DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO UNIDAD I PARTE I: INTRODUCCIN- PRESUPUESTO DE EXISTENCIA - CONCEPTO - OBJETO CONTENIDO - PROBLEMAS BSICOS 1.

- PRESUPUESTO DE EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Ingresar en el estudio del Derecho Internacional Privado, requiere tener como base conceptual conocimientos generales del Derecho y del Derecho Privado, como as tambin tener el convencimiento de la existencia y desarrollo del hombre en un doble aspecto, el social y el individual. Los presupuestos en los que se basa la existencia del DIPr son: a.- Naturaleza cosmopolita del hombre: El hombre desde su origen se traslad de un lugar a otro determinando vinculaciones personales y desarrollndose en su propia sociedad primero y luego en otras sociedades, estas ltimas relaciones permitieron que los individuos entren en contacto con otras comunidades generando distintas situaciones personales, familiares o comerciales que posibilitan la creacin de vnculos generativos de una relacin internacional de carcter compleja donde aparecen distintos ordenamientos jurdicos reguladores de tales relaciones. Por ejemplo: - Celebrar un contrato de compraventa inmobiliaria referido a un bien que se encuentra situado en una jurisdiccin diferente al domicilio del comprador. - Contraer matrimonio bajo las leyes de un estado y fijar residencia en otro estado. - Dejar herederos y bienes en distintas jurisdicciones. - Iniciar acciones para la restitucin de menores retenidos ilegalmente en otro estado. etc., Todos estos casos pueden traer aparejado relaciones jurdico internacionales de carcter privado. b.- Diversidad de ordenamientos jurdicos involucrados: El hecho de manifestarse la caracterstica natural del hombre de relacionarse con otros hombres proporciona la existencia de vnculos en los que se encuentran en juego una diversidad de ordenamientos jurdicos que tienen en cuenta disposiciones concordantes o encontradas referidas al conflicto o situacin planteada entre las partes. Este presupuesto de existencia del DIPr. es el que deber tenerse en cuenta en el momento de buscar una solucin concreta y efectiva al caso planteado permitiendo llegar a la ms justa resolucin del conflicto. c.- Relaciones privadas con elementos extranjeros: Necesariamente para que estas relaciones privadas dadas entre las personas se encuentren vinculadas a derecho, deben existir obligaciones que cumplir y derechos para ejercer entre las partes involucradas que permitan establecer un nexo de conexin jurdico relevante, y, especialmente si nos referimos al Derecho Internacional Privado, el elemento relevante de la relacin debe ser extranjero. El elemento extranjero que permita vincular la relacin internacional deber ser analizado y calificado con relacin al caso concreto a resolver, permitiendo determinar si nos encontramos frente a un caso internacional o nacional. Creada la relacin jurdico privada internacional, deberemos analizar el trfico jurdico de derecho privado externo que sea necesario para la correcta aplicacin y posterior solucin al caso concreto planteado, debiendo para ello aplicarse el mtodo correcto, sometiendo dicha relacin a la conexin ms ntima con el derecho privado de que se trate. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: El Derecho Internacional Privado es la parte del derecho que regula las relaciones jurdico

privadas con elemento extranjero, siempre que ste sea relevante a la misma, ya sea por la presencia de personas, su intervencin o por la existencia de cosas, permitiendo la posible solucin al conflicto planteado por medio de la correcta aplicacin del derecho y mediante la bsqueda de la realizacin de la justicia a travs de la determinacin del juez competente. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Debemos aclarar que no hablamos de universalidad de derecho, sino de diversidad de derechos, y es precisamente esta pluralidad de derechos lo que determina que el DIPr. tenga por objeto regular la relacin Ius privatista internacional, es decir la relacin jurdico privada con elemento extranjero a la que Goldschmidt llama caso mixto y Llanos caso multinacional. Se debe tener en claro que se trata de relaciones de derecho privado interno (Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Laboral, etc.) y tambin de derecho pblico interno (Derecho Penal, Derecho Procesal, etc.), pero en este ltimo caso vinculadas a relaciones privadas, de los particulares como destinatarios directos de la aplicacin de las normas de conflicto de DIPr., sin dejar de lado el inters general a lo que por naturaleza pblica pertenecen tales derechos. ELEMENTOS DE LA RELACIN IUS PRIVATISTA INTERNACIONAL: Establecimos que el objeto del DIPr. esta dado por la regulacin de las normas que rigen la relacin Ius Privatista Internacional, pero tal relacin se encuentra constituida, como toda estructura de derecho, por elementos que la nutren de validez a los efectos de obtener en este particular un resultado efectivo en la aplicacin del derecho extranjero o propio por empleo de la norma de conflicto adecuada. Deber necesariamente clasificarse y caracterizar tales elementos para permitir diferenciar una relacin nacional de una internacional, ya que la sola presencia de un elemento extranjero no determina el carcter internacional de la relacin debiendo analizarse la relevancia del elemento extranjero conforme al conflicto planteado y al ordenamiento jurdico positivo local. Podemos clasificar los elementos de la relacin ius privatista internacional en: a. Elementos personales: Son aqullos elementos que vinculan la relacin con las personas involucradas en el caso, teniendo en cuenta su nacionalidad, domicilio, residencia, simple residencia etc. b. Elementos reales: Son aquellos cuya conexin internacional se encuentra en los bienes muebles o inmuebles, manifestndose principalmente la vinculacin por el lugar donde se encuentran situados los mismos. c. Elementos voluntarios o conductistas: Son aquellos elementos en los que la voluntad de las partes intervinientes se exterioriza en actos conducentes a establecer la relacin jurdica internacional, tales como contratos, convenios etc., vinculndose tales actos con el lugar de celebracin, lugar de cumplimiento etc. Se debe aclarar que en el DIPr. argentino la nacionalidad no constituye un elemento relevante en la relacin ius privatista internacional, fundamentalmente por ser Argentina un pas de inmigracin donde la nacionalidad constituye un elemento neutro, tenindose principalmente al domicilio como elemento caracterizador de la relacin. Decimos principalmente por que existen excepciones en virtud de la cual se contempla la nacionalidad como elemento influyente por ej. el art. 3638 del C.C. referido al testamento del que se halla fuera del pas. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Para hacer referencia al contenido del Derecho Internacional Privado necesariamente tenemos que recurrir a las diversas

