MARCELLE ROSA DOS SANTOS

PRISES CAUTELARES FRENTE AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: UMA VISO GARANTISTA DO PROCESSO PENAL

DOURADOS MS NOVEMBRO 2009

MARCELLE ROSA DOS SANTOS

PRISES CAUTELARES FRENTE AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: UMA VISO GARANTISTA DO PROCESSO PENAL

Trabalho de Concluso de Curso apresentado como pr-requisito para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito, do Curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Orientador: Prof. Carneiro Junior Esp. Amlcar Arajo

DOURADOS MS NOVEMBRO 2009

Dedico o presente trabalho aos meus amados pais Marcos dos Santos e Mrcia Maria Rosa dos Santos, referncias de luta e superao, que me ajudam sempre a enfrentar os medos sem hesitao.

Que nada nos defina. Que nada nos sujeite. Que a liberdade seja a nossa prpria substncia. Simone de Beauvoir

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus, pelo dom da vida, pelas benes derramadas e pela oportunidade que me foi dada em compartilhar tamanha experincia com pessoas que fizeram a diferena durante o perodo acadmico. Aos meus amados pais, pelo estmulo e pela confiana que sempre depositaram em mim, bem como por me ajudarem a construir a pessoa que sou hoje. Aos meus queridos irmos pelo companheirismo e apoio. Aos demais familiares, que mesmo distantes, souberam proferir palavras de inventivo e amor. Aos meus estimados amigos, pelos momentos felizes e tambm de dificuldades, com o que enfrentamos e aprendemos com a vida. Aos prezados formandos Alexandre da Silva Rodrigues Junior, Ana Carolina Queiroz de Albuquerque, Brenan da Cruz Peixoto, Gabriel Calepso Arce, Jos Roberto Teixeira Lopes, Lucas Pasquali Vieira e Marielle Calegari da Costa, pela grande amizade que construmos com a convivncia diria durante esses cinco anos. A formanda e amiga Vanessa de Lima Campos, por ter cooperado diretamente para a concluso desta obra. Ao orientador Amlcar Arajo Carneiro Junior, pelo auxlio e pela sbia orientao no desenvolvimento deste trabalho. Ao corpo docente da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul, que contribuiu significantemente com seu saber para a minha formao acadmica. A todos, os meus sinceros agradecimentos.

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto de estudo a efetivao do garantismo no processo penal frente ao princpio da proporcionalidade, uma vez que este nem sempre ocorre na decretao das prises cautelares, que so aquelas que ocorrem antes do fim do processo, mantendo o ru preso at que ele seja julgado. A Constituio Federal assegura o princpio da inocncia, garantindo que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, o qual tambm nem sempre levado em considerao. Aps estudos sobre o processo histrico das prises desde a Idade Antiga at a Idade Moderna, sobre os princpios constitucionais para a aplicao da pena, as espcies de prises cautelares, por fim, sobre os princpios informadores do processo penal em relao s prises, as prises preventivas, no obstante garantir considerveis benefcios para a sociedade e para o curso do processo, tambm uma das formas em que ocorre a privao de liberdade de inocentes, cujo erro deve ser reparado pelo Estado, mediante indenizao correta e justa. Convencionou-se, ainda, discutir sobre a durao do processo penal brasileiro, que antes era de 81 dias e que aps o advento das leis n 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008, que alterou o Cdigo de Processo Penal, referido prazo no serve atualmente como tempo limite a ser considerado para o trmino da persecuo penal, pelo qu, deve o julgador pautar pelo princpio da razoabilidade para suprir a no estipulao de referido prazo. Por fim, estudou que o Brasil encontra-se em atraso aos demais pases, em especial a Argentina, Paraguai, Itlia e Alemanha, que quando no determinam o fim do processo, fixam o limite da priso provisria. Palavras-chave: Priso Cautelar. Prazo. Princpio da Proporcionalidade. Tempo. Fim do processo.

ABSTRACT The present project has the insurance penal suit achievement regarding proportion principles as a major field of study, once that this one does not always happen in the enactment of pledge arrestment, which is those that occur before the end of the process, keeping the defendant captive until he is judged. Furthermore, the Federal Constitution assures the innocence principle, guarantying that nobody will be considered guilty until the transit in judgment of condemnatory penal sentence, which is not always considered. After the studies about the historical process of the arrestments since de Old Age until de Modern Age, about the constitutional principles for the application of the penalty, the species of pledge arrestment, that is the preventive one, flagrant, temporary, pronunciation occasion and the resultant of appeal condemnatory sentence and about information principles of penal process related to the arrestments, the preventives arrestments, in spite of ensure substantial benefits to the society and to the process course, but is one of the ways that occurs the freedom privation to innocents either, whose mistake must be repaired by the State, forwards fair and correct indemnity. Eventually, was discussed the duration of the penal process, which before was 81 days and after the advent of the laws n 11.689/2008, 11.690/2008 and 11.719/2008 , that changed the Penal Process Code, referred term does not work currently as the deadline to be considered to the end of the penal persecution, because, the judge must chose for the reasonable principle to supply the not stipulation of the reported deadline. Finally, studied that Brazil is lagging behind the other countries, specially Argentina, Paraguay, Italy and Germany, if not determine the end of the process, fixing the ceiling of the provisional detention. Key-words: Pledge Arrestment. Term. Proportional Principle. Time. End of the Process.

SUMRIO INTRODUO ................................................................................................................. CAPTULO I ..................................................................................................................... 1.1. Conceito de priso ...................................................................................................... 1.2. Histria da priso ....................................................................................................... 1.2.1. Idade Antiga .............................................................................................................. 1.2.3. Idade Moderna .......................................................................................................... 09 12 12 13 13 18

O ASPECTO HISTRICO DAS PRISES ................................................................... 12

1.2.2. Idade Mdia ............................................................................................................... 15 CAPTULO II .................................................................................................................... 20 DAS PENAS ....................................................................................................................... 20 2.1. Conceito de pena ........................................................................................................ 20 2.2. Espcies de priso cautelar ........................................................................................ 23 2.2.1. Priso em flagrante .................................................................................................... 25 2.2.2. Priso temporria ...................................................................................................... 28 2.2.3. Priso Preventiva ....................................................................................................... 29 2.2.4. Priso por ocasio da pronncia ............................................................................... 32 2.2.5. Priso por ocasio de sentena condenatria recorrvel............................................. 33 2.3. Princpios Informadores do Processo Penal em relao s prises........................ 2.3.1.Princpio do devido processo legal............................................................................. 2.3.2. Princpio do contraditrio.......................................................................................... 2.3.3. Princpio da ampla defesa ......................................................................................... no-culpabilidade ................................................................................................................ 2.3.5. Princpio do favor rei (in dbio pro reo ou favor libertatis) ..................................... 38 2.3.6. Princpio da proporcionalidade ................................................................................. 2.3.7. Princpio da razovel durao do processo ............................................................... CAPTULO III .................................................................................................................. EFETIVAO DOS PRINCPIOS PROCESSUAIS NA PRISO ............................ 3.1. Inobservncia de princpios constitucionais nas decises judiciais ....................... 3.1.2. Priso cautelar x Princpio da inocncia ................................................................... 38 40 46 46 46 48 34 34 36 36

2.3.4. Principio do estado de inocncia, da presuno de inocncia ou princpio da 37

2.4. Garantia do Processo Penal ....................................................................................... 41

3.1.3. Priso cautelar x Princpio da proporcionalidade ...................................................... 50 3.2. O direito indenizao ao ru preso injustamente.................................................. 51 3.3. Priso cautelar x Lei Maria da Penha....................................................................... 53 CAPTULO IV .................................................................................................................. O PRAZO DA PRISO PREVENTIVA ........................................................................ 4.1. A alterao do Cdigo de Processo Penal Brasileiro .............................................. 4.2. Priso cautelar no direito comparado ...................................................................... 55 55 55 56

4.2.1. Argentina.................................................................................................................... 56 4.2.2. Paraguai ..................................................................................................................... 57 4.2.3. Itlia ........................................................................................................................... 57 4.2.4. Alemanha .................................................................................................................. 4.3. Tempo para a priso preventiva ............................................................................... CONCLUSO ................................................................................................................... REFERNCIAS ................................................................................................................ ANEXO .............................................................................................................................. 58 59 61 63 65

JURISPRUDNCIAS ATINENTES MATRIA ....................................................... 65

INTRODUO

O Cdigo de Processo Penal Brasileiro aborda a priso em flagrante, a preventiva, por ocasio de pronncia e a decorrente da sentena condenatria recorrvel, que so tidas como prises preventivas por acautelarem o processo, sendo decretadas antes de seu trmino, ou seja, sem as provas que confirmam a ocorrncia do crime praticado pelo ru. O Ttulo IX do referido diploma legal trata das prises e da liberdade provisria, sendo certo que entre as prises compreendida a preventiva em sentido estrito que, embora mencione os fundamentos que justificam sua decretao: a garantia da ordem pblica; da ordem econmica; por convenincia da instruo criminal; ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver provas da existncia do crime e indcios suficientes de autoria, no estipula prazo para o fim da priso. Dessa forma, tem-se que tais requisitos so abstratos, sendo necessrio o convencimento do juiz e a utilizao do seu poder discricionrio, firmado nos pilares constitucionais, mormente o da proporcionalidade, para que se possa executar a priso preventiva, decidindo o tempo do crcere, de sorte a no permitir que o acusado fique preso injustamente por extenso perodo. Por outro lado, cabe ainda ressaltar a existncia da priso temporria prevista na lei 7.960/89. Tal modalidade de priso cautelar, da mesma forma daquelas compreendidas no Cdigo de Processo Penal, traz em seu bojo as situaes em que o encarceramento pode ser decretado. Nesse contexto, cumpre destacar que, embora os requisitos para a decretao das prises cautelares estejam elencados nos dispositivos legais e sejam observados pelos juzes quando fundamentam suas decises, ainda se depara com casos de pessoas presas sem a efetiva aplicao do que legalmente assegurado. Dessa forma, necessrio fazer um estudo a respeito do garantismo no processo penal frente s injustias provocadas pela decretao das prises cautelares e suas consequncias quando se mantm o criminoso preso por tempo incerto, mesmo considerando que no final deste haja a possibilidade de ser-lhe aplicada uma pena menor quela que sofreu enquanto esperava a deciso final, no se olvidando ainda da hiptese do sentenciado ser absolvido da imputao que lhe foi imposta, quando demonstrada a insuficincia de provas a subsidiar o decreto condenatrio, dentre outras causas.

Por essa razo que a reparao do dano mediante indenizao medida que se impe a esses sentenciados, cuja finalidade o Estado restabelecer o status quo ante do acusado, na tentativa de recuperar o tempo que privou da liberdade de um indivduo preso indevido ou injustamente. No primeiro captulo ser conceituado o termo priso e em seguida narrar sua histria, relatando desde a Idade Antiga at a Idade Moderna como se privava a liberdade do agente infrator. Dessa forma, ser possvel perceber que na Idade Antiga o encarceramento era tido como um lugar de tortura, carregando uma idia de punio e no de pena propriamente dita. Nessa toada, tambm se deu a priso na Idade Mdia, desconhecendo a privao da liberdade como sano penal, entretanto, com a forte influncia da Igreja Catlica, que era contra as penas de morte, a priso obteve outra conotao, objetivando agora regenerar os prisioneiros, fazendo com que eles se arrependessem do mal causado sociedade. Ainda na Idade Moderna, a finalidade em aprisionar o criminoso tambm era para refletir sobre o delito que cometeu. Por sua vez, o segundo captulo discorrer acerca da pena, conceituando-a e trazendo as penas privativas de liberdade, abordando em seguida todas as espcies de priso cautelar, quais sejam, preventiva, flagrante, temporria, ocasio de pronncia e da sentena condenatria recorrvel. No fim se atentar aos princpios informadores do processo penal em relao s prises. Cumpre salientar que neste captulo o estudo tambm versar a respeito das causas que autorizam a decretao das prises, as quais, embora estejam elencadas de forma taxativa no Cdigo de Processo Penal e na lei esparsa, ainda do margem para que ocorram as prises de inocentes, que sofrem processo penal sem a devida garantia. O terceiro captulo tratar especificamente sobre a efetivao dos princpios processuais penais na priso, principalmente o princpio da proporcionalidade, que mesmo pela sua finalidade em direcionar a deciso do juiz a respeito do prazo da priso provisria, muitas das vezes no devidamente observado pelos julgadores. Entretanto, somente assim se estar fazendo valer a garantia do bom andamento processual, assegurando ao ru os direitos fundamentais concernentes ao ser, todos garantidos pela democracia dos direitos, que guia a Carta Magna.

Destarte, foroso reconhecer que se o princpio da proporcionalidade fosse sempre efetivo no curso do processo penal, no haveria pessoas presas indevidamente e certamente no seria permitida a clausura por extenso perodo de rus que tem a possibilidade de serem absolvidos no fim do processo. Ademais, este captulo ainda estudar a possibilidade de o agressor mulher ser preso preventivamente. Contudo, a permisso da custdia cautelar somente se justificar quando restar frustrada a aplicao das medidas protetivas ao agente. Por fim, o quarto captulo focaliza um estudo comparado a respeito do tempo da priso cautelar, pelo qual se perceber como o Brasil encontra-se em atraso em relao a alguns pases da Europa e inclusive, da Amrica Latina, os quais certamente deveriam influenciar o legislador brasileiro a tambm determinar o prazo para o fim do processo. Vale mencionar que o presente estudo foi desenvolvido atravs de pesquisa bibliogrfica e teve como fonte primria a Constituio Federal de 1988 e como secundria as legislaes infraconstitucionais, especialmente o Cdigo de Processo Penal, doutrinas e demais meios que se encontraram disponveis, como artigos e jurisprudncias, sendo que aquela fonte foi realizada por meio de interpretao e esta por meio de leituras e construo de texto.

CAPTULO I O ASPECTO HISTRICO DAS PRISES

1.1.

Conceito de priso Para Fernando Capez1 a priso a privao da liberdade de locomoo

determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito. Segundo Mougenot2 o termo priso, genericamente, designa a privao da liberdade do indivduo, por motivo lcito ou por ordem legal, mediante clausura. Dessa forma pode-se concluir que o conceito de priso significa ato ou efeito de prender, de capturar, em que se priva a pessoa de sua liberdade de locomoo, recolhendo-a em um recinto fechado, como forma de pagar pelo crime cometido e com isso garantir a segurana coletiva, no sentido de buscar o efetivo cumprimento da administrao da justia, que contar, contudo, com o devido processo legal. Essa privao, todavia, se dar por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito, com o comando/controle posterior de sua legalidade pelo rgo jurisdicional. Fazendo um retrospecto, crimes so normas que prejudicam a convivncia social. A sociedade, desde os tempos remotos, quer se ver livre daqueles que praticam condutas contrrias s normas de convvio, diante do qu, os seus membros lutaro para que o infrator dessas regras seja responsabilizado pelo comportamento que causou danos pacificao na sociedade como um todo, por meio de penas a serem aplicadas. Charles Darwin, em sua obra Origem das espcies asseverava que o homem, mesmo primata, percebia a necessidade de se proteger dos infratores, sendo que, dentre inmeras opes de que dispunha, prendiam temporariamente seus inimigos nas escavaes subterrneas das cavernas, conhecidas como masmorras, que serviam para abrigar o acusado at o dia de seu julgamento. O que se observa que j na origem houve uma grande preocupao em responsabilizar o infrator das normas de convivncias aplicando-lhe a pena priso como forma de dar segurana coletividade, o que evidentemente no difere da atuao
1 2

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 246. MOUGENOT, Edilson Bonfim, Curso de Processo Penal. 3 ed, rev, ampl. So Paulo: Saraiva, 2008, p.395.

jurisdicional dos tempos atuais, a qual, utilizando-se das garantias do devido processo legal, diferencia os crimes e os direciona aos tipos de penas encontradas, dentre elas, a privao de liberdade. A necessidade do encarceramento como forma de alcanar a segurana social matria relevante desde primrdios tempos. Por outro norte, constitucionalmente, a priso tem carter penal e civil, sendo esta decretada para fazer com que o devedor pague sua dvida. Segundo as lies de Jos Herval Sampaio Jnior e Pedro Rodrigues Caldas Neto3, as prises de carter penal:
[...] podem ser de carter retributivo, ou seja, como uma pena por um ato considerado criminoso ou to-somente processual no sentido de garantir o resultado til e eficaz da atuao jurisdicional, inclusive no tocante ao aspecto da garantia da administrao da justia, sendo desta forma, uma priso provisria e de feio serviente.

