informacin. En todo caso, a nuestro juicio no constituye causal de nulidad del matrimonio, el haberlo celebrado ante un Oficial Civil diferente de aqul ante el cual se hubieren realizado las diligencias de la manifestacin y de la informacin. La misma opinin sustenta el profesor Pablo Rodrguez Grez (Ley de Matrimonio Civil, artculo publicado por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Desarrollo, Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil, Santiago, ao 2004, pg. 21)
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- Lugar de la celebracin del matrimonio. Podr efectuarse: en el local correspondiente a la oficina del Oficial del Registro Civil; o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil (artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). - Situacin en el caso de matrimonio en artculo de muerte. El matrimonio que se celebra encontrndose uno de los cnyuges en estado agnico o bajo peligro o amenaza de muerte, podr celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin (artculo 17, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). En estos matrimonios, el Oficial Civil deber dejar constancia en el acta respectiva, acerca del cnyuge afectado y el peligro que le amenaza (artculo 19, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). - Deberes del Oficial Civil, al momento de celebrarse el matrimoni o. En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil debe cumplir con los siguientes deberes (artculos 18 y 19 de la Ley de Matrimonio Civil): dar lectura a la informacin proporcionada por los testigos y a que se refiere el artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil; reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, de la necesidad que el consentimiento sea libre y espontneo; a continuacin, leer los artculos 13125, 13326 y 13427 del Cdigo Civil (se trata de los denominados derechos-deberes de los cnyuges); preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley; levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo;
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Artculo 131 del Cdigo Civil: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. 26 Artculo 133 del Cdigo Civil: Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. 27 Artculo 134 del Cdigo Civil: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 38
luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento28.
- Eventual responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil. De conformidad al artculo 388 del Cdigo Penal, el Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. d.2.5.2. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico29. - Entidades religiosas competentes. Dispone el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el Captulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos efectos civiles se producirn desde la inscripcin del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil (artculo 20, inciso 1). Esta disposicin, aunque sorprenda a algunos, haba sido propuesta cuando se discuti la ley de 1884. En efecto, al iniciarse la discusin particular del proyecto que haba presentado el diputado Ricardo Letelier, los congresales se dividieron entre el proyecto de la comisin y otro, presentado por el diputado Julio Zegers, quien propona incluir la siguiente norma: Produce efectos civiles el matrimonio que se celebra con arreglo al rito catlico o al de otra religin reconocida por el Estado, siempre que la respectiva partida sea inscrita en el registro civil30. A la postre, tuvieron que pasar ciento veinte aos, para que la proposicin del seor Zegers se transformara en ley de la Repblica. Con todo, resulta esencial tener presente lo siguiente: el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho pblico, no contempla decisin alguna de los contrayentes acerca del rgimen patrimonial del
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El Reglamento de la Ley de Matrimonio Civil, se aprob por Decreto Supremo nmero 673, publicado en el Diario Oficial de fecha 30 de octubre de 2004. 29 Otra de las innovaciones ms importantes de la ley, dice relacin con la posibilidad de celebrar el matrimonio ante un ministro de culto de una entidad religiosa, sin perjuicio de su ratificacin ante un Oficial del Registro Civil. 30 Encina Francisco Antonio, Resumen de la Historia de Chile, de Francisco Antonio Encina, redactado por Leopoldo Castedo, Editorial Zig-Zag, Santiago, ao 1954, Tomo III, pg. 1.625.
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matrimonio, materia que debe quedar resuelta al ratificar stos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil. - Obligacin impuesta por la ley a la respectiva entidad religios a. La respectiva entidad religiosa deber otorgar un contrayentes, en la que: se acredite la celebracin del matrimonio; se acredite el cumplimiento de las exigencias que la establece para la validez del matrimonio; conste el nombre y la edad de los contrayentes testigos; y conste la fecha de su celebracin (artculo 20, inciso de Matrimonio Civil). acta a los
ley y los 2 de la Ley
El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil31, establece por su parte que el acta a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber expresar la siguiente informacin: 1 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley 19.63832, debern citar esta norma jurdica; 2 La fecha y el lugar de la celebracin del matrimonio; 3 El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as como sus nmeros de cdula de identidad; 4 La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
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Incorporado a la misma por la Ley nmero 19.947. En el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se incluye un informe preparado por el abogado Jorge del Pic, asesor de asuntos religiosos del Ministerio de Justicia, acerca de la Ley nmero 19.638. Se refiere en dicho informe, que el citado ...cuerpo legal establece un sistema que permite gozar de personalidad jurdica de derecho pblico a todas aquellas agrupaciones que cumplan con determinados requisitos formales. Fundamentalmente, son la inscripcin en el registro pblico que lleva el Ministerio de Justicia de la escritura pblica en que consten el acta de constitucin y sus estatutos, el transcurso de un plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en el registro sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin (o subsanada en el caso que hubiere objecin o que hubiere sido rechazada la objecin en la Corte) y la publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin. A partir de la publicacin, se considera que el registro se encuentra firme y, por tanto, la entidad goza de personalidad jurdica de derecho pblico. El Ministerio de Justicia no puede denegar el registro, pero efecta dos controles: uno, al momento de ingresar la solicitud a la oficina de partes, en que se aprecian aspectos formales notorios y evidentes y, un segundo control, dentro de los noventa das a que se ha hecho mencin precedentemente. En esta oportunidad, el Ministerio revisa en forma detallada los antecedentes que acompaan la solicitud, pudiendo objetarla si faltare algn requisito como, por ejemplo, la mencin de publicidad de los documentos esenciales y de que el propsito constitutivo sea el culto religioso.
Tambin, cuando los antecedentes lo manifestaren, podr objetarlas por violacin del orden pblico, la moral y las buenas costumbres: pg. 30. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 40
5 Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; 6 Su profesin u oficio; 7 Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 8 Los nombres y apellidos de dos testigos33, as como sus nmeros de cdula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio; 9 El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero de cdula de identidad; 10 El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil34, y 11 La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia. Deber adjuntarse al acta, el documento que acredite la personera del ministro de culto respectivo. - Eventual responsabilidad penal del ministro de culto. Cabe consignar que el artculo 388, inciso 2 del Cdigo Penal35, establece que el ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1 del mismo precepto, dispone que se aplicar una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. - Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebracin del matrimonio, ante un Oficial del Registro Civil. Los que hubieren contrado matrimonio ante una entidad religiosa, debern presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno (artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
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De lo que se desprende, entonces, que el matrimonio celebrado ante entidades religiosas, debe cumplir con la misma solemnidad del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil, en lo concerniente a la presencia de dos testigos, los que de no comparecer, impediran inscribir el contrato. 34 La circunstancia de dejar constancia en las actas otorgadas por las entidades religiosas que se han cumplido con todas las exigencias legales necesarias para contraer matrimonio, puede implicar, en la prctica, que
dichas entidades exijan previamente la celebracin del matrimonio ante el Oficial del Registro Civil, para no asumir de esta forma la responsabilidad que les endosa la ley. 35 Modificado por la Ley 19.947. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 41
Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho das consecutivos, que incluyen feriados y festivos, por aplicacin del artculo 50 del Cdigo Civil. En este caso, se ha planteado la siguiente duda: qu ocurre si en el plazo que media entre la celebracin del matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar el acto ante el Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere? Podra solicitarse la ratificacin por el contrayente sobreviviente, o debiramos entender que dicho matrimonio religioso ya no podr producir efectos civiles? Adems, cabe preguntarse si la ratificacin puede efectuarse a travs de mandatarios, o si por el contrario, debiramos entender que se trata de un acto que los contrayentes deben efectuar personalmente. Se ha respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es decir, podra ratificarse a pesar de haber fallecido uno de los contrayentes, y podra efectuarse esta gestin por apoderados, opinin formulada sobre la base de que el matrimonio ya se celebr, debindose promover una interpretacin que sea favorable al matrimonio, por sobre otra que no lo sea. Tambin podra ratificarse a travs de apoderado, pues la ley no exige que la ratificacin se realice personalmente.36 Con todo, nos parece equivocada la conclusin precedente, por las siguientes razones: El inciso 2 del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el Acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deber ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil... Ahora bien, la expresin aquellos, aludira precisamente a los cnyuges, lo que denotara que ha de tratarse de un trmite personalsimo; La ley 19.947, agreg un nuevo inciso, segundo, al artculo 15 de la Ley 4.808, sobre Registro Civil. El inciso primero de este precepto, establece lo siguiente: Los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de mandatario. Se tendr como mandatario a la persona que se presente con tal carcter, expresando que se ha recibido comisin verbal. Si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artculos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil. El nuevo inciso, establece por su parte: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso
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En tal sentido, opiniones de Carmen Domnguez Hidalgo y Hernn Corral Talciani, en Seminario del
Colegio de Abogados, al que se aludi. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 42
precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. Nosotros entendemos que este inciso, impide que se aplique el inciso 1, a la solicitud de inscripcin del Acta extendida por la entidad religiosa, incluyendo en esta exclusin, la posibilidad de que puedan intervenir mandatarios; La historia fidedigna del establecimiento de la ley, deja en claro que la modificacin del artculo 15 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, se efectu con el objeto de solicitar personalmente, por los contrayentes, la inscripcin del acta emitida por el ministro de culto37.
La profesora Andrea Muoz, es de la misma opinin, sosteniendo que si uno de los cnyuges falleciere antes de la ratificacin, el sobreviviente slo habra sido conviviente con el fallecido. De igual forma, estima que habida cuenta del inciso 2 del artculo 15 de la Ley de Registro Civil, el acto de ratificacin e inscripcin del acta, no admiten representacin38. As las cosas, creemos que la solicitud de inscripcin del Acta y el trmite de la ratificacin al que a continuacin nosreferiremos, constituiran un acto personalsimo, que slo los contrayentes pueden efectuar. Se nos podra decir que no resultara razonable que la solicitud de inscripcin o el acto de ratificacin fueren personalsimos, mientras que la celebracin del matrimonio mismo ante un Oficial Civil puede realizarse a travs de mandatario. Sin embargo, creemos que la ley, admitiendo que el matrimonio pueda celebrarse ante un ministro de culto, exige a su vez que al menos el acto de ratificacin sea personalsimo, conforme a la interpretacin que hemos dado a los dos preceptos citados. Se deduce que el Estado no considera suficiente lo actuado ante el ministro de culto, para dar efectos jurdicos a un acto tan trascendente como el matrimonio. Por las mismas razones, creemos que fallecido uno de los contrayentes antes de la ratificacin del matrimonio, dicho acto ya no sera posible, sin que tampoco pueda admitirse ratificacin por intervencin de uno solo de los contrayentes, por dos razones: La frase del inciso 2 del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber ser presentada por aquellos, deja en claro que la presentacin del acta y la solicitud de ratificacin, es un acto que exige la intervencin de ambos contrayentes; Si uno de los contrayentes hubiere fallecido, el mandato otorgado por ste supuesto que aceptaremos que resulta un medio idneo para presentar el acta y ratificar-, quedara extinguido, por disponerlo as del artculo 2163 nmero 5 del Cdigo Civil.
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Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, pg. 104. Muoz, Andrea: en Seminario citado de la Universidad Diego Portales. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 43
Adicionalmente, cabe considerar que los Senadores Bombal, Coloma y Romero, formularon una indicacin que permitiera que, en caso de muerte o imposibilidad de uno de los cnyuges, se procediera a la inscripcin a requerimiento del otro cnyuge, previa justificacin de las circunstancias aludidas. La indicacin fue rechazada por la Comisin.39 El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su parte con dos obligaciones: verificar el cumplimiento de los requisitos legales; y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Los comparecientes, por su parte, debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Ntese que la ley alude a la ratificacin, no a una nueva celebracin, pues la nica que exige la ley, en este caso, es aquella realizada ante la entidad religiosa respectiva40. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificacin dar a la ceremonia de ratificacin la solemnidad requerida.41
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Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, pg. 37. El profesor Javier Barrientos Grandn, en la entrevista citada, manifiesta que no estamos en rigor ante una ratificacin, pues los efectos del matrimonio celebrado ante la entidad religiosa, no se producen desde su celebracin ante el respectivo ministro de culto, sino desde la inscripcin del acta en el Registro Civil. Vale decir, no se produce el efecto propio de toda ratificacin, cual es operar con efecto retroactivo, dando eficacia al acto jurdico, desde la fecha de su celebracin. Este efecto no retroactivo de la ratificacin, agrega el profesor Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el momento de la celebracin del matrimonio ante la entidad religiosa y el tiempo de la inscripcin del acta extendida por la entidad ante un Oficial Civil. As pues, por ejemplo, si una de las personas que ha celebrado matrimonio religioso muere antes de dicha ratificacin, la suprstite ni ha sido cnyuge ni tendr el estado civil de viuda. Lo mismo ocurrir si una de ellas no quisiere comparecer ante el Oficial del Registro Civil a ratificar el consentimiento. Esta opinin del profesor Barrientos parece confirmar la nuestra, en orden a que la ratificacin (o como quiera llamrsele) es un acto personalsimo de los contrayentes y por ende, no admite representacin ni puede ya hacerse si fallece uno de los contrayentes. Concluye el profesor Barrientos sealando que dogmticamente puede concluirse que, en la prctica el artculo 20 no ha reconocido valor a los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa de derecho pblico, sino que ha mantenido un sistema matrimonial de matrimonio civil nico, slo que con dos posibilidades de celebracin: ante el Oficial del Registro Civil; una entidad religiosa y ante un Oficial del Registro Civil. En ambos casos el matrimonio produce sus efectos desde las actuaciones de los comparecientes ante el Oficial Civil. Cabe agregar que el criterio del Senado era dar efecto retroactivo al acto de ratificacin, segn se desprende del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, pg. 36. 41 La situacin prevista en la ley, difiere de aquella que contemplaba el artculo 43 de la Ley de Registro Civil, hoy derogado. Sealaba el inciso 1 de dicho precepto: Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le haya precedido el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, debern los esposos contraer este ltimo antes de expirar los ocho das siguientes a la celebracin del primero, salvo el caso de impedimentos o prohibiciones legales. Hoy, segn lo indicamos, el matrimonio no se celebra nuevamente ante el Oficial del Registro Civil, sino que slo se ratifica. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 44
De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por ambos contrayentes (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Cabe tener presente que los cnyuges, al requerir la inscripcin del Acta, podrn: reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil. En otras palabras, quedar determinada la filiacin matrimonial de esos hijos; Podrn, asimismo, pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales; para estos efectos, el Oficial del Registro Civil manifestar a los contrayentes que pueden celebrar dichos pactos, y si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. Todo lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley de Registro Civil.42 El artculo 40 ter de la Ley de Registro Civil43, por su parte, establece que para los efectos de lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas debern contener o expresar, en su caso: 1 El acta de que trata el artculo 40 bis, al cual hicimos referencia; 2 El documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; 3 El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artculo 40 bis; 4 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con mencin del decreto o disposicin legal en virtud de la cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico; 5 Los nombres y apellidos de los contrayentes; 6 Las menciones indicadas en los nmeros 644, 845, 946, 1047, 1148, 1249 y 1350 del artculo 39 de la Ley de Registro Civil;
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Modificado por la Ley 19.947. Incorporado por la Ley nmero 19.947. 44 Artculo 39 nmero 6, Ley de Registro Civil: El hecho de no tener ninguno de los cnyuges impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio. 45 Artculo 39 nmero 8, Ley de Registro Civil: El nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere necesario. 46 Artculo 39 nmero 9, Ley de Registro Civil: Testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en caso de necesitrsele. 47 Artculo 39 nmero 10, Ley de Registro Civil: El nombre de los hijos que hayan reconocido en este acto. 48 Artculo 39 nmero 11, Ley de Registro Civil: Testimonio de haberse pactado separacin de bienes o participacin en los gananciales, cuando la hubieren convenido los contrayentes en el acto del matrimonio. 49 Artculo 39 nmero 12, Ley de Registro Civil: Nombres y apellidos de las personas cuya aprobacin
o autorizacin fuere necesaria para autorizar el pacto a que se refiere el nmero anterior. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 45
7 El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (o sea, los ocho das dentro de los cuales debe solicitarse la inscripcin del acta). 8 El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripcin, los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley; 9 El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripcin, ante el Oficial del Registro Civil, la ratificacin del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y 10 La firma de los requirentes en la inscripcin y del Oficial del Registro Civil. - Denegacin de la peticin de inscripcin del acta. Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artculo 20, inciso 4 de la Ley de Matrimonio Civil). En cuanto a la accin de reclamo que debe interponerse en este caso,el profesor Cristin Maturana afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del amparo, a falta de otro procedimiento especial, sin perjuicio que resulta deseable que al menos se dicte un auto- acordado sobre la materia, que regule el vaco de la ley51. Advierte el profesor Maturana que la tcnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir los vacos de la ley, pero resulta mejor que mantener una situacin carente de regulacin. - Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripcin del acta de matrimonio religioso. El artculo 389 del Cdigo Penal52, establece que el tercero que impidiere la inscripcin, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. - Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito.
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Artculo 39 nmero 13, Ley de Registro Civil: Testimonio fehaciente de esa aprobacin o autorizacin, en caso de ser necesarias; 51 Opinin expresada por el profesor Cristin Maturana, en exposicin realizada en el Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004. 52 Modificado por la Ley 19.947.
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Los efectos del matrimonio inscrito en la forma antes indicada, se regirn, en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia (artculo 20, inciso 5 de la Ley de Matrimonio Civil). d.3) Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero. La ley aplicable a estos nacionalidad de los contrayentes. matrimonios, depender de la
d.3.1. Matrimonio celebrado por extranjeros. Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. Se trata del principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar rige el acto. As, por ejemplo, podra tratarse de un matrimonio celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un pas donde la legislacin no exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en el territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer (artculo 80, inciso 1). Podemos observar que para nuestro legislador, la diferencia de sexo entre los contrayentes contina siendo un requisito de existencia del matrimonio, de manera que an cuando en el pas extranjero fuere considerado matrimonio la unin de dos individuos del mismo sexo, tal vnculo no ser reconocido en Chile como contrato de matrimonio. En lo que constituye sin embargo una excepcin al principio lex locus regit actum, el inciso 2 del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta y relativas o impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. As, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el segundo y los posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de diecisis aos. Este principio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes slo se exigan para los chilenos que hubieren contrado matrimonio en el extranjero, por aplicacin del principio de la
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extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del Cdigo Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser extranjeros, aplicndoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del pas en que se contrajo matrimonio. Agrega el inciso 3 del artculo 80, que tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cnyuges podra demandar la nulidad del matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue forzado a prestar su consentimiento o que incurri en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta fcil. d.3.2. Matrimonio extranjeros. celebrado entre chilenos o entre chilenos y
En estos casos, debemos distinguir: * En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. As, si por ejemplo la ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el matrimonio ser igualmente vlido en nuestro pas. * En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que establece que no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y que su infraccin producir los mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale decir, se anular el matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin con el art. 15 del CC). En sntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. * Situacin de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que tambin son aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil. Rossel estimaba que tal opinin era insostenible, atendido el tenor del antiguo artculo 15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Cdigo Civil, y que dispona que el matrimonio del chileno se rega por la ley del lugar, salvo en lo referente a los impedimentos dirimentes53. No compartimos esta opinin. En efecto, lo que ahora se desprende del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, es que a los extranjeros, se les aplica la ley del lugar en que contrajeron matrimonio, salvo en lo que respecta a los impedimentos dirimentes, pues en este caso, tambin se les aplica la ley chilena. Sin embargo, a los chilenos, no slo se les aplican los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, sino toda sta, por mandato del artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil. En otras palabras, no creemos que el artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo
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Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pg. 45. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 48
artculo 15 de la ley de 1884) sustraiga a los chilenos, de la extraterritorialidad consagrada en el artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil. El artculo 80 se preocupa, ms bien, de aplicar a los extranjeros, causales de nulidad de matrimonio, aunque ellas no estn contempladas en la legislacin del pas en que se contrajo matrimonio. Los partidarios de la opinin en virtud de la cual los impedimentos impedientes se aplican tambin a los chilenos que contraigan matrimonio en el extranjero, se fundan asimismo en el tenor del artculo 36 del Cdigo de Bustamante, pues tal Cdigo dispone que los contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie.54 III.- DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. Distingue la ley, dos tipos de separacin: la de hecho y la judicial55, que analizaremos en los prrafos siguientes. 1.- De la separacin de hecho. a) Aspectos que pueden o deben regular los cnyuges separados de hecho. Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: los alimentos que se deban; y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separacin de bienes o liquidando el rgimen de participacin en los gananciales. En todo caso, si hubiere hijos56, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos: el rgimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos57; y
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Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Editorial Jurdica, tercera edicin actualizada, Tomo I, Santiago, ao 2000, pg. 66. 55 Hasta cierto punto, los efectos de la separacin judicial, son homologables a los efectos del divorcio perpetuo, que contemplaba la ley de 1884. 56 Aunque la ley no lo expresa, debe entenderse que se refiere fundamentalmente a los hijos no emancipados, salvo si se trata del pago de alimentos, que pueden extenderse ms all del momento en que el hijo cumpla 18 aos (de conformidad al inciso 2 del artculo 332 del Cdigo Civil, ...los alimentos concedidos a los descendientes (...) se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia). 57 Esta expresin, ha reemplazado a la antigua tuicin, que empleaban los textos legales.
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la relacin directa y regular que mantendr con los hijos58 aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). debern respetar los tengan el carcter de
Los acuerdos antes mencionados derechos conferidos por las leyes que irrenunciables.
Los antedichos acuerdos, constituyen una manifestacin de los principios del inters superior de los hijos y de la proteccin del cnyuge ms dbil, establecido en el artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil. b) Casos en que el acuerdo de los cnyuges separados de hecho, tiene fecha cierta. Conforme al artculo 22, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia59: 1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; 2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o 3 transaccin aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 22, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2). Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, de la adjudicacin de un inmueble hecha a uno de los cnyuges; o de la subinscripcin que debe practicarse cuando los cnyuges se han separado totalmente de bienes. La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en
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La expresin relacin directa y regular ha sustituido al antiguo derecho a visitas, menos descriptiva que la primera, para referirse al vnculo que debe mantenerse entre el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo menor, y ste, cuando los padres no estuvieren casados, o si lo estn, estuvieren separados de hecho o judicialmente, o se encontraren divorciados o se hubiere decretado la nulidad del matrimonio. En el mismo sentido, el inciso 1 del artculo 229 del Cdigo Civil dispone que El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. La relacin directa y regular es llamada tambin derecho-deber de comunicacin. 59 La fecha cierta del cese de la convivencia, tiene crucial importancia para los efectos de los plazos que deben haber transcurrido, para que opere el divorcio, segn veremos ms adelante. De igual forma, puede incidir en la determinacin de la compensacin econmica, en los casos en que sta proceda, tratndose de la nulidad y del divorcio.
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el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3). c) Regulacin judicial, a falta de acuerdo de los cnyuges. La regulacin de los derechos y deberes recprocos entre los cnyuges y los de stos para con los hijos menores de edad, deber efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artculo 23 de la Ley de Matrimonio Civil). Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artculo 24, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento (artculo 24, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artculo 24, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una solucin integral a todos los aspectos jurdicos atinentes a la familia. d) Otros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta. El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que tendr fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges: 1 a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23; 2 si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes: 2.1. A travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, en una escritura pblica o
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en un acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o en un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil)60; o 2.2. Dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente. En estos dos ltimos casos, debe adems notificarse al otro cnyuge la voluntad de poner fin a la convivencia. Se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (artculo 25). Atendida la expresin segn las reglas generales, la notificacin ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.61 2.- De la separacin judicial. La separacin judicial, al igual que ocurre, segn veremos, con el divorcio, puede operar por falta atribuible a uno de los cnyuges o por cese de la convivencia. a) De las causales. a.1) Hiptesis que slo permite demandar la separacin judicial al cnyuge que no haya dado lugar a la causal. Se contempla, en trminos genricos, en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo el precepto que la separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya:
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Para estos efectos, el documento elaborado por el Registro Civil es el siguiente: Acta unilateral de cese de la convivencia. Artculo 25 Ley de Matrimonio Civil. En Santiago, a de de _, ante m, Oficial Civil de Santiago, comparece don/doa _, Run o cdula nacional de identidad nmero _, domiciliado en nmero , quien seala lo siguiente: Primero: Que el (la) compareciente contrajo matrimonio con don/doa Run o cdula nacional de identidad nmero , domiciliado (a) en , con fecha de de , segn consta en la inscripcin de matrimonio nmero del ao de la Circunscripcin de Segundo: El (la) compareciente expresa su voluntad de poner fin a la vida en comn, originada por el matrimonio precedentemente individualizado. En comprobante y previa lectura firma (compareciente). (Oficial Civil). Nota: El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece que la fecha cierta del cese de la convivencia, se establecer una vez que el otro cnyuge sea notificado de esta declaracin unilateral. Para realizar esta notificacin se debe concurrir al Tribunal competente, siendo de responsabilidad del interesad hacerlo y en ningn caso del Servicio de Registro Civil e Identificacin. 61 Rodrguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil, artculo publicado por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Desarrollo, Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil, Santiago, ao 2004, pg. 36.
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una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (vale decir, una infraccin grave62 a la obligacin de fidelidad (artculo 133 del Cdigo Civil)63, al deber de socorro (artculos 131 y 134 del Cdigo Civil), al deber de ayuda mutua (artculo 131 del Cdigo Civil)64; al deber de proteccin recproca (artculo 131 del Cdigo Civil)65, al deber de convivencia (artculo 133 del Cdigo Civil) o al deber de respeto recproco (artculo 131 del Cdigo Civil); o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una infraccin grave a los deberes de crianza, correccin y educacin de los hijos, regulados en los artculos 222 y siguientes del Cdigo Civil, y de proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relacin directa y regular, contemplados en los artculos 321 a 337 (alimentos), 229 (relacin directa y regular) del Cdigo Civil y en la Ley nmero 14.908 (ambos deberes).
En todo caso, en los dos casos mencionados, la infraccin grave debe ser de tal entidad, que torne intolerable la vida en comn. Esta es una cuestin de hecho, que deber determinar el juez de familia que conozca de la causa. Se trata, entonces, de una causal genrica, imputable a uno de los cnyuges. a.2) Caso en el cual cualquiera de los cnyuges puede demandar la separacin judicial. El artculo 27, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia. a.3) Requisito exigido por la ley, si la solicitud de separacin fuere conjunta. El inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso quela solicitud de separacin judicial fuere presentada
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La ley no defini lo que se entiende por violacin grave a un deber del matrimonio, de manera que ser una cuestin que el juez determine conforme a los antecedentes que se le presenten por el cnyuge afectado. 63 Sin embargo, no podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (artculo 26, inciso 2 de la ley). 64 A diferencia del deber de socorro, que tiene una connotacin econmica y que se traduce en definitiva en el pago de alimentos, el deber de ayuda mutua se refiere al cuidado y atencin personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. El segundo de estos deberes, por ende, tiene un significado moral o afectivo antes que econmico. 65 Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro y al deber de ayuda mutua, el deber de proteccin recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros.
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conjuntamente por los cnyuges. En tal caso, los cnyuges debern acompaar a su solicitud un acuerdo (manifestacin del principio del inters superior de los nios y de proteccin del cnyuge ms dbil), que regule, en forma completa y suficiente: sus relaciones mutuas; y con respecto a sus hijos. El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestin es completo y suficiente, disponindose al efecto: ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21, vale decir: 1 Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: i) los alimentos que se deban; y ii) las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1). 2 Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos: i) el rgimen aplicable a los alimentos; ii) el cuidado personal de los hijos; y iii) la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2). ser suficiente: 1 Si resguarda el inters superior de los hijos; 2 Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y 3 Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
b). Del ejercicio de la accin. b.1) Procedimiento aplicable. Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley nmero 19.968 sobre Tribunales de Familia, y en particular, las que conforman el procedimiento ordinario, establecido en los artculos 55 a 67 de esa normativa. Por tratarse de una cuestin propia del Derecho Procesal, no entraremos en esta materia. b.2) Irrenunciabilidad accin. de la
El artculo 28 de la Ley de expresamente, que la accin para irrenunciable. As suele
Matrimonio Civil dispone, pedir la separacin es
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acontecer, tratndose de las acciones conferidas en el mbito del Derecho de Familia. b.3) Posibilidad de solicitar la separacin judicial en otros procedimientos judiciales. Dispone el artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin podr solicitarse tambin: en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, precepto al que ya hicimos referencia; y en el procedimiento a que d lugar una denuncia por violencia intrafamiliar66 producida entre los cnyuges o entre algunos de stos y los hijos. Cabe destacar que en este ltimo caso, se amplan las facultades del juez que conoce de una denuncia por violencia intrafamiliar, al permitrsele, a peticin de parte, decretar la separacin judicial de los cnyuges. b.4) Facultad de los cnyuges para solicitar otras medidas de proteccin. El artculo 30, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que si los cnyuges estuvieren casados en sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal: la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar; y la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para el bienestar de cada uno de los miembros que integran la sociedad conyugal. El artculo 30, inciso 2, agrega que adems de lo recin expuesto, los cnyuges, cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio, podrn solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales67. Constituye lo anterior una manifestacin del principio de la ley, en orden a proteger al cnyuge ms dbil, consagrado en el artculo 3, inciso 1 de la ley. b.5) Puntos sobre los cuales debe pronunciarse el juez, en su sentencia. Adems de decretar a los cnyuges como separados judicialmente, el artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil ordena al juez:
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Vase la Ley 20.066, de Violencia Intrafamiliar, publicada en el Diario Oficial de fecha 7 de octubre de 2005. 67 Dichas reglas generales son, en lo que respecta a los alimentos, los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil y las normas de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y en lo relativo a los Bienes Familiares, los artculos 141 a 149 del Cdigo Civil.
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resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, a las que ya aludimos (vale decir, regular el juez los alimentos que se deban los cnyuges que se separan, las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hubiere hijos, el rgimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos; y la regulacin concerniente a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado)68; tener en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el artculo 27 (vale decir, procurar el juez en su sentencia resguardar el inters superior de los hijos; procurar aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita); utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente; liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, siempre y cuando: i) as se le hubiere solicitado por ambos cnyuges 69; y ii) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto: los cnyuges debern, acompaar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races correspondiente, certificados de inscripcin de automviles en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados, certificados en que conste el dominio de acciones que alguno de ellos posea en sociedades annimas, inventario de bienes muebles, etc. La obligacin del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
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En armona con esta obligacin del juez de resolver las cuestiones ms esenciales para la familia, el artculo 48 ter de la Ley de Menores (Ley 16.618), agregado a sta por la Ley 19.947, dispone que en el caso de haberse deducido una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulacin. Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta. 69 En la primera edicin de nuestro libro Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, sostuvimos que
cualquiera de los cnyuges poda solicitar la liquidacin de la sociedad conyugal. Ahora, con un mejor anlisis del punto, y atendido lo dispuesto en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, creemos que los cnyuges slo pueden pedirla actuando de consuno. En caso contrario, no quedar otro camino que recurrir al viejo expediente del juez rbitro. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 56
hubiere existido entre los cnyuges, constituye un innegable avance legal, pues antes de la vigencia de la ley, cuando la mujer peda la separacin judicial de bienes (conforme a las causales establecidas en los artculos 155 y siguientes del Cdigo Civil) o cualquiera de los cnyuges solicitaba al tribunal declarar terminado el rgimen de participacin en los gananciales70, expiraba el rgimen respectivo, pero persista en el primer caso una comunidad formada por los bienes sociales y quedaba pendiente la determinacin del crdito de participacin en los gananciales, en el segundo caso, lo que resolva a medias la situacin que afectaba a los cnyuges. En tal sentido, el inciso 2 del artculo 158 del Cdigo Civil, dispone que Una vez decretada la separacin, (entindase en el contexto de este precepto slo la de bienes) se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas o al clculo del crdito de participacin en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino. El problema era que la ley no deca que dicha divisin o liquidacin deba efectuarla el mismo juez que haba decretado la separacin de bienes. Ahora, el juez debe cerrar todos los aspectos patrimoniales que se hubieren originado a consecuencia de haber operado la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, liquidando la primera y determinando el crdito de participacin en los gananciales, en el segundo. En armona con lo anterior, la Ley 19.947 agreg un inciso final al artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que establece los asuntos que deben resolverse por rbitros, del siguiente tenor: Los interesados, de comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges. c) Efectos de la separacin judicial de los cnyuges. Los artculos 32 a 37 de la Ley de Matrimonio Civil, contemplan algunos de los efectos, decretada que sea la separacin judicial. Advierte el artculo 32 que la separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Con todo, para que la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial sea oponible a terceros, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
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En el caso previsto en el artculo 19 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Conforme al artculo 19 de la Ley nmero 14.908 (modificado por la Ley 19.335), cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de los hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El artculo 14 de la Ley 14.908, regula los apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios hayan sido consecutivos.
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Es importante consignar que la separacin judicial consagrada en la ley, va mucho ms all de la separacin de bienes, que por acuerdo de los cnyuges, por disposicin de la ley o por sentencia judicial, puede poner trmino al rgimen de sociedad conyugal. En efecto, una cosa es la separacin judicial, materia que estamos analizando, y otra la simple separacin de bienes. La primera, est reglamentada en la Ley de Matrimonio Civil. La segunda, en el Cdigo Civil. La primera, produce efectos personales (respecto a los cnyuges y a los hijos) y patrimoniales. La segunda, slo efectos patrimoniales. De la primera, nace un estado civil nuevo. No as de la segunda. Los efectos de la separacin judicial son los siguientes: c.1) Se origina el estado civil de separados. Dispone el inciso 2 del artculo subinscripcin de la sentencia, los cnyuges separados, estatus jurdico hasta en nuestro derecho. continan casados, y ello explica que la cnyuges separados no quedan habilitados matrimonio. 32, que efectuada la adquirirn la calidad de ahora inexistente No obstante, ley establezca que los para volver a contraer
A juicio del profesor Hernn Corral, los cnyuges no adquieren un nuevo estado civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley slo alude en el artculo 32 a que adquirirn la calidad de separados, no el estado civil de separados71. Discrepamos de esta opinin, pues la propia ley, deja en claro en otras disposiciones, que se trata de un nuevo estado civil, a saber: el artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil (el destacado es nuestro), al disponer que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, restablece el estado civil de casados; obviamente, aquello que se restablece, era algo que no se tena; el artculo 6 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone (el destacado es nuestro): Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados, y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia; la Ley 19.947, modific el inciso 1 del artculo 305 del Cdigo Civil, cuyo tenor inicial reza ahora (el destacado es nuestro): El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, ... Creemos que el tenor de los preceptos citados, es suficiente
para concluir que la ley ha creado, efectivamente, el estado civil de separados.