teoras que exponen el contenido del mismo conforme sus propios criterios de elaboracin. As la estructura bsica del contenido del derecho internacional privado est dada por el conflicto de leyes a la que se suman otras cuestiones segn las diferentes posturas de las escuelas: a.- Escuela Clsica Alemana: Determina que el contenido del DIPr. est dado por el conflicto de leyes, en el espacio y no en el tiempo, en virtud de la expansin extraterritorial del derecho local, vinculado a la necesidad del caso planteado donde se encuentra la conexin internacional. El conflicto de jurisdiccin es entendido por esta escuela como un conflicto de leyes porque en realidad la competencia del juez se fija por ley. El verdadero conflicto de leyes que es relevante para el mbito internacional es el que se suscita entre los derechos internos que pertenecen a distintos Estados, siendo materia propia del DIPr. tanto para su estudio como para la bsqueda de soluciones a travs de la aplicacin de normas internas y convencionales de derecho internacional privado nacional. b.- Escuela Continental europea o tripartita latina: Denominada as porque tiene en cuenta tres aspectos a considerar para establecer el contenido del DIPr. que son: 1.- Problema de Nacionalidad 2.- Condicin jurdica del extranjero 3.- Conflicto de leyes Establecen los partidarios de esta teora que los problemas del DIPr. Se vinculan siempre a un problema de nacionalidad y de condicin de extranjeros de los sujetos que intervienen en las relaciones jurdicas privadas, quedando de manifiesto que el elemento relevante de dicha relacin, para esta postura, es el personal, dando prioridad en este punto a la nacionalidad y al carcter de extranjera. Sin embargo se debe destacar que existen otros elementos extranjeros que tambin son relevantes a las relaciones jurdico privadas ente las personas y que son fuentes de conflictos a resolver tales como los que se presentan respecto a bienes inmuebles o muebles, contratos, domicilio, residencia etc.. As el punto de conexin (P.C.) empleado en la norma indirecta (N.I.) a los efectos de buscar la posible solucin al caso concreto que se presenta es para, esta postura, la nacionalidad. * Para nuestro DIPr. interno ambos temas tratados no encuentran fundamento de consideracin a la razn que nuestra Constitucin Nacional (art.20) contempla la igualdad entre extranjeros y ciudadanos en el goce de los derechos civiles y nuestro DIPr. interno y convencional toma por excelencia como Punto de Conexin el domicilio. c.- Escuela Tripartita Anglosajona: En realidad bipartita, considera que el contenido de esta materia est dado por tres situaciones a considerar: 1.Conflicto de jurisdiccin. 2.Conflicto de leyes. 3.Reconocimieto y ejecucin de sentencia en territorio anglosajn. (Este aspecto est contemplado y resuelto por los dos anteriores, de all que en realidad se trate de una concepcin bipartita). Al efectuar el anlisis de esta concepcin se presentan ciertos cuestionamientos a considerar con respecto a los contenidos planteados. As respecto al punto 1. surge la pregunta Tiene jurisdiccin el tribunal ingls para decidir en determinados casos?, a la que se responde: Solo la tiene cuando se puede dictar una sentencia eficaz y ello es as cuando el mismo juez que dict la sentencia puede ejecutarla, ahora, solo podr ejecutarla cuando en su jurisdiccin se encuentren los bienes o el domicilio del demandado. Con respecto al punto 2. el interrogante que se plantea es bajo que ordenamiento jurdico debe encuadrarse la solucin al caso planteado?, se responde: Si el Juez o tribunal es

anglosajn, la solucin deben darlas las reglas de resolucin inglesas basadas en la jurisprudencia inglesa. En lo que respecta al punto 3. ya establecimos que se encuentra comprendido en los dos anteriores y respondera a la pregunta bajo que circunstancias el juez o tribunal ingls proceder al reconocimiento o ejecucin de sentencia extranjeras en Inglaterra?. - As podemos considerar, tomando en cuenta las distintas teoras y realizando un anlisis de sntesis prctico al margen de toda consideracin terica, que el contenido del DIPr. es de carcter tripartito ya que se encuentra formado por: 1.Conflicto de jurisdiccin internacional 2.Conflicto de leyes 3.Reconocimiento y ejecucin de sentencias en el extranjero. PROBLEMAS BSICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En el tratamiento del tema especfico del DIPr. y los problemas bsicos de ste, vinculados a la relacin Ius Privatista Internacional, debemos marcar desde un principio lo que entendemos como tales problemas de aquellos que hacen a la existencia y contenido del DIPr. As determinaremos como problemas bsicos a los siguientes: 1.- CALIFICACIN 2.- CUESTIN PREVIA 3.- FRAUDE ALA LEY 4.- PUNTO DE CONEXIN 5.- ORDEN PBLICO Son estos los problemas que especficamente resueltos permitirn la solucin ms adecuada al caso particular plantado, de tal manera que, no slo resolver los mismos en cada caso en particular ser lo esencial de ello, sino el tener conocimiento de lo que cada tema significa para el derecho en general y para el DIPr. en especial. 1.- El problema de la Calificacin: El problema de la calificacin fue empleado y planteado por Bartin Etiene en 1897 fundamentalmente en el caso de la Viuda Maltesa Antn C/ Bartholo. El problema de calificacin se presenta en el DIPr. en virtud de la existencia y posible aplicacin de ms de un ordenamiento jurdico que pueden conceptualizar de diferentes manera distintas instituciones jurdicas que emplean idnticos trminos. Debemos tener en cuenta que el problema de las calificaciones se encuentra por fuera de la estructura de la norma indirecta, aclaramos esto en base a que la calificacin es el punto de partida del anlisis que debemos hacer de la norma que ser aplicable al caso concreto tanto para la determinacin del Juez competente como para establecer claramente el derecho aplicable. Por lo tanto abarca la totalidad de la norma indirecta que regular el conflicto permitiendo de esta manera la concreta determinacin de los elementos que la configuran. As nos aproximamos a dar una primera definicin de lo que entendemos por Calificar. Calificar: Es determinar la naturaleza jurdica de la relacin y ubicarla dentro de las grandes categoras que el derecho me ofrece. De esta manera corresponder al juez que entienda en la causa realizar una primera calificacin en base al derecho que l conoce, que por supuesto es el propio (Teoa de la Lex Civilis Fori), definiendo los trminos con los que aplicar el derecho privado correspondiente.