Diante desse entendimento, dentro do mbito penal, classifica-se a priso em: a) priso-pena, a qual imposta depois de decorrido o devido processo legal, que determinou a privao por meio de sentena condenatria transitada em julgado, e b) priso processual, de natureza cautelar, com a finalidade de assegurar o andamento da investigao criminal, do processo penal ou da execuo da pena, que dever se atentar para o periculum in mora e o fumus boni iuris.

1.2 Histria da Priso Aps conceituar o termo priso, cabe versar a respeito de sua histria, de como ela se deu durante o decorrer dos anos, tomando-se conhecimento do percurso que percorreu at chegar ao conceito de cada priso existente atualmente no Cdigo de Processo Penal. 1.2.1. Idade Antiga

Na antiguidade, desconhecia-se a pena privativa de liberdade dos tempos modernos. O aprisionamento carregava uma idia de punio, e no de pena propriamente dita, mesmo porque as normas eram ditadas pela prpria sociedade, no sendo reunidas em

JUNIOR, Jos Herval Sampaio; NETO, Pedro Rodrigues Caldas. Manual de priso e soltura sob a tica constitucional: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 72.

qualquer regulamento. At o final do sculo XVIII, a priso servia para conter os rus at o momento de serem julgados ou executados, sendo que lhes eram aplicadas penas de morte, corporais (mutilaes e aoites) e as infamantes. Da a interpretao de Cezar Roberto Bitencourt4 de que a priso era uma espcie de ante-sala de suplcios. Usava-se a tortura, frequentemente, para descobrir a verdade. As Antigas civilizaes como Egito, Prsia, Babilnia e Grcia5 sofreram com a realidade da priso na poca: lugar de custdia e tortura, em que se desconhecia a privao da liberdade como sano penal. Em estudos levantados por Plato, em seu livro As leis, permitiu-se conhecer trs tipos de priso na Grcia: uma na praa do mercado, que servia de custdia, outra denominada sofonisterium, situada dentro da cidade, que servia de correo, e uma terceira destinada ao suplcio, que, com o fim de amedrontar, deveria constituir-se em lugar deserto e sombrio, o mais distante possvel da cidade6 No entanto, os lugares que serviam de clausura eram bem diversos, desde calabouos, aposentos em runas ou insalubres de castelos, torres, conventos abandonados, j que na poca no existia uma edificao prpria para aprisionar o ru at o dia de seu julgamento ou execuo. poca, mantinham-se sob custdia provisria aqueles que infligiam normas vistas na poca como crimes, a citar como exemplo: dvidas, pagamentos de impostos aos faras, desobedincia e outros, os quais eram punidos pelas penas corporais, que so aquelas penas que tinham como escopo o domnio fsico do corpo do agente que colocou em xeque a paz social. A priso como forma de fazer com que os devedores pagassem suas dvidas, tambm se deu na Grcia. O devedor ficava merc do credor, como seu escravo, a fim de garantir o crdito7.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas alternativas. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 4. 5 Apesar da passagem referida por Durkheim onde afirma que parece certo que, em alguns casos, a pena de priso foi imposta em Atenas, como castigo especial, Demstenes diz expressamente que os tribunais tinham a faculdade de sancionar com pena de priso ou com qualquer outro castigo, e Scrates falou da priso perptua como uma espcie de castigo que poderia servir de norma. mile, Durkheim, Dos Leyes de La evolucin penal. Revista de Estudios Penitenciarios, 1970, p. 640. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, ob. cit. p. 5, especialmente a nota 9. 6 Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, ob. cit.,p. 6, especialmente a nota 15. 7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, ob cit., p. 6.

Oportuno mencionar que em Roma, a situao no foi muito diferente. Existia a chamada priso por dvida, penalidade civil que se fazia at que o devedor saldasse, por si ou por outro, a dvida8, a fim de garantir o efetivo cumprimento de suas obrigaes. Sendo assim, como bem conclui o douto Cesar Bitencourt, remetendo aos ensinamentos de Garrido Guzman, no h de se admitir nesse momento histrico a priso como lugar de cumprimento de pena, sendo certo que as sanes eram das mais sofredoras: penas de morte, corporais e as infamantes. Nesse sentido as palavras de Bitencourt:
[...] de modo algum podemos admitir nesse perodo da histria sequer um germe da priso como lugar de cumprimento de pena, j que o catlogo de sanes 9 praticamente se esgotava com a morte, penas corporais e infamantes.

Nota-se que o autor acima referido faz uma comparao entre o fundamento da priso atual e na Antiguidade, pois nesta ltima a priso no era considerada como um lugar de cumprimento de pena, mas sim o local onde as pessoas esperavam para morrer. Portanto, nesse perodo a priso era vista como lugar de tortura, uma vez que no existia um lugar prprio para cumprir a pena e o aprisionado ficava em montanhas, conventos. Cumpre mencionar que nessa poca se encontrava vestgios da priso provisria, para aqueles que infligiam normas vistas na poca como crimes, por exemplo, o no pagamento de dvida.

1.2.2. Idade Mdia

Vale dizer que na Idade Mdia compreendida entre os sculos X a XV, se desconhecia a priso como pena. A pena privativa de liberdade continuava ser somente de custdia, sendo que era aplicada queles_ como bem enfatizou Bitencourt, referindo aos dizeres de Guzman_ que seriam submetidos aos mais terrveis tormentos exigidos por um povo vido de distraes brbaras e sangrentas. A amputao de braos, pernas, olhos, lngua, mutilaes diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em suas mais variadas formas constituem o espetculo favorito das multides desse perodo histrico10.

8 9

Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, ob. cit., p. 5, especialmente a nota 10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, ob cit., p. 8 10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. ob cit., p. 9

Entretanto, alm dessas penas alarmantes, a Idade Mdia contou com sanes criminais vinculadas ao arbtrio de seus governantes, o que permitia que esses se atentassem para a classe social a que pertencia o infrator, para que assim pudesse determinar a prestao a ser realizada com pagamento de metal ou espcie, de modo a recorrer pena de priso apenas para aqueles casos menos graves que no merecessem a condenao morte ou as penas de mutilaes. Tambm vigente nessa poca, foi a priso eclesistica, em que a penitncia era a melhor forma de punio, de modo a fazer com que o agente pudesse se arrepender do mal causado e pudesse com isso se corrigir para enfrentar a sociedade. No mesmo sentido, foi o saber de Jos Augusto da Rocha Lima, em seu discurso sobre as prises11 o qual se aproximou do entendimento lanado por Foucault, asseverando que o sistema penitencirio teve sua origem com as prises do direito cannico, que serviam como segregao de custdia e no de pena, porquanto puniam monges que cometiam faltas graves, os quais eram recolhidos s celas para serem submetidos a rigorosos exerccios ascticos, na finalidade de se corrigir o comportamento faltoso e com isso reconquistar a liberdade espiritual, j que, at o sculo XVIII, o crime era visto como um pecado contra as leis humanas e divinas de modo que com a punio rigorosa conseguia-se a efetiva realizao da virtude. De acordo com o professor Geraldo Nogueira Jnior12 nesta poca, a punio ganhou uma conotao de vingana e de castigo espiritual, acreditando-se que atravs dela poderia se reduzir a ira divina e regenerar ou purificar a alma do delinquente, cometendo-se todas as atrocidades e violncias em nome de Deus. Por sua vez, Bitencourt13 assegura que:
[...] a priso eclesistica destinava-se aos clrigos rebeldes e respondia s idias de caridade, redeno e fraternidade da Igreja, dando internamento um sentido de penitncia e meditao. Recolhiam-s os infratores em uma ala dos mosteiros para que, por meio da penitncia e da orao, se arrependessem do mal causado e obtivessem a correo ou emenda.

LIMA, Jos Augusto da Rocha. As prises. In: Academia Sergipana de Letras. Aracaj: Imprensa Oficial, 1956 12 JNOR, Geraldo Nogueira. A evoluo histrica das prises cautelares. Disponvel em <http://www.papiniestudos.com.br/ler_estudos.php?idNoticia=23>. Acesso em 15 jun. 2009. 13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso, ob. cit., p. 10.

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 nesse contexto que surgiu o vocbulo atual penitenciria, j que era nas edificaes que serviam como prises poca medieval os lugares em que os acusados cumpriam penitncia e aguardavam o momento da execuo pelo crime cometido. Termo este hoje utilizado quando se pretende encaminhar o condenado para o local em que ter sua liberdade privada como forma de penitncia, ou melhor, pena. Assim pode-se dizer que a priso originou-se da Igreja, que recolhia os pecadores para sofrer a expiao, que a remio da culpa com o cumprimento da pena, o que pode ser observado nos dizeres de Joo Bernardino Gonzaga14:
A priso, no s como medida processual, mas tambm como pena, aplicvel a clrigos e a leigos, foi muito adotada, visando esta ltima a propiciar a reflexo expiatria e salvadora. At o sculo XIII, cumpria-se em mosteiros ou conventos.

Tambm foi a observao de Miotto:

No entendimento da Igreja, j desde os seus primeiros tempos, a pena devia servir para a penitncia, consistindo essa na volta sobre si mesmo, com esprito de compuno, para reconhecer os prprios pecados (delitos), abomin-los, e propor15 se a no tornar a incorrer neles (isto , no reincidir) .

Portanto, com esse entendimento, ajuizava-se que o sistema penitencirio no estava intimamente ligado com o sistema penal, sendo que a priso se dava para tornar os indivduos dceis e teis, mediante o trabalho controlado sobre seu corpo, sendo certo que, com o aprisionamento, o malfeitor poderia refletir sobre os motivos que o levaram prtica delitiva, que repercutiu na sociedade de maneira desfavorvel, haja vista a ocorrncia do desequilbrio e a insegurana coletiva. Desta feita, ele passaria por um processo de meditao que o levaria ao arrependimento. Sobre o assunto, so as palavras de Miotto:
[...] a Igreja, no admitindo entre as suas penas, a de morte, teve desde tempos remotos, locais de recolhimento para quem desejava aperfeioar-se, neles se retirando a fim de fazer voluntria penitncia eram os penitenciais, de cuja evoluo resultaram os mosteiros e conventos; tinha aqueles que serviam para neles serem encerrados, ficarem presos, os condenados a fim de fazerem a penitncia, cumprirem a pena que lhes houvesse sido aplicada eram esses, os penitencirios, de cuja evoluo resultaram as prises para cumprimento de pena, as penitencirias, denominao essa que foi adotada pela Justia secular (ou laica) quando adotou a privao da liberdade, com recolhimento a estabelecimento apropriado, como 16 pena .

14 15

GONZAGA, Joo Bernardino. A Inquisio em seu Tempo. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 126. MIOTTO, Armida BergaminiI. Temas Penitencirios, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 25. 16 MIOTTO, Armida BergaminiI. Temas Penitencirios. ob. cit, p. 25.

Dessa forma nota-se que na Idade Mdia as prises sofriam influncias diretas da Igreja Catlica, a qual tinha como fundamento regenerar os prisioneiros, por meio da penitncia, sendo certo que as prises eram ocasionadas pela realizao do pecado. Assim crime e pecado tinham o mesmo conceito, mas a denominao utilizada era o pecado.

1.2.3. Idade Moderna

Cabe registrar que a Idade Moderna ocorreu entre os sculos XV e XVIII, assim entre o final do sculo XVIII e o incio do sculo XIX, surgiu as chamadas instituiesprises, em que se buscava uma maneira de reformar o criminoso por meio do isolamento que lhe propiciava uma maior reflexo. Nesse sentido os dizeres de Foucault:
[...] a solido realiza uma espcie de auto-regulao da pena, e permite uma como que individualizao espontnea do castigo: quanto mais o condenado capaz de refletir, mais ele foi culpado de cometer seu crime; mas mais tambm o remorso ser vivo, e a solido dolorosa; em compensao, quando estiver profundamente arrependido, e corrigido sem a menor dissimulao, a solido no lhe ser mais 17 pesada

Essas foram as palavras de Foucault, que concluiu dizendo que:

[...] o isolamento dos condenados garante que se possa exercer sobre eles, com o mximo de intensidade, um poder que no ser abalado por nenhuma outra influncia; a solido a condio primeira da submisso total (...). O isolamento 18 assegura o encontro do detento a ss com o poder que se exerce sobre ele.

Outro no o sentido encontrado aqui de que o que se buscava com a deteno do infrator era de que realmente ele pudesse se purificar, portanto, mantendo-o solitrio, poderia refletir das causas que o levaram a no s se prejudicar, no sentido de ter a alma perturbada, como tambm quele prejuzo causado na sociedade em que convive. Nota-se que a idia de isolamento para a pessoa que praticou o delito, refletindo sobre seus atos, reflete nos dias atuais, pois acredita-se que a pessoa que est cumprindo pena em estabelecimento fechado ou semi-aberto, realmente pense sobre seus atos e no cometa o mesmo erro novamente.

17

FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da priso; traduo de Raquel Ramalhete. 34. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2007, p. 199-200. 18 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. ob. cit, p. 200.

Oportuno mencionar sobre a origem da priso cautelar, que o foco do presente trabalho. Segundo Foucault19:
(...) anterior existncia da priso como pena, a qual s veio configurar na histria muito depois que a humanidade j conhecia a privao da liberdade. Assim, antes da priso passar a ser estritamente cumprimento de pena, ela se destinava a reter o condenado at a efetiva execuo de sua punio, a qual era sempre corporal ou infamante.

O autor defendia a tese de que a priso teve seu surgimento20:

[...] fora do aparelho judicirio, quando se elaboraram, por todo o corpo social, os processos para repartir os indivduos, fix-los e distribu-los espacialmente, classific-los, tirar deles o mximo de tempo, e o mximo de foras, treinar seus corpos, codificar seu comportamento contnuo, mant-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles um aparelho completo de observao, registro e notaes, constituir sobre eles um saber que se acumula e se centraliza.