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Opinin formulada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 31 de mayo de 2004. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 58
La misma opinin, en contra de Corral, ha sostenido el profesor Cristin Maturana72. c.2) Se suspenden algunos deberes y obligaciones personales del matrimonio. Dispone el artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin (que se ha entendido como aquel consistente en mantener relaciones sexuales) y de fidelidad, que se suspenden. La expresin tales como empleada por el artculo 33, nos parece imprecisa para un tema tan importante como es el determinar qu deberes quedan efectivamente suspendidos. Cabe preguntarse entonces cules de los otros deberes que origina el matrimonio, seran compatibles con la vida de separados. Al respecto, debemos considerar los siguientes deberes, y concluir si ellos se suspenden o no: deber de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los cnyuges los auxilios econmicos necesarios para vivir, y que se concreta esencialmente en el pago de alimentos): se mantiene, con las salvedades que indicaremos ms adelante; deber de ayuda mutua (consistente, segn ya lo expresamos, en el cuidado y atencin personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio): se mantiene; deber de proteccin recproca (que segn lo indicamos, pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros): se mantiene; deber de convivencia (consistente en la obligacin de vivir en el hogar comn): como es obvio, tal deber se suspende con la separacin judicial; deber de respeto recproco (consistente en darse los cnyuges un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho): se mantiene. c.3) Expiran ciertos regmenes matrimoniales. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges. Sin embargo, la disolucin de estos regmenes no afecta aquellos derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
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Opinin expresada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004.
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declarados como familiares, que se hubieren constituido a favor del cnyuge no propietario73. En armona con lo expuesto, se incluy en el artculo 1764 nmero 3 del Cdigo Civil, entre las causales de disolucin de la sociedad conyugal, la sentencia de separacin judicial. Lo mismo se hizo en el artculo 179227 nmero 4 del Cdigo Civil, respecto a las causales de trmino del rgimen de participacin en los gananciales. Segn lo expresamos, el juez, a peticin de ambos cnyuges, deber proceder a liquidar el rgimen matrimonial. Como es lgico, nada dice la ley acerca de los cnyuges que se encontraban casados con separacin de bienes, los que, en cuanto a ese aspecto, continan en la misma situacin previa a la sentencia de separacin judicial. c.4) Puede ocasionar una alteracin en el derecho de los cnyuges a sucederse por causa de muerte. El artculo 35, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el derecho de los cnyuges a sucederse entre s no se altera por la separacin judicial74. Con todo, agrega el precepto que se excepta el caso de aqul que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa, en relacin con el cual el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin. Nos llama la atencin la imprecisin de la ley, al aludir primero a que no se altera, en lugar de haber dicho no se extingue; y despus, cuando se refiere a una excepcin a la regla acerca de que el derecho de los cnyuges a sucederse recprocamente no sufre alteracin. En verdad, el cnyuge culpable pierde sus derechos hereditarios, cuestin que el artculo 994 del Cdigo Civil (en el texto modificado por la Ley 19.947) deja meridianamente clara, al establecer en su inciso 1: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. El artculo 1182 del Cdigo Civil, tambin modificado por la Ley 19.947,
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Dispone el inciso 1 del artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19.947, que Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. 74 Podemos afirmar que hoy da, y particularmente si se trata de una sucesin intestada, el cnyuge sobreviviente es el asignatario por causa de muerte preferido por la ley. Entre los legitimarios, es el que mayores derechos tiene, segn se desprende de los artculos 988 y 1337 regla 10 del Cdigo Civil. Sobre el particular, ver nuestro trabajo Apuntes en torno a la sucesin por causa de muerte, Revista de Derecho,
Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, nmero 8, ao 2000, pgs. 131 a 137. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 60
seala que no ser legitimario, el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. De lo expuesto, puede concluirse entonces que si la separacin judicial se produjo por cese de la convivencia, o sea cuando no oper por falta imputable a uno de los cnyuges, subsisten los derechos hereditarios recprocos, entre los cnyuges. Lo anterior, salvo si el cese de la convivencia se produjo por el abandono que hizo uno de los cnyuges del hogar comn, pues en tal caso, la separacin debiera decretarse por falta atribuible a dicho cnyuge, quedando, por ende, excluido de la sucesin del cnyuge abandonado. c.5) Puede alterarse el derecho a pedir alimentos. De conformidad al artculo 321 del Cdigo Civil, los cnyuges se deben alimentos. El deber de socorro a que alude el artculo 131 del Cdigo Civil se manifiesta, principalmente, en cumplir con dicha obligacin. Ahora bien, en relacin a los efectos de la separacin judicial de los cnyuges, el inciso 2 del artculo 35 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que tratndose del derecho de alimentos, regirn las reglas especiales contempladas en el Prrafo V, del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil. Las normas a que alude el precepto, son aquellas contenidas en los artculos 172 al 178 del Cdigo Civil75, bajo el epgrafe Excepciones relativas a la separacin judicial. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos: De acuerdo con la modificacin introducida al artculo 174 por la Ley nmero 18.802, por la Ley nmero 19.585 y por la Ley nmero 20.145, el cnyuge que no haya dado motivo a la separacin judicial76 tiene derecho a que el otro cnyuge le suministre alimentos, segn las reglas generales. Dado que el artculo 35 de la Ley de Matrimonio Civil se remite a este artculo si los cnyuges estuvieren separados judicialmente, el cnyuge que no hubiere dado motivo a la separacin, podr exigirle alimentos al culpable de la misma. Debemos tener presente que hoy en da, los alimentos que se deben por ley son, por regla general, congruos, lo que implica, de acuerdo al artculo 323 inciso 1 del Cdigo Civil, que Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Vale decir, se deben proporcionar alimentos considerando la condicin social de quien los pide, aunque al decretarlos por el juez, ste debe tener en cuenta
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La Ley 19.947, derog el artculo 170, modific el artculo 172 y sustituy los artculos 173, 175 y 178 del Cdigo Civil. 76 El precepto, errneamente, aluda al divorcio, lo que no tena sentido, pues de acuerdo al artculo 60 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay deber de proporcionar alimentos ms all de la sentencia de divorcio
ejecutoriada. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 61
que han de ser suficientes para una modesta subsistencia, pero dentro del rango social respectivo; A contrario sensu de lo expresado en el artculo 174, en principio, podra concluirse que el cnyuge culpable de la separacin judicial, carecera del derecho a percibir alimentos del otro cnyuge. No es as, sin embargo. En efecto, el cnyuge que haya dado motivo a la separacin judicial por suculpa, tendr tambin derecho a alimentos, de acuerdo a lo que dispone el artculo 175 del Cdigo Civil77. Con todo, en este caso, la ley seala que el antedicho cnyuge, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin. Ntese que el artculo no exige que los alimentos permitan subsistir al alimentario dentro de su condicin social. Por ende, podemos concluir que se tratara de los antiguos alimentos necesarios que contemplaba nuestro Cdigo Civil, o sea, aquellos imprescindibles para la subsistencia de la persona, losque subsistiran para lahiptesis que estamos analizando. En este caso, agrega la ley que el juez, al determinar el monto de los alimentos, tendr en cuenta la conducta del alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. Depender entonces de esa conducta, el rango dentro del cual el juez fije los alimentos en favor del cnyuge culpable de la separacin judicial, pero, siempre respetando la exigencia legal de fijarlos en un monto que slo permita la subsistencia del que los recibe.
c.6) Puede alterarse la filiacin de los hijos. El artculo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. Para que as acontezca, la ley seala que el juez adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres. Establece por su parte el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo concebido despus de haber sido declarada la separacin judicial de los cnyuges, no quedar amparado por la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo Civil78. Dispone el artculo 184 que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
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Reemplazado por la Ley 19.947. Modificado por la Ley 19.947.
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Sobre el particular, habra que hacer una precisin, ya que en principio, parece desprenderse del artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil que todo hijo concebido despus de decretada la separacin judicial, no queda amparado por la presuncin de ser su padre el marido de la madre. No hay tal, sin embargo, porque el artculo 184 del Cdigo Civil hace regir la presuncin, no obstante haber sido concebido el hijo despus de decretada la separacin judicial, siempre y cuando haya nacido dentro de los 300 das siguientes. De esta forma, para que no rija la presuncin, no basta probar que el hijo fue concebido despus de decretada la separacin judicial, sino que adems debe acreditarse que naci despus de transcurridos 300 das contados desde la separacin judicial. Regir tambin la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. En consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al nacido despus de los trescientos das siguientes a la separacin judicial, cuya inscripcin no fue pedida de consuno por los cnyuges. El artculo 184 del Cdigo Civil, guarda armona con el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. c.7) Afecta el cuidado personal de los hijos comunes. La separacin judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de dirigir y vigilar la crianza y educacin de sus hijos. Segn el artculo 225 del Cdigo Civil, corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven separados. Excepcionalmente, no se le conceder el cuidado de los hijos, cuando por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez estime necesario entregar el cuidado personal del menor al padre. En tal caso, o en el caso que la madre se halle inhabilitada por otra causa (demencia o la circunstancia de encontrarse con su salud gravemente quebrantada, por ejemplo), se confiar el cuidado personal de los hijos al padre. Sin embargo, no podr el juez confiar el cuidado personal al padre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado de la madre, pudiendo hacerlo.
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En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado de los hijos a otras personas competentes. Se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (artculo 226 del Cdigo Civil). A falta de consanguneos, el artculo 41 de la Ley nmero 16.618, sobre Menores, establece que el juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institucin de beneficencia con personalidad jurdica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la Repblica. c.8) Puede alterar el ejercicio de la patria potestad. La sentencia que decreta la separacin judicial de los padres no pone fin a la patria potestad, sino que slo altera el derecho a dirigir la crianza y educacin de los hijos que normalmente corresponde a ambos padres. Con todo, la madre o el padre a quien se haya concedido el cuidado personal de los hijos puede solicitar que se le otorgue tambin la patria potestad de los mismos (artculos 244, inciso 3 y 245 del Cdigo Civil). c.9) Cesa la incapacidad especial para celebrar el contrato de compraventa, entre los cnyuges. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1796 del Cdigo Civil (modificado por la Ley 19.947), Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Por ende, decretada que sea la separacin judicial, con autoridad de cosa juzgada, podran los cnyuges celebrar entre s un contrato de compraventa. c.10) Cesa la causa de suspensin de la prescripcin, en favor de la mujer que se encontraba casada en sociedad conyugal. De conformidad a lo previsto en el penltimo inciso del artculo 2509 del Cdigo Civil79, no se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria en favor de la mujer separada judicialmente de su marido. Por ende, corrern contra la mujer los plazos de prescripcin, cuando un tercero haya entrado en posesin de bienes de aqulla. De igual forma, corren en contra de la mujer separada judicialmente, los plazos de prescripcin extintiva para los efectos de interponer acciones contra terceros deudores de aquella, pues ya no regir el artculo 2520, inciso 1 del Cdigo Civil. c.11) Constituye una causal de impedimento para la adopcin de menores.
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Modificado por la Ley 19.947.
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La ley 19.947, agreg un nuevo inciso, quinto, al artculo 20 de la Ley 19.620 sobre adopcin de menores, en virtud del cual, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. Con todo, el inciso 3 del artculo 22 de la Ley 19.620, agregado a sta por la Ley 19.947, dispone que los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado. c.12) Posibilidad de revocar las donaciones hechas al cnyuge culpable de la separacin judicial. El cnyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpable de adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual o mayor gravedad (artculo 172 del Cdigo Civil80). Este artculo se refiere a las donaciones irrevocables que los cnyuges se hubieren hecho antes del matrimonio, pues las donaciones efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocables. d) De la reanudacin de la vida en comn. d.1) Requisitos y efecto fundamental. La separacin judicial de los cnyuges, cesa cuando se cumplan los siguientes requisitos: con la reanudacin de la vida en comn; siempre que sta sea permanente; y haya operado con la intencin o nimo de reconstruir la convivencia matrimonial regular. Si as ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o la ya declarada y, en este ltimo caso, se restablece el estado civil de casados, cesando el de separados judicialmente (artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). d.2) Efectos de la reanudacin de la vida en comn, ante terceros.
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Modificado por la Ley 19.947.
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Para que la reconciliacin de los cnyuges surta efectos frente a terceros, es necesario cumplir con las formalidades de publicidad81 a que nos referiremos seguidamente. Cabe distinguir dos situaciones: Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera de los cnyuges en una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o en una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos: en este caso, la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceroscuando se revoque judicialmente la sentencia de separacin, a peticin de ambos cnyuges y practicndose la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil (artculo 39, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil); Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haberse solicitado por ambos cnyuges o por uno de ellos por haber cesado la convivencia: en este caso, para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin (artculo 39, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). d.3) Efectos de la reanudacin de la vida en comn, en relacin al rgimen patrimonial del matrimonio. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales. Los cnyuges quedan separados de bienes. Sin embargo, respecto al segundo rgimen, los cnyuges podrn volver a pactarlo, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a travs de una escritura pblica, que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio, en el plazo fatal de treinta das, contado desde la celebracin del pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges. Esta situacin configura una excepcin al principio que se desprende del artculo 1723 del Cdigo
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La ley incorpora un sistema distinto al que rega en la ley de 1884, donde la reconciliacin que pona fin al divorcio, no contemplaba la exigencia de cumplir con formalidades de publicidad, lo que constitua, sin duda, un grave defecto de la antigua normativa. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 66
Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez, el artculo 1723 del Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los gananciales. La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declar separados judicialmente. Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se modific el artculo 165 del Cdigo Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la separacin de bienes. Al modificar este precepto, se agreg una segunda excepcin al principio en virtud del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a la excepcin ya referida, que se desprende del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se adiciona el caso en que la separacin de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual, los cnyuges podrn dejarla sin efecto, adscribindose, por una sola vez, el rgimen de participacin en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos: Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, sta, en principio, es irrevocable. No podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial; Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la ley, ser irrevocable; Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges, por una sola vez, podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil; Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, conforme ya lo explicamos. d.4) Posibilidad de producirse nuevamente la separacin judicial de los cnyuges. Advierte el artculo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges. IV.- DE LA TERMINACION DEL MATRIMONIO. 1.- Causales que producen la terminacin del matrimonio.
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El artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil seala las causales, a saber: Por la muerte de uno de los cnyuges; Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley; Por sentencia firme de nulidad; y Por sentencia firme de divorcio82. En este captulo, nos referiremos a las dos primeras causales, para estudiar las otras dos en los captulos siguientes. 2.- De la terminacin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges. Esta causal est contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, en relacin con el artculo 102 del Cdigo Civil: el matrimonio dura lo que la vida de los cnyuges. El solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges produce la disolucin del matrimonio, sin necesidad de declaracin o inscripcin de ninguna especie. La muerte de una persona se produce cuando hay cesacin total de sus funciones cerebrales. Entre otros efectos de la muerte de uno de los cnyuges, se produce la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 1 del Cdigo Civil) y del rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 1 del Cdigo Civil), si los hubiere. Usualmente, la muerte de uno de los cnyuges da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente, o por el cnyuge sobreviviente y los ascendientes de grado ms prximo del causante, si la sucesin fuere totalmente intestada. Si el cnyuge fallecido haba otorgado testamento y dispuesto en l de las cuartas de libre disposicin y/o de mejoras, podrn integrar esta comunidad otras personas. 3.- De la terminacin del matrimonio por muerte presunta.
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He aqu la novedad ms importante de la nueva Ley de Matrimonio Civil: introducir en nuestra legislacin, como causal de trmino del matrimonio, el divorcio. El punto fue tan relevante en la discusin parlamentaria y para la opinin pblica, que la ley citada ha sido denominada vulgarmente como Ley de divorcio. Cesa de esta forma la peculiar acepcin de divorcio que rega en la ley de 1884, en cuya virtud, los divorciados continuaban casados, aunque legalmente separados. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 68
De conformidad con el artculo 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la declaracin de muerte presunta. No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme al artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil: Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil, que establece que en este caso, se conceder directamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido); Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido)83; Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 del Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las ltimas noticias)84; Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil)85; Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil)86. Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la disolucin del
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Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38 de la Ley de 1884, de manera que haba que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba slo despus de haber transcurrido quince aos, desde la fecha del desaparecimiento en la accin de guerra o peligro semejante. 84 El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta, era de quince aos, por regla general. 85 El artculo 38 de la Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta, era de dos aos contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona haba desaparecido a consecuencia de la prdida de una nave o aeronave. 86 Nada dispona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba que esperar que transcurrieran los quince aos, conforme a la antigua regla general.
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matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia que termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales. Al igual que en la muerte de cualquiera de los cnyuges, la declaracin de muerte presunta produce la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 2; artculo 84 del Cdigo Civil, en las normas de la muerte presunta, estableciendo que se disolver la sociedad conyugal en virtud del decreto de posesin provisoria) y del rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 2 y artculo 84 del Cdigo Civil), si los hubiere. De igual forma, usualmente, da lugar a una hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente. comunidad
El inciso final del artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. Con ello, queda en claro que la revocacin del decreto que declar presuntivamente muerta a una persona, por haber reaparecido el desaparecido o por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el nuevo matrimonio que hubiere contrado quien crea ser viudo o viuda. En los acpites siguientes, abordaremos lo concerniente a la nulidad del matrimonio y al divorcio. V.- DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
1.-
Caractersticas de la nulidad matrimonial.
a) Tal como la nulidad en materia patrimonial, sta debe ser declarada judicialmente (artculo 42 nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil). b) A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distingo entre nulidad absoluta y relativa. Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos Claro Solar, hacen el distingo, fundndose en que hay causales de nulidad que por estar establecidas en funcin del inters privado, slo pueden ser hechas valer por los cnyuges. Tales seran el error y la fuerza, que se diferencian de las dems causales que pueden ser invocadas por cualquier interesado. Rossel, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para asentar un distingo tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas las diferencias restantes que caracterizan los dos
tipos de nulidades
patrimoniales (plazo de saneamiento distinto; ratificacin del acto nulo relativamente). Si la distincin est cuidadosamente formulada en los arts. 1681 y ss, y la Ley de Matrimonio Civil no la hace en forma alguna, ello es porque el legislador la abandon al establecer la nulidad en materia matrimonial87. c) Sus causales son taxativas: el legislador, el establecer cada requisito, va indicando si su infraccin produce o no la nulidad. Por ello, si no existe una disposicin expresa que sancione la infraccin con la nulidad del acto, ella no puede aplicarse (as, por ejemplo, la falta de manifestacin, de informacin o de inscripcin no produce nulidad del matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad genrica como la del ltimo inciso del artculo 1682, que dispone: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. d) A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede declarar de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artculo 91 de la Ley de Matrimonio Civil establece que tras la interposicin de una solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin). e) De acuerdo con la regla general del artculo 3 del Cdigo Civil, las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando slo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se altera con la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga omnes modificando lo dispuesto en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que respecto de las sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del artculo 3 del Cdigo Civil (recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es caracterstico del Derecho de Familia; en tal sentido, artculo 315, del cual se desprende que las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea). f) Por regla general, la accin para impetrar la nulidad del matrimonio, es imprescriptible. 2.- Causales de nulidad del matrimonio. Estn contempladas en los artculos 44 y 45 de la Ley de Civil: Matrimonio
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Rossel Saavedra Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, Sptima Edicin
Actualizada, Santiago, ao 1994, pg. 50. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 71
Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos dirimentes absolutos o relativos o incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 y 7 de la ley; Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8 de la ley; Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinado en el artculo 1788.
Como ha sealado la profesora Andrea Muoz89, se recupera el carcter tcnico que posee la nulidad, conforme al cual, los tribunales deben verificar si el vnculo matrimonial es vlido o, por el contrario, adolece de un vicio de nulidad. Este ejercicio jurisprudencial fue muy pobre en los ltimos setenta aos, considerando que la inmensa mayora de los juicios de nulidad de matrimonio, se promovan invocando la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil. Ahora, por el contrario, es dable esperar que se dicten sentencias que vayan formando un rico acervo de jurisprudencia acerca del alcance de las causales de nulidad del matrimonio, especialmente aquellas que se han trasladado del Derecho Cannico. 3.- De la titularidad y del ejercicio de la accin de nulidad. a) Titulares de la accin de nulidad de matrimonio. Estn sealados en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde: A cualesquiera de los presuntos cnyuges; A cualesquiera de los cnyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad est fundada en el nmero 2 del artculo 5, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis aos. Sin embargo, alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad; Exclusivamente al cnyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza; A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte;90