2.- La Cuestin Previa: Un segundo problema a resolver es el de la Cuestin Previa, este problema debemos identificarlo dentro de la estructura interna de la norma indirecta o de conflicto y especficamente en el tipo legal es donde se debe indagar su existencia. La Cuestin previa configura todas aqullas cuestiones que previa y lgicamente deben ser consideradas y resueltas, ya que de ella depende la decisin de la cuestin principal que se plantea en cada caso en concreto. Debe tenerse presente que si bien la Cuestin previa se encuentra vinculada a la cuestin principal, en el objeto de anlisis lgico de ambas, la cuestin previa podr regirse por un ordenamiento jurdico diferente al de la cuestin principal en miras a una solucin ms adecuada a cada caso. Es importante destacar aqu, que Goldschmidt establece que la cuestin previa es la caracterstica positiva del Tipo Legal en la estructura de la norma indirecta, con lo cual significa que, de estar presente en el caso concreto, es aqulla que bebe darse para que la norma indirecta funcione en la efectiva resolucin del mismo. 3.- Fraude a la Ley: Otro de los grandes problemas del Derecho Internacional Privado, que debe resolverse es el del denominado Fraude a la Ley. Este problema se presenta como la caracterstica negativa del Tipo Legal, es decir que para que la norma indirecta funcione, ste no debe darse porque, al decir de Goldschmidt, el desencadenamiento de la Consecuencia jurdica supone al lado de la existencia de la Cuestin Previa, la inexistencia de Fraude a la Ley. Podemos caracterizar al mismo como aqulla alteracin voluntaria y maliciosa del Punto de Conexin pero en forma lcita, para evadir un derecho coactivo competente, con el objetivo de que el sujeto se acoja a un derecho ms beneficioso a sus pretensiones. Lo ilcito estara aqu en la intencin para evadir un ordenamiento coactivo vigente y que correspondera ser aplicado, no hay aqu simulacin alguna, el cambio del Punto de Conexin es real. 4.- Punto de Conexin: El Punto de Conexin es sin duda uno de los problemas del DIPr. que mayores inconvenientes presenta en la resolucin prctica de los casos que se plantean, y lo es principalmente porque a simple vista es el problema ms fcil de comprender al momento de ser explicado y expuesto, sin embargo al momento de poner en funcionamiento en los hechos y en las situaciones prcticas especficas es donde se sufren los mayores contratiempos para su determinacin. Es el punto de conexin la caracterstica positiva de la consecuencia jurdica, es por lo tanto, aquella que debe darse para que la norma indirecta funcione, pero es de tal importancia su determinacin que est visto como el medio tcnico legal que el legislador toma del supuesto de hecho para determinar cul es el posible derecho aplicable al que se enviar la consecuencia jurdica de la Norma Indirecta utilizada para la resolucin del caso. 5.- Orden Pblico: Cuando hablamos en Derecho Internacional Privado de la norma de conflicto aplicable al caso concreto, estamos haciendo referencia a la norma indirecta que en virtud de su consecuencia jurdica nos enva al posible derecho aplicable, que podr ser derecho propio o derecho extranjero. En el supuesto de ser el ordenamiento jurdico extranjero el que deba aplicarse deberemos tener en cuenta un aspecto de especial inters como lo es el del Orden Pblico interno. En virtud de ello es que en Derecho Internacional Privado se tiene por regla

la aplicacin del derecho extranjero que resultare aplicable conforme la norma indirecta del derecho interno en accin; la no aplicacin del mismo constituye una excepcin. Las posibles excepciones que se puedan plantear al derecho extranjero declarado aplicable por nuestra norma de conflicto debe ser estudiada con cuidado ya que no toda diferencia entre el derecho extranjero y el derecho propio constituye una excepcin de orden pblico. MATERIAS REGULADAS: El mbito de aplicacin de las materias comprendidas por el DIPr., necesariamente es dentro del ordenamiento jurdico interno el del derecho privado, esto para diferenciarlo del derecho pblico en sentido estricto, que en principio no corresponde al tratamiento de la materia que tratamos; decimos en principio porque forma parte de estudio de nuestra materia el denominado Derecho Penal Internacional. As, forman parte del DIPr. las siguientes materias de estudio:

Complementan el estudio y materias de DIPr. el tratamiento de los textos fundamentales tales como: Tratados, Convenciones, Convenios y Conferencias Internacionales. DERECHO APLICABLE: Al hacer referencia aqu al derecho aplicable, lo hacemos en un doble sentido: 1:Teniendo en cuenta a lo que denominamos Problemas Bsicos del DIPr., en funcin de lo cual habr primero que determinar en el caso concreto cules son los problemas a resolver y cul el ordenamiento jurdico aplicable conforme la norma indirecta de conflicto interna. Ello estar necesariamente vinculado a la materia que regule el caso a resolver, partiendo de la calificacin correcta asignada al mismo. 2:Teniendo en cuenta las fuentes convencionales, sean estas universales, regionales o bilaterales, que contemplen las situaciones planteadas. Es tambin aqu donde debemos considerar en el caso especfico de las contrataciones la denominada autonoma de la voluntad que para el DIPr., sea esta conflictual o material, significar que las partes son libres para consentir, establecer el contenido del contrato y designar el ordenamiento jurdico aplicable. Sea cual sea el sentido que empleemos en la aplicacin del derecho correspondiente para obtener la solucin ms ajustada a derecho, es importante tener en cuenta el Punto de Conexin que vincule la norma aplicable al caso, tan es as que la misma autonoma de la voluntad constituye el punto de conexin voluntario o conductista que permitir a las partes la eleccin del derecho aplicable que regir las disposiciones pactadas.

*GOLDSCHMIDT CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos indirecto, analtico y sinttico-judicial, y basadas en las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero. El caso iusprivatista debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero; en otras palabras, para que el supuesto pertenezca al DIPr. El elemento extranjero puede ser PERSONAL (Uno de los protagonistas es extranjero, sea que ostente una nacionalidad extranjera, sea que no tenga ninguna; o uno de ellos posea un domicilio o una residencia extranjeros), REAL (El negocio jurdico recae sobre un bien situado en el extranjero o inmatriculado en un registro extranjero), o CONDUCTISTA (Elemento extranjero conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jurdico se lleva a cabo en el extranjero; muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal, ya que normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el extranjero, no habiendo, sin embargo coincidencia si el negocio se lleva a efecto por representantes. Ej. En el matrimonio celebrado por poder en Mxico la ceremonia se realiza en Mxico, mientras que los contrayentes tienen domicilio y residencia en Argentina). Soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros: Pueden ser de dos tipos: pueden inspirarse en el Derecho propio del pas en el que la controversia surge (solucin territorialista) o elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede, su centro de gravedad (soluciones extraterritorialistas).

COMPOSICIN DE LA NORMA JURDICA: La norma se compone de dos partes: En la primera, la norma describe la situacin social que reclama un reparto (TIPO LEGAL), mientras que en la segunda esboza la solucin de ella (CONSECUENCIA JURDICA). 1) EL TIPO LEGAL: El tipo legal de una norma iusprivatista internacional (o de la norma de colisin) describe el caso iusprivatista con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurdica pone de realce su solucin. La diferenciacin de las normas iusprivatistas internacionales se produce con miras a la territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurdicas. 2) LA CONSECUENCIA JURDICA: La consecuencia jurdica emplea un mtodo diferente segn que la solucin adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista. En el primer caso la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo); en el segundo supuesto, al contrario, la consecuencia jurdica, lejos de enfrentar el problema planteado en el tipo legal, se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (mtodo indirecto). a) EL MTODO DIRECTO: El mtodo directo consisten en que la norma, en su consecuencia jurdica, resuelve el problema planteado en su tipo legal. El mtodo directo es el que emplean normalmente las normas de Derecho Privado y de Derecho Pblico. Ej. Una norma de Derecho de Familia que suscita el problema de los efectos personales del matrimonio, lo resuelve al declarar que consisten en el cumplimiento del dbito matrimonial y en la

fidelidad. b) EL MTODO INDIRECTO: Una vez que se adopte una solucin extraterritorialista, siempre est en tela de juicio ante un caso iusprivatista con elementos extranjeros, varios Derechos como posiblemente aplicables: De esta manera, la norma debe elegir cul de estos Derechos ha de ser aplicado, y esta eleccin es la que lleva a efecto el mtodo indirecto.

Como la ciencia capta la realidad de manera lgica y neutral, y como la captacin lgica y neutral de la realidad jurdica se lleva a cabo por medio de la norma, el mtodo sistematizador de la ciencia del Derecho Internacional Privado ha de partir de la norma iusprivatista internacional. Esto es lo que se llama la concepcin normolgica de la ciencia del DIPr, la cual consiste en hacer del anlisis de la estructura de la norma iusprivatista internacional el punto de partida de la ciencia del DIPr.

UNIDAD II FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PLANTEO GENERAL No es nuevo poner en conocimiento que en todo Estado existe un coexistencia entre derecho interno y el Derech Internacional, el primero como lgica consecuencia emana del Estado mientras que el segundo surge de la comunidad jurdica existente entre ellos y los obliga. As y refirindonos a las fuentes del derecho, se establece por la doctrina mayoritaria, que no existen grandes diferencias entre las fuentes del Di y del DIPr., siendo por tal consideradas fuentes principales de ambos derechos: La Ley, La Jurisprudencia, La Doctrina y Los Principios Generales del Derecho y sern tomadas como fuentes tradicionales internacionales: Los Tratados, Los Usos y La Costumbre Internacional. Tomaremos como criterio para calificar las fuentes, aquel que se encuentra vinculado con la funcin que las mismas desempean, as tenemos: FUENTES DE INSPIRACIN: Son aquellas que tienen en cuenta el punto de vista histrico y est dada por los documentos donde se encuentran la materia de estudio de que se trata, siendo estas la obra de STORY, SAVIGNY y FREITAS fuentes de inspiracin de las normas del DIPr. en el Cdigo Civil argentino. FUENTES GENERADORAS: Son aquellas de donde nacen las reglas jurdicas de una materia o disciplina, estamos haciendo referencia aqu al derecho interno, Tratados Internacionales y las costumbres locales o internas. Al DIPr. Argentino lo podemos encontrar en: El Cdigo Civil, Ley de Sociedades Comerciales, Ley de Concursos, Ley de Propiedad Intelectual, Ley de marcas y nombres comerciales, Ley sobre patentes de invencin, Ley de cheques, Tratado de Montevideo del 89/40, CIDIP I-II-III-IV, Viena del 61/63, Convencin de Montevideo sobre extradicin del 33, Convenio sobre ejecucin de sentencias con Italia del 87 y Tratados bilaterales de extradicin con Bolivia, Brasil, Blgica, EEUU, Paraguay, Espaa, Inglaterra, Italia, Suiza, Pakistn, etc.. Tambin son fuentes generadoras las costumbres internas locales en virtud del art. 17 del C. Civil.