Neste contexto observa-se que a priso na Idade Moderna tinha como fundamento o delinquente refletir sobre seus atos e a priso cautelar algo que existe antes mesmo da priso ser considerada como cumprimento de pena. Conclui-se, portanto, que a cada poca a priso constitua um fundamento para sua existncia, uma vez que na Idade Antiga ela era vista como lugar de tortura. J na Idade Mdia, a priso sofria influncia da Igreja Catlica, que era contra a pena de morte, logo, a priso era o pagamento de penitncia, porque a pessoa cometia um pecado e no crime, de modo ento que os conceitos de crime e pecado se confundiam. Por fim, na Idade Moderna a priso era um isolamento para que o indivduo refletisse sobre seus atos. Por fim, como citado alhures, no mbito penal existe a priso-pena e a priso processual, entretanto, na premissa de limitar ao tema proposto nesse trabalho, ser abordado no prximo captulo somente a priso de natureza cautelar, que aquela decretada sem o devido processo.

19 20

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: ob. cit., p. 205. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. cit., p. 195.

CAPTULO II DAS PENAS 2.1.Conceito de pena De acordo com os ensinamentos de Damsio de Jesus21 pena a sano aflitiva imposta pelo Estado, mediante ao penal, ao autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico, e cujo fim evitar novos delitos. Neste eito, entende Victor Gonalves22 ser pena a retribuio imposta pelo Estado em razo da prtica de um ilcito penal e consiste na privao de bens jurdicos determinada pela lei, que visa readaptao do criminoso ao convvio social e preveno em relao prtica de novas transgresses. Assim, pena a retribuio conferida pelo Estado ao condenado pela prtica de uma infrao penal, o qual se vir restrito ou privado de um bem jurdico estipulado em lei, cuja finalidade a readaptao do agente ao meio social bem como a preveno de novas condutas delituosas. Diante disso, aquele que cometer um crime, ser responsabilizado criminalmente quando o Estado lhe impor sanes penais, que serviro tambm para intimidar a coletividade em relao prtica de novas transgresses. Com isso, tem-se a preveno geral e especial, trazidas por Damsio23, que leciona que:
Na preveno geral o fim intimidativo da pena dirigi-se a todos os destinatrios da norma penal, visando a impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes. Na preveno especial a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinquir e procurando corrigi-lo.

As penas, sobretudo, devem atender a alguns princpios constitucionais citados por Fernando Capez24, quando de sua aplicao, quais sejam: a) Legalidade: o art. 5, inciso XXXIX dispe que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, diante do qu, em respeito at ao

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: parte geral, 23. Ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 519, v.1. GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: parte geral. 11. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 110 (Coleo sinopses jurdicas, v. 7). 23 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal, ob. cit., p. 519. 24 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, 8.ed. rev e atual, So Paulo: Saraiva, 2005, p. 347.
22

21

princpio da anterioridade, a pena deve estar prevista em lei vigente poca da prtica do crime. b) Personalidade: a pena no pode passar da pessoa do condenado, pelo qu, a pena de multa, mesmo sendo considerada dvida de valor para fins de cobrana, no ser transferida aos herdeiros do falecido, podendo, entretanto, a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido, em observncia ao que dispe o art. 5, XLV, da CF. c) Individualidade: a pena dever ser aplicada levando em considerao a culpabilidade do autor no delito e seus mritos pessoais (CF, art. 5, XLVI). d) Inderrogabilidade: a pena no pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento, salvo algumas excees previstas em lei. e) Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao delito cometido (CF, art. 5, XLVI e XLVII). f) Humanidade: no se admite penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis, nos termos do art. 5, XLVII, CF. Feito isso, depois de atendidas todas essas particularidades e superado o clculo da pena de acordo com as circunstncias judiciais do crime e do sentenciado, das agravantes ou atenuantes e das causas de diminuio e de aumento, de que trata o art. 68 do Cdigo Penal (critrio trifsico para aplicao da pena), o juiz estabelecer as penas aplicveis dentre as cominadas, as quais esto elencadas no art. 32 do mesmo diploma legal, quais sejam as penas privativas de liberdade, restritivas de direito e multa. Pois bem, as penas privativas de liberdade so as de recluso, deteno e priso simples (para as contravenes penais) e o regime adotado fechado, semi-aberto ou aberto ser de acordo com o estabelecimento penal em que ser cumprida a pena. Em ateno ao que dispe o art.33 e do Cdigo Penal, no regime fechado a pena ser executada em estabelecimento penal de segurana mxima ou mdia, no semiaberto, ser em colnia penal agrcola, industrial ou em estabelecimento similar, j no regime aberto, o condenado trabalhar ou frequentar cursos em liberdade, durante o dia, recolhendose em casa de albergado ou estabelecimento adequado noite e nos dias de folga.

Reza ainda, o 2 do aludido artigo que as penas privativas de liberdade sero executadas progressivamente, de modo que sero iniciadas pelo regime mais rigoroso passando para o mais brando quando decorrido determinado tempo da pena e ainda quando estiverem presentes os mritos do sentenciado, conforme seja seu comportamento na execuo desta, pelo qu, consoante a legislao penal, se o delinqente for condenado a pena superior a 8 anos, dever cumpri-la inicialmente em regime fechado, se superior a 4 anos e no exceder a 8 anos, poder ser no regime semi-aberto e, se no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poder desde o incio, cumpri-la em regime aberto. Ocorre que, diante da falncia da pena privativa de liberdade, que pormenores no atende sua finalidade precpua de ressocializao do condenado, mormente quando se observa a grande massa de reincidentes lotando os estabelecimentos penais, outros meios foram buscados para tentar amenizar essa situao, ao menos no que se refere aos crimes menos graves e aos agentes infratores, que luz desses crimes no seria justificvel privar-lhes de liberdade, como forma at de promover uma maior conscincia e assim incentiv-los a no incorrerem em novas transgresses. Da porque em 14 de dezembro de 1990 foi aprovada no 8 Congresso da ONU, a proposta de estudo do Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, a qual foi nomeada de Regras de Tquio, tambm conhecida como Regras Mnimas das Naes Unidas para a elaborao de medidas no privativas de liberdade, que tinha como finalidade precpua a exata promoo dessas medidas. Assim pode-se dizer, no entanto, que essa proposta, preocupada com a situao real dos presdios (ndice de reincidncia mais de 80%), repercutiu na elaborao de medidas alternativas s penas privativas de liberdade, o que fez aumentando as penas restritivas de direito, de acordo com a nova redao dada a alguns dispositivos do Cdigo Penal, pela Lei n. 9.714/98. A respeito, Fernando Capez25, entendeu como sendo os objetivos da nova lei:
[...] dar cumprimento ao disposto no art. 5, XLVI, da Constituio Federal, que prev a pena de prestao social alternativa, e atingir as seguintes metas: a) diminuir a superlotao dos presdios e reduzir os custos do sistema penitencirio; b) favorecer a ressocializao do autor do fato, evitando o deletrio ambiente do crcere e a estigmatizao dele decorrente; c) reduzir a reincidncia, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, a que detm o maior ndice de reincidncia; d) preservar os interesses da vtima.
25

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, ob. cit., p. 373.

Diante disso, o art. 43, do Cdigo Penal passou a prever as seguintes penas restritivas de direito: a) prestao pecuniria (CP, art. 45, 1), perda de bens ou valores (CP, art. 45, 3), prestao de servios comunidade ou entidades pblicas (CP, art. 46), interdio temporria de direitos (CP, art. 47) e limitao de fim de semana (CP, art. 48). vlido ressaltar que as penas restritivas de direito tm carter substitutivo, de modo que substituem as privativas de liberdade quando atendidos os requisitos legais trazidos no art. 44, do Cdigo Penal, quais sejam: a) a pena privativa de liberdade aplicada igual ou inferior a 4 anos; b) crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa ou qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; c) ru no reincidente em crime doloso; d) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias em que se deram o delito, indicarem a substituio para promover a preveno do mesmo. Nesse sentido, em ateno at ao que dispe o art. 55, do Cdigo Penal, as penas restritivas de direito tm a mesma durao da privativa de liberdade aplicada, salvo se a substituio for para a prestao pecuniria ou perda de bens e valores. Ainda pela previso legal, o Cdigo Penal, em seu art. 49 menciona a pena de multa, consistente no pagamento de certa quantia fixada pelo juiz, em dias-multa, que ser de no mnimo de 10 (dez) e no mximo 360 (trezentos e sessenta), valores este que se levar em considerao o mesmo critrio trifsico trazido pelo art. 68. Portanto, tanto a pena restritiva de direito quanto a pena de multa, dada a repercusso social no que diz respeito atuao do poder punitivo estatal em prevenir e reprimir a prtica de crimes, so penas alternativas que consistem em toda e qualquer sano legal aplicada para impedir a privao da liberdade do agente infrator, numa finalidade precpua de fazer com que ocorram menos crimes e as pessoas possam viver numa sociedade mais pacificadora.

2.2. Espcies de Priso Cautelar

A doutrina majoritria entende existir cinco modalidades de priso cautelares no Cdigo de Processo Penal, a saber: preventiva, flagrante, temporria, a decorrente de pronncia e a resultante de sentena condenatria recorrvel.

Nesse sentido destaca-se a lio de Jlio Fabbrini Mirabete26:

A expresso priso preventiva tem uma acepo ampla para designar a custdia verificada antes do trnsito em julgado da sentena. a priso processual, cautelar, chamada de provisria no Cdigo Penal (art. 42) e que inclui a priso em flagrante, a priso decorrente da pronncia, a priso resultante da sentena condenatria, a priso temporria e a priso preventiva em sentido estrito (grifos do original).

Sendo assim, h doutrinadores que divergem quanto classificao das prises provisrias. Para Guilherme de Souza Nucci27, alm das cinco elencadas, existe uma sexta referente conduo coercitiva daquele que no atendeu ao chamamento judicial.

[...] f) conduo coercitiva de ru, vtima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juzo ou na polcia. Neste ltimo caso, por se tratar de modalidade de priso (quem conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela at que seja ouvido pela autoridade competente), somente o juiz pode decret-la.

De acordo com Afrnio Silva Jardim aps analisar o carter provisrio da priso resultante de sentena condenatria recorrvel, bem como a natureza cautelar da priso temporria, face inocorrncia dos pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora, assevera que h to-somente trs espcies de priso provisrias, quais sejam: a) priso em flagrante; b) priso preventiva; c) priso em decorrncia de pronncia28 Sob outra tica, baseado no princpio constitucional da presuno de noculpabilidade, os autores Jos Herval Sampaio Jnior e Pedro Rodrigues Caldas Neto lecionam que existem trs espcies de encarceramento provisrio no ordenamento processual penal brasileiro, quais sejam: a priso preventiva, a priso em flagrante delito e a priso temporria, sob o argumento de que:
[...] as prises proferidas aps juzo de pronncia e de sentena condenatria recorrvel, no pode, no nosso sentir, a deteno constituir-se em efeito decorrente do to-s juzo de admissibilidade de acusao ou de sua procedncia. So estas fases do processo momentos da atuao jurisdicional donde se propicia ao aplicador da lei a oportunidade de, em face do novo quadro procedimental que se delinear, fora da pronncia ou da condenao ainda sujeita a recurso, reapreciar a necessidade de manuteno da custdia ou de sua decretao, cujo cabimento da medida precaucional dever continuar fulcrado no juzo de cautelaridade balizado nas

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. Revisado e atualizado por Renato N. Fabbrini. So Paulo: Atlas, 2005, p. 415-416. 27 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2005, p. 541. 28 JARDIM, Afrnio Lima. Direito processual penal. 11. ed. rev. e atual. Rio de Jneiro: Forense, 2005, p. 242

26

diretrizes da priso preventiva prevista nos arts. 311 e 312 do CPP, que no nosso entender foram plenamente recepcionados pela Constituio Federal vigente. De fato, nestas ditas duas modalidades de priso, a nosso ver, momento de anlise ou reanlise obrigatria da necessidade da custdia, h de se compreender sempre a aferio da demonstrao do periculum libertatis. Contudo, a mera prolao de deciso de pronncia ou sentena condenatria recorrvel, fora do princpio da presuno de no-culpabilidade, no permite inferir automaticamente a necessidade de imposio ou manuteno de custdia. Desse modo, as cognominadas possveis modalidades de priso no constituem institutos viabilizadores do crcere precoce [...]29

Verifica-se dos argumentos expostos pelos aludidos doutrinadores que o momento da pronncia do ru bem como da sentena de sua condenao so fases do processo para se analisar obrigatoriamente a culpabilidade do crime, no sentido de apreciar a real necessidade da mantena ou decretao da priso daquele que o cometeu, da porque a impossibilidade de se analisar to-somente aqueles fundamentos que autorizaram a custdia pelo flagrante, pela preventiva ou quando ela foi decretada temporariamente. No obstante as divergncias das classificaes da priso cautelar, os cinco tipos adotados pela maioria dos doutrinadores sero declinados a seguir.

2.2.1. Priso em flagrante

O termo flagrante vem do latim flagrare, que significa queimar, arder. Assim, estar em flagrante delito, quando algum v um crime que ainda queima, ou seja, que est sendo cometido ou que evidente que acabou de s-lo. Nesse diapaso, define Julio Fabbrini Mirabete30 que:
A palavra flagrante derivada do latim flagrare (queimar) e flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, resplandecente), que no lxico, acalorado, evidente notrio, visvel, manifesto. Em sentido jurdico, flagrante uma qualidade do delito, o delito que est sendo cometido, praticado, o ilcito patente, irrecusvel, insofismvel, que permite a priso do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime. Assim, a possibilidade de se prender algum em flagrante delito um sistema de autodefesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a prtica criminosa e a perturbao da ordem jurdica, tendo tambm o sentido de salutar providncia acautelatria da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria. (grifo original).

Consoante o disposto no artigo 302 do Cdigo de Processo Penal:

JNIOR, Jos Herval Sampaio; NETO, Pedro Rodrigues Caldas. Manual de priso e soltura sob a tica constitucional, ob. cit, p. 87. 30 MIRABETE, Jlio Fabbrini .Processo Penal, ob. cit., p. 94-95.
29

Considera-se em flagrante delito quem: I est cometendo a infrao penal; II acaba de comet-la; III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.

Por isso a interpretao dos doutrinadores de que o flagrante do crime quando est sendo cometido, ou acabou de s-lo, torna evidente a materialidade do evento e sua autoria, de modo a justificar a deteno do infrator, at mesmo por proporcionar com mais facilidade a colheita de provas a justificar o recebimento da denncia e para formar a convico do juiz, o que far por meio dessas provas trazidas ao processo, estando devidamente instrudo.

Fernando da Costa Tourinho Filho31 assevera que:

Na hiptese de flagrante, o encarceramento justifica-se, precipuamente, porque, sendo o flagrante a certeza visual do crime, preso o autor da infrao, no instante mesmo da perpetrao do delito, torna-se mais fcil a colheita da prova a respeito da materialidade e da autoria. Por outro lado, s vezes ela se justifica para obstar a consumao do crime; se este j foi consumado, para assegurar a aplicao da lei penal, se, por acaso, for presena manter o autor segregado. E essa necessidade est em funo da presena, ou no, daquelas circunstncias que autorizam a priso preventiva de que tratam os arts. 312 e 310, pargrafo nico, todos do CPP.

Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci32 enuncia que:

O fundamento da priso em flagrante justamente poder ser constatada a ocorrncia do delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessria, para a finalidade cautelar e provisria da priso, a anlise de um juiz de direito. Por outro lado, assegura-se, prontamente, a colheita de provas da materialidade e da autoria, o que tambm salutar para a verdade real, almejada pelo processo penal.