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Se suprimi la causal de nulidad consistente en la incompetencia del oficial del Registro Civil. Dispona el antiguo artculo 31 de la Ley de 1884 que era nulo el matrimonio que no se celebrare ante el oficial del Registro Civil competente. Recordemos que era tal, el del domicilio de cualquiera de los contrayentes o de su residencia de tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio (artculo 9 de la ley de 1884). Hoy, como lo hemos expresado, es Oficial Civil competente cualquiera de los que ejerzan su cargo, en el territorio nacional. 89 En Seminario de la Universidad Diego Portales. 90 La ley, alude correctamente a los dems herederos del cnyuge difunto, considerando que el cnyuge sobreviviente es tambin heredero. Como es obvio, la accin de nulidad no ser promovida por ste, sino por aquellos.
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Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de nulidad se funda en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto; A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la declaracin de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 de la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artculo 6) y el de homicidio (artculo 7)91. Se trata por ende de una accin popular.
Establece el artculo 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad. Se trata de una excepcin a las reglas generales, que impiden actuar por s mismos a los incapaces relativos, a menos que hubieren sido previamente autorizados. Nada impide, como agrega el precepto, que los mencionados incapaces relativos acten por medio de sus representantes. De conformidad al artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo en los siguientes casos: Cuando la accin la interponen los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte;92 Cuando la accin la interponen el cnyuge anterior o sus herederos, en el caso en que la accin de nulidad se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto. Si la accin es deducida por alguno de los presuntos cnyuges, deber dirigir su demanda contra el otro de los presuntos cnyuges. Si la accin de nulidad es interpuesta por un tercero, deber demandar a los dos presuntos cnyuges. En este sentido, como destaca el profesor Hernn Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de los cnyuges y vlido para el otro, pues el estado civil es indivisible93. Estamos ante una excepcin al principio consagrado en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que contempla los efectos relativos de la nulidad
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Observamos las siguientes diferencias entre el artculo 46 de la nueva ley y el artculo 34 de la ley 1884, acerca de los titulares de la accin de nulidad de matrimonio: 1 No se alude ahora al ministerio pblico entre los titulares de la accin, aunque debemos entender que podra intervenir, tratndose de las causales fundadas en los artculos 6 y 7 de la nueva ley, pues en estos casos, la nulidad podr ser solicitada por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley; 2 Nada dice el artculo 46, ni otra disposicin de la nueva ley, como s lo haca el artculo 34, acerca de la obligacin de or al ministerio pblico. Entendemos que dicho trmite debe obviarse; 3 El artculo 46 permite demandar la nulidad del matrimonio al cnyuge menor de edad y al interdicto por disipacin, circunstancia no admitida en el artculo 34. 92 Ver nota N 90. 93 Hernn Corral Talciani, Seminario citado.
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judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podra ser nulo para algunos contratantes y vlido para otros. b) Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio. El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda reconvencional. Esta ltima podra deducirse por el cnyuge demandado por divorcio, caso en el cual el juez deber fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio vlidamente celebrado (artculo 91). Volveremos sobre este punto. c) Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio. Distingue la ley entre la regla general y los casos excepcionales: Regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artculo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepcin al principio en virtud del cual, no hay accin transcurrido que sean diez aos, contados desde la fecha de la celebracin del contrato (artculo 1683 del Cdigo Civil). Excepciones: prescribir la accin, en los siguientes casos, sealados en el artculo 48: i) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5 de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis aos), la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad;94 ii) En los casos previstos en el artculo 8 de la ley (esto es, en los casos de error o fuerza), la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;95 iii) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo;96
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Vale decir, se podr accionar de nulidad, hasta que el demandante haya cumplido 19 aos. El plazo es el mismo que estableca la ley de 1884, con la salvedad que en ella, la accin prescriba un ao despus que el cnyuge impber llegaba a la pubertad, o sea, prescriba la accin al cumplir la mujer 13 aos o el varn 15 aos, segn lo estableca el artculo 35, inciso 2 de la Ley de 1884. 95 Se ampla el plazo, de un ao previsto en la ley antigua, a tres en la nueva. Este plazo difiere del que establece el artculo 1691 del Cdigo Civil, que a propsito de la accin para solicitar la declaracin de nulidad de un contrato patrimonial, cuando las causales de nulidad relativa son la fuerza, el error o el dolo, dispone que el plazo, de cuatro aos, se contar, en el caso de la fuerza, desde que sta hubiere cesado, y en el caso del error o del dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. 96 La regla es similar a la que estableca la antigua ley. Al igual que la ley antigua, la nueva se refiere al fallecimiento del cnyuge enfermo. Admitiendo que se trata del caso ms frecuente de matrimonio en artculo de muerte, cabe preguntarse si aqul de los contrayentes que ha sido condenado a muerte (por
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iv)
Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges;97 aqu, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bgamo y no se deduce la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos cnyuges sern reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin matrimonial, pues elsegundo matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn por ende, con igualdad de derechos, a la sucesin del causante98. v) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio.99 En verdad, puede seguir afirmndose, como lo haca nuestra doctrina, que siendo tantas las excepciones que establecen plazos de prescripcin de la accin de nulidad, la regla general acerca de la imprescriptibilidad no sera tal, quedando circunscrita a los siguientes casos: i) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 1 del artculo 5 (vale decir, vnculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los cnyuges fallezca, pues en tal caso, s prescribir la accin, conforme a lo expresado; ii) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 3 del artculo 5 (esto es, los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio); iii) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 4 del artculo 5 (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio); iv) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 5 del artculo 5 (vale decir, los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas);
ejemplo, por juzgado militar en tiempo de guerra, por cobarda ante el enemigo) queda o no comprendido en esta hiptesis. Creemos que s. 97 La regla es similar a la contemplada en la antigua ley. 98 Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pgs. 52 y 53. 99 En este caso, se innov la situacin prevista en la ley 1884, pues en sta, la accin fundada en esta causal era imprescriptible.
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v) vi)
Tratndose de la nulidad fundada en el artculo 6 (infraccin al relativo de parentesco); Tratndose de la nulidad fundada en el artculo 7 (infraccin al relativo de relacin criminal).
en la causal establecida impedimento dirimente en la causal establecida impedimento dirimente del las del de las
Se ha criticado que no se haya acotado el plazo dentro cual puede demandarse la nulidad del matrimonio, cuando causales invocadas son las contempladas en los nmeros 3 y 4 artculo 5. Nos parece razonable esta crtica, pues despus transcurridos varios aos, no parece plausible esgrimir alguna de aludidas causales.
d) Situacin relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto. El artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deber resolverseprimero si el matrimonio precedente es vlido o es nulo, si se adujere su nulidad. La regla es lgica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habra bigamia, siendo el segundo matrimonio vlido. 4.- De los efectos de la nulidad de matrimonio. a) Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos. Distinguimos, segn se trate de los efectos de la nulidad entre las partes (es decir, ex presuntos cnyuges) y respecto de terceros: Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cnyuges100: la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial (artculo 50, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil)101. Se trata del efecto natural de toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el artculo 1687, inciso 1, del Cdigo Civil, que establece: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado
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Se alude a los presuntos cnyuges, puesto que si se declar la nulidad, entonces nunca hubo matrimonio, y por ende, tampoco cnyuges. 101 La ley es ahora explcita en cuanto al efecto natural de toda nulidad judicialmente pronunciada, lo que no ocurra en la ley de 1884, aunque la doctrina sealaba que, no obstante el silencio de la ley en esta materia, deba tambin entenderse que aplicando los principios generales de la legislacin, era posible concluir que declarada la nulidad del matrimonio, los ex presuntos cnyuges quedaban en la misma situacin que si dicho matrimonio no hubiera existido.
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en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo . La nulidad, entonces, extingue o suprime todos los efectos que haba producido el seudo matrimonio, como si ste nunca hubiere existido. Quien obtiene la nulidad de su matrimonio, nunca estuvo por tanto casado. Esta es una diferencia esencial, segn veremos, con el divorcio, pues en ste, termina el matrimonio, reconociendo la ley que existi el contrato. Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique (artculo 50, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). A diferencia de la ley de 1884, la Ley 19.947 seala derechamente que de no mediar la subinscripcin de la sentencia de nulidad, sta no producir efectos frente a terceros. Esta disposicin, debemos relacionarla con el inciso 1 del artculo 8 de la Ley de Registro Civil, que dispone: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o subinscripcin que corresponda.
b) El matrimonio putativo. Existe una importante excepcin a los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio, que, segn lo expresamos, suprime todos los efectos del matrimonio anulado. Tal excepcin, est constituida por la figura denominada por la doctrina matrimonio putativo, que consagraba el Cdigo Civil en el artculo 122. Si bien este precepto fue derogado por la Ley 19.947, se incorpor en la misma ley, en su artculo 51102. Dispone este precepto en su inciso 1: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente contrado.
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Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, plantearon mantener el artculo 122 del Cdigo Civil, indicacin que fue rechazada por la Comisin, en resguardo de la sistematizacin de la nulidad del matrimonio y sus efectos: pg. 59.
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La putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de los cnyuges. As, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio despus declarado nulo se haba adquirido a ttulo oneroso un inmueble por cualquiera de los cnyuges, y despus fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer matrimonio, por ejemplo, porque era bgamo) sin la autorizacin de la mujer (que estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cnyuge tena un vnculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecer de nulidad relativa, pues el matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex presuntos cnyuges (porque ambos se casaron de mala fe), estaremos ante una venta vlida (si el presunto marido compr o si ambos compraron), es decir, ante una venta de cosa que de haber comprado slo el marido, no sera atacable por la mujer, pues slo a l perteneca el bien raz; o, en el mejor de los casos, ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea, ante una hiptesis de inoponibilidad, no de nulidad, si ambos hubieren comprado. Lo mismo podra decirse respecto de las pensiones alimenticias. Si a la disolucin del matrimonio, uno de los presuntos cnyuges deba pensiones alimenticias al otro, deber pagar lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado el contrato de matrimonio de mala fe y careciendo de justa causa de error. Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los siguientes requisitos, que se desprenden del mismo artculo 51: Que se declare la nulidad del matrimonio; Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil; Que al menos uno de los presuntos cnyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la conviccin de que era vlido (por ejemplo, como se seal, no estar de buena fe, aqul de los cnyuges que tena un vnculo matrimonial no disuelto, pero s el otro, ignorante de tal circunstancia); Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo saba). El inciso 2 del artculo 51 agrega que si slo uno de los presuntos cnyuges hubiere contrado el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional: Podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participacin en los gananciales); en este caso, podr ejercerse el derecho conferido en el artculo 227 del Cdigo
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Orgnico de Tribunales; pero en esta hiptesis, entendemos que la liquidacin del rgimen podr solicitarse al juez, por uno solo de los cnyuges, el que contrajo matrimonio de buena fe; Podr someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en los artculos 2304 a 2313 del Cdigo Civil, que regulan el cuasicontrato de comunidad.
Si se trata de la mujer, lo ms probable es que opte por invocar la existencia de la sociedad conyugal, considerando los derechos que le confiere el artculo 1773 del Cdigo Civil. El presunto cnyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendr tambin derecho a retener las donaciones que el otro cnyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio. Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo para ambos cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en la sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante. c) Situacin de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo. El ltimo inciso del artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. Por ende, los hijos conservan su filiacin matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurdicamente, se entienda no haber existido jams. Estamos ante lo que se ha denominado matrimonio nulo calificado, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un efecto: confiere filiacin matrimonial a los hijos. Debemos destacar que la proteccin a los hijos, en cuanto a conferirles filiacin matrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es ahora ms amplia, que lo que aconteca bajo el imperio del antiguo artculo 122 del Cdigo Civil. En efecto, se desprenda de dicho precepto, que los hijos tendran filiacin matrimonial en los siguientes casos: Tratndose del matrimonio vlido;
Tratndose del matrimonio nulo putativo; Tratndose del matrimonio nulo que no reuna los requisitos del putativo en ninguno de los ex presuntos cnyuges, cuando la causal de nulidad consista en la incompetencia del funcionario (Oficial del Registro Civil), o por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por haberse celebrado el matrimonio ante testigos inhbiles.
Ahora, dado que el artculo 51, ltimo inciso, no hace distingo alguno, debemos concluir que los hijos nacidos de cualquier matrimonio declarado nulo, sea simplemente nulo, y con mayor razn si fuere putativo, tendrn filiacin matrimonial. VI.- DEL DIVORCIO. 1.- Concepto e hiptesis de divorcio. La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitndose el artculo 53 a establecer que el divorcio pone trmino al matrimonio, pero agregando que no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. La instauracin en nuestra legislacin de un divorcio vincular (o sea, con disolucin del vnculo matrimonial) es la ms importante de las novedades de la Ley 19.947, y supuso un arduo debate en la comunidad nacional, entre anti-divorcistas y pro-divorcistas. Finalmente, se impuso la tesis de los ltimos, aceptando como causal de trmino del matrimonio, el divorcio, bajo las condiciones que estudiaremos en los prrafos siguientes. En el marco de la ley de 1884, defina la doctrina el divorcio all regulado, que no produca la disolucin del vnculo matrimonial, como la separacin legtima de un hombre y una mujer que se encuentran unidos por vnculo matrimonial.103 Como es obvio, tal definicin no sirve para aludir al divorcio que disuelve el vnculo matrimonial. Un Diccionario contemporneo, define la voz divorcio, como Disolucin legal de un matrimonio vlido cuando se renen las condiciones necesarias que establece la ley.104
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Rossel, Enrique, ob. cit., pg. 61. Larousse, Diccionario Enciclopdico 2003, Colombia, Colombiana S.A., pg. 357.
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Considerando la regulacin establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de trmino del matrimonio vlidamente celebrado, por un hecho acaecido con posterioridad a su celebracin, que declara el juez, a peticin de uno o de ambos cnyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley. 2.- Causales de divorcio105. Segn estudiaremos a continuacin, cabe distinguir las siguientes hiptesis de divorcio: Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cnyuges; es el llamado divorcio sancin. Divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez dos casos: i) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda unilateral interpuesta por uno solo de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos tres aos; ii) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o solicitud conjunta de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos un ao. Es el llamado divorcio remedio. a) Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cnyuges, por culpa o falta del otro cnyuge.
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Como indica el profesor Carlos Pea Gonzlez, nuestro legislador ha optado por dos tipos bsicos de divorcio, ambos basados en la ley francesa del ao 1975: el primero, el denominado divorcio por falta o por culpa, consagrado en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil; el segundo, el divorcio por ruptura irremediable de la vida en comn o cese efectivo de la convivencia, consagrado en el artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil. En el primero, se admite la posibilidad que el divorcio sea reclamado por uno solo de los cnyuges, lo que por cierto no significa que nuestra ley haya consagrado, como errneamente algunos han afirmado, el divorcio unilateral o repudio, pues resulta imperativo probar la falta en que incurri el cnyuge demandado. En el segundo caso, pueden darse dos situaciones: la primera situacin, permite que uno solo de los cnyuges demande el divorcio, lo que tampoco significa que se haya admitido el divorcio unilateral o repudio, pues resulta imprescindible probar el cese efectivo de la convivencia por al menos tres aos. La segunda situacin, permite que los cnyuges puedan solicitar la declaracin de divorcio conjuntamente, no siendo tampoco efectivo que se haya admitido el divorcio de comn acuerdo, pues en esta segunda situacin, debe acreditarse el cese efectivo de la convivencia por al menos un ao. El divorcio por mutuo consentimiento, en cambio, que se recoge en la ley francesa, supone que el juez est obligado a decretarlo cuando se lo piden los cnyuges, lo que no acontece en nuestra ley, si stos no pueden probar el cese de la convivencia por el plazo mnimo exigido por la ley: exposicin en Seminario de Colegio de Abogados, 1 de junio de 2004. En todo caso, hay que considerar que el divorcio unilateral es de antigua data. As, en el Deuteronomio, 24, 1, se lee: Si un hombre toma una mujer y se casa con ella, puede ser que le encuentre algn defecto y ya no la quiera. En ese caso, escribir un certificado de divorcio que le entregar antes de despedirla de su casa. Se advierte enseguida, que habiendo salido la mujer de la casa de quien la repudi, podr ser la mujer de otro, pero si ste a su vez tambin la repudia o muere, el primero que la repudi no podr volver a tomarla como su mujer.
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Se desprende del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos: Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cnyuge106; Que dicha falta constituya: i) Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; o ii) Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; Que la falta, de la gravedad sealada107, torne intolerable la vida en comn. Se ha planteado si puede estimarse imputable la falta en que incurra un cnyuge interdicto por disipacin. En efecto, Podra discutirse si, en ciertos casos, una eventual falta de un cnyuge declarado en interdiccin por disipacin no podra imputrsele, como si ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido, precisamente, a su prodigalidad.108 Se trata entonces de una causal genrica, que ponderada por el juez que conozca del juicio respectivo. debe ser
Segn vimos, esta causal es la misma que puede invocarse tratndose de la separacin judicial, de acuerdo a lo previsto en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, ya analizado.
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El profesor Carlos Pea Gonzlez plantea la hiptesis de culpabilidad de ambos cnyuges, tanto del demandante como del demandado, concluyendo que en tal caso, debe concederse el divorcio, sin que opere la compensacin de culpas como fundamento plausible para rechazar la demanda de divorcio: exposicin en Seminario indicado. Dicho en otros trminos, no operara aqu, haciendo un smil con los contratos patrimoniales bilaterales, el principio consagrado en el artculo 1552 del Cdigo Civil, acerca de que la mora de uno de los contratantes purga la mora en que ha incurrido el otro contratante, o excepcin de contrato no cumplido. La misma opinin sustenta el profesor Carlos Lpez Daz: Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I, pg. 269. 107 El profesor Carlos Lpez Daz destaca que el juez debe apreciar la gravedad de la falta en forma objetiva, afirmando que la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y econmicas de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si as fuera, la violencia ejercida en contra de la mujer de extraccin modesta sera considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no podra solicitarse el divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse.: ob. cit., pg. 270. 108 Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Ley nmero 19.947: celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, Editorial LexisNexis, Santiago, ao 2004, pg. 364. El profesor Carlos Lpez Daz estima que en tal caso el cnyuge declarado en interdiccin por disipacin es plenamente imputable, pues la interdiccin tiene alcances patrimoniales, y aqu se atiende a una relacin personal como es la derivada del matrimonio y de la filiacin.: Lpez Daz, Carlos, ob. cit., pg. 268.
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Ntese que en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya transcurrido algn plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebracin del matrimonio, salvo en el caso del abandono del hogar comn. Agrega el artculo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros casos (frase que demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares)109, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;110 Trasgresin grave y reiterada de los deberes de 111 112 113 convivencia , socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio114. Ntese que el abandono puede asumir dos formas: o ser continuo, o haberse producido en diversos episodios, pero de forma reiterada, lo que demuestra que
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Hay en este punto una diferencia con la ley de 1884, pues el encabezado del artculo 21, que estableca las causales de divorcio, sealaba: El divorcio proceder solamente por las siguientes causas, lo que indicaba que se trataba de casos taxativos. 110 El nmero 2 del artculo 21 de la ley de 1884, estableca la causal en los siguientes trminos: Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra. Como puede observarse, ahora la ley no exige la repeticin de los atentados. Podra bastar con uno solo, que tenga la gravedad suficiente. . El profesor Carlos Lpez Daz afirma que La ley seala dos conductas diversas: 1) El atentado contra la vida, o bien 2) Los malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Respecto del primero basta que sea uno, pero respecto del segundo la ley exige reiteracin.: ob. cit., pg. 271. Al parecer, el profesor Lpez llega a esta conclusin, interpretando las expresiones atentado, como uno solo y malos tratamientos como dos o ms. No compartimos esta conclusin. Creemos que en cualquiera de las dos hiptesis, basta con un episodio. A igual conclusin llegan los autores Barrientos y Novales: en plena coherencia con la tipificacin genrica de la causa de divorcio que realiza el inciso 1 del artculo 54 de la ley, no se exige la reiteracin de los malos tratamientos para que se incurra en la causa de divorcio, a diferencia de lo que s haca la ley de 1884 al tratar del divorcio perpetuo o temporal. : ob. cit., pgs. 368 y 369. 111 Es natural que constituya una causal de divorcio, si tenemos presente que uno de los tres fines esenciales del matrimonio es vivir juntos; con todo, no olvidemos que el artculo 133 del Cdigo Civil previene que uno de los cnyuges puede exonerarse del deber de vivir juntos, cuando le asista razones graves para no hacerlo, circunstancia que deber acreditar quien la alega. 112 La ley de 1884, inclua como causal de divorcio, en el nmero 5 del artculo 21, Avaricia de cualquiera de los cnyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades; ahora, la infraccin est centrada en el incumplimiento del deber de socorro, que, segn se expres, tiene una connotacin eminentemente econmica, y se traduce en proporcionar alimentos al cnyuge que los necesite. Por ello, la causal de divorcio se probar, principalmente, acompaando las piezas del juicio de alimentos en que conste el incumplimiento de este deber. 113 El nmero 1 del artculo 21 de la ley de 1884, estableca como causal de divorcio Adulterio de la mujer o del marido; era suficiente, entonces, un episodio de infidelidad, para solicitar el divorcio. Ahora, la trasgresin ha de ser reiterada. Ahora bien, dado que reiterar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola significa repetir una cosa, dos episodios seran suficientes. 114 La ley no seala plazo por el cual se haya prolongado el abandono del hogar comn, de manera que queda
entregada su determinacin a la prudencia del juez: Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I, pg. 266. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 83