FUENTES DE INTERPRETACIN: Son fuentes de interpretacin: La Jurisprudencia y la Doctrina, aunque debemos considerar que la doctrina tiene tambin una funcin creadora que debe tenerse en cuenta a los efectos de analizar las situaciones que se plantean en el DIPr. y que son de necesaria solucin con caractersticas propias ante los problemas concretos de cada caso en particular. Estas soluciones dadas por la doctrina surgen de disposiciones o resoluciones emanadas de Conferencias y Congresos tanto nacionales como internacionales, sin dejar de lado el importante aporte efectuado por los autores y especialistas en el tratamiento especifico de temas de derecho. El conocimiento de las fuentes en DIPr. nos llevar a una importante y decisiva postura frente al caso que se nos presente a resolver, ya que ella es la base para la resolucin ms adecuada al problema que nos vincule a la relacin Ius Privatista Internacional. Es importante entonces entender que frente a tal situacin deberemos analizar: 1. Si existe un Tratado que aborde el tema en cuestin. 2. Si dicho Tratado a sido ratificado por nuestro pas. 3. Determinar el alcance del mismo a los efectos de su correcta aplicacin (es decir si se trata de una estructura Bilateral, Multilateral o Universal). 4. En caso de ser Bilateral o Multilateral, necesariamente tendremos que determinar si los mismos fueron ratificados por el otro pas con el cual aparece conectado el caso. 5. En caso de tratarse de un acuerdo o tratado Universal ratificado por nuestro pas, contrariamente a lo indicado en el punto anterior, sera de aplicacin incluso en aquellos casos en los que la conexin se encuentra establecida con pases que no hubieran ratificado los mismos. Naturaleza Jurdica del Derecho Internacional Privado Hablar de la Naturaleza Jurdica del Derecho Internacional Privado es tratar el tema vinculado al enfrentamiento entre dos posturas de ardua lucha en nuestra materia, ellas son: La postura Nacionalista y la postura Internacionalista. La Postura Nacionalista parte de la base que el DIPr. se encuentra dentro del ordenamiento jurdico nacional, es por lo tanto una rama del derecho interno de cada pas y que por lgica consecuencia emana de la propia voluntad del Estado, el legislador se ocupa del trfico jurdico externo y para ello dicta normas que valen en su propio territorio. La postura Internacionalista y sus seguidores sostienen que el DIPr. Se encuentra inmerso dentro del contexto Internacional, es decir del ordenamiento jurdico por l contemplado, de manera tal que existe una obligacin por parte de los Estados de responder a las exigencias de la comunidad jurdica internacional y de esa manera aunar esfuerzos a los efectos de establecer un sistema que permita la resolucin de conflictos que garanticen el respeto por el elemento extranjero fuente de la relacin jurdico-privada en cuestin. Debemos tambin considerar que existen posturas intermedias o eclcticas en las que el derecho internacional privado se encuentra integrado por elementos nacionales internacionales y universales donde se cree ver una triple funcin del legislador nacional vinculadas con las posturas ya tratadas en el mbito internacional, as: conforme se presente el caso a resolver deber tener en cuenta para lograr tal finalidad la postura nacionalista, aplicando para ello el derecho interno del pas correspondiente, o la postura internacionalista buscando solucin por medio de tratados y convenios que me sean aplicables al caso concreto o, as mismo, tomar una postura universal donde se considera al hombre como miembro de una comunidad humana por lo que la solucin deber