Prosseguindo com o entendimento, Jos Herval33 leciona que:

A priso em flagrante de delito , assim, uma espcie de medida cautelar que cabe e se justifica no mbito processual penal, cuja finalidade maior, imediata colheita de provas da infrao parte objecti e parte subjecti, constituem-na em prestinoso instituto jurdico de proteo da prova na persecuo criminal. ainda providncia de fora que tem previso assentada em patamar constitucional, sendo, portanto, medida que, quando corretamente aplicada, constitui meio salutar de manter a regularidade da ordem jurdica, mediante o fato de permitir a produo de prova, ainda que indiciria e de carter apenas informativo, da materialidade do fato criminoso e sua autoria.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 21 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,1999, p. 493. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: RT, 2005. p. 560. 33 JUNIOR, Jos Herval Sampaio; NETO, Pedro Rodrigues Caldas. Manual de priso e soltura sob a tica constitucional: doutrina e jurisprudncia, ob. cit., p. 110.
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Foi, inclusive, atento a esta realidade o legislador constituinte expresso ao permitir, no elenco dos direitos e garantias individuais, art. 5, LXI, a figura da priso em flagrante de delito como instituto jurdico aceito pelo ordenamento vigente. Alcanamos, assim, a convico de a natureza cautelar do flagrante de deito, ento, se revelar no justo e exato momento da priso do flagrado. nessa oportunidade que so fotografados o crime e seu autor, o que, ao longo da marca procedimental, viabilizar a fidedigna reconstruo no processo penal da sequncia de fatos ocorridos no mundo fenomnico do ser, garantindo-se que, quando do julgamento da lide penal, tenha o aplicador da lei pleno conhecimento relativamente aos fatos que vai julgar.

Definida a priso em flagrante como uma das espcies de priso provisria, importante determinar as razes que justificam o seu carter cautelar. Jos Herval34 as explica com a seguinte lio:
que, quanto presena do primeiro requisito especfico da tutela cautelar, o fumus boni iuris representa a deteno do agente criminoso na hora do crime ou pouco tempo depois de comet-lo, inclusive com a colheita de sua narrao sobre o ocorrido, uma melhor conformao penal do fato criminoso e individualizao de sua autoria, revelando, assim, um indispensvel quadro de anteviso de xito da futura persecuo penal em juzo. No tocante ao periculum in mora, possvel constatar que a ausncia desta eficaz providncia legal dificultar a colheita dos elementos probatrios que s a deteno em flagrante de delito, em que os vestgios da prova no se esvaram e a falibilidade da memria humana no comeou a atuar com maior pujana, permite alcanar.

Pois bem, em relao ao fundamento da fumaa do bom direito, o conhecido fumus boni juris, nada mais claro sobre os indcios, ou at mesmo da certeza da ocorrncia do crime e sua autoria, quando algum flagra o momento de sua prtica ou mesmo instantes aps, esteja na frente de elementos e circunstncias que faam presumir que o fato acabou de acontecer, o que de grande sorte torna seu depoimento digno de maior credibilidade em razo de estar presente no calor dos acontecimentos. Do mesmo modo, o periculum in mora, com a sua traduo para o perigo da demora, tambm justifica a priso em flagrante, na medida em que essa mesma pessoa, com o decorrer do tempo, poder no se lembrar das mincias do acontecido, dificultando, assim, a produo de provas, as quais seguramente seriam mais confiveis se tivessem sido colhidas ao tempo da prtica delituosa.

JUNIOR, Jos Herval Sampaio; NETO, Pedro Rodrigues Caldas. Manual de priso e soltura sob a tica constitucional: doutrina e jurisprudncia, ob. cit, p. 111.

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2.2.2. Priso temporria

A priso temporria cabvel antes do incio do processo penal, ou melhor, na fase inquisitorial, onde se investiga ainda as circunstncias do crime, sua materialidade e autoria. Os requisitos para a decretao dessa medida cautelar encontram-se pautados no art. 1 da lei 7.960, de 21/12/1989, in verbis:
[...] Caber priso temporria: I quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; III quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2); b) sequestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2); c) roubo ( art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3); d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2); e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 233, caput, e pargrafo nico); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); i) epidemia com resultado de morte ( art. 267, 1); j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal; m) genocdio ( arts. 1, 2 e 3, da Lei 2.889 de 01.10.1956), e qualquer de suas formas tpicas; n) trfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343, de 23.08.2006)35; o) crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492 de 16.06.1986).

Nesse sentido, a restrio da liberdade temporria ser admitida quando se demonstrar imprescindvel para as investigaes policiais, quando o suspeito no tiver residncia fixa ou se recusar a fornecer os dados que permitem sua identificao e quando houver cometido ou participado dos crimes aludidos. Com efeito, a anlise dos requisitos deve ser feita conjuntamente, estando uma consubstanciada na outra, sob pena de ter-se tomado uma medida injusta, ilegal, j que poder incorrer pena naquele que mesmo tendo endereo no distrito da culpa e que tenha certamente fornecido sua identificao, no perpetrou qualquer dos crimes acima elencados, os quais

A Lei 6.368/1976 foi revogada pela Lei 11.343/2006, passando o crime de trfico de drogas ser especificado no art. 33 da nova lei.

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certamente repercutem gravemente na sociedade, de modo a no tornar imprescindvel para as investigaes do inqurito policial. Ademais, de regra, a priso temporria tem o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo, em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2 da Lei 7.960/89), entretanto, em se tratando de crimes hediondos, prtica do tortura, trfico ilcito de substncias entorpecentes e drogas afins e terrorismo, o agente se manter preso temporariamente por 30 (trinta) dias, prorrogveis por mais 30 (trinta) dias, se cabalmente demonstrada sua necessidade, em ateno ao que traz o art. 2, 4, da Lei n. 8.072/90, no se olvidando que a prorrogao dever ser sempre fundamentada, para no cair no comento de ter havido qualquer constrangimento ilegal, alm do qu, decorrido o prazo da deteno, o preso dever se ver livre imediatamente, a no ser que j tenha sido decretada sua priso preventiva, como bem assevera o art. 2, 7 , da lei 7.960/89, sendo que, embora no traga meno no que concerne aos crimes hediondos, a mesma interpretao dada a estes.

2.2.3. Priso Preventiva

O art. 311, do Cdigo de Processo Penal versa que em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da autoridade policial. Por sua vez, o art. 312, do aludido diploma preceitua que a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Assim, somente quando h o fumus boni juris (expresso latina, traduzida por fumaa do bom direito), ou seja, indcios suficientes de autoria e prova da materialidade do delito, o juiz poder decretar a priso preventiva do investigado ou acusado, haja vista que poder ocorrer, respectivamente, na fase investigatria ou na fase judicial, entretanto, a deciso dever estar sempre fundamentada pela garantia da ordem pblica ou econmica, pela convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal.

Nesse sentido, leciona Fernando Capez36 que o juiz somente poder decretar a priso preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de que o ru tenha sido ao autor de um fato tpico e ilcito. Da porque na decretao da preventiva, no necessrio a prova da prtica do crime e sua autoria, bastando meros indcios da probabilidade do indiciado ou ru ter sido o autor de tal delito. Por sua vez garantia da ordem pblica, entende-se que a priso cautelar decretada com a finalidade de impedir que o agente volte a cometer o crime, colocando em xeque a pacificao social, sendo certo que diante de crimes que provocam clamor pblico e que repercutem seriamente na sociedade, v-se obrigado o Estado, na figura do julgador, a tomar alguma providncia a fim de afastar qualquer entendimento de impunidade ao criminoso, promovendo, ento, a segurana coletiva medida que se prende provisoriamente aquele que certamente voltar a delinquir estando em liberdade, fazendo com que as pessoas, ento, estejam certas de que foi feita alguma forma de justia a assegurar a ordem e incolumidade pblica. Assim pelos mesmos fundamentos se justifica a priso preventiva para garantir a ordem econmica, introduzida esta pela lei n. 8.884/94, como forma de impedir que o acusado que cometeu os crimes contra o sistema financeiro nacional, os conhecidos crimes do colarinho branco, volte a pratic-los. Por sua vez, a convenincia da instruo criminal visa prevenir que o ru prejudique a colheita de provas, fazendo algum mal para as vtimas e testemunhas, ameaando-as, e ainda quando tende a acabar com os elementos probatrios, ao esconder os vestgios do crime, a citar como tpicos exemplos doutrinrios, de forma a destruir, ento, as provas que formariam a convico do juiz sobre sua culpabilidade. Por fim, sustentada na aplicao da lei penal, o juiz poder decretar a preventiva, quando estiver certo que o agente poder fugir, diante do qu, sua ausncia ir prejudicar, sobremaneira, a execuo da pena que lhe foi imposta quando levado em considerao que no possui residncia fixa, ocupao lcita e famlia constituda no distrito da culpa, a respeito de algumas das alegaes mais conhecidas nos pedidos de liberdade provisria, em que o acusado requer que seja reconhecido o direito de responder o processo em liberdade. Portanto, esses fundamentos constituem o periculum in mora (perigo da demora de se aguardar o trnsito em julgado), ou melhor, o periculum libertatis como entende
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. rev. e atual, So Paulo: Saraiva, 2006.p. 264.

alguns autores em razo da possibilidade de haver algum tumulto no processo e na possvel aplicao da pena se o agente estiver em liberdade quando restar evidente que se o indiciado ou acusado estiver solto por muito tempo no se chegar verdade real, de modo que sua liberdade pode ser prejudicial para o processo ou causar perigo para a sociedade. Assim, estando provados o fumus boni juris e o periculum in mora, o juiz poder decretar a priso preventiva, sob a alegao de que se encontram presentes os dois fundamentos que justificam qualquer medida cautelar. Inobstante, a admissibilidade para se decretar a priso preventiva no se encerra com a existncia de qualquer dos fundamentos trazidos alhures, tendo em vista que em conformidade com o que versa o art. 313 do CPP, a medida ser cabvel quando forem cominados crimes dolosos ao agente, sendo ento coibida esta se lhe for imputado contraveno penal ou algum crime culposo, e desde que presente ainda os seguintes requisitos:
Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: I punidos com recluso; II - punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarecla; III se o ru tiver sido condenado por crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, I do CP37; IV se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia (includo pela Lei n. 11.340, de 7-8-2006).

Outrossim, a priso tambm no ser admitida quando presente qualquer das excludentes de ilicitude (CPP, art. 314), elencadas no art. 23 do Cdigo Penal, ou seja, quando o infrator tiver praticado o crime em estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Desse modo, desde que devidamente fundamentada a deciso, o juiz decretar a priso preventiva do agente (CPP, art. 315), quando estiver convencido da existncia do crime e sua autoria, bem quando presente qualquer dos fundamentos de admissibilidade, sendo certo que a medida poder ser revogada quando faltar os motivos que a provocou e ainda ser novamente decretada se sobrevierem razes que a justifiquem, em ateno ao que reza o art. 316 do mesmo diploma legal.
Art. 64 Para efeito de reincidncia: I no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao.
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Ocorre que, o Cdigo de Processo Penal no traz ao certo o prazo em que o criminoso ficar preso em carter preventivo, sendo ento matria a ser discutida no prximo captulo, quando se analisar a questo da proporcionalidade dessa medida, refletindo se razovel enclausurar por tempo indeterminado um indivduo que goza de todos os direitos seguramente garantidos na nossa Carta Magna a todos os cidados, no se olvidando que, em assim agindo, o Estado estar atuando e se inclinando a aceitar at um constrangimento ilegal, no acolhido na poltica criminal da democracia dos direitos.

2.2.4. Priso por ocasio da pronncia

O procedimento dos crimes dolosos contra a vida, isto , dos de competncia do Tribunal do Jri, bifsico ou escalonado, compreendendo duas fases, sendo a primeira a do juzo de admissibilidade da acusao e a segunda do juzo da culpa. A primeira fase inicia-se com o recebimento da denncia ou queixa-crime e termina com a sentena de pronncia, quando, ento, o juiz estar convencido da materialidade do delito e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, admitindo a acusao diante dos fatos narrados na exordial (CPP, art. 413), sem, contudo, decidir propriamente sobre o mrito da causa. J a segunda fase inicia-se com a precluso da deciso de pronncia (CPP, art. 421) e encerra, aps as alegaes orais, com a votao dos quesitos e depois de proferida a sentena (CPP, arts. 473-493). Depois de pronunciado o ru, se o crime for afianvel, o juiz arbitrar o valor da fiana para conceder ou manter a liberdade provisria do infrator (CPP, art. 413, 2), todavia, o mesmo poder ser posto em liberdade independente da fiana, quando ento ser necessrio ouvir o parecer do representante do Ministrio Pblico. Alm do mais, o juiz decidir, motivadamente, sobre manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, a respeito da necessidade da decretao da priso, conforme preceitua o art. 413, 3 do CPP. Por fim, sabendo que com a pronncia, o juiz ratificar os motivos j existentes ou analisar as razes que autorizam a decretao da priso, esta no mais ser justificada pelos maus antecedentes ou pela reincidncia, mas sim, pelos mesmos fundamentos que

possibilitam a priso preventiva, logo, pode-se dizer que no h mais no ordenamento processual penal, a priso decorrente de pronncia, propriamente dita.