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uno de los cnyuges, pertinazmente, incurre en un incumplimiento del deber de convivencia; Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal115; puede observarse que deben cumplirse tres requisitos para que opere esta causal: i) Que se trate de la comisin de ciertos delitos, los ms graves que contempla el Cdigo Penal; ii) Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y iii) Que la comisin del delito, adems, provoque una grave ruptura de la armona conyugal116, lo que deber probar quien demande el divorcio. Conducta homosexual117; Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos118; y Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos119.
Se aprecia tambin aqu una importante innovacin, respecto a la ley de 1884. En efecto, en esta, era causal de divorcio, conforme al nmero 11 del artculo 21, Condenacin de uno de los cnyuges por crimen o simple delito, causal que por ser demasiado genrica, haba sido objeto de crticas por la doctrina, pues era suficiente cualquier delito, aunque no fuera infamante para la persona del otro cnyuge, como delitos de carcter poltico, para solicitar el divorcio. 116 Como acertadamente indica el profesor Carlos Lpez Daz, mejor que aludir a una grave ruptura de la armona conyugal habra sido referirse el legislador a la armona familiar, pues se trata de una expresin ms amplia que la primera, restringida a los cnyuges, en circunstancias de que los hijos tambin pueden verse afectados por la ocurrencia de la causal: ob. cit., pg. 273. En todo caso, deber ser siempre el padre o madre quien deduzca la demanda de divorcio. 117 Esta causal no se encontraba contemplada expresamente en el artculo 21 de la ley de 1884. Se justifica su inclusin, pues supone un quebrantamiento al deber de fidelidad que han de guardarse los cnyuges. Cabe plantear si dara derecho a pedir el divorcio aquella conducta homosexual que sin concretarse en una hiptesis de infidelidad, explica la negativa del cnyuge homosexual para cohabitar con el otro cnyuge. La infraccin al deber de cohabitar no se encuentra contemplada en el nmero 2 del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (que alude a los deberes de convivencia, socorro y fidelidad), pero estimo que podra fundamentar una demanda de divorcio, basada en el nmero 4 del mismo artculo. Acerca de esta causal, el profesor Carlos Lpez Daz subraya que la ley sanciona la conducta (esto es, prcticas en que est involucrada la sexualidad de la persona, sea respecto de otras personas o bien en soledad), no la mera inclinacin homosexual. Sin embargo, advertimos que la conducta puede manifestarse por va de accin o por va de omisin, y en este ltimo sentido, la negativa a cohabitar fundada en tal inclinacin, servira a nuestro juicio para que el otro cnyuge demande el divorcio: ob. cit., pg. 274. 118 El nmero 9 del artculo 21 de la ley de 1884 deca Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipacin. Como nada se indica respecto de los jugadores compulsivos, debemos entender que no se configura una causal de divorcio, a menos que tal conducta lleve al cnyuge jugador al incumplimiento de sus deberes para con el otro cnyuge. 119 Esta causal parece refundir las que se contemplaban en los nmeros 4 (Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro) y 13 (Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin) del artculo 21 de la ley de 1884. En todo caso, si la conducta no se vincula especficamente a la prostitucin, sino a otros actos igualmente repudiables que supongan atentado contra la integridad fsica o squica del cnyuge o de los hijos, deber invocarse la causal a que alude el nmero 1 del artculo 54, esto es, atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 84
Los hechos mencionados deben haber ocurrido despus de celebrado el contrato de matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebracin, podran configurar, eventualmente, una causal de nulidad del matrimonio, por ejemplo, por error en la persona civil o social, o por padecer uno de los contrayentes un trastorno o anomala psquica, de acuerdo a lo que analizamos a propsito de las incapacidades o impedimentos para contraer matrimonio. b) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia. A la causal genrica para decretar el divorcio prevista en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite demandar el divorcio por uno solo de los cnyuges, debemos agregar aquella contemplada en el artculo 55, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a los menos, tres aos. En este caso, el cnyuge demandante no fundamenta su accin en una falta o en la culpa atribuible al cnyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cnyuges por el expresado plazo de tres aos. Sin embargo, el mismo artculo 55 advierte que la demanda de divorcio deber rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, seran, entonces: El transcurso del plazo mnimo de tres aos, contado desde el cese de la convivencia de los cnyuges120; Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su obligacin de proporcionar alimentos al otro de los cnyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entender cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento de la obligacin de proporcionar alimentos al cnyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante, pues la causal exige, para rechazar la
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El cese de la convivencia no exige necesariamente, a nuestro juicio, que los cnyuges dejen de vivir bajo un mismo techo. Puede cesar la convivencia matrimonial, aunque continen viviendo en el mismo inmueble, pues la convivencia matrimonial es una convivencia calificada, que implica mantener una comunidad de vida, un objetivo o proyecto de vida comn. Si ello cesa, si los cnyuges viven juntos pero como perfectos extraos, y an hostiles, no puede haber convivencia matrimonial. An ms, hay convivencia matrimonial, cuando los cnyuges viven en inmuebles distintos, pero continan con un proyecto comn, preservando todos los deberes y las obligaciones que impone el matrimonio. En cada caso, ser el juez quien pondere la situacin.
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demanda, que haya un incumplimiento reiterado de tal obligacin. Para el profesor Gonzalo Figueroa Yez, los alimentos debieron haberse establecido o aprobado por sentencia judicial, para configurarse la causal que autoriza al juez para rechazar la demanda de divorcio121. En todo caso, podemos afirmar que esta exigencia de la ley, en orden a que el demandante no se encuentre en situacin de incumplimiento de su obligacin de proporcionar alimentos, constituye una manifestacin del principio de la proteccin del cnyuge ms dbil y del principio del inters superior de los nios, consagrados, segn estudiamos, en el artculo 3 de la ley. En cuanto a la frase pudiendo hacerlo, referida a la obligacin de proporcionar alimentos, debemos tener presente las normas que al efecto establece la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo artculo 3 contiene las siguientes reglas: i) Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La presuncin opera, entonces, slo si quien demanda es el hijo menor de edad; ii) En virtud de la referida presuncin, la ley establece montos mnimos para la pensin de alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se expresa. iii) La pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al 40% del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante; iv) Tratndose de dos o ms menores, el monto de la pensin alimenticia no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos; v) El juez podr rebajar prudencialmente los montos mnimos antes sealados, si el alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos; vi) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil. Cabe destacar que esta disposicin, establece las siguientes reglas: 1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos; 2 Ello acontecer, en dos casos: 2.1. Por la falta de ambos padres; 2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
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Figueroa Yez, Gonzalo, opinin expresada en citado Seminario de la Universidad Diego Portales. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 86
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea. Esta causal, como puede observarse, permite solicitar el divorcio por uno solo de los cnyuges, siempre que se cumplan los requisitos mencionados. En todo caso, no se trata, como se expres en este trabajo, de lo que se conoce, en el derecho comparado, como divorcio unilateral, pues no basta con la sola manifestacin de voluntad del cnyuge demandante, sino que, adems, deben cumplirse con los requisitos previstos en la ley. c) Causal que autoriza a los cnyuges para solicitar de comn acuerdo el divorcio. El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorci ser decretado por el juez, cumplindose con lo siguientes requisitos: Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo122; Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao; Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a
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En los juzgados civiles de Santiago, durante los meses posteriores a la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, se observ un criterio dispar en cuando a la forma de presentar la solicitud de divorcio, cuando los cnyuges estn de acuerdo. Para algunos juzgados, basta una presentacin conjunta. Para otros tribunales, a pesar del acuerdo, uno de los cnyuges debe demandar al otro. Personalmente, creemos ms ajustada al espritu de la ley la primera frmula, pudiendo ambos cnyuges designar un abogado patrocinante y apoderado comn. Lo prudente, con todo, sera averigua previamente cual de los dos criterios acepta el tribunal competente. En cualquier caso, el tribunal, interpuesta la demanda, deber citar a la pertinente audiencia de conciliacin. Los autores han concordado acerca de la interposicin conjunta de la demanda (Lpez Daz Carlos, ob. cit., pg. 278; BARRIENTOS Grandn Javier y NOVALES Alquzar, Aranzaz, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Ley nmero 19.947: celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad (Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, ao 2004), pgs. 382 y 383). Sin embargo, con fecha 6 de septiembre de 2006, la Corte de Apelaciones de Concepcin, expresa una opinin contraria, indicndose: 1.- Que esta Corte no comparte el dictamen de la Fiscal Judicial, en cuanto a que en los juicios de divorcio de comn acuerdo no pueden ambas partes ser patrocinadas y representadas por un solo abogado. Lo anterior porque entiende esta Corte que si ambas partes lo piden de comn acuerdo, se est frente a una gestin no contenciosa. No puede haber juicio cuando la pretensin de las dos partes es la misma: que se ponga trmino al matrimonio por haber cesado la convivencia durante un lapso mayor de un ao. El lenguaje que emplea el inciso 1 del artculo 55 de la Ley nmero 19.947: el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo es suficientemente ilustrativo, pues no habla de demanda. 2.- Que, lo dicho en el fundamento anterior, no significa que no deba darse cumplimiento en estas causas a las exigencias que la ley prescribe. Desde luego, debe probarse el cese de la convivencia por el plazo legal, requisito que en el caso de autos aparece satisfecho con las declaraciones de los testigos : LEYES & SENTENCIAS nmero 26 (Santiago de Chile, ao 2006), pg. 55 y 56. La sentencia parcialmente transcrita es especialmente interesante, porque fue redactada por el profesor Ren Ramos Pazos, abogado integrante del mencionado tribunal colegiado.
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sus hijos. La exigencia legal, en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos seguidamente, constituye tambin una manifestacin del principio del inters superior de los hijos y del principio de proteccin del cnyuge ms dbil. El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir: i) Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: 1 los alimentos que se deban123; y 2 las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1). ii) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos: 1 el rgimen aplicable a los alimentos; 2 el cuidado personal de los hijos; y 3 la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2). El acuerdo ser suficiente: i) Si resguarda el inters superior de los hijos; ii) Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y iii) Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita124. Se trata, como ya analizamos, del mismo acuerdo previsto en la separacin de los cnyuges, tanto de hecho como judicial. d) Cmputo del plazo del cese de la convivencia de los cnyuges. Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelacin a la entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos celebrados a partir de esa data. d.1) Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges, tratndose de los matrimonios celebrados a partir del 18 de noviembre de 2004. El inciso 4 del artculo 55, dispone que, en todo caso, se
entender que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil,
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Se trata de los alimentos devengados pero no pagados, y no de alimentos que vayan a persistir despus del divorcio, pues operando ste, cesa el deber de socorro entre los cnyuges. 124 Fundamentalmente, se trata de la compensacin econmica. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 88
segn corresponda. Recordemos que el artculo 22, se refiere al acuerdo de los cnyuges separados de hecho, acerca de la fecha en que ces la convivencia, mientras que el artculo 25 alude a hiptesis en las que la fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges. En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cnyuges de comn acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres aos cabales, slo se contarn: Si hay acuerdo escrito entre los cnyuges, acerca de la fecha en que ces la convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos: 1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; 2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o 3 transaccin aprobada judicialmente (artculo 22, inciso 1). Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2). En todo caso, la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3). Si no hay acuerdo entre los cnyuges acerca de la fecha en que ces la convivencia, esta se deducir de los siguientes actos, realizados por uno solo de los cnyuges: 1 A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23; 2 Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, escritura pblica o acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (artculo 25). Reiteramos aqu lo expresado a propsito de la separacin judicial, en cuanto a que la notificacin debe ser personal y que habr fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique. d.2) Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges, tratndose de los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004.
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Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 2 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que establece que no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges. Por ende, tal hecho podra acreditarse por otros medios de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados, testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3 advierte que el juez podr estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho. Con todo, subsiste una importante limitacin: de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1 transitorio, regla tercera, nmero siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no ser suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges. La limitacin anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cnyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos. Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio, rige tambin para el juicio de separacin judicial. El ltimo inciso del artculo 55, establece que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la reanudacin de la vida en comn (y no podra aplicarse el artculo 39 de la Ley de Matrimonio Civil, pues tal precepto slo es aplicable para la reanudacin de la convivencia acaecida despus del 18 de noviembre de 2004), de manera que debiramos entender que el cnyuge que la alegue, podr acreditarla a travs de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley. e) De la titularidad y el ejercicio de la accin de divorcio. De conformidad al artculo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges. En principio, cualquiera de ellos podr demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (esto es, incurrir el cnyuge en una falta que implique una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; y en la medida en que la falta, de la gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn) la accin corresponder slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla.
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El artculo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la accin de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo. A su vez, el artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (recordemos que la misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto a la nulidad del matrimonio). De los artculos 56, 57 y 58, podemos deducir que la accin de divorcio tiene las siguientes caractersticas: Es una accin personalsima, que slo los cnyuges pueden deducir;125 por ello, la pueden deducir incluso los cnyuges incapaces, como lo son el menor adulto capaz de contraer matrimonio y el disipador interdicto. En ciertos casos, slo puede deducirla el cnyuge que no haya incurrido en la causal que justifica la declaracin del divorcio; Es una accin irrenunciable126; Es una accin imprescriptible127. f) De los efectos del divorcio. Distinguimos entre los efectos de la sentencia de divorcio entre los cnyuges y respecto de terceros: Entre los cnyuges: el divorcio producir efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare (artculo 59, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil); Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio (artculo 59, inciso 2).
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Se mantuvo el mismo principio que estableca el artculo 24 de la ley de 1884. Como destaca el profesor Court, al contemplarse la irrenunciabilidad de la accin de divorcio, el legislador se pronuncia por el establecimiento de una sola clase de matrimonio (con divorcio), desechando la posibilidad de que los contrayentes puedan optar por un matrimonio con divorcio o uno sin divorcio: Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, Editorial Legis, Bogot, ao 2004 , pg. 90. 127 En la ley de 1884, se extingua la accin por prescripcin de un ao, contado desde que se haba tenido conocimiento del hecho en que se fundaba (artculo 26). Dado que se trataba de una prescripcin de corto tiempo, se rega por el artculo 2524 del Cdigo Civil y no se suspenda, vale decir, corra contra toda clase de personas.
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Como podemos observar, la ley ha creado un nuevo estado civil: el de divorciado, que debemos sumar al de soltero, casado, viudo y separado judicialmente. Como una consecuencia lgica de la disolucin del matrimonio, el divorcio pone fin tambin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de la compensacin econmica a la que aludiremos en el captulo siguiente (artculo 60 de la Ley de Matrimonio Civil). De conformidad a lo previsto en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y al igual que ocurre tratndose de la separacin judicial y la nulidad, los cnyuges, de comn acuerdo, pueden solicitar al juez, durante el juicio de divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre marido y mujer. Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el artculo 31 del Cdigo Civil, al aludir a persona que est o ha estado casada. Por lo tanto, los divorciados, siguen siendo parientes por afinidad, con los consanguneos del cnyuge de quien se han divorciado. VII.- DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO. Trata este captulo de dos materias, que analizaremos en el mismo orden: la compensacin econmica y la conciliacin. 128 1.- De la compensacin econmica. a) Fundamento y naturaleza jurdica de la institucin. Introdujo la Ley de Matrimonio Civil, una compensacin econmica en favor del cnyuge econmicamente ms dbil. Se trata en consecuencia de una aplicacin del principio consagrado en el artculo 3, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil.
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La Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008, suprimi el Prrafo 3 del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, integrado por los artculos 71 a 79, y que trataba De la Mediacin. Hoy, sta materia ha quedado regulada en la Ley sobre Tribunales de Familia, en su Ttulo V, De la Mediacin Familiar; artculos 103 a 114. Para efectos de guardar el debido orden, hemos incluido al final de este apunte, un captulo sobre esta materia, pues siendo materia de Derecho de Familia, no est ya en la Ley de Matrimonio Civil.
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Inicialmente, durante la discusin de la ley en el Senado, se propuso, como una de las alternativas que poda determinar el juez, a peticin de parte, para evitar que a consecuencia del divorcio alguno de los cnyuges quedare imposibilitado para su mantenimiento, decretar el pago de una pensin compensatoria por un perodo que no excediere de cinco aos, contados desde la fecha en que quedare ejecutoriada la sentencia que decretare el divorcio. El mismo derecho podra invocar, en caso de nulidad de matrimonio, el presunto cnyuge, que hubiere contrado el matrimonio de buena fe y tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes129. Javier Barrientos Grandn y Aranzaz Novales Alquzar, han sealado lossiguientes fundamentos que haran procedente una compensacin al trmino del matrimonio: 1 El desequilibrio econmico entre los cnyuges, causado directa o indirectamente por el matrimonio. Tal desequilibrio, sealan los autores citados, puede observarse en diversos mbitos: Un desequilibrio en relacin a la posicin que tenan los cnyuges al momento de contraer matrimonio (lo que ocurrir, cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena al momento de contraer matrimonio); Un desequilibrio en relacin con la posicin que se tena durante el matrimonio (lo que ocurrir, cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena mientras subsista el matrimonio y la vida en comn); Un desequilibrio en relacin con la posicin en que quedan con miras a enfrentar la vida separada (lo que ocurrir cuando los cnyuges no queden en igualdad de condiciones, para enfrentar la vida de manera separada). 2 Necesidad o carencia de medios de un cnyuge para asegurar su subsistencia futura. La ruptura puede significar que uno de los antiguos cnyuges quede desprovisto de medios adecuados o no pueda procurrselos por razones objetivas. 3 Trabajo realizado por uno de los cnyuges en pro de la familia comn. Ello ocurrir si uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Al trmino del matrimonio, dicho cnyuge tendra derecho a que el otro cnyuge, le remunere equitativamente la prestacin de tales servicios o le reembolse la parte que en dichos trabajos, le tocaba al otro cnyuge de consuno. 4 Indemnizacin por los daos econmicos ocasionados durante el matrimonio. Al respecto, los autores citados distinguen las siguientes situaciones: Daos procedentes de hechos ilcitos del otro cnyuge;
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Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Ley nmero 19.947: celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, Editorial LexisNexis, Santiago,
ao 2004, pgs. 402 y 403. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 93
Daos consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al hogar comn, el cnyuge dej de obtener una ganancia); Coste de oportunidad laboral (por la dedicacin al cuidado de los hijos y del hogar comn, el cnyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades de formacin y capacitacin profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsin social y asistencia de salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al campo laboral en condiciones de mercado). 5 Indemnizacin por el dao moral ocasionado durante el matrimonio o por la ruptura.130 La compensacin econmica podr decretarse cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio. por el juez,
Como lo ha expresado el profesor Carlos Pizarro131, la compensacin econmica se explica, considerando que con el divorcio y la nulidad expira el deber de socorro que tienen los cnyuges entre s y, en particular, la obligacin de proporcionarse alimentos. Por ello, para evitar el evidente desequilibrio econmico que se puede originar despus de la ruptura matrimonial, el legislador ha creado la institucin de la compensacin econmica. El profesor Gustavo Cuevas M., la define como la indemnizacin que debe pagar uno de los cnyuges al otro con el objeto de restablecer, al trmino del matrimonio por nulidad de este o divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida.132 El profesor Pizarro se ha preguntado tambin cul sera la naturaleza jurdica de esta institucin. En principio, afirma, se podra estimar que tiene un carcter alimenticio, atendiendo a las siguientes razones: Se toma en cuenta la situacin econmica del cnyuge beneficiario, o sea, el cnyuge ms dbil. Por lo tanto, no es suficiente que el cnyuge pruebe que se dedic a la crianza de los hijos o a las labores propias del hogar; Cuando se fija el pago de la compensacin econmica en cuotas reajustables, se considerar alimentos para su cumplimiento (artculo 66, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