encontrarla entonces en la comunidad jurdica internacional. CARCTER DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El carcter de las normas de derecho internacional privado se encuentra vinculado a una dualidad propia del derecho en general, por lo que se deber responder si estamos en presencia de normas de carcter Pblico o de carcter Privado?, tal solucin vara conforme la postura que se tenga en la resolucin de los casos que se presenten: Para quienes consideran que los casos de DIPr. se encuentran relacionados con normas creadoras de derecho por que tienen la funcin de incorporar derecho, ellas sern de carcter pblico, asimismo lo sern aquellos que ven en los casos de DIPr. un problema o conflicto de soberana. Sin embargo para otros, el poder determinar si estamos en presencia de normas de carcter pblico o privado depender de analizar la naturaleza del derecho codificado que se aplique, as variar su carcter conforme las normas en cuestin se encuentren en el Cdigo Civil, Penal, Comercial, Procesal, etc.. Por otro lado nos encontramos con quienes entienden que el DIPr. es derecho privado y por lo tanto sus normas son de derecho privado con la salvedad de que las mismas tienen proyeccin internacional pero que tal situacin no modifica ese carcter. En consecuencia, el Derecho Internacional Privado se compone de normas de naturaleza pblica que son imperativas y de normas de naturaleza privada que son supletorias o dependientes de la autonoma de la voluntad emanadas de las legislaturas nacionales que forman parte del derecho interno, y as mismo se conforma de normas de derecho internacional como por Ej. Tratado de Montevideo del 89/40. A modo de resumen decimos que: El DIPr. est conformado por normas de Derecho Internacional y Normas de Derecho Interno de carcter pblico y privado. Incorporacin del Derecho Internacional El primer problema que debemos tener en cuenta es el de la Incorporacin del derecho internacional. Para tratar el tema de cmo se incorporara el Derecho Internacional (DI) en el derecho interno (Di) debemos hacer referencia a dos corrientes que intentan explicar las relaciones entre el Di y el DI y el modo de incorporacin de este ltimo respecto del primero. a.- Corriente del Dualismo: Para esta corriente el DI y el Di son totalmente independientes, es ms, ambos ordenamientos jurdicos son incomunicables y tienen su propia autonoma, esto se fundamenta en que proceden de fuentes y voluntades distintas. Entenderlo as supone lgicamente pensar que ambos son igualmente vlidos, autnomos, paralelos, independientes, ajenos entre s, de manera que uno no depende del otro y por lo tanto las normas de uno no obligan al otro. Tomando como base esta postura, la incorporacin del DI en el Di requerir de una fuente de este ltimo que permita la recepcin del derecho requerido a los fines de dejar saneado el inconveniente y permitir la incorporacin del derecho extranjero en el derecho propio. El mecanismo empleado como fuente de incorporacin ser entonces una Ley de recepcin que tendr como efecto inmediato el de producir una Novacin de DI en Di. Los pasos a seguir seran entonces los siguientes: 1.Negociacin: Que le corresponde al Poder Ejecutivo conforme el art. 27 de la C.N. 2.Firma: Que tambin es atribucin del Poder Ejecutivo. 3.Aprobacin: Que corresponde al Poder Legislativo 4.Ratificacin: Que corresponde al Poder Ejecutivo y debe hacerse en sede internacional y consistente en el depsito del instrumento o en el canje de ratificacin por parte de los pases signatarios. 5.Ley de recepcin: Que corresponde al Poder Legislativo que permite incorporar el derecho

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internacional al derecho interno, produciendo la respectiva novacin en el derecho propio con lo cual todo ser considerado como tal, es decir derecho interno, permitiendo as que la aplicacin del ordenamiento jurdico siempre sea el nacional. b.- Corriente del Monismo: Para esta corriente el DI y el Di no corren paralelamente divorciados el uno del otro, existe aqu una unidad de orden jurdico y por lo tanto una unidad de fuentes, as tenemos que sera jurdicamente imposible que dos normas contradictorias sean validas al mismo tiempo, satisfaciendo de esta manera la coherencia lgica de la unidad jurdica propugnada por el racionalismo. De esta manera el ordenamiento jurdico nacional y el internacional no son independientes de forma tal que uno subordina al otro confirindole validez, as el subordinado queda obligado por el supraordenado. Es importante destacar aqu que la incorporacin del DI en el Di se realiza automticamente, una vez que se cumple con el proceso de aprobacin y ratificacin internacional. Dentro de esta concepcin debemos distinguir dos aspectos: Un Monismo Nacionalista donde encontramos un predominio total del Di por sobre el DI, y un Monismo Internacionalista donde el predominio del DI por sobre el Di es el eje regente de la situacin. Por su parte el Monismo Internacionalista presenta una subdivisin entre Monismo Internacionalista Absoluto y Monismo Internacionalista Moderado o Relativo, esta sub-clasificacin trae como consecuencia otro de los problemas a resolver que es el de la supremaca de derechos. PROBLEMA DE SUPREMACA DE LAS NORMAS Resuelto el problema de incorporacin del derecho conforme la postura adoptada, debemos enfrentar el problema de decidir en qu plano jerrquico insertaremos el DI que ya se incorpor al Di, es decir se nos presenta el problema de supremaca de derechos, problema que se manifestar en la prctica en todo lo referente a la aplicacin de normas pertenecientes ya sea al derecho interno (en nuestro caso especfico la Constitucin Nacional) o al derecho internacional; relacionado a ello es que encontramos dos variantes de solucin: a.- Monismo Internacionalista absoluto: En virtud del cual se establece la prevalencia del DI sobre todo el ordenamiento jurdico interno, incluida la Constitucin Nacional, como ejemplo de ello tenemos el ordenamiento jurdico de los pases Bajos, Constitucin de los mismos desde su reforma de 1956. b.- Monismo Internacionalista relativo o moderado: Establece la supremaca del DI sobre el ordenamiento jurdico interno pero excluyendo a la Constitucin Nacional, la cual tiene supremaca sobre todo el ordenamiento jurdico existente, de manera tal que se respeta las disposiciones de las mismas a los efectos de mantener una estructura interna inalterable basada en la proteccin de los derechos y garantas all proclamados. Tomando como base a las posturas analizadas es que tendremos que centrar la atencin en cul es el sistema argentino de incorporacin del Derecho Internacional. La tcnica de redaccin, la teora general, y los efectos de un tratado es materia del Derecho Internacional Pblico (DIP). Suscrito un tratado los Estados signatarios deben ratificarlo a posteriori, es decir darles categora de ley positiva nacional u otorgarle calidad internacional. Por corresponder al DIP el procedimiento de celebracin de tratados este fue tomado, con vigencia en nuestro pas desde el 27 /1/1980, el de la Convencin de Viena de 1969 que fue ratificado por ley 19.865, que se encuentra estructurado en tres etapas fundamentales: 1.Negociacin