2.2.5. Priso por ocasio da sentena condenatria recorrvel

Versa o legislador do Cdigo de Processo Penal em seu art. 387, acrescido do pargrafo nico pela Lei n. 11.719/2008, que o juiz, ao proferir sentena condenatria, decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de qualquer medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta, de modo que como bem salienta o dispositivo, a priso ser decretada logo aps a deciso do fato levado aos autos com a condenao do infrator, mesmo que este se valha da vontade de recorrer da referida sentena. No bastasse, sobre alguns efeitos da sentena condenatria, dispe o art. 393, I, do CPP, que o ru ser preso ou se manter na priso, quando os crimes forem inafianveis, ou sendo afianveis, enquanto no pagar a fiana. Assim, em havendo sentena condenatria recorrvel, qual seja a que no tenha transitado em julgado, passvel ento de recurso, e em sendo decretada a priso nessa oportunidade, ela ser de natureza cautelar, pois presente o fumus boni juris com o reconhecimento do crime e provada a culpa pela prpria sentena, bem como o periculum libertatis, j que em estando livre, o ru poder se furtar da aplicao da lei, deixando de cumprir com a pena imputada. Cabe trazer a lume, contudo, que o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente38, com fulcro no princpio da inocncia, que um condenado somente poder ser preso quando a deciso transitar em julgado, pois por sete votos a quatro, os ministros entenderam que a priso no pode ser executada enquanto houver recursos pendentes. S para frisar alguns pontos levantados na fundamentao, o ministro Eros Grau aduziu que a priso s pode ser decretada a ttulo cautelar, nos casos de priso em flagrante, priso temporria ou preventiva. Por sua vez, o ministro Celso de Mello lembrou que somente com a guia de recolhimento poder aprisionar o condenado, dizendo que a guia de recolhimento s pode ser
HC 84.078-7, intentado em 2004 por Omar Coelho Vitor, que foi condenado pela justia de Minas gerais a sete anos e seis meses de recluso por tentativa de homicdio. Data da deciso: 05/02/2009.
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extrada depois de a deciso ter transitada em julgado. A lei probe de forma clara a priso sem o transitado em julgado da condenao. Sustentou o ministro Ricardo Lewandowski que compete ao Poder Judicirio a misso histrica para que esse valor direito a liberdade - seja preservado em sua integridade. Corroborando tal posicionamento, o ministro Carlos Britto afirmou que enquanto no sobrevm o trnsito em julgado em sentena condenatria, o sujeito se encontra investido desse princpio de presuno de inocncia39. de ver que a deciso foi no sentido de que enquanto o acusado tiver direito a recorrer da sentena que o condenou, ele no poder ser preso provisoriamente, j que se encontra acobertado ainda pelo princpio da inocncia. Importante mencionar que o ministro Gilmar Mendes, em uma entrevista a Revista Consultor Jurdico, asseverou que a aludida deciso no pe fim a priso provisria, mesmo porque no Brasil h mais de 200 mil presos nessa condio, esclarecendo, ento, que nessas decises os julgadores acreditaram que em liberdade, os acusados pudessem fugir ou comprometer o livre julgamento da causa. Por isso acredita que a sociedade talvez tenha interpretado a deciso do Pretrio Excelso de forma errnea, ao achar que agora todos os presos preventivamente sero soltos, o que no a verdade, pois a deciso se deu diante de um caso concreto, o qual resultou da simples aplicao de uma norma j prevista na Constituio, in verbis:

Essa deciso no provoca a libertao das pessoas de imediato, apenas daqueles que eventualmente no foram presos e para os quais no haja fundamento para uma priso preventiva, to somente isso. Est se passando para a sociedade, talvez, uma viso equivocada do significado da deciso do Supremo. Agora, o tribunal est, na verdade, aplicando uma norma da Constituio. Ele no est criando algo do nada ou revelando um fato novo, isto est no texto constitucional.40

2.3. Princpios Informadores do Processo Penal em Relao s Prises 2.3.1. Princpio do devido processo legal

RONCAGLIA, Daniel. proibida execuo de pena antes do fim do processo. Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2009-fev-05/prisao-feita-processo-transitado-julgado-stf>. Acesso em 28 jun. 2009. 40 Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2009-fev-13/decisao-stf-nao-acaba-prisao-provisoria-explicagilmar-mendes>. Acesso em 28 jun. 2009.

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O art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal reza que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Fazendo meno ao presente trabalho, tecnicamente poderia identificar esse princpio como sendo do devido processo penal, medida que norteia o andamento do processo em que se busca a justa e correta aplicao da pena ao crime cometido. Em sendo assim, vale destacar a doutrina de Mougenot41, quando identifica dois distintos aspectos nsitos do referido princpio, a saber: a) devido processo legal material e b) devido processo legal formal. O devido processo legal material refere-se ao direito material de garantias fundamentais do cidado, representando, portanto, uma garantia na medida em que protege o particular contra qualquer atividade estatal que, sendo arbitrria, desproporcional ou no razovel, constitua violao a qualquer direito fundamental42. Uma anlise desse aspecto seria no sentido de que ao particular assegurada a coibio de todo e qualquer abuso da atuao estatal em relao aos seus direitos, mormente os fundamentais, sendo que ainda o Estado dever se atentar particularidade de cada situao, analisada individualmente de acordo com a racionalidade ou proporcionalidade do direito em cheque. , pois, uma forma de mitigar os atos arbitrrios e no razoveis de qualquer dos rgos do Estado e seu poder que violem os direitos seguramente protegidos para o indivduo. Por sua vez, o devido processo legal formal faz referncia s garantias de natureza processual, ao estipular a forma previamente estabelecida em lei de como se tramitar o processo conforme o crime a ser julgado. O Estado, ento, estar obrigado, na busca da satisfao de sua pretenso punitiva, a obedecer ao procedimento previamente fixado pelo legislador, vedada a supresso de qualquer fase ou ato processual ou o desrespeito ordem do processo43. Assim, s a ttulo de exemplos, os crimes de menor potencial ofensivo so julgados conforme o procedimento encontrado na lei 9.099/95, os delitos do trfico de drogas tm o rito processual ditado pela lei 11.343/06 e os crimes dolosos contra a vida so julgados conforme o novo procedimento dado pela 11.689/2008, que alterou dispositivos do Cdigo de Processo Penal relativos ao Tribunal do Jri.
41 42

BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal, ob. cit., p. 39. BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal, ob. cit., p. 39-40. 43 BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal, ob. cit., p. 40.

2.3.2. Princpio do contraditrio

cedio que o processo formado pelas partes da acusao e defesa, e o rgo julgador na figura do juiz. A par disso, o princpio do contraditrio norteia exatamente esta relao processual, quando busca a efetiva participao das partes a todos os atos praticados no curso do processo, a formar a convico do juiz sobre o fato, medida que so dadas iguais oportunidades para que as partes se manifestem a respeito de documentos e arguies conhecidos no processo, os quais, mesmo no recepcionados pelo juiz, serviro como fundamentos para justificar a aceitao ou no dos pedidos, vez que influenciaro de certa maneira no convencimento da deciso. Este princpio encontra respaldo no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal ao tratar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim, em respeito at ao princpio da igualdade:
[...] cada oportunidade de manifestao concedida a uma das partes deve ser igualmente concedida parte contrria. Por esse motivo deve-se assegurar a ambas as partes iguais direitos de participar da produo da prova de se manifestar sobre os documentos juntados e argumentos apresentados pelo ex adversu ou pelo juiz44.

Portanto, pela doutrina, pode-se dizer que h o contraditrio real e o diferido, sendo que aquele manifestado no mesmo tempo da produo da prova, concedida parte contrria, por exemplo, a possibilidade de reperguntas na inquirio de testemunhas, ao passo que este ocorre como bem observado por Carlos Frederico e citado por Mougenot depois da produo probatria, quando das alegaes, debates, requerimentos e impugnaes ulteriormente efetuadas pela partes45.

2.3.3. Princpio da ampla defesa O referido princpio tambm encontrado no inciso LV do art. 5 da Carta Magna, quando cita que aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
44 45

BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal, ob. cit., p. 42. BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal, ob. cit., p. 42.

Por ampla defesa entende aquela (defesa) que compreende o direito do acusado em se defender das acusaes proferidas contra si por meio da autodefesa, quando exercida diretamente por ele, no momento de seu interrogatrio e se fazendo presente ainda na inquirio das testemunhas, acompanhando os atos processuais responsveis pela formao da deciso do juiz quanto sua autoria na prtica do crime. Por essa razo, em ateno nova lei processual penal lei 11.719 de 20.06.2008 que alterou dispositivos do procedimento ordinrio o direito de presena na audincia est consubstanciada na audincia de instruo e julgamento46, que una, em que se procede a oitiva das testemunhas e informantes num primeiro momento com o posterior interrogatrio do ru. Ademais, a ampla defesa tambm abrange a defesa tcnica, que aquela desempenhada pelo advogado em defesa do ru ao verificar se o processo est com seu trmite legal, com iguais condies frente acusao, pelo qu, sem referida defesa, o processo no poder seguir.

2.3.4. Principio do estado de inocncia, da presuno de inocncia ou princpio da noculpabilidade

O art. 5, inciso LVII da C.F. apregoa que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, consagrando dessa forma o princpio de inocncia do agente infrator, o qual ser considerado inocente at que se prove o contrrio, j que cabe a quem acusa provar sua culpabilidade. Diante disso, o acusado no poder ser responsabilizado pela sua conduta delituosa antes de provada a culpa por meio do processo, que findar depois de transitada em julgado a sentena condenatria. Desse modo, este princpio ensina, conforme leciona Mirabete, que o acusado inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado s se modifica por uma sentena final que o declare culpado47.

Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. 47 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal, 14 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 42.

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Da porque dizer como ensina Mougenot que o acusado encontra-se em um estado transitrio de no-culpabilidade, na medida em que referido status processual permanece enquanto no houver o trnsito em julgado de uma sentena condenatria48. E nesse sentido que referido princpio faz referncia ao fato criminoso que foi devidamente demonstrado pela acusao, sendo que, quando no provado que o ru concorreu para prtica do crime ou at mesmo que o fato existiu, ele ser absolvido da imputao por fora da presuno de inocncia, j que no ficou cabalmente provada a autoria em sua pessoa. Em assim sendo, foroso reconhecer a aplicao do princpio do in dbio pro reo, reportado a seguir. 2.3.5. Princpio do favor rei (in dbio pro reo ou favor libertatis) Dado princpio est estampado no art. 386, inciso VI, do CPP, in verbis:
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: (...) VI - existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia (redao dada pela lei 11.690, de 2008).

de ver que a redao no sentido de que em havendo dvidas, o ru dever ser absolvido. essa a lio de Fernando Capez49 ao dizer que a dvida sempre beneficia o acusado. Se houver duas interpretaes, deve-se optar pela mais benfica; na dvida, absolvese o ru, por insuficincia de provas. Conclui-se, portanto, que este princpio nos traz o reconhecimento de que na dvida quanto culpa do acusado na prtica do crime ou quanto ocorrncia do mesmo, o juiz deve absolv-lo, sob o fundamento de que somente a certeza da culpa poder sustentar um decreto condenatrio.

2.3.6. Princpio da proporcionalidade

48 49

BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal, ob. cit., p. 45. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 15. ed. rev. e atual, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 44.

O fundamento que legitima o princpio da proporcionalidade no est pautado no texto da Constituio Federal, no obstante, h de se reconhecer a grande importncia que sua aplicao ocasiona no ordenamento jurdico, mormente quando se considera que ele visto como o princpio dos princpios, em que sua interpretao no sentido de solucionar o conflito dos princpios e dos direitos, ao dizer qual deles ser levado em maior considerao diante do caso concreto. A respeito, destaca as lies de Mougenot50:
[...] em caso de conflito de princpios funciona como mtodo hermenutico para dizer qual deles de que forma prevalece sobre o outro princpio antagnico. Argumenta-se, dessa forma, ser o princpio da proporcionalidade, na verdade, um um princpio hermenutico, uma nova categoria, prxima ou anloga a um verdadeiro mtodo de interpretao jurdico posto em prtica sempre que houver a necessidade de restringir direitos fundamentais. Objetiva ser uma restrio s restries dos direitos fundamentais por parte do Estado. Como o processo penal constantemente necessita contrabalanar valores e princpios que rotineiramente se opem (ex; o direito liberdade do indivduo e o dever do Estado de punir o culpado), o princpio da proporcionalidade tem grande e variada aplicao no processo penal [...] destaquei-

Ainda pelo entendimento do referido autor, o princpio da proporcionalidade tambm conhecido como princpio da proibio do excesso, tem em vista que, em mesmo sendo tambm o objetivo do Estado o combate s infraes penais, este no dever ser alcanado permitindo que sejam cometidos excessos na restrio aos direitos fundamentais, pelo contrrio, preciso moderar a restrio de tais direitos, mediante o reconhecimento do princpio da proporcionalidade, ao que se poder, ento, controlar as aes estatais por qualquer rgo responsvel pela aplicao dos direitos, mormente os fundamentais. Da porque o autor entende ser o contedo desse princpio muito prximo do princpio do devido processo legal, no sentido material, pois ao que se pode extrair, Mougenot leciona no sentido de que o particular deve ser protegido contra qualquer ato estatal arbitrrio, desproporcional ou no razovel que constitua violao a algum direito fundamental, principalmente quando se trata do direito liberdade, com a aplicao da priso antes do trnsito em julgado da sentena que considerou o indivduo culpado. Ademais, o princpio da proporcionalidade reunido por trs subprincpios/ elementos, que originaram o conhecido teste alemo, a saber: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

50

BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal, ob. cit., p. 60.

Com a adequao verifica-se se a medida adotada realmente capaz de alcanar o objetivo proposto. Nas palavras do ento citado doutrinador uma relao de meio e fim. A necessidade estabelece que tal medida importe meios menos gravosos para a defesa de determinado interesse. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito diz respeito ponderao entre os bens ou valores em conflito, escolhendo no final qual deles ser o melhor a ser aplicado diante do caso concreto. Portanto, o reconhecimento da proporcionalidade leva em considerao esses trs sub-princpios para justificar qualquer que seja a medida adotada.

2.3.7. Princpio da razovel durao do processo

No rol dos direitos fundamentais elencados no art. 5 da Carta Magna, foi inserida pela emenda constitucional n 45, a garantia da adequada celeridade aos trmites processuais, ao prelecionar que:
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Extrai-se que a preocupao do legislador em inserir dado princpio como um dos direitos e garantias fundamentais, se deu em decorrncia de uma corriqueira morosidade na prestao da tutela jurisdicional, j que no raras so as ocasies em que se percebe a demora na resoluo da lide que traz prejuzos no s s partes do processo, mas tambm coletividade, na medida em que fere as buscas incessantes do povo pela justia, protelando o que muitas das vezes j poderia ser resolvido. Razovel durao do processo aquele certo e adequado perodo em que o processo judicial ou administrativo deva passar para que se possa dizer que se atentou e respeitou os prazos de cada ato a justificar qualquer deciso tomada durante o curso e no fim do processo. Contudo, em se tratando esse princpio de uma norma de contedo indeterminado, por no trazer o que vem a ser prazo razovel, caber ao julgador analisar cada caso concreto, atentando-se s suas particularidades, para s ento dizer se ocorreu a demora injustificada no andamento processual.

Da porque Srgio Bermudes51 relaciona a razovel durao do processo com a celeridade de sua tramitao, explicitando que:
a celeridade da tramitao que alcana a durao razovel, ou seja, a durao necessria concluso do processo, sem prejuzo do direito das partes e terceiros de deduzirem suas pretenses, mas sem delongas que retardem a prestao jurisdicional ou administrativa postulada.

Em sendo assim, um processo s razovel em sua durao quando for respeitada a sua celeridade. Destarte, fazendo meno ao tema do presente trabalho, o que efetivamente o Estado deve garantir ao preso provisrio, atuando com rapidez e eficincia para que ele no sofra um constrangimento ilegal em virtude do excesso de prazo para findar o processo, que dir se a pena anteriormente aplicada era realmente necessria.

2.4. Garantia do Processo Penal cedio que o ius puniendi corresponde ao Estado, que tem o poder de acusar e julgar os particulares, impondo-lhes penas mediante de um processo. Assim, o processo penal o nico meio pelo qual se impor pena ao agente que cometeu algum crime. Pode-se dizer, ento, que a pena considerada estatal porque cabe ao Estado fixar a pena prevista no tipo penal, entretanto, isso somente ser possvel depois de transcorrido um processo que assegure todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado, com a devida interpretao e aplicao de princpios fundamentais que devem reger qualquer deciso tomada no curso e fim do processo. S ento se ter a chamada garantia do processo penal. A par disso, o modelo de justia garantista idealizado pelo seu principal defensor Luigi Ferrajoli, o qual em sua obra Derecho y Razon: Teoria del Garantismo Penal52 alm de estabelecer os princpios axiolgicos fundamentais de quando e como punir e de quando e como proibir (garantismo penal), traz o quando e como julgar, expressando as garantias atinentes ao processo. Veja-se.
A1 Nulla poena sine crimine
51 52

BERMUDES, Srgio. A Reforma do Judicirio pela Emenda Constitucional n 45. Editora Forense. p., 11. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do Garantismo penal. Prefcio 1ed. italiana, Norberto Bobbio. 2. ed. rev. e ampl., So Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 91.