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Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pgs. 405 a 410. Exposicin efectuada en Seminario citado de la Universidad Diego Portales. 132 Cuevas M. Gustavo, artculo titulado Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de Matrimonio Civil (Ley nmero 19.947) y Regmenes Matrimoniales, en publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil, Santiago, ao 2004, pg. 74.
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Sin embargo, agrega Pizarro, podra tener esta compensacin un carcter indemnizatorio, atendiendo a las siguientes razones: El juez debe constatar que el cnyuge ms dbil sufri un menoscabo econmico, a consecuencia de haberse dedicado a las labores de la crianza y del hogar; Adems, el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que tiene un carcter inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, segn sabemos, son esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron establecerlos. La compensacin econmica, an aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas, debe pagarse con prescindencia de la situacin que en el futuro ostenten el deudor y el acreedor. Con todo, tampoco sera indemnizatoria la naturaleza de la compensacin, para el profesor Pizarro. Afirma lo anterior, porque usualmente la indemnizacin de perjuicios se fija de acuerdo a la extensin del dao, prescindiendo la ley, por regla general, de la buena o mala fe del autor del dao. Sin embargo, en la Ley de Matrimonio Civil, se atiende a dicha buena o mala fe del cnyuge deudor133. No hay por ende responsabilidad estricta u objetiva. Concluye Pizarro que la compensacin econmica no tiene el carcter de alimentos ni tampoco indemnizatorio. Podra entenderse, seala Pizarro, que su fundamento estara en la reparacin del enriquecimiento injusto o sin causa, considerando que si uno de los cnyuges logr una situacin econmica ms expectable que el otro, en parte no despreciable, ello se debi al apoyo que recibi del cnyuge ms dbil. Gustavo Cuevas M., por su parte, coincide con Pizarro acerca de que no estamos ante el pago de alimentos, como prolongacin de la obligacin de socorro de los cnyuges, pues ella no tiene por objeto cubrir las necesidades de uno de los cnyuges despus del matrimonio, slo reparar el desequilibrio econmico que produjo el matrimonio y su disolucin por divorcio o nulidad. Descarta tambin Cuevas que se trate de una reparacin puramente indemnizatoria, sin perjuicio de que ella, segn veremos ms adelante, procedera independientemente de la compensacin econmica. Concluye el profesor Cuevas afirmando que estamos ante una reparacin de carcter objetivo, que tiende a restablecer el equilibrio econmico de los cnyuges al momento de disolverse el matrimonio por nulidad o por divorcio.134
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En realidad, segn veremos, tambin ha de considerarse la buena o mala fe del cnyuge acreedor de la compensacin econmica. 134 Cuevas M. Gustavo, ob. cit., pgs. 74 y 75.
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Eduardo Court Murasso hace un distingo acerca de la naturaleza jurdica de la institucin, segn la causal en virtud de la cual se decrete. As, estima que podra sostenerse que la compensacin constituye una verdadera indemnizacin de perjuicios fundada en el enriquecimiento sin causa, en especial, si se otorga tomando en cuenta la duracin de la vida en comn de los cnyuges. En cambio, si la compensacin se concede nicamente en atencin a la edad, estado de salud y situacin previsional del cnyuge, tendra ms bien un carcter asistencial. Por ltimo, si se otorga atendiendo a la mala situacin patrimonial del cnyuge beneficiario o a su baja calificacin profesional o a sus pocas posibilidades de acceder al mercado laboral, la compensacin tendra un marcado carcter alimenticio, similar al que la doctrina predicaba de la antigua porcin conyugal, antes de su reforma por la Ley 10.271 del ao 1952135. En el derecho comparado, como sealan Barrientos y Novales, se observa que la institucin tuvo inicialmente un carcter alimenticio y a la vez indemnizatorio, entendida como la prolongacin del deber se socorro y como reparacin al cnyuge inocente del divorcio, cuando ste se produca por falta atribuible al otro cnyuge (antiguo artculo 301 del Cdigo Civil francs, modificado en el ao 1975). A partir de la Ley nmero 75-617 del 11 de julio de 1975, que modific el artculo 301 del Cdigo Civil galo, desaparece la concepcin de una pensin alimenticia y la consiguiente prolongacin del deber de socorro, debilitndose tambin o desapareciendo el fundamento indemnizatorio. A partir de la citada reforma, se declara explcitamente que el divorcio pone fin al deber de socorro (salvo cuando se fundaba en la ruptura de la vida en comn), sin perjuicio que uno de los cnyuges poda estar obligado a dar al otro una prestacin destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas. Ahora, se trata de asegurar el restablecimiento del equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida de los cnyuges. Un criterio semejante ha mantenido y reafirmado la Ley 439 de 26 de mayo de 2004, en vigencia desde el 1 de enero de 2005, y que fij el actual tenor del artculo 301 del Cdigo Civil francs.136 Idntico criterio se observa en el derecho espaol. El artculo 97 del Cdigo Civil dispone: El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial. As las cosas, Barrientos y Novales concluyen que Bien se ve que esta pensin no tiene el carcter de una indemnizacin para el cnyuge inocente de la ruptura de la comunidad de vida o del divorcio, ni tampoco se trata de una pensin que tenga el carcter de alimentos en caso de necesidad, sino que
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Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, Editorial Legis, Bogot, ao 2004 , pgs. 98 y 99. 136 Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pgs. 410 a 412.
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simplemente su fundamento la necesidad de restablecer entre la situacin existente al la ruptura, en consideracin con
y naturaleza estn determinados por un desequilibrio econmico producido momento de contraer matrimonio y el de la posicin del otro cnyuge.137
La discusin en torno a la naturaleza jurdica de la compensacin econmica, tuvo incluso una arista tributaria: el Servicio de Impuestos Internos concluy que si la compensacin era decretada por el juez, se trataba entonces de indemnizacin por dao moral, y como tal, estaba exenta de pagar impuesto a la renta; si, por el contrario, era acordada por los cnyuges, deba tributar. Se fundaba esta conclusin en lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 17 de la Ley de la Renta, que indica en su parte inicial: Artculo 17.- No constituye renta: 1.- La indemnizacin de cualquier dao emergente y el dao moral, siempre que la indemnizacin por ste ltimo haya sido establecida por sentencia ejecutoriada. Para resolver esta situacin, que inhiba el mecanismo del acuerdo conyugal y propiciaba pleitos, se promulg la Ley nmero 20.239, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2008, que liber del pago de impuesto a la renta a las compensaciones econmicas originadas al trmino del matrimonio. La Ley incorpor un nmero 31 al artculo 17 de la Ley de la Renta, que dice: No constituye renta: () 31.Las compensaciones econmicas convenidas por los cnyuges en escritura pblica, acta de avenimiento o transaccin y aquellas decretadas por sentencia judicial. Expresamente, se dio efecto retroactivo a la ley, fijndose su vigencia a partir del momento en que a su vez entr en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, es decir, el 18 de noviembre de 2004. b) procede. Cuando
Cabe advertir que a pesar de contemplarse la compensacin econmica dentro de las reglas comunes aplicables a la separacin, a la nulidad y al divorcio, no se aplicar a la primera, sino solamente a las dos ltimas. Se explica lo anterior, porque tratndose de la separacin, sea de hecho o judicial, subsiste el deber recproco de socorro entre los cnyuges. La circunstancia de no ser procedente la compensacin econmica tratndose de la separacin judicial, ha sido criticada. Barrientos y Novales hacen presente que supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria del desequilibrio econmico y no alimenticia o asistencial de la compensacin econmica, no parece coherente haber negado su procedencia en casos de separacin judicial (recordando estos autores, de paso, que en el derecho espaol la compensacin tambin opera en caso de separacin judicial, segn se desprende del tenor del citado
artculo 97
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Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pg. 414. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 97
del Cdigo Civil espaol). Ms an, visualizan estos autores las siguientes consecuencias de no haber establecido la compensacin en sede de separacin judicial: Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separacin judicial, se optara por el divorcio por razones meramente econmicas); Contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa al divorcio (por la misma razn expuesta en el acpite anterior); Eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria (pues un cnyuge separadopuede hallarse exactamente en la misma situacin que uno anuladoo divorciado enrelacin con el menoscabo econmico experimentado por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn).138 De conformidad al artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensacin econmica: haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos; haberse dedicado uno de los cnyuges a las labores propias del hogar comn. Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias: que el cnyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio; que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. Gravitar ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de instruccin o educacin formal del cnyuge ms dbil. Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensacin econmica, la existencia de hijos comunes de los cnyuges. En un matrimonio sin hijos, la mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado a las labores propias del hogar comn, caso en el cual, de darse alguna
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Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pgs. 422 y 423. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 98
de las consecuencias enunciadas, tendr derecho a exigir la compensacin econmica. c) Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin. El artculo 62, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar, especialmente: La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges. Ntese que una cosa es la duracin del matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidir con la primera, es la duracin de la convivencia de los cnyuges. En tal sentido, como seala el profesor Carlos Lpez Daz, Un vnculo matrimonial ms largo amerita un mayor monto de compensacin, siempre y cuando tambin haya habido una vida en comn correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos aos de vnculo pero que estn separados de hecho.139 Cabe tener presente, entonces, que si los cnyuges se separaron de hecho o judicialmente, y el cese de la convivencia tiene fecha cierta, el juez debe considerarlo como un factor a ponderar para admitir la compensacin o cuantificar su monto. Como es lgico suponer, a mayor duracin del matrimonio, o a mayor duracin de la vida en comn, mayores posibilidades de obtener la compensacin econmica; en cambio, si el matrimonio hubiere durado corto tiempo, o si la vida en comn no se extendi por un tiempo significativo, es probable que el juez la deniegue o fije un monto modesto. En relacin a la referencia que hace la ley a la duracin de la vida en comn de los cnyuges, Pablo Rodrguez Grez ha sealado que debiera considerarse el tiempo durante el cual los cnyuges convivieron antes de contraer matrimonio, asegurando as una interpretacin de la norma que atienda al principio de proteccin del cnyuge ms dbil. Otra interpretacin, indica Rodrguez Grez, conduce a una doble injusticia, ya que duran te la separacin es casi seguro que uno de los cnyuges ha debido quedar a cargo de los hijos y del hogar comn, facilitando al otro cnyuge sus actividades laborales o lucrativas.140 De aceptarse lo postulado por el profesor Rodrguez Grez, estaramos ante un nuevo efecto jurdico del concubinato, aunque en este caso, seguido del matrimonio. La situacin patrimonial de ambos.141 Cabe indicar que no parece haber incompatibilidad entre la compensacin econmica, y los
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Lpez Daz Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I, pg. 295. 140 Rodrguez Grez, Pablo, artculo titulado Ley de Matrimonio Civil, en publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil, Santiago, ao 2004, pg. 46. 141 El profesor Gonzalo Figueroa Yez ha criticado la institucin de la compensacin econmica, sealando
que consagrar en nuestro pas instituciones propias del derecho europeo, puede resultar en ocasiones una La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 99
gananciales a que podra tener derecho el cnyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o participacin en los gananciales, pero lo razonable sera que el juez considere las sumas que se paguen por tales conceptos, para fijar a su vez la compensacin econmica. En tal sentido, se afirma, con razn, que la finalidad de la indemnizacin reparatoria es compensar los desequilibrios patrimoniales entre los cnyuges ocasionados por el matrimonio y su disolucin, desequilibrios que el rgimen de sociedad conyugal y el de participacin en los gananciales, solucionan a priori, en forma satisfactoria142. Con todo, la historia de la ley demuestra que los gananciales obtenidos en alguno de esos regmenes, son perfectamente compatibles con la compensacin econmica 143;
poltica equivocada. En efecto, en Europa, normalmente el cnyuge deudor no tendr mayores dificultades en pagar la compensacin econmica que fije el juez, considerando el alto nivel de vida que exhiben la mayora de las naciones del viejo continente. En cambio, la realidad nuestra es muy diferente, y probablemente, tanto uno como otro cnyuge tengan una situacin econmica modesta (situacin que caracteriza a la mayora de nuestra poblacin), resultando muy difcil que uno de ellos pueda pagar la compensacin que fije el tribunal: en Seminario de la Universidad Diego Portales. 142 Cuevas M. Gustavo, ob. cit., pgs. 82 y 83. 143 Consta en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que la materia fue analizada. Los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma, Larran y Novoa, presentaron una indicacin, en virtud de la cual se precisara que la compensacin slo tendra lugar cuando el aporte consistente en la mayor dedicacin de uno de los cnyuges no quedare reflejado equitativamente en la liquidacin del rgimen de bienes que existiere entre ellos. Al respecto El Honorable Senador seor Chadwick manifest que los autores de la indicacin consideran que no sera prudente acordar una indemnizacin por el aporte al matrimonio del cnyuge que se ha dedicado al hogar, si existen gananciales o crdito de participacin, que tienen por objetivo precisamente compensar sus esfuerzos. Podra sostenerse que habra un enriquecimiento injusto si se consintiera que el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar tenga derecho a la mitad de las adquisiciones del otro cnyuge y, adems, a una compensacin econmica. La compensacin sera justa, en cambio, cuando los cnyuges sean separados de bienes o, en general, cuando la distribucin de los gananciales no refleje convenientemente la aportacin del cnyuge econmicamente ms dbil. Por eso, lo que se propone es efectuar primero la liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio, y, de acuerdo al resultado, hacer procedente la compensacin econmica o denegarla. La indicacin no fue acogida sin embargo, sosteniendo el Senador Espina, quien discrep de las apreciaciones del Senador Chadwick, que caba rechazarlas: ...por estimar que son dos materias distintas la liquidacin del rgimen de bienes que exista entre los cnyuges y el menoscabo econmico que sufri uno de ellos por haberse dedicado al cuidado del hogar. Este perjuicio se proyectar a futuro, porque no tendr rgimen de salud, ni jubilacin, y tendr que empezar a trabajar con una profesin abandonada hace muchos aos o a una edad en que no conseguir un trabajo bien remunerado. Agreg el Senador Espina que ...la reparticin de los gananciales no es un regalo, sino que el resultado de la liquidacin de la sociedad que existi entre los cnyuges: se entrega lo que corresponde a uno de los socios por derecho propio. En cambio, la compensacin no persigue equilibrar patrimonios, sino que indemnizar a uno de los cnyuges por el menor incremento de su propio patrimonio, con vistas sobre todo a su subsistencia futura. La Ministro del Servicio Nacional de la Mujer, Seora Prez, seal por su parte que ...efectivamente, la compensacin proceder en forma independiente a la particin de bienes, porque propende a que, considerando lo que dej de ganar el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar, tenga, al producirse la terminacin del matrimonio, un punto de partida que equivalga a aquel en que se encontrara de no haber mediado esa dedicacin preferente. El Senador Moreno, ...coincidi en que en la indicacin se confunden dos aspectos: la compensacin de la postergacin econmica que deriva de la dedicacin que tuvo uno de los cnyuges al hogar y a los hijos y, por otra parte, su legtimo derecho a participar en los gananciales. En definitiva, el Senador Chadwick estim razonables los argumentos contrarios a la indicacin: pgs. 70 y 71. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 100
La buena o mala fe144; La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario: se puede estimar que a mayor edad del cnyuge ms dbil, mayores posibilidades de obtener la compensacin econmica. La ley, entonces, no slo considera lo que ocurri durante el matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cnyuge ms dbil, cuando expire el matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un cnyuge joven pero con problemas de discapacidad fsica o mental145. Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral (no basta con alegar que el cnyuge ms dbil tiene una profesin, para descartar la compensacin econmica en su favor, porque si el cnyuge estuvo muchos aos alejado de su profesin, la reinsercin laboral puede ser muy difcil); y La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley slo indica que ellos deben considerarse especialmente, lo que no excluye que el juez pueda ponderar otros aspectos que estime pertinentes. d) Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o sta puede rebajarse. El inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, esto es, cuando se estableci a consecuencia de una falta imputable a uno de los cnyuges; falta que, segn vimos, ha de constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges, o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al
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A juicio del profesor Carlos Pizarro, la ley se referira slo a la buena o mala fe del cnyuge que debe pagar la compensacin econmica: en Seminario citado. Sobre este particular, consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que fueron los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, los de la iniciativa de agregar, entre los elementos a considerar para fijar la cuanta de la compensacin, la buena o mala fe de los cnyuges. El Senador Chadwick ...explic que, sin llegar a negar el derecho a la compensacin al cnyuge que contrajo matrimonio nulo estando de mala fe, parece prudente contemplarla como un factor que el juez debe considerar para fijar su procedencia y monto.: pg. 74. En otras palabras, se tratara ms bien de la mala o buena fe del cnyuge que habiendo provocado la ruptura matrimonial, pretenda despus el pago de la compensacin econmica. El punto cobra ms importancia en el divorcio por falta atribuible al otro cnyuge, o cuando ces la convivencia por abandono del hogar comn por uno de los cnyuges (que en rigor implicara en verdad divorcio por culpa) o en la nulidad de matrimonio, cuando uno de los contrayentes conoca la causal de nulidad, como si uno de ellos, por ejemplo, tuviere un vnculo matrimonial no disuelto. 145 Lpez Daz Carlos, ob. cit., pg. 296.
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cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor146. Ntese, en todo caso, que la ley dice que el juez podr denegar la compensacin (...) o disminuir prudencialmente su valor, no que deber hacerlo. Se trata por ende de una facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto. A propsito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para acoger o denegarla compensacin econmica o disminuir prudencialmente su valor, el profesor Carlos Pizarro estima que nos acercamos al dao moral, en cuanto a la determinacin de la compensacin. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias exhiban criterios dispares, para casos que sin embargo presentan similitudes. Suponemos que la jurisprudencia se uniformar en base a criterios objetivos, que por lo dems, se consideran en el artculo 62. e) Procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmic a. Distinguimos al efecto: Determinacin de la compensacin por acuerdo de los cnyuges (artculo 63 de la Ley de Matrimonio Civil): i) siempre que sean mayores de edad; ii) el acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal (se trata de un caso de homologacin judicial o revisin a posteriori de la legalidad de un acto).
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Se discuti en el Senado si era o no procedente privar de la compensacin al cnyuge culpable del divorcio. La Ministro Seora Prez, seal que al ser las mujeres quienes mayoritariamente podrn acceder a estas compensaciones, la redaccin de la ley, en orden a privar de la compensacin al cnyuge culpable, se transformara en una sancin para ellas (las mujeres). Agreg ...que la compensacin no puede ser un premio o castigo por buen o mal comportamiento, sino que debe ser el reconocimiento de que el matrimonio implica un proyecto de vida. A juicio de la Ministro Prez, la compensacin deba proceder an en caso de culpa del cnyuge, pero tomando en cuenta, en tal circunstancia, slo dos variables: la duracin del matrimonio y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. El Senador Espina ...se mostr en desacuerdo con esas reflexiones, porque esta nueva institucin tiene por objeto compensar a aquel de los cnyuges que dedic mayor tiempo al cuidado de la familia. (Pero) Se hace una excepcin en el caso del divorcio por culpa, dejando siempre entregada esta decisin al juez, para evitar que pueda producirse una situacin manifiestamente injusta, en que maliciosamente se provoquen rupturas para obtener la compensacin. La Comisin resolvi en definitiva entregar al juez la facultad para denegar la compensacin: Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, pgs. 72 y 73. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 102
Determinacin de la compensacin a falta de acuerdo de los cnyuges (artculo 64 de la Ley de Matrimonio Civil): corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto. Caben dos posibilidades, en este caso: i) Que la compensacin econmica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrir; ii) Si la compensacin econmica no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria; Pedida la compensacin en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin147, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artculo 64, inciso 3). Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay slo tres oportunidades para solicitar la compensacin econmica, a falta de acuerdo de los cnyuges: En la demanda de nulidad o divorcio; En un escrito que la ample; o En la demanda reconvencional. Por ende, si no se solicit la compensacin en dichas oportunidades procesales, se debe entender precludo o caducado el derecho del cnyuge ms dbil. La misma opinin sustenta el profesor RodrguezGrez, afirmando que el derecho a reclamar la compensacin econmica es un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasin de la accin deducida y no despus de decretado una u otra cosa. Agrega Rodrguez Grez que si el derecho subsistiera despus de la tramitacin del juicio de divorcio, se vulneraran los artculos 60, 50 y 64, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 60, puesto que tal precepto seala que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio ; el artculo 50, pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial; y el artculo 64, inciso 3, que se refiere a la obligacin impuesta al juez de pronunciarse slo si esta reparacin es pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin. Concluye Rodrguez Grez que lo anteriormente expuesto, nos hace concluir que estamos ante un derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley.148
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Como ha sealado el profesor Carlos Pizarro, podra ocurrir que demandado uno de los cnyuges por divorcio, basado ste en el cese de la convivencia, podra el demandado deducir una demanda reconvencional, alegando que el divorcio debe decretarse, pero por culpa del demandante, alegacin que puede incidir en el monto de la compensacin econmica: en Seminario de la Universidad Diego Portales.
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Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pgs. 46 y 47. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 103