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2.Firma 3.Ratificacin. En nuestro derecho constitucional estas etapas se encuentran ampliadas, por as decirlo, a los efectos de la incorporacin en el derecho interno vigente, de tal manera que se cumplen en el siguiente orden: a.- Negociacin b.- Firma c.- Aprobacin d.- Ratificacin La vigencia del tratado lo es desde la ratificacin, cobrando sentido la fuente internacional recin desde ese momento. Es as que slo luego de la ratificacin es que puede hablarse de Monismo o Dualismo y no antes. Es necesario recordar que para que la incorporacin de los tratados al derecho interno se haga efectiva, deber tenerse en cuenta el sistema adoptado, as para el monismo solo ser suficiente y necesario que se cumpla con la ratificacin para que el tratado quede incorporado automticamente y directamente al derecho interno. Contrariamente si el sistema adoptado es el dualismo requiere que superada aquella etapa de ratificacin, sea necesaria una ley del Congreso que recepcione al tratado. El constitucionalista Bidart Campos, al hacer un anlisis del tema en cuestin, llega a la conclusin que nuestra Constitucin Nacional no contempla la postura del Dualismo, ya que no existe una norma que deje ver la posibilidad que se requiera que el Congreso dicte una ley despus de haber sido aprobado el tratado en cuestin por el Poder Legislativo y ratificado por el Poder ejecutivo, desde este punto de vista si existe un buen argumento del monismo, ya que si la Constitucin Nacional no impone la necesidad de que el Congreso dicte una ley luego de ser ratificado el tratado no se requiere por lo tanto una fuente normativa interna que de sentido y aplicacin a lo actuado. El art. 31 de la Constitucin Nacional es tambin otro argumento importante y fuerte que presenta el Monismo a la hora de defender su postura, ya que al citar a los tratados separadamente de las leyes deja expresamente contemplado que son dos cosas distintas, y como tal al no ser leyes sino tratados deben ser contemplados en la calidad de tales. Debemos dejar aclarado que el acto que cumple el Congreso aprobando un tratado, aunque lo cumple en forma de ley, no es un acto de recepcin interna de fuente propia, sino un requisito en la etapa de celebracin, previo a la ulterior ratificacin internacional, as podemos concluir que nada mas hace falta para que un tratado se incorpore a nuestro derecho. Las consecuencias prcticas de que se adopte una postura del Monismo o del Dualismo variar conforme a lo siguiente: a. Adoptada la postura del Monismo, el tratado o convencin una vez ratificado forma parte del derecho interno, lo que de ninguna manera implican la operatividad de los derechos que en l se consagran, el carcter programtico u operativo de un tratado surgir de los trminos del mismo. As en el caso programtico, la ley que se ha de dictar para ponerlo en funcionamiento no opera como fuente de recepcin, sino solamente como un instrumento complementario del mismo, porque el carcter de sus normas necesita otras ulteriores que lo determinen o definan. Por el contrario, cuando estamos en presencia de un tratado operativo, siendo el mismo de caractersticas auto ejecutorias, ste funciona de inmediato sin ulteriores leyes que beban precisarlo, as un tratado de estas caractersticas dentro de un sistema que responda al Monismo, puede ser invocado por los particulares e inclusive aplicado por los jueces nacionales desde el momento de su ratificacin.

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b. Adoptada la postura del Dualismo si el tratado fue incorporado a este sistema, el mismo recin podr ser invocado por los particulares y aplicado por los jueces, nicamente desde el momento en que sea dictada la ley de recepcin del mismo. DIVERSIDAD DIMENSIONAL Son fuentes del DIPr y del derecho interno a la Ley, la Doctrina, La Jurisprudencia, y los principios generales del derecho. Este gran margen de fuentes es lo que marca la diversidad de dimensiones a tener en cuenta al momento de tratar de obtener la solucin mas adecuada al conflicto Ius privatista internacional que se nos presente. Rol de la Constitucin Nacional, Doctrina, Jurisprudencia, principios generales del derecho Los problemas y cuestiones que se presentan respecto al denominado Derecho Constitucional Internacional referido a conflictos y jerarquas entre tratados y leyes constitucionales y entre estos y leyes comunes, tienen dispares tratamientos en la doctrina y jurisprudencia nacional. Centraremos nuestro inters en la teora del Monismo ya que qued establecido que nuestro sistema constitucional est mas cerca de ella que de su opuesta, as debemos entonces marcar las diferencias y posturas entre: La Teora del Monismo con prevalencia del derecho interno y la teora del Monismo con prevalencia de derecho internacional. a.- Teora del Monismo con prevalencia del derecho interno Conforme esta postura una ley posterior no slo puede derogar o modificar un tratado anterior sino que inclusive una ley anterior obstara la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y ratificado. Bidart Campos hace referencia al peligro que significara la adopcin de este criterio, dando razones que tornan inviable esta postura, de esta manera: 1.Si tenemos un tratado anterior y una ley posterior, esta no puede prevalecer, por que el principio de Pacta Sunt Servanda, impide que nuestro pas altere de forma unilateral un tratado, lo que correspondera a una denuncia del mismo. 2.Si tenemos una ley anterior y un tratado posterior, tambin prevalecer el tratado por cuanto esta sera la ltima expresin normativa del Estado. b.- Teora del Monismo con prevalencia de derecho internacional Esta teora sostiene que una ley posterior dictada por un Estado, no puede derogar ni modificar un tratado vigente con anterioridad. Por otra parte existe su especifica y determinada forma de modificacin y solo carece de eficacia interna, cuando por la pertinente va que es la denuncia se establece el cese de su eficacia o vigencia. SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO El el sistema en el que se encuentra inmerso nuestro pas es el Monismo, todo ello en base a lo dispuesto por los art. 27 y 31 de la Constitucin Nacional y tambin teniendo en cuenta el tipo rgido de nuestro sistema constitucional el cual plantea que no es posible alterar la Constitucin Nacional por otros procedimientos diversos a los previstos, como lo sera un tratado internacional. Dentro del Monismo a su vez corresponde al Monismo Internacionalista Relativo o moderado, es decir que existe una primaca de la Constitucin por sobre el derecho internacional y de ste por sobre el derecho interno. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, siguiendo precedentes jurisprudenciales y a la doctrina estadounidense, en autos: Martn y Cia. Ltda c/Administracin General de Puertos, afirm que la Constitucin Nacional no atribuye prelacin ni superioridad a los tratados respecto a las leyes. Ambos son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin (art.