A2 Nullum crimen sine lege A3 Nulla Lex (poenalis) sine necessitate A4 Nulla necessitas sine injuria A5 Nulla injuria sine actione A6 Nulla actio sine culpa A7 Nulla culpa sine judicio A8 Nullum judicium sine accusatione A9 Nulla accusatio sine probatione A10 Nulla probatio sine defensione

Tais axiomas so no sentido de que: a) no h pena sem crime; b) no h crime sem lei; c) no h lei (penal) sem necessidade; d) no h necessidade de lei penal sem leso; e) no h leso sem a prtica delitiva; f) no h prtica delitiva sem culpa; g) no h culpa sem juzo; h) no h juzo sem acusao; i) no h acusao sem provas; j) no h provas sem defesa. De acordo com o referido mestre53, os aludidos dizem respeito, respectivamente:
1) princpio da retributividade ou da consequencia da pena em relao ao delito; 2) princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princpio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6) princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9) princpio do nus da prova ou da verificao; 10) princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade.

Assim, do axioma 1 at o 6, a estipulao relativa ao delito e a culpabilidade do ru, j os princpios A7, A8, A9 e A10 so concernentes garantia processual, de como o processo deveria se desenvolver para atender todas as garantias individuais do acusado. Portanto, com ateno a esses dez princpios que, tanto pela ideia do garantismo penal como pelo do garantismo processual, que direciona a melhor aplicao da pena a justificar a culpa do ru, sustentaro a responsabilidade penal a dar o Estado, no fim do processo, uma sentena justa, cominando pena capaz de atender ao fim sempre almejado, qual seja, a pacificao social, sem, contudo, retirar qualquer garantia que traga malefcios ao sentenciado, o qual, muitas das vezes sofre pena antes do devido processo, ficando, no por menos, preso preventivamente.

53

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. ob. cit. p, 91.

Ainda relacionado ao tema, como bem observado por Aury Celso Lima Lopes Junior54, um agravo garantia dos princpios que norteiam o processo penal ocorre em casos de transao penal prevista na lei 9.099/95. A interpretao dada pelos artigos 72 e 85 da referida lei admite que uma pena de multa aplicada em audincia preliminar seja convertida em pena privativa de liberdade ou restritiva de direito, caso no seja paga pelo acusado. Verifica-se, portanto, uma possvel aplicao de priso sem o devido processo, o que no deveria ser permitido quando se vem tona um dos principais direitos do indivduo, a liberdade, porquanto somente a condenao transitada em julgado autoriza a aplicao da priso-pena, de natureza expiatria55 Pois bem, o processo penal o instrumento utilizado pelo Estado para atribuir pena a algum, no obstante, alm do que essa instrumentalidade proporciona no mundo jurdico, estando presente o funcionamento do direito material e processual, o processo tambm objetiva um resultado social e poltico, na medida em que se preocupa com o que ser repercutido na sociedade diante das decises proferidas pelo juiz. Assim, malgrado seja a finalidade do processo judicial analisar as provas carreadas ao feito para no final dizer serem elas aptas para sustentar a condenao ou absolvio do crime imputado ao ru, no se deve esquecer a repercusso que o seu resultado provoca na sociedade, porquanto o povo quer saber se a justia foi feita, tendo conhecimento, por exemplo, da deciso que colocou em liberdade aquele que j deveria estar solto ou se foi decretada a priso ou mantido preso aquele que deveria ver-se privado de sua liberdade mesmo antes do fim do processo, o ento, preso cautelarmente. A respeito, Rangel Dinamarco, em A instrumentalidade do processo, ensina que o processo deve tambm atender as finalidades sociais e polticas, formando assim um objetivo metajurdico da jurisdio e do processo, preocupado com a pacificao social, com o bem comum, medida que observa os direitos e garantias fundamentais do indivduo quando da aplicao da pena. o uso da chamada instrumentalidade garantista do processo. Em outra vertente, Werner Goldschimidt relacionando a instrumentalidade garantista processual com as garantias do Estado Democrtico de Direito, diz ser o processo penal o caminho necessrio a ser percorrido para a imposio da pena, e a necessidade de
54

LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento da existncia do processo penal: instrumentalidade garantista. Jusnavigandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1060p=1>. Acesso em 23 set. 2009. 55 BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal. ob. cit. p. 421.

proteger os indivduos contra os abusos do poder estatal uma construo tcnica artificial de no ser s o seu fundamento. Discordando de tal posicionamento, Aury Lopes Junior arremata, asseverando que:
[...] antes de servir para a aplicao da pena, o processo serve ao Direito Penal e a pena no a nica funo do Direito Penal. To importante como a pena a funo de proteo do Direito Penal com relao aos indivduos, por meio do princpio da reserva legal, da prpria essncia do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade.

O aludido autor acredita que tambm cabe ao processo penal salvaguardar as garantias dos direitos e liberdades individuais frente os abusos praticados pelo Estado contra o particular quando deixa de observar, por exemplo, o princpio da inocncia, considerando, sem qualquer fundamento, o infrator culpado antes de decorrido o trnsito em julgado da sentena que o condenou. Agindo assim, no se estar fazendo valer a poltica da democracia dos direitos obtidos com o advento da Constituio Federal de 1988. A par disso, muito se fala da no observncia do citado princpio quando da decretao das prises cautelares, especialmente a preventiva, j que colocar em discusso a privao de liberdade de algum por tempo incerto no mnimo apontar como culpado aquele que tem a possibilidade de ser julgado inocente no fim do processo, vendo-se livre para tentar se reinserir na sociedade, entretanto, contando agora com uma dignidade afetada. O respeito dignidade como pessoa, como parte essencial do processo foi perdido pelo extenso caminho levado para a finalizao do feito. Nesse diapaso, Srgio Abinagem Serrano56 concluiu em um artigo publicado que:
Somente com a introjeo pelos operadores do Direito e pelos legisladores dos princpios democrticos e garantsticos, da dignidade da pessoa humana, forjando uma reforma global do processo penal, poder-se- tornar o processo no um formalismo que toma tempo, dinheiro, lotam presdios e cadeias pblicas desnecessariamente, mas sim um efetivo instrumento da vontade social de coibir fatos socialmente danosos, tomando efetiva a norma penal, com a proteo de bens jurdicos relevantes. destaquei.

Flagrante a preocupao ao respeito do princpio da dignidade da pessoa humana no processo penal em casos que se mantm presos os que certamente j deveriam estar soltos ou os que nem mesmo eram para serem enclausurados (inocentes puros).
56

SERRANO, Srgio Abinagem. Processo Penal garantista. Crtica ao sistema formalista. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5191>. Acesso em 23 set. 2009.

No teria como ser diferente, pois a Constituio Federal de 1988 elenca como um dos fundamentos que constitui um Estado Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana. A tutela essncia do ser humano to justificvel que no poderia deixar de ser considerada nas decises judiciais, sobretudo, quando falamos da liberdade de algum. Por essa razo acredita Rizzato Nunes ser o princpio da dignidade da pessoa humana o principal direito garantido constitucionalmente, que se coloca a frente de outros direitos fundamentais motivando os pedidos e decises, vejamos:
[...] no atual Diploma Constitucional, pensamos que o principal direito fundamental constitucionalmente garantido o da dignidade da pessoa humana. ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais (...) a dignidade que d a direo, o comando a ser considerado primeiramente pelo intrprete. 57

Assim, a razo de ser do prprio indivduo deve ser sempre observada, j que, como j defendia o pensador jusnaturalista Imamanuel Kant, a dignidade alcana uma concepo tica, ou seja, deve ser respeitada a autonomia da vontade humana, alm do qu, o indivduo, pela sua valorizao, no pode ser coisificado ou utilizado como meio para obteno de algum benefcio58. Portanto, a dignidade humana no deve ser esquecida pelos aplicadores do direito em detrimento da to falada paz social, por acreditar a sociedade que em estando preso, o acusado realmente estar pagando pela sua conduta criminosa, isso, certamente, quando se refere quela priso que no fixa prazo para seu trmino.

NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 45. 58 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 36.

57

CAPTULO III EFETIVAO DOS PRINCPIOS PROCESSUAIS PENAIS NA PRISO

3.1. Inobservncia de princpios constitucionais nas decises judiciais

Em muito se fala da Carta Magna da Repblica Federativa de 1988 ser a lei que abarca direitos to importantes e visados por todos os cidados. Todavia, os ditames previstos na legislao ainda so desmerecedores de crdito, porquanto em muitos casos, o que est previamente garantido, efetivamente no ocorre (na prtica). A crtica em relao ao presente trabalho no sentido de que no obstante estejam expressamente assegurados princpios que orientam a aplicao da priso processual, num contexto prtico a realidade outra, j que no raras so as situaes em que um sujeito infrator se v em posio desfavorvel quanto sua liberdade perante a atuao estatal. Aqui se refere quele indivduo que sofre as consequncias diante dos atos judiciais, em que muitas das vezes o Estado coloca em xeque o seu direito de liberdade, aprisionando-o por tempo a mais do que realmente precisaria. S para citar como exemplos, cabe trazer baila recentes casos ocorridos nesta comarca de Dourados. Veja-se. O Ministrio Pblico Estadual ofereceu denncia contra Carlito Jesus de Assis e Joo Jos Caetano59, por estarem incursos nas penas do art. 121, 2, incisos I (motivo torpe), III (meio cruel) e IV (recurso que dificultou ou impediu a defesa da vtima), porque no dia 29 de janeiro de 1999, agindo em concurso e com unidade de desgnios, com dolo intenso e fazendo uso de faca, desferiram vrios golpes em Marcelo Aparecido Lopes, causando-lhe leses corporais, que foram a causa de sua morte. A denncia foi recebida em 07/02/2007, oportunidade em que foi decretada a priso preventiva do ru Carlito Jesus de Assis para garantir a ordem pblica e a instruo criminal, bem como assegurar a aplicao da lei penal. Posteriormente, como o acusado Joo Jos Caetano tambm no foi localizado para ser citado pessoalmente, em 04/05/2007, foi decretada sua segregao cautelar.
Autos n 002.01.012103-1, transitado em julgado em 06 nov. 2009. http://www.tjms.jus.br/cpopgdou/pcpoResultadoPG.jsp>. Acesso em 17 nov. 2009.
59

Disponvel

em

<

Os respectivos mandados foram devidamente cumpridos nesta comarca, sendo a priso do ru Joo cumprida em 01/03/2008, e a do ru Carlito em 19/03/2008. O processo seguiu com seu trmite legal e os rus, ainda presos preventivamente, foram pronunciados para serem julgados perante o Tribunal do Jri, quando ento, em 27/10/2009, ocorreu o julgamento. O Egrgio Conselho de Sentena, por deciso da maioria, condenou o acusado Carlito de Jesus Assis pela prtica do crime de homicdio qualificado pelo motivo torpe, meio cruel e pela utilizao de recurso que dificultou a defesa da vtima. Na mesma ocasio, tambm por maioria, os jurados absolveram o acusado Joo Jos Caetano, por terem respondido negativamente aos quesitos relacionados autoria do ru. Com efeito, de ver que se passaram mais de um ano e sete meses em que o ru Joo Jos Caetano ficou enclausurado e, no entanto, no final do feito ele foi absolvido e s ento foi expedido seu alvar de soltura. Presente aqui um erro judicirio, j que o Estado manteve preso um suspeito de um crime (ainda inocente) por longo perodo, fazendo com que ele cumprisse uma pena durante o curso do processo que no lhe foi aplicada ao final. realmente lamentvel. Outro caso tambm julgado nesta comarca foi o que envolveu o acusado Juciney Calegari de Souza60, o qual no dia 20 de abril de 2008, em companhia dos adolescentes Wagner Vasques Campos e Marcos Paulo Quintana, com dolo intenso e fazendo uso de uma arma de fogo, teria auxiliado este ltimo, na prtica de tentativa de homicdio contra a vtima Rodrigo da Costa Stockler de Assis, desferindo-lhe trs disparos, os quais o atingiram na perna direita, s no consumando o delito por circunstncias alheias a sua vontade, j que o ofendido foi prontamente socorrido pela equipe do S.A.M.U. e encaminhado at o Hospital Evanglico para receber tratamento mdico. Preso em flagrante, denunciado e posteriormente pronunciado para ser julgado perante o Tribunal do Jri por incidncia ao crime de tentativa de homicdio, o acusado Juciney Calegari de Souza foi absolvido da prtica delitiva, por deciso da maioria dos jurados.

Autos n 002.08.004543-1, transitado em julgado em 13 nov. <http://www.tjms.jus.br/cpopgdou/pcpoResultadoPG.jsp>. Acesso em 18 nov. 2009

60

2009.

Disponvel

em

Mais uma vez se fez presente um erro judicial que causos danos ao particular, o que certamente passvel de uma reparao pelo Estado mediante indenizao, cujo tema ser abordado no segundo tpico deste captulo.

3.1.2. Priso cautelar x Princpio da inocncia

A Constituio Federal de 1988 versa em seu artigo 5, inciso LVII que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, consagrando dessa forma o princpio da inocncia do agente infrator, pelo qu, aquele que contraria os valores prejudiciais a convivncia social, infringindo as normas penais, no poder ser responsabilizado pela sua conduta delituosa antes mesmo que se comprove a acusao por meio de um processo que assegure as garantias fundamentais deste indivduo, isso tudo porque se dever dar uma justa e correta aplicao da pena ao crime cometido. bem verdade que para se aplicar uma pena ao crime, valer o Estado de seu poder punitivo, com sua jurisdio e mediante um processo, para provar que o sujeito cometeu tal delito e assim aplicar-lhe a pena cabvel. No obstante, ningum pode ser reputado culpado nem submetido pena, mormente s medidas cautelares pessoais, que tratam sobre um direito to importante e devidamente assegurado pela nossa Carta Magna, qual seja a liberdade do infrator, seno por uma sentena condenatria passada em julgado, que s se alcana mediante um processo eficaz e garantidor dos direitos fundamentais inerentes ao ser, sob pena de se estar violando o j mencionado princpio da inocncia. Alias, esse o entendimento de Luigi Ferrajoli, ao destacar que:
Se a jurisdio a atividade necessria para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova no tenha sido encontrada mediante um juzo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a pena. Sendo assim, o princpio de submisso jurisdio exigindo, em sentido lato, que no haja culpa sem juzo (axioma A7), e, em sentido estrito, que no haja juzo sem que a acusao se sujeite prova e refutao (Tese T63) postula a presuno de inocncia do imputado at prova contrria decretada pela sentena definitiva de condenao61.

Neste eito, fazendo referncia priso sem processo, continua proclamando que:

61

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. ob. cit. p. 505.

[...] priso ante iudicium, qualquer que seja o fim que se lhe queira associar, contradiz na raiz o princpio de submisso jurisdio, que no consiste na possibilidade de deteno apenas por ordem de um juiz, mas na possibilidade de slo s com base em um julgamento. Alm disso, toda priso sem julgamento ofende o sentimento comum de justia, sendo entendido como um ato de fora e de arbtrio62.