En su sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades (artculo 65 de la Ley de Matrimonio Civil): Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago149. Por ende, el juez podr ordenar la constitucin de una caucin, por parte del cnyuge deudor, o disponer que el empleador del cnyuge deudor retenga el monto a pagar, deducindolo de la remuneracin del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos posible que se establezca por el juez una clusula de aceleracin del crdito, en el evento que el deudor no pagare una o ms de las cuotas en que se hubiere dividido el servicio de la deuda); Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.150 Consideramos que la vigencia de estos derechos, debe guardar proporcin con el monto de la compensacin econmica (as, por ejemplo, si se hubiere fijado por concepto de compensacin la suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de propiedad del cnyuge deudor por el cual podra pagarse una renta mensual de $ 250.000.-, lo razonable sera establecer que tal usufructo se prolongar por veinte meses). El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante alguna de las dos modalidades sealadas, podr solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, el juez tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). El hecho de aludir la ley al caso en que el cnyuge deudor de la compensacin econmica carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la compensacin en cuestin, que al momento de reclamarse, el cnyuge afectado por el pago, disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodrguez Grez, los mayores beneficios obtenidos por el cnyuge deudor en el matrimonio en relacin al cnyuge pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente perdidos durante el proceso de separacin
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La norma es similar a la establecida en el artculo 1792-21, inciso 2, a propsito del rgimen de participacin en los gananciales.
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La norma es idntica a la del inciso 4 del artculo 147 del Cdigo Civil, que establece la posibilidad de constituir a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin, sobre los bienes familiares; y a la del artculo 9 de la ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 104
legal151. Circunstancias que no pueden esgrimirse para eludir el pago de la compensacin decretada por el juez. Nos parece negativo que la ley no haya acotado el plazo mximo dentro del cual debiera pagarse la compensacin econmica. La facultad discrecional conferida al juez, contrasta con lo que ocurre en el rgimen de participacin en los gananciales, en el cual, conforme al artculo 1792-21, inciso 2 del Cdigo Civil, el juez, a peticin del cnyuge deudor, podr fijar un plazo de hasta un ao, contado desde que quede firme la resolucin judicial que liquida el crdito. Dispone el inciso 2 del artculo 66 que la cuota respectiva, se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. Entendemos, por lo tanto, que se pueden presentar dos situaciones: Si el cnyuge deudor no hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la deuda, sta se considerar alimentos, y en consecuencia, el acreedor podr recurrir a los apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias152; por cierto, lo anterior no significa que los montos adeudados correspondan efectivamente a alimentos, de manera que el deudor no puede solicitar en el futuro que se revise por el juez el monto de lo adeudado, alegando que su situacin econmica es ms desmedrada, como s podra ocurrir tratndose de una pensin de alimentos. En otros trminos, la compensacin se mira como alimentos pero slo en lo que respecta a lograr su pago, compulsivamente si fuere necesario. Si el cnyuge deudor hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la deuda, y stas se hubieren constituido por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se regir, en cuanto a su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda obligacin.
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Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg. 48. Patricio Vliz Mller ha sealado, sin embargo, que dado lo dispuesto en el artculo 7 nmero 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por Chile en el ao 1991) debe descartarse la eventual aplicacin del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago de la compensacin, por ser contraria a la ley (valor que cabe atribuirle a un Tratado Internacional ratificado por Chile). Por ello, en caso de decretarse por el tribunal una medida de este tipo, procedera a juicio de Vliz el recuro de amparo, en los trminos establecidos en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, para restablecer el imperio del derecho: Divorcio, Nulidad y Separacin. Los caminos frente a la ruptura, Ediciones Cerro Manquehue, Santiago, ao 2004, pgs. 64 y 65. El profesor Carlos Lpez Daz, no comparte esta opinin, afirmando que la interpretacin de Vliz, implica quitarle toda eficacia a dicha norma (artculo 66), y dejar en desamparo al cnyuge ms dbil: ob. cit., pg. 300. Nosotros tampoco compartimos el planteamiento de Vliz Mller, por la sencilla razn de que en el citado artculo 7 nmero 7, despus de establecerse que Nadie ser detenido por deudas., se agrega que Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. Admitimos s que podra replicarse, afirmndose que no estamos ante un deber alimentario en estricto sentido.
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Como estar fijada en la sentencia, el acreedor dispondr, en todo caso, de un ttulo ejecutivo. En nuestra opinin, la ley debi establecer, adems, el carcter de crditopreferente de esta acreencia, para evitar que frente a la concurrencia de otros acreedores, el cnyuge acreedor no pueda obtener el pago de la compensacin. Si bien es cierto tendr tal carcter de crdito preferente si se constituye una hipoteca o una prenda, no acontecer lo mismo cuando no hubieren garantas. Podra haberse establecido una solucin similar a la del crdito de participacin en los gananciales y a la del crdito de la mujer sobre los bienes del marido, en el caso de la sociedad conyugal, ambos crditos con preferencia de cuarta clase (artculo 2481 nmero 3 del Cdigo Civil). Con todo, tambin es cierto que el Cdigo Civil tampoco otorga el carcter de crdito preferente a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, lo que quiz explique que el crdito nacido a consecuencia de la compensacin econmica, no ostente un carcter de crdito preferente. f) Posibilidad de ceder o transmitir el crdito. Cabe preguntarse si el cnyuge ms dbil, puede ceder o transmitir su crdito nacido de la determinacin de la compensacin econmica en su favor. Considerando que no tiene un carcter estrictamente alimenticio, y que la ley nada estableci en cuanto a restringir la enajenabilidad o transmisin del crdito, podramos concluir que ello es perfectamente posible153. Podra estimarse, sin embargo, que con esta conclusin, no se garantiza la persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividi el pago) del principio de la proteccin al cnyuge ms dbil, pero no es menos cierto que cada vez que la ley consagra un derecho personalsimo, lo seala expresamente, como ocurre precisamente a propsito de los alimentos. Por lo dems, lo mismo ocurre con el crdito de participacin en los gananciales, segn se desprende de lo preceptuado en el artculo 179220 del Cdigo Civil, que, interpretado a contrario sensu, deja en claro que terminado el rgimen, el crdito puede ser objeto de convenciones, incluyendo la cesin del mismo a cualquier ttulo. Lo mismo ocurre con la transmisin, si fallece el cnyuge ms pobre. Sus herederos tendrn derecho a cobrarlo. Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situacin curiosa o al menos poco grata: si fallece el deudor de la compensacin econmica que se estaba pagando en cuotas reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo adeudado, pudiendo estar entre ellos, el
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As lo estima tambin el profesor Carlos Pizarro.
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nuevo cnyuge del deudor, quien debe entonces solucionar esta deuda en favor del primer cnyuge (si hubo divorcio) o ex presunto cnyuge (si hubo nulidad). Abusando quiz de la irona, podramos considerar conveniente que la persona que pretenda contraer matrimonio con un divorciado o divorciada o con quien obtuvo la nulidad de su matrimonio, le exija a su futuro cnyuge que le presente un certificado en el que conste que no adeuda compensacin econmica alguna154. En todo caso, los herederos del cnyuge deudor, podrn, de acuerdo a las reglas generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su responsabilidad, slo al valor total de lo que reciban del causante, con lo que, eventualmente, una parte de la obligacin de pagar la compensacin, podra quedar en definitiva incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicacin en el Senado, durante la discusin de la ley, en orden a que los herederos del deudor deban pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de inventario. La indicacin fue rechazada, en el entendido que se trata de una deuda hereditaria como cualquiera otra. Por ende, se transmite a los herederos, sin perjuicio de que stos, invocando el beneficio de inventario, puedan limitar su responsabilidad.155 g) Prescripcin de la compensacin econmica. accin para exigir el pago de la
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La idea fue propuesta en el Senado, segn consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, En efecto, los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, propusieron agregar las siguientes disposiciones a la ley: 1 Si una persona divorciada o cuyo vnculo matrimonial ha sido declarado nulo intenta contraer nuevo matrimonio, deber acreditar ante el Oficial del Registro Civil, por medio de un certificado otorgado por el secretario del tribunal que declar la nulidad o decret el divorcio, que no ha sido obligada a pagar compensacin econmica o que, habindolo sido, ha satisfecho completamente la deuda. 2 Si existieren cuotas no devengadas, deber solicitarse autorizacin al juez que declar la nulidad o decret el divorcio, el que la conceder slo si el deudor se encuentra al da en el pago de las cuotas devengadas y constituye una garanta real o fianza que garantice el pago de las restantes. El juez actuara con conocimiento de causa y con citacin del cnyuge acreedor. 3 El incumplimiento de lo antes expuesto no producira la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan en contra del Oficial del Registro Civil, pero la persona con la cual el deudor se casare, se hara solidariamente responsable del pago de la compensacin econmica no satisfecha. Sin embargo, La mayora de la Comisin juzg inconveniente condicionar el cambio de estado civil de una persona, o establecer una especie de prohibicin para contraer matrimonio, sobre todo si el inciso segundo de este mismo artculo (artculo 66, inciso 2, en la ley) considera alimentos a las cuotas pendientes, lo que facilita su cumplimiento, y las dems obligaciones tendrn mrito ejecutivo, porque constarn en escritura pblica o acta de avenimiento aprobada por el tribunal.: pgs. 78 y 79. 155 Respecto a la transmisibilidad de la compensacin econmica a los herederos del deudor, nos parece que Barrientos-Novales incurren en cierta confusin, al interpretar la indicacin que fue formulada en el Senado, ya que stos autores dan a entender que la deuda no sera transmisible, lo que ciertamente constituye un error: Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pg. 424.
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Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiramos concluir que la accin prescribir conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible, tratndose de la accin para demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artculo 2515 del Cdigo Civil). En cuanto al momento en que la obligacin se hiciere exigible, distinguimos: Si la compensacin se determin por los cnyuges de comn acuerdo: se hace exigible la obligacin al aprobarse el acuerdo de los cnyuges por el tribunal o desde que venci el plazo estipulado para el pago de la acreencia; Si la compensacin se determin por el juez, a falta de acuerdo de los cnyuges: se hace exigible la obligacin al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde que venci el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda. h) Fijacin anticipada de la compensacin econmica y posibilidad de renunciar a ella. Considera el profesor Pizarro que la compensacin econmica podra fijarse por anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el entendido que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisin del juez, pues ste debe velar por la efectiva proteccin al cnyuge ms dbil. Aunque el punto nos parece dudoso, en la prctica la estipulacin no sera vinculante para el juez. Cree tambin el profesor Pizarro que la compensacin econmica es renunciable. Aunque el profesor Pizarro no se explay acerca de este punto, debemos entender que la renunciabilidad slo podra operar cuando se demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo ser expresa o tcita (esta ltima se producira cuando el cnyuge interesado, dej pasar las oportunidades procesales que tena para alegarla). Una solucin de esta ndole, responde al mismo principio establecido en el artculo 1792-20 del Cdigo Civil, respecto al crdito de participacin en los gananciales156. i) Compatibilidad indemnizaciones. entre la compensacin econmica y otras
Se ha planteado por el profesor Rodrguez Grez la eventual compatibilidad que existira entre la obtencin de la compensacin
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Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que el tema fue analizado, concluyndose que no se trata de una materia renunciable, sealando al efecto el Senador Viera-Gallo: La renuncia podra aceptarse cuando los cnyuges negocian en un pi de igualdad, pero debe cuidarse que el cnyuge ms dbil no sea presionado a hacerlo. En todo caso, bien se podra sostener que son normas de orden pblico que no pueden renunciarse: pg. 76.
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econmica, y la indemnizacin de perjuicios por daos morales, que alegue uno de los ex presuntos cnyuges o ex cnyuges, cuando el matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en ste ltimo caso, se hubiere decretado por falta grave de uno de los cnyuges o por abandono del hogar comn, si la causal fuere el cese de la convivencia. A juicio de Rodrguez Grez, no hay duda que es procedente reclamar tal indemnizacin de perjuicios, considerando el criterio actual de la jurisprudencia, en orden a aceptar que el dao moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. As, tratndose de la nulidad del matrimonio, sera una causal que justifique reclamar el pago de tal indemnizacin, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cnyuges de un trastorno o anomala psquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que se tena una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un vnculo matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso del divorcio, sera una causal que fundamente exigir la indemnizacin, por ejemplo, los malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o alguno de los hijos; o la transgresin reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad, etc.157 Cabe consignar que el Cdigo Civil peruano, dispone en su artculo 351 que Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle, una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral. 2.- De la conciliacin158. a) Cuando conciliacin. procede la
Establece el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la separacin, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artculo 29 (vale decir, en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, o cuando se hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos), o una vez solicitado el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deber instar a las partes a una conciliacin. Podemos observar que la conciliacin proceder en los juicios de separacin o de divorcio, ms no en los de nulidad de matrimonio, pues en este caso, no puede haber conciliacin acerca de una causal de orden pblico, como son las de nulidad de matrimonio.
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Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pgs. 48 y 49.
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Se trata de una institucin que no estaba contemplada en la ley de 1884. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 109
b) Objetivo de la conciliacin. La conciliacin busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial; si ello no fuere posible, tiene por objetivo aminorar las consecuencias negativas de la ruptura. De esta forma, el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil seala que se instar a la conciliacin: Con el propsito de examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial (artculo 67, inciso 1); para materializar lo anterior, el juez, en la audiencia preparatoria, instar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente basesde arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes (artculo 69). Como destaca el profesor Eduardo Jara, la ley exige que el juez proponga las bases de arreglo personalmente, de manera que a juicio de aqul, la inasistencia del juez a esta diligencia, debiera sancionarse con la nulidad de esta actuacin judicial159; Cuando proceda, para acordar las medidas que regularn lo concerniente: i) a los alimentos entre los cnyuges (slo en el caso de la separacin, no en el divorcio) y para los hijos; ii) al cuidado personal de los hijos; iii) a la relacin directa y regular con los hijos, que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado; y iv) al ejercicio de la patria potestad (artculo 67, inciso 2). c) Comparecencia de los cnyuges a la audiencia preparatoria. El artculo 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio fuere solicitado de comn acuerdo por ambos cnyuges, las partes podrn asistir a la audiencia preparatoria personalmente o representadas por sus apoderados. A contrario sensu, debemos entender que si el divorciofuere demandado por uno de los cnyuges, ambos deben comparecer personalmente. Como puede observarse, la resolucin que dicta el tribunal, no es pues la de traslado para contestar la demanda, sino vengan las partes a la audiencia preparatoria. La comparecencia personal de los cnyuges a la audiencia preparatoria, puede constituir una seria traba a la prosecucin del juicio de divorcio, cuando el cnyuge demandado tenga su domicilio en el extranjero, o no sea habido o simplemente se niegue a comparecer.
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En Seminario de la Universidad Diego Portales. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 110
d) Fracaso de la conciliacin. Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deber pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso 2 del artculo 67, ya referidas. VIII.- DE LA LEY APLICABLE Y DEL RECONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS. 1.- Principio general. Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin (artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata, como ya explicamos, del principio lex locus regit actum. Nos remitimos a lo expresado a propsito de las formalidades del matrimonio contrado en el extranjero. 2.- Todo matrimonio celebrado en Chile, se rige por la ley chilena. En una disposicin que nos parece superflua, advierte el artculo 81 de la Ley de Matrimonio Civil, que los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. Decimos que nos parece superflua la norma, pues de conformidad al artculo 14 del Cdigo Civil, la ley (chilena) es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. A su vez, el artculo 82 seala que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos al otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile. En verdad, lo anterior no es sino una consecuencia de regir la ley chilena, para todos los efectos jurdicos derivados del matrimonio. 3.- Recepcin en Chile, de las sentencias de divorcio o de nulidad de matrimonio, dictadas en el extranjero. El inciso 1 del artculo 83 de la Ley de Matrimonio Civil, consagra el siguiente principio: el divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Dos
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El artculo 83 de la Ley 19.947, refunde lo dispuesto en los artculos 120 y 121 del Cdigo Civil, derogados por la primera.
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consecuencias parecen derivar de esta norma, de redaccin un tanto oscura: a) Se entiende que si se trata de una accin deducida ante un tribunal extranjero, tratndose de un matrimonio celebrado en el extranjero, el divorcio se regir por la ley extranjera, vigente al momento de presentarse la demanda respectiva; b) Si se trata de una demanda de divorcio interpuesta ante un tribunal chileno, tratndose de un matrimonio celebrado en Chile o celebrado en el extranjero y subinscrito en Chile, regir la ley chilena vigente al momento de deducirse la demanda. En cualquiera de las circunstancias anteriores, el nfasis est puesto en que el divorcio ha de otorgarse o denegarse, segn el mrito de las normas vigentes al tiempo de la demanda, y no por ende, al tiempo de la celebracin del matrimonio. As, si en el futuro la Ley de Matrimonio Civil contemplare una nueva causal de divorcio (por ejemplo, por decisin unilateral de uno de los cnyuges), la demanda debe ser acogida, aunque al momento de celebrar el matrimonio, dicha causal no existiere. El inciso 2 del artculo 83 dispone por su parte que las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dichas reglas generales, son las contempladas en los artculos 242 al 251 del Cdigo de Procedimiento Civil161. Con el objeto de salvar algunas dudas interpretativas que surgieron tras la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, la Ley nmero 20.286, de 15 de septiembre de 2008, agreg al artculo 2 transitorio de aquella, un inciso 4, que reza: De conformidad al inciso primero (que dice que los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
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Las reglas contenidas en los artculos 242 al 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, podemos sintetizarlas de la siguiente manera: 1 En primer lugar, debemos verificar si hay un tratado internacional acordado con el pas de origen de la resolucin judicial, y habindolo, lgicamente se aplicarn sus disposiciones. 2 Si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados en Chile (aplicacin del principio de la reciprocidad). Si la resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a los fallos dictados por tribunales chilenos, los fallos dictados en ese pas tampoco tendrn fuerza en Chile. 3 Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que no contengan nada contrario a las leyes chilenas, no se opongan a la jurisdiccin nacional, que el condenado haya sido notificado de la accin y que se encuentren ejecutoriadas. 4 La resolucin que se trate de ejecutar se presentar a la Corte Suprema en copia legalizada. 5 En los casos de jurisdiccin contenciosa, se dar conocimiento a la parte contra quien se pide la ejecucin, para que haga valer sus derechos en el trmino de emplazamiento. 6 En los asuntos de jurisdiccin no contenciosa, el tribunal resolver con slo la audiencia del Ministerio Pblico. 7 Si el tribunal lo estima conveniente, podr abrir un trmino de prueba, conforme a las reglas de los incidentes. 8 Mandada cumplir una resolucin dictada en pas extranjero, se pedir su ejecucin al tribunal a quien
habra correspondido conocer del negocio, si el juicio se hubiere promovido en Chile. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 112
de la Ley de Matrimonio Civil se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio), habindose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecucin de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artculos 242 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrn fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. De esta forma, se zanj la discusin en torno a si poda o no admitirse una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, antes del 18 de noviembre de 2004, o sea, con antelacin a la consagracin del divorcio con disolucin del vnculo. Ahora, no cabe duda que dicha sentencia ha de ser admitida en nuestro pas. Sin embargo, conforme al inciso 3 del artculo 83, en ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial (sera tal, por ejemplo, el divorcio decretado en el extranjero por una simple resolucin administrativa, en el supuesto que la ley del pas respectivo as lo autorice) o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno (estara en este caso, por ejemplo, la sentencia que decretando el divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensin de alimentos en favor de los hijos menores; o la sentencia de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral de uno de los cnyuges). Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con fraude a la ley162. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido decretado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur (artculo 83, inciso 4). Debemos entender que el espritu de la norma, dice relacin a impedir que se obtenga una sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando los cnyuges no estaban en condiciones de probar ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el pago de la compensacin econmica, de acuerdo a las normas de la ley chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante l el cese de la convivencia, pero sin la obligacin de probarla por los medios restrictivos que contempla nuestra Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la
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Como indica el profesor Vctor Vial del Ro, Con el fraude a la ley se persigue, a travs de medios indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que ste, en la prctica, resulte ineficaz, frustrndose el espritu de la disposicin.: Actos Jurdicos y Personas. Volumen Primero. Teora General del Acto Jurdico, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, segunda edicin, ao 1991, pg. 108.
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obligacin de pagar al cnyuge ms dbil la compensacin econmica, prevista en nuestra ley. Se obtiene as una sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislacin. As, por ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero declara que los cnyuges de acuerdo en el proceso- dicen haber estado separados hace al menos tres aos, en circunstancias que en ese lapso tenan domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de convivencia, el plazo se ampla a cinco aos. El artculo 84, establece que la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos. Por lo tanto, la ley extranjera vigente al momento de interponerse la accin, rige tambin los efectos de la sentencia de divorcio o de nulidad. Si la accin de deduce en Chile, regir la ley chilena. IX.- DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO. 1.- Concepto y enumeracin. Origina el matrimonio variadas relaciones jurdicas, que afectan a los cnyuges entre s y respecto de sus parientes. Las ms importantes son: a) Crea entre los cnyuges un conjunto de derechos y deberes u obligaciones, que no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar conductas necesarias para realizar prcticamente las finalidades del matrimonio. Tales son, por ejemplo, los deberes de fidelidad recproca, de convivencia, de ayuda mutua y de respeto mutuo y las obligaciones de socorro y de proteccin. Si la norma impone una conducta de contenido tico, entonces, hablamos de deberes; si impone una conducta de contenido pecuniario, entonces hablamos propiamente de obligaciones. No se crea, sin embargo, que los deberes estn sustrados de la censura y control del Derecho. En efecto, la circunstanciade queno estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carcter pecuniario, ha llevado errneamente a sostener por algunos que no estaramos ante obligaciones propiamente legales, sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes jurdicos, no puramente morales. As las cosas, estos deberes y estas obligaciones renen todos los elementos de un imperativo jurdico: su objeto es estrictamente jurdico y su infraccin origina sanciones establecidas por la ley. Por el contrario, el deber moral se caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su infraccin no acarrea sanciones civiles sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo.
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b) Puede generar entre los cnyuges una sociedad universal que comprende sus patrimonios, o sea, los bienes que tienen y los que adquieren en el futuro. c) Da origen matrimonial. a la filiacin
d) Transforma a los cnyuges en herederos recprocos. La herencia que le corresponde al cnyuge sobreviviente es una asignacin forzosa, y se le incluye entre los legitimarios (a partir de la reforma de la Ley nmero 19.585). e) Crea entre recprocas. los cnyuges obligaciones alimenticias
Cabe consignar que a partir de la Ley nmero 18.802, todos los derechos y obligaciones entre cnyuges tienen el carcter de recprocos, constituyen derechos-deberes. Pasaremos a researlos. 2.- Anlisis de los derechos-deberes o derechos-obligaciones Los derechos-deberes o los derechos-obligaciones que origina el matrimonio, son los siguientes: Deber de fidelidad; Obligacin de socorro; Deber de ayuda mutua; Obligacin de proteccin recproca; Deber de convivencia; Deber de respeto recproco; Deber de cohabitacin. Los revisaremos en el mismo orden. 2.1. Deber de fidelidad. Conforme al art. 131 del CC., los cnyuges deben guardarse fe, es decir, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Establece el actual art. 132 (introducido por la Ley nmero 19.335), que el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad y da origen a las sanciones que prev la ley. El mismo precepto, en su
inciso 2, define el adulterio. La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con la separacin judicial o el divorcio. A su vez, dispone el art. 172 que el cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al cnyuge culpable de adulterio. Por su parte, la infraccin al deber de fidelidad puede influir en los alimentos que reclame el cnyuge infractor del cnyuge inocente, conforme al artculo 175 del Cdigo Civil.
La infraccin al deber de fidelidad tambin puede incidir en la procedencia y monto de la compensacin econmica, segn lo estudiamos en esa materia. 2.2.- Obligacin de socorro. a. Deber de socorro y obligacin alimenticia. Los alimentos entre cnyuges corresponden a una manifestacin concreta del deber de socorro, cuando este no se cumple espontneamente; deber de socorro que a su vez se enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el artculo 102 del Cdigo Civil, como es el que tiene los cnyuges, de auxiliarse mutuamente. Consiste este deber de socorro en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para vivir. Se trata de un deber recproco de los cnyuges, establecido en el artculo 131 y desarrollado en el artculo 134, ambos del Cdigo Civil. Constituye asimismo la obligacin alimenticia entre cnyuges, una manifestacin del principio de proteccin al cnyuge ms dbil. b. Existencia de sociedad conyugal. En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia comn (artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil). Por ende, todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que sta tenga una recompensa o crdito contra alguno de los cnyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal ser que el marido casado bajo este rgimen le deba alimentos a su mujer, y muy excepcionalmente ocurrir la situacin inversa, cuando la mujer posea un patrimonio reservado cuantioso y la sociedad conyugal no lo tuviere163. c. Existencia de otros regmenes matrimoniales. En el rgimen de separacin total de bienes y en el de participacin en los gananciales, cada cnyuge efecta sus propios gastosde mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos dos ltimos regmenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el primero de los cnyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el artculo 160 del Cdigo Civil, los cnyuges separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la familia comn segn sus facultades; en caso de discrepancia, el juez reglar el monto de la contribucin. Si se hubiere decretado separacin judicial, los cnyuges tambin deben socorrerse (artculos 174 y 175 del Cdigo Civil); tienen este derecho, aun cuando hayan dado causa a la separacin judicial por su culpa, conforme a lo que ya se indic. d. Cnyuges separados de hecho.
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ABELIUK Manasevich, Ren, ob. cit., pg. 385.
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Cabe establecer, por su parte, qu ocurre cuando los cnyuges se separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la obligacin de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cnyuge aun cuando exista separacin de hecho y que no es admisible, por ejemplo, la excepcin del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con l, pues en tal hiptesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesarpor completo el derecho a alimentos. Adems, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de separacin judicial no suspende el deber de socorro, con mayor razn tal obligacin subsiste si se trata slo de una separacin de hecho. e. Mujer que hizo abandono del hogar comn. Tambin en relacin a esta materia, se discuti ante nuestros tribunales si poda demandar alimentos la mujerque no haba abandonado el hogar, considerando que no haba en tal caso un escenario que justificara el incumplimiento del deber de socorro y la emergencia de la obligacin alimenticia en subsidio del primero. La tendencia en nuestra jurisprudencia fue exigir que los cnyuges se encontraren separados de hecho. Por otra parte, en ocasiones tambin se negaron alimentos al cnyuge que haba abandonado el hogar comn sin una causa justificada. As, en una sentencia de la Corte Suprema, citada por Meza Barros, que adhiere a esta conclusin, se expresa que No habiendo probado la mujer que haya sido abandonada por su marido, ni la negativa o resistencia de ste para recibirla en el hogar, ni menos que consideraciones de dignidad o decoro hagan incompatible su residencia en la sede del marido, no le asiste a la mujer que no hace vida comn el derecho de exigir alimentos a su marido en forma de pensiones peridicas obligatorias () Por ser mutuas las obligaciones que contraen marido y mujer, si sta se niega a vivir con l y rehsa ayudarle en los mltiples y complejos menesteres domsticos, mal puede reclamar su auxilio y exigirle pensiones alimentic ias () El matrimonio es una institucin de orden social por lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es preciso exigir el cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone. Y se desvirtan sus fines al obligar a uno de los cnyuges al proporcionar auxilios o alimentos al que se niega a hacer vida de hogar sin motivo justificado. 164 Ambas soluciones fueron criticadas por otra parte de nuestra doctrina, especialmente porque de alguna manera condenaban a la mujer a permanecer contra su voluntad en el hogar comn, retenida por el poder econmico del marido.165 En verdad, tales criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto expreso de la ley, de manera que no debieran considerarse para desestimar la demanda de alimentos.
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MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho de Familia, (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1979, segunda edicin, Tomo II), pg. 716. 165 ABELIUK Manasevich, Ren, ob. cit., pgs. 394 y 395.
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f. Efectos del incumplimiento de la obligacin alimenticia a favor del cnyuge. El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, conforme lo establece la Ley nmero 14.908.166 Adems, de conformidad al artculo 19, inciso 1 de la Ley nmero 14.908, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artculos 14 y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el titular de la accin respectiva, de manera que el marido slo podr pedir la separacin debienes, tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a la mujer para pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal.167 Como lo indicamos, el juez ponderar la cuanta de los alimentos que correspondan al cnyuge que dio lugar a la separacin judicial, atendiendo a su conducta antes y despus de decretado ste y a las circunstancias del mismo (artculos 174, 175 y 177 del Cdigo Civil). g. Los alimentos y el matrimonio putativo. Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse el crdito por alimentos. Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo para ambos cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en la sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los
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ROSSEL Saavedra, Enrique, ob. cit., pag. 81. CORRAL Talciani, Hernn, Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. La reforma de la Ley nmero 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, segunda edicin actualizada), pg. 45. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 118
contratantes, y que se consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante. h. Litis expensas entre cnyuges. Debe destacarse que en los juicios de alimentos que involucren como demandante o demandado a un cnyuge con un tercero o a la mujer con su marido, el cnyuge puede solicitar, en ciertos casos, litis expensas, conforme a lo previsto en el artculo 136 del Cdigo Civil, que dispone: Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. De lo expuesto en el precepto citado, pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1 Si uno de los cnyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene derecho a solicitar al otro de los cnyuges que le suministre lo necesario para sostener su accin o defensa, cualesquiera fuere el rgimen del matrimonio; 2 Si la mujer litiga en contra de su marido por ejemplo al demandarle el pago de una pensin alimenticia-, el ltimo estar obligado a suministrarle expensas para la litis, si el rgimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el patrimonio reservado (artculo 150) o alguno de los patrimonios especiales que sta administra con independencia del marido (artculos 166 y 167)168. A contrario sensu, si fuere el marido casado en sociedad conyugal quien demanda a su mujer por alimentos, no puede exigirle a sta litis expensas, y de igual forma, si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales, el cnyuge demandante carece del derecho para reclamar que el cnyuge demandado lo provea de expensas para la litis. 2.3.- Deber de ayuda mutua. Dispuesto tambin en el art. 131, el que establece que los cnyuges deben ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y atencin personal que los cnyuges se deben mientras dure el matrimonio.
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El artculo 136 slo alude a tres de las cinco hiptesis actuales de separacin legal parcial de bienes. Hay dos ms, previstas en el artculo 252, inciso 3 (cuando corresponda a la mujer casada en sociedad conyugal ejercer el derecho legal de goce sobre los bienes de su hijo no emancipado) y en el artculo 1724 (cuando a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin de que los frutos de las cosas objeto de la gratuidad, no pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso, creemos que si fuere la mujer la beneficiaria, a ella tocar administrar tales frutos y lo que con ellos obtenga), ambos del Cdigo Civil, que tambin, a nuestro juicio, debieran considerarse, para desestimar la peticin de litis expensas que formule la mujer que demande a su marido.
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2.4.- Obligacin de proteccin recproca. Despus de la reforma introducida al artculo 131 por la Ley nmero 18.802, este es un deber recproco entre los cnyuges (antes recaa slo sobre el marido). Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotacin econmica) y al deber de ayuda mutua (de connotacin moral o afectiva), el deber de proteccin recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros . El incumplimiento de esta obligacin habilita para intentar la accin de divorcio o la de separacin judicial. 2.5.- Deber de convivencia. Establecido en el art. 133, tambin constituye hoy da un deber recproco. Los cnyuges deben vivir en el hogar comn, salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocar al juez calificar las razones graves que se invoquen. En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley nmero 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar. As, el artculo 5 dispone que Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor; por su parte, el artculo 7 establece que Cuando exista una situacin de riesgo inminente para una o ms personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando ste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el slo mrito de la denuncia, deber adoptar las medidas de proteccin o cautelares q ue correspondan. 2.6.- Deber de respeto recproco. Creado por la Ley nmero 18.802, que agreg este deber en el art. 131. Los cnyuges deben darse entre s un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vnculo afectivo tan determinante como aqul que supone el matrimonio. La infraccin de este deber puede originar el divorcio o la separacin judicial.2.7.- Deber de cohabitacin. Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreacin. Asimismo, que los cnyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El incumplimiento del debito conyugal sin causa justificada, podra servir de fundamento
para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al acto sexual se presenta
desde el momento mismo en que se celebr el matrimonio), de divorcio o de separacin judicial. CUARTA PARTE: DEL CONCUBINATO 1.- Concepto. En una sentencia de la Corte de Apelaciones del ao 1987, se indica que el concubinato supone habitualidad de relaciones sexuales, comunidad de vida y ausencia de las formalidades del matrimonio y un conjunto de elementos que tiendan a dar a esta convivencia las apariencias deun verdadero matrimonio, es decir, exhibir un comportamiento como marido y mujer, ante la sociedad. Federico Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de dos personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo.169 2.- Recepcin en nuestra legislacin. Podramos afirmar que la recepcin del concubinato est circunscrita todava a ciertas materias, ms bien excepcionales, aunque por otra parte, todo apunta a que en el futuro, la institucin puede cobrar mayor importancia, considerando el creciente nmero de parejas que han optado por la convivencia, y no por el matrimonio. En tales casos, si bien los hijos tienen hoy adecuada proteccin legal, no acontece lo mismo con los convivientes, y en especial, con aqul econmicamente ms dbil. Alude la ley al concubinato en las siguientes materias: a) Dispone la ley que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul (artculo 210 del Cdigo Civil). b) De conformidad a lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley N 20.066, ya citado, Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la
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Citado por Ren Ramos Pazos, ob. cit., Tomo II, pg. 594.
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colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. c) En materia previsional, siguientes normas170: se reconoce el concubinato en las
c.1) El artculo 24 de la Ley 15.386 (aplicable a los afiliados al antiguo sistema previsional), que establece: La madre de los hijos naturales del imponente, soltera o viuda, que estuviere viviendo a las expensas de ste, y siempre que aquellos hubieren sido reconocidos por el causante con tres aos de anterioridad a su muerte o en la inscripcin del nacimiento, tendr derecho a una pensin de montepo equivalente al 60% de la que le habra correspondido si hubiera tenido la calidad de cnyuge sobreviviente. Este derecho se extinguir por matrimonio o fallecimiento de la beneficiaria y se ejercer de acuerdo a las normas que rijan las pensiones de viudez en los respectivos regmenes orgnicos. El beneficio que concede este artculo se entender sin perjuicio de los que correspondan a otros derechos habientes. c.2) El artculo 45 de la Ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, dispone: la madre de los hijos naturales del causante, soltera o viuda, que hubiere estado viviendo a expensas de ste hasta el momento de su muerte, tendr tambin derecho a una pensin equivalente al 30% de la pensin bsica que habra correspondido a la vctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensin bsica que perciba en el momento de la muerte, sin perjuicio de las pensiones que correspondan a los dems derechoshabientes. Para tener derecho a esta pensin el causante debi haber reconocido a sus hijos con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnstico de la enfermedad. La pensin ser concedida por el mismo plazo y bajo las mismas condiciones que seala el artculo anterior respecto de la pensin de viudez. Cesar el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que disfrute de pensin vitalicia, contrajere nuevas nupcias, en cuyo caso tendr derecho tambin a que se le pague de una sola vez el equivalente a dos aos de su pensin. c.3) El artculo 9 del Decreto Ley nmero 3.500 (aplicable a los afiliados a las administradoras de fondos de pensiones), que consigna: Las madres de hijos naturales del causante tendrn derecho a pensin de sobrevivencia si renen los siguientes requisitos, a la fecha del fallecimiento: a) ser soltera o viuda; y b) vivir a expensas del causante.
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Estas disposiciones legales aluden a los hijos naturales, expresin que hoy, obviamente, debemos entender referida a los hijos no matrimoniales. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 122
3.- Recepcin en el Derecho Penal. El artculo 108 del Cdigo procesal Penal, dispone: Para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en ste Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a) Al cnyuge y a los hijos b) A los ascendientes c) Al conviviente. La importancia de ser considerado vctima, se refleja en la posibilidad de reclamar la pertinente indemnizacin civil, derivada de la comisin del ilcito penal. 4.- Recepcin en nuestra jurisprudencia. Diversos fallos, han consagrado la tesis de que el concubinato supone la existencia de una comunidad (segn concluyen algunas sentencias) o de una sociedad de hecho (segn concluyen otras sentencias) entre los convivientes, de manera que a su trmino, procede liquidar los bienes adquiridos por los convivientes, como si pertenecieran a tal comunidad o sociedad. As, se ha fallado que Acreditndose la vida en comn de los concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos, en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos acorde las normas prescritas en el artculo 227 nmero 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales.171 QUINTA PARTE: DE LA MEDIACIN FAMILIAR La materia se encuentra regulada en la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, Ttulo V, artculos 103 a 114, De la Mediacin Familiar. a) Concepto y caractersticas.
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Citada por Ren Ramos Pazos, ob. cit., pg. 612. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 123
La profesora Macarena Vargas172, define la mediacin, en trminos generales, como el proceso de resolucin de conflictos de carcter auto- compositivo, en que un tercero imparcial, que acta como mediador o facilitador, ayuda a las partes que estn en un problema a buscar una solucin que sea satisfactoria para ellos y en base a sus intereses y necesidades. El profesor Cristin Maturana173, por su parte, destaca que se trata de una negociacin asistida, informal, creativa y relativa, en la que el mediador no cumple una funcin decisoria del conflicto, sino de colaboracin, para que las mismas partes lleguen a resolver la situacin que los enfrenta. El artculo 103 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la mediacin como aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. El artculo 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo De la Mediacin Familiar, las partes podrn designar de comn acuerdo una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley. Lo anterior puede tener importancia prctica, pues permitir a los interesados exonerarse del cumplimiento de la mediacin previa u obligatoria, a que alude el artculo 106. La profesora Vargas174 indica las siguientes caractersticas de la mediacin, en general: Se trata de un procedimiento alternativo al judicial, pero no excluyente, sino complementario a ste; Los propios afectados resuelven el conflicto, con apoyo del mediador; Es un proceso confidencial; Es un proceso flexible. b) Principios de la mediacin familiar. El artculo 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda mediacin. Ellos son: 1. Igualdad: se desprende de este principio que el mediador debe: i) Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos.
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En Seminario de la Universidad Diego Portales. En Seminario del Colegio de Abogados. En Seminario de la Universidad Diego Portales. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 124
ii) Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer o adoptar, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal equilibrio; iii) Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe declarar terminada la mediacin. 2. Voluntariedad: la mediacin es eminentemente voluntaria, de manera que los participantes en ella podrn retirarse del proceso en cualquier momento, sea que ello ocurra en la primera sesin de mediacin, o en cualquier otro momento. Segn veremos, la voluntariedad no obsta para que la ley establezca algunas materias de mediacin obligatoria, pero an en tales casos, subsiste la facultad de los participantes para retirarse de la misma. Dicho de otro modo: en algunos casos, estn obligados a comparecer ante un mediador, pero no a perseverar en la mediacin. 3. Confidencialidad: se originan los siguientes efectos de este principio: i) El mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediacin y estar amparado por el secreto profesional. La violacin de dicha reserva ser sancionada con la pena prevista en el artculo 247 del Cdigo Penal.175 ii) Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la mediacin podr invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo. iii) El mediador quedar exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que tome conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de nios, nias, adolescentes o discapacitados. En todo caso, deber dar a conocer previamente a las partes el sentido de esta exencin del deber de confidencialidad. 4. Imparcialidad: se desprende de este principio: i) Que los mediadores sern imparciales en relacin con los participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condicin. ii) Si la imparcialidad del mediador se viere afectada por cualquier causa, deber rechazar el caso, justificndose ante el juzgado que corresponda. iii) Los involucrados podrn tambin solicitar al juzgado la designacin de un nuevo mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra comprometida. Esta solicitud se tramitar en audiencia especial citada al efecto por el tribunal competente (artculo 107, inciso 4). 5. Inters superior del nio: por el cual, en el curso de la mediacin, el mediador velar siempre para que se tome en consideracin el inters superior del nio, nia o adolescente, en su caso, pudiendo
citarlos slo si su presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la