E por essas razes que o aludido autor italiano63 at sustenta a tese de ser possvel um processo sem priso preventiva, principalmente por assegurar a dignidade do indivduo presumidamente inocente, e em decorrncia do efetivo deslinde da maca processual, porquanto livre, o imputado estar nas mesmas condies que a acusao. Ad litteram:
O imputado deve comparecer livre perante seus juzes, no s porque lhe seja assegurada a dignidade de cidado presumido inocente, mas tambm- e diria acima de tudo por necessidade processual: para que ele esteja em p de igualdade com a acusao (...) para que a acusao no esteja em condies de trapacear no jogo, construindo acusaes e deteriorando provas pelas suas costas.

Cabe registrar que o que se verifica nas prises provisrias exatamente a aplicao da pena antes mesmo do fim do processo, considerando que, no raros so os casos em que suspeitos da prtica de um delito e aqui se diz em suspeio, pois ainda no ficou provada sua culpa se vem em situao pior que decorreria de sua condenao. A restrio da liberdade durante o curso do processo ou at mesmo antes, em caso de flagrncia, lhes causa um mal maior do que aquele eventualmente aplicado quando de seu trmino, j que estaro cumprindo pena antes de sua condenao definitiva, ou seja, sem a sentena estar transitada em julgado. Contudo, como j levantado durante o desenvolvimento do presente trabalho, que o Cdigo de Processo Penal trouxe a possibilidade do suspeito da prtica de um crime ser preso provisoriamente, aps analisados todos os requisitos que autorizam a decretao das diversas penas privativas de liberdade. , portanto, justificvel a priso cautelar, principalmente quando se depara com reais casos de prtica de crimes hediondos, merecedores de uma punio mais severa, cujos autores, em muitas vezes, logo aps o crime colocam-se em lugares incertos e no sabidos, prejudicando, sobremaneira, a prestao jurisdicional, dando margem sociedade em acreditar que a justia no est sendo feita. Necessrio a anlise ao caso concreto para justificar qualquer deciso tomada nesse sentido.

62 63

FERRAJOLI, Luig. Direito e razo. ob. cit. p. 511. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. ob. cit. p. 515.

Com efeito, possvel sim discordar do entendimento do aludido doutrinador italiano, quando ele se refere na possibilidade de ocorrer um processo sem priso de natureza cautelar, pois cada caso um caso, e deve ser analisado conforme suas peculiaridades.

3.1.3. Priso cautelar x Princpio da proporcionalidade

Como visto alhures, em certos casos realmente necessria a determinao da priso cautelar. Entretanto, o que est em voga a real necessidade de o Estado utilizar-se do poder punitivo, decretando ou mantendo a priso daquele que certamente j goza do direito de se ver livre, mesmo que o processo no esteja finalizado. O que se pretende que, embora se saiba das condies impostas em lei para se encarcerar provisoriamente algum, certo que decorrido o prazo tambm fixado em lei, deve soltar o indivduo, ou quando, no estipulado o perodo de tempo, como nas prises preventivas, o julgador deve se pautar de princpios, mormente o da proporcionalidade, analisando se a deciso tomada no descabida, ou melhor, se justa e capaz de obter o que se espera, ao ponderar os antecedentes, as circunstncias do crime e o comportamento do agente durante o curso do processo, e com isso fazer com que ele no sofra com uma pena pior do que certamente pegaria aps a condenao, o que de grande monta seria uma medida um tanto quanto desproporcional, inclusive, quando se considera que a ele poderia ser imputada uma pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto. luz dessas discusses, que o julgador deve analisar o caso concreto, valendo-se sempre do princpio da proporcionalidade, ao verificar se razovel ou no a mantena ou decretao de uma priso cautelar, quando presente as circunstncias que autorizariam a soltura do indivduo que esteve preso por tempo indeterminado referindo priso preventiva propriamente dita que no estipula o prazo do crcere provisrio e ainda, se evidente que ao final do processo, ser-lhe- imposta uma sano penal que poder ser cumprida em liberdade, ao menos durante o dia, recolhendo-se to somente noite, como acontece em casos da pena ser executada em regime aberto.

3.2. O direito indenizao ao ru preso injustamente

O art. 37, 6 da Constituio Federal consagra a responsabilidade do Estado tambm por seus atos judiciais quando da ocorrncia de danos a terceiros, in verbis:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa

Tal responsabilidade aferida em decorrncia do erro judicirio penal e civil, da denegao de justia, do atraso na prestao da tutela jurisdicional, e ainda, da conduta dolosa ou culposa do juiz que causou o dano. A respeito, Augusto do Amaral Dergint64 leciona que o erro judicirio o equvoco da sentena judicial , seja no mbito criminal, seja no mbito cvel. Fazendo meno ao erro judicirio penal, o aludido autor diz que o ento erro refere-se normalmente sentena criminal, porm ele abrange, por extenso, tambm a priso preventiva ilegal ou injusta, cujos danos patrimoniais e morais so patentes65. Nessa toada, Jos Herval66 proclama que:
O cidado no pode ser preso antes do trnsito em julgado da sentena condenatria em pena privativa de liberdade, salvo se devidamente justificada a necessidade, com base em elementos cautelares. Logo, inexistentes tais elementos, percebe-se, claramente, hiptese de erro indenizvel na forma do art. 37, 6, da CF, j que indiscutvel a considerao da tutela jurisdicional em sentido amplo com servio pblico.

Contudo, foi o que realmente aconteceu com os casos trazidos ao presente trabalho, ao verificar que ao manter presos os acusados Joo Jos Caetano e Juciney Calegari de Souza durante o curso do processo, para que ao final fosse reconhecida a negativa dos crimes supostamente praticados por eles e consequentemente suas absolvies, se posicionou a frente de uma deciso que lesionou os direitos individuais dos aprisionados, pois, certamente, aquele perodo em que privaram-lhe a liberdade, foi um tempo em que o emprego, o lazer e at mesmo o aconchego do seio familiar lhes foram retirados sem piedade,

DERGINT, Augusto do Amaral. Responsabilidade do Estado por atos judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 164.
65 66

64

DERGINT, Augusto do Amaral. Responsabilidade do Estado por atos judiciais. ob. cit., p. 164.

JUNIOR, Jos Herval Sampaio; NETO, Pedro Rodrigues Caldas. Manual de priso e soltura sob a tica constitucional. ob. cit. p., 496.

ferindo-lhes a dignidade de ser humano e de poder usufrurem de todas as garantias to visadas pelo nosso Estado Democrtico de Direitos. Da porque indagamos: como ser a vida dessas pessoas a partir de ento? H o que fazer com esse erro ftico? Pois bem, na premissa de tentar reaver o prejuzo que causa a rus como esses, a lei trouxe uma sada para diminuir o prejuzo sofrido atravs da indenizao por danos morais e materiais. que assegura o art. 5, LXXV da C.F. Referido dispositivo preleciona que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, bem como aquele ficar preso alm do tempo fixado na sentena. No obstante a indenizao quele condenado que fica enclausurado tempo a mais do que aplicado na sentena, Carlos Roberto Gonalves ensina67 que a obrigao de indenizar tambm assegurada ao preso sentenciado que foi absolvido. Nesse sentido tambm so as lies Yussef Cahali68, ao dizer que no se compreende que, sendo injusta a priso no que exceder o prazo fixado na sentena condenatria, seja menos injusta a priso do ru que nela mantido se ao final vem a ser julgada improcedente a denncia pela sentena absolutria. Com efeito, o Estado tambm ser responsvel pela priso do ru preso preventivamente, se no final do processo ele for absolvido do crime imputado. certamente a correta interpretao a ser dada pelo aludido texto legal. Assim, a responsabilidade do Estado em decorrncia de erro judicirio penal, no sentido de se ter a conscincia das grandes consequncias que os acusados sofrero, sendo certo que, embora depois de soltos, tenham a possibilidade de se reintegrarem na sociedade, eles encontraro dificuldades, ao serem at desprezados pelas prprias famlias e recusados nos empregos. Todavia, foroso reconhecer que o restabelecimento ao status quo ante ao julgamento ser uma tarefa rdua, razo pela qual o valor da indenizao ser aquela que tenta ao menos reatar o tempo que perderam dentro da priso.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 160, v. 4. 68 apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. ob. cit, p. 160

67

3.3. Priso cautelar x Lei Maria da Penha

Com o advento da lei n. 11.340/2006, conhecida como lei Maria da Penha, o Cdigo de Processo Penal trouxe a possibilidade de quem agride mulher, ser preso preventivamente. Contudo, a permisso da custdia cautelar incide somente quando resta frustrada a aplicao das medidas protetivas de urgncia ao agente. No fosse somente isso, a anlise feita tambm em relao ao crime imputado. Cumpre ressaltar que h delitos que so at mesmo contrrios decretao da priso preventiva, ou melhor, manuteno desta por um prazo indefinido e por isso longo, em razo da poltica da pena mnima, pela qual muito excepcionalmente ser aplicada uma pena prxima a mxima estabelecida. Assim, a citar como exemplo, ao suspeito da prtica do crime de leso corporal contra a mulher, raramente recair uma pena prxima aos 03 (trs) anos mencionados no art. 129, 9 do Cdigo Penal, o que resulta que ele poder ter sua liberdade privada por mais tempo do que ficaria em caso de condenao ao final do processo, principalmente quando se leva em considerao que em no sendo reincidente e em sendo a pena inferior a 4 (quatro) anos, ele poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto (CP, art. 33, 2, c). O que se deseja no que os agressores de mulheres fiquem sem qualquer punio antes do trmino do processo, mas sim que esta seja capaz de alcanar o objetivo proposto, mesmo porque em razo de reiteradas violncias praticadas contra elas, foi necessrio criar uma lei para coibir exatamente o que vinha colocando em contratempo a boa convivncia social, com respaldo em um dos fundamentos que justificam a priso preventiva, qual seja a garantia da ordem pblica. Dessa forma, o Estado deve cogitar um prazo razovel para se manter preso provisoriamente, sob pena de recair num constrangimento ilegal e com isso no saber o julgador ponderar os requisitos da priso cautelar e o princpio da proporcionalidade, tendo em vista que o ordenamento jurdico se omitiu quanto ao aludido prazo. Quanto priso preventiva nesses casos, reza o art. 20 da referida Lei Maria da Penha o que se segue:
Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial.

Por essa razo, que o art. 313 do Cdigo de Processo Penal passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: (...) IV- se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.

Portanto, se o agente do crime for aquele que agrediu a integridade da mulher, violentando-a de qualquer forma, o juiz poder decretar sua priso preventiva, fundamentando a deciso por quaisquer das razes caracterizadoras do periculum libertatis elncadas no art. 312 do CPP, entretanto, em razo de no ter um prazo fixado em lei, essa medida dever ser tomada e acompanhada valendo-se de princpios que norteiam uma boa relao processual, mormente o da proporcionalidade, pois as prises cautelares devem ter um prazo razovel para a necessria maturao e cognio, mas sem excessos, pois o grande prejudicado o ru, aquele submetido ao ritual degradante e angstia prolongada da situao de pendncia69,

GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. O prazo razovel como conceito indeterminado no Processo Penal. In: JNIOR FAYET, Ney; WEDY, Miguel Tedesco (org). Estudos Crticos de Direito e Processo Penal: em homenagem ao Des. Garibaldi Almeida Wedy. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 111-121, p. 174.

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CAPTULO IV O PRAZO DA PRISO PREVENTIVA

4.1. A alterao do Cdigo de Processo Penal Brasileiro

Diante das Leis n 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008, o Cdigo de Processo Penal sofreu grandes alteraes, estabelecendo novos procedimentos e com isso novos prazos foram fixados, entretanto, mesmo em presena de considerveis mudanas, o legislador brasileiro ainda se silenciou a respeito do prazo da priso preventiva. cedio que anterior s aludidas leis, para a fixao do prazo da referida medida cautelar, utilizava-se a interpretao extrada do art. 648, II do CPP (que trata da coao ilegal) combinado com o art. 1 da Lei n 9.303/96 (que versa sobre o prazo para o trmino da instruo criminal). O art. 648, II do CPP menciona que se considera constrangimento ilegal quando algum fica preso por mais tempo do que determina a lei, da porque, como no havia at ento referida estipulao, foi criada a lei n 9.303/96, a qual dizia em seu art. 1 que onde houvesse acusado preso provisoriamente, a instruo criminal deveria estar finalizada em 81 (oitenta e um) dias, em razo da soma dos prazos dos atos processuais se totalizaram nesse tempo, de forma que passado esse perodo e a instruo no estivesse concluda, o ru deveria ser colocado em liberdade, sob pena de estar sofrendo uma coao ilegal, a ser superada pela medida do Habeas Corpus, sem que o processo, contudo, estivesse com seu trmite legal prejudicado. Na verdade, o que ocorria, era que o prazo de 81 dias era um marco temporal para se finalizar um processo, j que cada caso analisado conforme suas particularidades. Era esse o entendimento adotado pelos julgadores quando se deparavam com o excesso de prazo para o fim do processo, mantendo provisoriamente a privao da liberdade de uns (priso cautelar), que sofriam com um constrangimento no querido e desejado na lei. Destarte, em razo das alteraes sofridas no CPP, as quais consequentemente fizerem com que os atos processuais alterassem seus prazos, o prazo de 81 dias no serve atualmente como tempo limite a ser considerado para o trmino da prestao judicial mediante processo, de modo ento, que o julgador deve recorrer ao princpio da razoabilidade como forma de suprir o que no trouxe a lei quanto ao prazo da priso preventiva, guiando

assim, um bom andamento processual, a assegurar todos os direitos garantidos ao ru, j que em tendo um convencimento razovel e por isso adequado em suas decises, o magistrado estar fazendo justia, no deixando de atender a demanda social neste sentido.

4.2. Priso cautelar no direito comparado

Cabe ressaltar que no Brasil existem vrios casos de prises provisrias que so injustas por excederem o prazo, como j levantado ao longo deste trabalho. Assim, trouxe a hiptese do ru ser condenado com pena inferior ao tempo em que esteve encarcerado provisoriamente bem como se demonstrou os casos em que os acusados foram absolvidos no fim do processo, mesmo estando presos durante o seu trmite. Por tais razes, mister que a legislao brasileira seja revista e adote prazo para as prises cautelares, como fez alguns pases, inclusive os situados na Amrica Latina, os quais podem influenciar, sobremaneira, o direito ptrio neste sentido.

4.2.1. Argentina

O art. 1 da lei argentina n 24.390 estipula prazo de dois anos para a priso preventiva, independente do crime e da pena aplicada ao acusado. No obstante, referido prazo poder ser prorrogado por mais um ano se diante do caso concreto constatar-se que so vrios os crimes praticados pelo acusado e as circunstncias demonstrarem a complexidade do fato, as quais podem ser exemplificadas como sendo a possvel fuga do ru diante do que ele representa para a sociedade face sua periculosidade. Concernente matria so os comentrios de Pastor70:
O referido prazo foi estabelecido em dois anos (Lei n.24.390, art. 1). Todavia, ele pode ser ampliado por mais um ano com relao a certas particularidades do caso, tais como a quantidade de fatos punveis investigados e a evidente complexidade da causa.

PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho: una investigacin acerca de la excesiva duracin del Proceso Penal y sus posibles soluciones. Buenos Aires: AdHoc, 2002.., p. 487-489.

70

No entanto, embora a Argentina estipule um tempo em que o acusado fique preso preventivamente, referido prazo ainda extenso, pois h de se reconhecer que dois anos preso, aguardando julgamento, um perodo um tanto longo, que poder dar margem a prtica de prises injustas, j que existe a possibilidade de no final do processo, o acusado ser julgado inocente.