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Artculo 247 del Cdigo Penal: El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multas de seis a diez unidades tributarias mensuales. / Las mismas penas se aplicarn a los que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les hubieren confiado. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 125
mediacin. La norma anterior debe armonizarse con lo dispuesto en el artculo 16, que consagra el derecho del nio, nia o adolescente, a ser odo. 6. Opiniones de terceros: en virtud de este principio, el mediador velar para que se consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes tambin podr citar. c) Clases familiar. de mediacin entre mediacin previa u
El artculo 106 distingue obligatoria, voluntaria y prohibida.
1. Mediacin previa u obligatoria. Son materias de mediacin previa, es decir, deben someterse obligatoriamente a mediacin antes de interponer la demanda respectiva, las siguientes: i) Las causas relativas al derecho de alimentos; ii) Las causas relativas al cuidado personal de los menores; y iii) Las causas relativas al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y regular. En armona con lo anterior, el artculo 57, relativo a los requisitos de la demanda, dispone que en las causas de mediacin previa, se deber acompaar un certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 106. Estas tres materias deben ir a mediacin previa, aun cuando se traten en el marco de una accin de divorcio o separacin judicial, a menos que estuviramos ante una demanda por divorcio sancin. No regir la exigencia de mediacin previa, si las partes acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediacin ante mediadores inscritos en el Registro a que se refiere el artculo 112 de la Ley o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias (artculo 104). 2. Mediacin voluntaria. Dispone el inciso 4 del artculo 106, que Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las sealadas en el inciso siguiente, podrn ser sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes. De esta forma, podr someterse a mediacin voluntaria cualquiera de las materias contempladas en el artculo 8 de la Ley (que fija la competencia de los juzgados de familia), salvo las tres antes mencionadas, de mediacin obligatoria, y salvo aquellas a que nos referiremos seguidamente, en las que se excluye la mediacin. 3. Mediacin prohibida. El artculo 106, inciso 5, advierte que no se sometern a mediacin:
i) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden quedar sujetos a mediacin, los juicios sobre filiacin, por ejemplo);
ii) La declaracin de interdiccin; iii) Las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes; y iv) Los procedimientos regulados en la Ley nmero 19.620, sobre Adopcin. El inciso 6 agrega que en los asuntos a que d lugar la aplicacin de la Ley nmero 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediacin proceder en los trminos y condiciones establecidos en los artculos 96 y 97 de la Ley nmero 19.968. Ambos artculos estn contenidos en el Ttulo IV, Procedimientos Especiales, Prrafo Segundo Del Procedimiento Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar. El artculo 96, se refiere a la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. Ello puede acaecer cuando se cumplan dos requisitos: i) que el denunciado o demandado reconozca ante el tribunal los hechos sobre los que versa la demanda o denuncia;y ii) que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que no ejecutar actos similares en lo sucesivo. Cumplidos ambos requisitos, el juez podr suspender condicionalmente la dictacin de la sentencia, siempre y cuando, adicionalmente, se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones especficas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carcter reparatorio a satisfaccin de la vctima. Ahora bien, para los efectos de lo recin indicado, el tribunal, previo acuerdo de las partes, podr someter a mediacin el conflicto. Aprobada el acta de mediacin, el juez suspender condicionalmente la dictacin de la sentencia. El juez, advierte la ley, deber ser asesorado por uno o ms miembros del consejo tcnico, asegurndose que las partes estn en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad. El artculo 97 establece los casos de improcedencia de la suspensin condicional de ladictacin de la sentencia. d) Inicio mediacin. de la
Agrega el artculo 107 que cuando se trate de algunas de las materias que son de mediacin previa, la designacin del mediador podr realizarse por una de las siguientes vas: i) las partes, de comn acuerdo, comunicarn al tribunal el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores contratados por el Ministerio de Justicia, de conformidad a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artculo 114, mediante una presentacin que contenga la individualizacin de los involucrados y la mencin de la o las materias incluidas; y ii) A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes manifiestan su decisin de dejar entregada la decisin a la resolucin del juez, ste proceder a nombrar al mediador mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice una distribucin equitativa entre los contratados por el Ministerio de Justicia para
prestar servicios en ese territorio jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. En todo
caso, siempre se har presente al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un mediador de los inscritos en el registro sealado en el artculo 112.176 Estas actuaciones podrn llevarse a cabo ante cualquier tribunal de familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado. En el caso de las materias de mediacin voluntaria, el juez ordenar que, al presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podr aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrn solicitar la mediacin o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de la causa, hasta el quinto da anterior a la audiencia del juicio y podrn, en este caso, designar al mediador de comn acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez proceder a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que garantice una distribucin equitativa de trabajo entre los registrados. e) Causas mediador. de inhabilidad para desempearse como
La designacin del mediador efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso alguno. Con todo, tal designacin deber revocarse y procederse a una nueva designacin, si el mediador: Fuere curador de cualquiera de las partes; Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto grado en la lnea colateral de cualquiera de las partes; Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, con anterioridad, a menos que los hubiere prestado a ambas en calidad de mediador. Como es obvio, en los casos anteriores, faltar al mediador la imparcialidad quese requiere para que pueda desempear su rol exitosamente. La revocacin y nueva designacin sern tramitadas en audiencia especial citada al efecto por el tribunal competente (artculo 107, inciso 4). f) Comunicacin mediador. al
Hecha que sea la designacin del mediador, sta se comunicar al mediador por la va ms expedita posible. Dicha comunicacin incluir, adems, la individualizacin de las partes y las materias sobre las que verse el conflicto (artculo 107, inciso final).
176
El artculo 112 regula el Registro de Mediadores. Consigna el precepto que la mediacin slo podr ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales. El Ministerio de Justicia, proporcionar a las Cortes de Apelaciones la nmina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deber mantener en su pgina web dicha nmina, en la que se ordenar a
los mediadores por comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 128
g) Diligencias preliminares del mediador. El mediador fijar una sesin inicial de la mediacin, a la que citar, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes debern concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. En esa primera sesin, el mediador deber informar a las partes acerca: de la naturaleza y los objetivos de la mediacin; de los principios que la informan; y del valor jurdico de dichos acuerdos (artculo 108). h) Reglas especiales sobre la mediacin en causas relativas al derecho de alimentos. El artculo 109 contiene las Reglas especiales sobre mediacin en causas relativas al derecho de alimentos. Dispone la norma que, tratndose de casos que versen, en todo o parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesin, deber informar al alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijacin de alimentos provisorios, de acuerdo al artculo 54-2. De esta actuacin deber dejarse constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo cual, las partes podrn adoptar directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido (es decir, el alimentante), citado por una sola vez, no acude a la primera sesin de mediacin y no justifica su ausencia, el requirente (o sea, el alimentario), quedar habilitado para iniciar el procedimiento judicial. i) Duracin de la mediacin. De acuerdo al artculo 110, el proceso de mediacin no podr durar ms de sesenta das, contados desde que se comunica al mediador su designacin por parte del juzgado de familia. Con todo, los participantes, de comn acuerdo, podrn solicitar la ampliacin de este plazo hasta por sesenta das ms. Durante ese plazo, podrn celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de comn acuerdo se determinen. Podr citarse a los participantes por separado. j) Resultados de la mediacin. El artculo 111 se ocupa del resultado, positivo o negativo, de la mediacin: i) Mediacin exitosa: en caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un acta de mediacin, la que, luego de ser leda por los participantes, ser firmada
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por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en todo caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendr valor de sentencia ejecutoriada. ii) Mediacin fracasada: si la mediacin se frustrare, tambin se levantar un acta, en la que se dejar constancia del trmino de la mediacin, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta ser firmada por los participantes, se entregar copia de la misma a aquella parte que la solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual terminar la suspensin del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedar habilitado para iniciarlo. Se entender que la mediacin se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no concurriere a la sesin inicial, ni justificare causa de su inasistencia; si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediacin, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la conviccin de que no se alcanzar acuerdos. k) Registro mediadores. de
La mediacin que regula la ley slo podr ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia, a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales, con las formalidades establecidas en el reglamento (artculo 112, inciso 1). En ese Registro, todos los mediadores se individualizarn y se consignar el mbito territorial en que prestarn servicios. Este deber corresponder, a lo ms, al territorio jurisdiccional de una Corte de Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma regin y a lo menos, a todo el territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en asuntos de familia. Adems, si corresponde, se sealar su pertenencia a una institucin o persona jurdica (artculo 112, inciso 2). El Ministerio de Justicia proporcionar a las Cortes de Apelaciones, la nmina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deber mantener en su pgina web dicha nmina, la cual deber ordenar a los mediadores por comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos (artculo 112, inciso 3). Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere: poseer ttulo profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duracin, otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el Estado; acreditar formacin especializada en mediacin y en materias de familia o infancia, impartida por alguna universidad o instituto que desarrolle docencia, capacitacin o investigacin en dichas
materias;
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no haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva (privacin de la libertad por tres aos y un da o ms), por alguno de los delitos contemplados en los artculos 361 a 375 del Cdigo Penal177; no haber sido condenado por actos constitutivos de violencia intrafamiliar (artculo 112, inciso 4); y disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediacin en cualquier comuna donde tenga jurisdiccin el juzgado ante el cual se acuerde la respectiva mediacin (artculo 112, inciso 5).
El artculo 113 regula lo concerniente a la eliminacin del Registro de Mediadores y a las sanciones aplicables (amonestacin, suspensin o cancelacin). Son causales de eliminacin: en caso de fallecimiento o renuncia; en caso de prdida de los requisitos exigidos para la inscripcin; por la cancelacin de la inscripcin, decretada por la Corte de Apelaciones competente. En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeo de sus funciones, el mediador inscrito podr ser amonestado o suspendido en el ejercicio de la actividad por un perodo no superior a los seis meses. Asimismo, en casos graves, podr decretarse la cancelacin de la inscripcin. Impuesta esta ltima, no podr volver a solicitarse la inscripcin. Las sanciones sern ordenadas por cualquiera de las Cortes de Apelaciones dentro de cuyo territorio ejerciere funciones el mediador, a peticin: i) del interesado que reclamare contra los servicios prestados; ii) de la institucin o persona jurdica a que pertenezca el mediador; iii) de cualquier juez con competencia en materias de familia del territorio jurisdiccional de la Corte; o iv) de la respectiva Secretara Regional Ministerial de Justicia. En cuanto a los efectos de la sancin, respecto de los casos de que estuviere conociendo el mediador, debemos distinguir segn se trata de una cancelacin o slo de una suspensin: i) impuesta la cancelacin, el mediador quedar inhabilitado para actuar, debiendo proveerse una nueva designacin respecto de los asuntos que tuviere pendiente; ii) impuesta una suspensin, el mediador deber continuar, hasta su trmino, con aquellos asuntos que se le hubieren encomendado en forma previa. El Reglamento vigente que regula al Registro de Mediadores se aprob por Decreto Supremo nmero 763, publicado en el Diario Oficial con fecha 25 de mayo de 2009. l) Costos de la mediacin.
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Se trata de los delitos de violacin; estupro, incesto, corrupcin de menores y otros actos deshonestos; y ultrajes pblicos a las buenas costumbres.
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Conforme a lo previsto en el artculo 114, los servicios de mediacin respecto de las materias a que se refiere el inciso primero del artculo 106 (entre ellas, segn vimos, las causas sobre derecho de alimentos), sern gratuitos para las partes. Excepcionalmente, podr cobrarse por el servicio, total o parcialmente, cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos para financiarlo privadamente. Para estos efectos se considerar, al menos, su nivel de ingresos, capacidad de pago y el nmero de personas del grupo familiar que de ellos dependa, en conformidad con lo que seale el reglamento. El mismo artculo 114 agrega que para proveer los servicios de mediacin sin costo para las partes, el Ministerio de Justicia velar por la existencia de una adecuada oferta de mediadores en las diversas jurisdicciones de lostribunales con competencia en asuntos de familia, contratando al efecto los servicios de personas jurdicas o naturales, a fin de que sean ejecutados por quienes se encuentren inscritos en el Registro de Mediador.
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DERECHO CIVIL IV: DERECHO DE FAMILIA1

Fecha de ltima modificacin: 9 de febrero de 2010.

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III.- Carencia de obligatoriedad de los esponsales.

una obligacin natural, porque no hay raz alguna de obligacin civil.

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permanente, el acto dejara de ser

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mujeres) o mayor de catorce

momento de contraer matrimonio, conductas de

aquellas sexual, que

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evidencian que uno fidelidad conyugal.

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El tenor de est artculo fue modificado por la Ley 19.947.

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del Cdigo Civil). Lo mismo se aplica, al ministro de culto. Causales disenso: de

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Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el

consentimiento libre y espontneo, en los siguientes casos:

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ley y los 2 de la Ley

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El artculo 28 de la Ley de expresamente, que la accin para irrenunciable. As suele

Matrimonio Civil dispone, pedir la separacin es

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para concluir que la ley ha creado, efectivamente, el estado civil de separados.

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ejecutoriada. La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 61

Reemplazado por la Ley 19.947. Modificado por la Ley 19.947.

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Modificado por la Ley 19.947.

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Modificado por la Ley 19.947.

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