4. 2.2. Paraguai

O Cdigo de Processo Penal paraguaio71, tambm como referncia na Amrica Latina, determina o tempo para o fim do processo, trazendo em seu artigo 136 o prazo de trs anos para sua durao, caso contrrio, o feito ser extinto. Assim, depreende-se que mais do que a anlise de a priso no dever ser mantida caso se mostrar evidente a extino dos motivos que a determinaram, os paraguaios se preocuparam em estipular um perodo para que fossem reavaliadas essas mesmas razes, no que, findo tal prazo, dar-se- a extino do processo. Ademais, o artigo 154 versa sobre um limite para o acusado permanecer preso. o que se extrai dos ensinamentos de Lopes Jnior72:
No artigo 154 do referido diploma legal disciplina os limites temporais da priso preventiva. Quando alcanar a metade da pena privativa de liberdade, o tribunal citar o detido de ofcio para uma audincia, com o fim de considerar a cessao ou a prolongao da medida.

Com isso, ao chegar metade da pena de priso, o acusado no precisa manifestar sobre a anlise da extino ou mantena da custdia, sendo certo que o mesmo ser decretado de ofcio pelo juiz que analisar a situao de cada detento.

4.2.3. Itlia Insta salientar que o legislador italiano tambm se preocupou com o prazo da priso provisria, estabelecendo limites para sua durao no art. 303 do Cdigo de Processo

71

72

Disponvel em < http://www.oas.org/juridico/mla/sp/pry/sp_pry-int-text-cpp.pdf>. Acesso em 18 nov. 2009 LOPES JNIOR, Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no prazo razovel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.101.

Penal73, ao dizer que so de 04 anos o tempo mximo de custdia para os crimes com pena de recluso no-superior a 20 anos, e 06 anos para os crimes cujo delito a lei estabelece pena de priso perptua ou recluso superior a 20 anos.

4.2.4. Alemanha

Por sua vez, o ordenamento jurdico alemo determinou o prazo de 6 (seis) meses para manter o acusado preso, esperando pelo fim do processo. o que assegura o 121 da StPO. atravs desse dispositivo que se d a interpretao de que a priso preventiva no pode ser decretada se no prazo de 06 meses no ser possvel atingir a fase oral74. Assim, entende os alemes que esse prazo seria o suficiente para colher provas orais a ajudar na formao do convencimento do magistrado a respeito do caso. Contudo, assim como na legislao argentina, autorizada a dilatao desses seis meses caso demonstrado que no foi possvel dentro deste prazo finalizar o feito em decorrncia da complexidade do fato, que levou considervel tempo para investig-lo. A respeito, colaciona-se a doutrina de Silvia Vilar75:
A regra geral ser, portanto, de que a priso provisria no possa durar alm de 06 meses (121 da StPO). Contudo, esses 06 meses podero prolongar-se diante de determinados pressupostos: somente quando a especial dificuldade ou a especial extenso da investigao, ou qualquer outro importante motivo no permitir sentenciar e se justifique a continuao da priso.

Portanto, somente estando presentes determinados pressupostos, referido prazo poder ser ampliado.

Termini di durata massima della custodia cautelare : [...] 4. La durata complessiva della custodia cautelare, considerate anche le proroghe previste dallart. 305, non pu superare i seguenti termini: a) due anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a sei anni; b) quattro anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni, salvo quanto previsto dalla lett. a); c) sei anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena dell`ergastolo o della reclusione

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superiore a venti anni.

74

VILAR, Silvia Barona. Prisin provisional y medidas alternativas. Barcelona: Libreria Bosch, 1988, p. 140. 75 VILAR, Silvia Barona, Prisin provisional y medidas alternativas. ob cit., p. 140.

Oportuno mencionar que, dentre tais pases, a Alemanha fixou o menor prazo para o limite da permanncia da priso cautelar, numa flagrante preocupao com a efetivao do princpio da proporcionalidade ao estabelecer tempo at razovel para privar temporariamente, a liberdade de algum.

4.3. Tempo para a priso preventiva

O estudo de comparao foi no sentido de tentar fazer nascer no legislador brasileiro vontade de criar lei que estipule um prazo para a priso preventiva ou pelo menos um limite para o fim da persecuo penal, j que, como levantado alhures, o prazo de 81 dias no serve atualmente como referido marco temporal. Ressalta que quando discorrido a respeito da priso preventiva foi abordado no s priso preventiva em sentido estrito, mas tambm as demais prises provisrias mencionadas durante o desenvolvimento do trabalho. que como cedio, na prtica, decretada qualquer das espcies do crcere temporrio, esta poder ser convertida para a referida priso preventiva in strito sensu, quando presentes os requisitos necessrios do art. 312 do CPP que autorizam sua decretao, quais sejam a garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Em sendo assim, como a priso temporria a nica que estipula prazo para a durao da clausura, esta espcie em muitas das vezes poder ser convertida na priso preventiva em sentido estrito, de modo que tambm ficar merc de uma deciso judicial, deliberando o magistrado sobre o tempo em que privar da liberdade do ru, at que ele seja julgado. Flagrante ento a necessidade de realmente se fixar um prazo para a priso preventiva. Todavia, at em decorrncia da no fixao de tal prazo, o julgador brasileiro hoje vale de princpios informadores do processo penal, mormente o da proporcionalidade, que em razo de no ter um conceito determinado, seria aquele princpio que norteia uma justa e correta deciso, dosando qual direito deve ser levado em maior considerao, colocando-se em confronto o direito de liberdade do acusado e o direito de punir do Estado.

No obstante, bem se sabe que no raros so os casos em que referido princpio no bem aplicado nas decises judiciais, o que pode ser observado pelos julgados trazidos ao presente. Por isso at que se talvez houvesse previso legal que orientasse o magistrado neste sentido, a eficcia do ento princpio da proporcionalidade seria mais incidente na prestao judicial, no se olvidando que o que est amparado por lei sempre observado por qualquer julgador. Com efeito, o Brasil deveria mesmo determinar um prazo para a priso preventiva, mas enquanto isso no ocorre, deve-se recorrer aos princpios basilares da relao processual, primando sempre pela sua efetivao, de forma a no violar o que assegura o garantismo do processo penal, que por seu primrdio, busca atender sempre a eficcia de todos os direitos individuais garantidos ao acusado.

CONCLUSO

O princpio da inocncia est previsto na Constituio Federal, o qual d a prerrogativa do acusado ser considerado inocente at o trnsito em julgado. Contudo, as prises cautelares encontradas no Cdigo de Processo Penal e tambm na lei esparsa, mediante os seus requisitos, autoriza a priso antes do julgamento do acusado, violando por isso o que garante o citado princpio. Embora a Carta Magna traga expressamente o privilgio de o acusado ser considerado inocente antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, fato que a legislao processual penal permite a decretao de clausura nesta oportunidade, quando se encontra no caso concreto os requisitos que a legitima; s ento estar justificada a priso antes do fim do processo. Diante dessas consideraes percebe-se que existem dois extremos entre a liberdade e a priso do acusado, sendo necessrio que o juiz construa o seu convencimento por meio de provas robustas para que no decrete a priso de inocentes, porquanto j se verificou que isso ocorre at com certa frequncia e ao injustiado somente resta ingressar com uma ao no judicirio para obter reparo do dano, isto , do erro judicirio. Inobstante, a simples reparao do dano, no traz o tempo de dias, meses ou anos em que o inocente permaneceu privado de sua liberdade, sendo preciso que a decretao da priso cautelar seja bem analisada e fundamentada para que no ocorram estes erros que, embora passveis de indenizao, fere a dignidade do acusado, diminuindo sua capacidade de ser humano. Oportuno mencionar que a justia no Brasil ainda encontra-se morosa, logo o inocente pode ficar preso por vrios meses ou anos, em funo da priso cautelar como acontece em alguns julgados, inclusive, recentes casos que ocorreram nesta comarca de Dourados/MS sem que seja informado a respeito do tempo em que ficar afastado da sociedade, sofrendo com os descasos sua condio humana dentro do estabelecimento em que cumpriu pena, a qual no fim do processo poder no ser-lhe aplicada, quando presente a hiptese de o Estado cominar-lhe pena inferior ao que efetivamente cumpriu, ou at mesmo reconhecer a insuficincia de provas a subsidiar o decreto condenatrio, decidindo, ento, pela absolvio do acusado e consequentemente a expedio de seu alvar de soltura, se por outro motivo (processo) no estiver preso.

De toda sorte se estar diante de um constrangimento ilegal em virtude da inexistncia de um prazo para priso preventiva, o que j no acontece em pases como Argentina, Paraguai, Itlia e Alemanha, que quando no estipularam o prazo para o fim da persecuo penal, fixaram tempo para encarcerar provisoriamente o acusado de um crime. Nesse contexto faz-se necessrio realizar uma mudana no Cdigo de Processo Penal estabelecendo tempo se no um limite para verificar se o perodo em que o ru estiver preso preventivamente no vai atingir sua dignidade, infringindo os preceitos basilares de qualquer indivduo. O processo penal deve sempre ter uma viso garantista ao ru, almejando alcanar a efetivao dos princpios constitucionalmente assegurados ao ser humano pelo Estado Democrtico dos direitos, que tanto orienta o ordenamento jurdico brasileiro. Todavia, enquanto o prazo para o crcere provisrio seja matria a ser discutida oportunamente pelos legisladores, a mudana no poder judicirio ser ento na maneira em que os juzes decidam cada caso. certo que h situaes em que se verifica hialinamente a ocorrncia dos pressupostos que autorizam a priso preventiva, entretanto, constata-se que em muitos casos a prestao judicial falha no sentido de manter preso aquele que poderia estar solto, esperando pelo fim do processo em liberdade. A anlise para se constatar a legalidade da priso decretada, dever ser guiada pelo princpio da proporcionalidade, tendo em vista que, em mesmo sendo tambm a finalidade do Estado o combate ao cometimento de delitos, primando pela pacificao social, referido objetivo no dever ser obtido restringindo quaisquer dos direitos individuais do criminoso, mormente o da liberdade, pelo qu, qualquer ato desproporcional ou no razovel que viole princpio fundamental, deve ser reprimido em prol da to desejada justia. Portanto, diante de qualquer atuao estatal em que se constate a arbitrariedade em relao liberdade do acusado, medidas devem ser tomadas, como levantado anteriormente, para no se aprisionar indevidamente (deixando de atentar aos requisitos que legitimam a priso cautelar) o ru que no conta ainda com uma sentena transitada em julgado, sendo ele considerado inocente at que se prova o contrrio atravs do devido processo penal.

REFERNCIAS

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ANEXO JURISPRUDNCIAS ATINENTES MATRIA

STF SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL HC 94294 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. Cezar Peluso Julgamento: 05/08/2008 Publicao DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-03 PP-00503 Parte(s) PACTE.(S): WILLIAN PIRES DOS SANTOS OU WILLIAM PIRES DOS SANTOS IMPTE.(S): AIRTON ANTONIO BICUDO COATOR(A/S)(ES): RELATOR DO HC N 100.281 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Ementa EMENTA: AO PENAL. Priso preventiva. Excesso de prazo. Custdia que perdura por mais de dois anos. Instruo processual ainda no encerrada. Incidente de insanidade mental no concludo. Demora do exame no imputvel defesa. Feito de certa complexidade. Gravidade do delito. Irrelevncia. Dilao no razovel. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido. Aplicao do art. 5, LXXVIII, da CF. Precedentes. A durao prolongada e abusiva da priso cautelar, assim entendida a demora no razovel, sem culpa do ru, nem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, consubstancia constrangimento ilegal, ainda que se trate da imputao de crime grave. Deciso A Turma, a unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, o Dr. Airton Antonio Bicudo. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. 2 Turma, 05.08.2008. rgo Julgador: Segunda Turma

STF SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL HC 93361 / BA - BAHIA Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski Julgamento: 15/04/2008 Publicao DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-05 PP-00902 Parte(s) PACTE.(S): AILTON SOUZA SILVA IMPTE.(S): CRISTIANO PINTO SEPULVEDA ADV.(A/S): EDSON ADROALDO ARAUJO SEPULVEDA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Ementa EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAO DA CULPA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. SMULA 697 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DE PRISO QUE NO SE FUNDA EM DADOS CONCRETOS. ORDEM CONCEDIDA. I - Paciente preso h um ano e nove meses sem que haja sido sequer designada audincia para ouvida de testemunhas de acusao, configura excesso de prazo. II - Mera vedao legal de liberdade provisria no impede o reconhecimento do excesso de prazo. Precedentes. Smula 697. III - Fundamentos do decreto prisional que devem fazer referncia ao caso concreto, e no simples gravidade genrica do delito. Art. 93, IX, da CF, e 315 do CPP. IV - Ordem concedida. Deciso A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unnime. Ausentes, justificadamente, o Ministro Carlos Britto e a Ministra Crmen Lcia. 1 Turma, 15.04.2008. rgo Julgador: Primeira Turma

STJ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

HC 117970 / RJ HABEAS CORPUS 2008/0222779-0 Relator: Ministro Nilson NAVES rgo julgador: 6 Turma Data do Julgamento: 26/05/2009 Ementa: Priso preventiva (priso provisria). Necessidade da priso (razes). Fundamentao (insuficincia). Prazo (excesso). Constrangimento ilegal (caso). 1. A preventiva espcie de priso provisria; dela se exige venha sempre fundamentada. Ningum ser preso seno por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. 2. Sendo a priso preventiva medida constritiva de liberdade, certamente que a deciso que a impe e a deciso que a mantm pressupem razes de sua necessidade. 3. Requer-se do decreto preventivo boa fundamentao, isso porque, entre segurana e liberdade, prevalece, no conflito, a liberdade, bem maior, no Estado democrtico de direito, que a segurana. Referncias prova do crime e aos indcios de autoria no justificam priso de natureza cautelar. 4. Considera-se ilegal, tambm, a coao quando algum est preso por mais tempo do que determina a lei. Evidentemente, ilegal a priso de mais de seis meses, mormente quando houve declinao de competncia do Tribunal para a primeira instncia e, l, de uma para outra vara. 5. No caso, a priso tambm perdeu as razes de sua necessidade vista do fato de os demais rus j se encontrarem em liberdade. 6. Constatada a ilegalidade, da a coao, o caso de deferimento do habeas corpus. 7. Habeas corpus deferido. Acrdo: Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Celso Limongi, que concedeu a ordem, por maioria, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Og Fernandes. A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves

STJ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA HC 99629/MA HABEAS CORPUS 2008/0021438-1 Relator: Ministro Nilson NAVES rgo julgador: 6 Turma Data do Julgamento: 02/09/2008 EMENTA: Priso preventiva (caso). Instruo criminal (fase). Prazo (excesso). Habeas corpus (coao ilegal). 1. Sem dvida que a coao ilegal quando algum est preso por mais tempo do que determina a lei. 2. Encerrada a instruo criminal no caso, tanto que j foram ouvidas as testemunhas, ilegal, evidentemente, a priso cautelar de mais de quatro anos sem que o feito tenha sido sentenciado, ainda que se trate de crime cometido com violncia ou grave ameaa a pessoa. 3. Constatada a ilegalidade, da a coao, o caso de deferimento do writ. 4. Ordem de habeas corpus concedida. Acrdo: Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por maioria, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencido o Sr. Ministro Og Fernandes, que a denegava. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.