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31 de la C.N.). Como lgica consecuencia de esa igualdad jerrquica queda admitido la plena aplicacin de que la ley posterior es modificatoria del tratado celebrado y ratificado con anterioridad a aquella ley. Dichas sentencias no son dignas de elogios para Werner Goldschmidt, por cuanto para este autor un convenio es un acto jurdico multilateral que slo en casos excepcionales puede se denunciado unilateralmente; por regla general requiere de su cancelacin por un acto contrario igualmente multilateral. Contrariamente A.J. Pardo considera que es adecuada esta doctrina de la Corte sosteniendo que no existe diferencia normativa entre un tratado y la ley, ya que el primero para tener vigencia debe ser ratificado, de manera tal que sus orgenes y procedimiento de elaboracin distintos no le quitan fuerza de conviccin necesaria que ha de tener toda resolucin de un caso jurdico. Todas estas variantes doctrinarias quedaron con respecto a nuestra constitucin nacional totalmente superadas en virtud de la reforma operada en la misma en el ao 1994 donde expresamente qued contemplado en su articulado que Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes(art. 75 inc.22 segundo prrafo C.N.). La nueva redaccin referida al tema de la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas resulta saludable, implica el respeto de nuestro pas al principio consuetudinario del Derecho Internacional de Pacta Sunt Servanda tan necesario para el logro de un verdadero reconocimiento de la comunidad internacional. As mismo se reafirma el respeto por los compromisos internacionales asumidos, que tan importante son al momento de hacer valer derechos en el mbito internacional, buscando una resolucin mas adecuada a derecho, esto permite reforzar el mantenimiento de la seguridad jurdica, necesaria para un actuar dentro de los lmites de proteccin jurdica deseado, limitando a su vez la soberana del Estado a casos de estricto tratamiento territorialista y contribuyendo al proyecto integracionista inicia desde hace un tiempo en toda Amrica. FUENTES CONVENVENCIONALES: TRATADOS La fuente convencional por excelencia del DIPr. Son los tratados y stos pertenecen al Derecho Internacional. La manera en que los tratados se incorporen al derecho interno de cada Pas depender de la prctica que cada Estado adopte conforme su derecho constitucional. No debemos dejar de lado en lo que hace a las fuentes convencionales a los Usos y Costumbres Internacionales que se encuentran exteriorizadas por reglas de carcter generales que son aceptadas en gran parte por la comunidad internacional como por ej.: La regla locus regit actum (el lugar rige el acto) que en realidad no llegan a ser normas sino principio de normas que marcan un actuar consuetudinariamente permitido. Fuentes Convencionales de carcter Universal:

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Fuentes Convencionales de carcter Regional: Encontramos entre estas fuentes los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1939-1940, 15

como as tambin el denominado Cdigo de Derecho Internacional Privado de Bustamante y las conferencias de Derecho internacional Privado convocadas por la OEA.

Codificacin sectorial: dentro de las fuentes convencionales regionales tenemos las fuentes de carcter sectorial codificadas que son aquellas convenciones aprobadas por las conferencias especializadas de Derecho Internacional Privado convocadas por la Organizacin de los Estados Americanos; as tenemos las denominadas CIDIP:

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Fuentes convencionales de carcter Bilateral: Dentro de los convenios bilaterales que fueron ratificados por la Repblica Argentina debemos hacer mencin expresa a los celebrados con los siguientes pases: Bolivia, Brasil, Chile y Uruguay. Convenio Bilateral con:

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Fuentes convencionales para la constitucin de un mercado comn MERCOSUR: Hablar de la constitucin de un mercado comn del Sur, importante para ser estudiado por el Derecho Internacional Privado, nos lleva a considerar no solo su estructura orgnica, sino tambin los acuerdos y protocolos ms importantes que hacen al aspecto jurdico que vinculan a los pases miembros. Usos y costumbres internacionales Cuando hacemos referencia a los usos y costumbres en el DIPr. Debemos marcar la diferencia entre los usos y costumbre internacional y los usos y costumbres internas o locales, estas ltimas son consideradas fuentes generadoras del DIPr. ya que ellas solo pueden crear derechos cuando las leyes se refieran a ellos o cuando existiendo situaciones no regladas legalmente se las considere para los casos en cuestin por ellos abarcados. Se debe dejar aclarado que en estos casos los usos y costumbres funcionan con el carcter de praeter legem dirigidas de tal manera a llenar lagunas del derecho y a actuar por analoga, no cumpliendo bajo ningn motivo funciones derogatorias con respecto a las leyes. Postura distinta es la que se debe tener respecto a los usos y costumbres Internacionales, ya que estas no pueden considerarse fuentes generadoras pero si fuentes de inspiracin debido a que su forma principal de manifestacin lo es por medio de la prctica estatal y las opiniones respetadas, entre las primera de ellas tenemos la jurisprudencia con las actuaciones de los Tribunales inferiores y los fallos plenarios de las Cmaras y en menor medida la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs del recurso extraordinario de apelacin. Las opiniones respetadas se manifiestan por medio de tcnicos y estudiosos cientficos que se 18

involucran dentro de las fuentes de conocimiento y se conectan en gran medida con el derecho comparado. Entre las Instituciones Cientficas de estudio del Derecho Internacional Privado tenemos el Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional y la Unin Internacional del Notariado Latino. *GOLDSCHMIDT FUENTES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL 1.- FUENTES FORMALES DEL DIPr a) Las Convenciones internacionales: En cuanto a Tratados hay que destacar los convenios de Montevideo, cuyo antecedente histrico se halla en el Congreso de Lima de 1879, que elabor convenciones basadas en el principio de nacionalidad que nunca fueron ratificadas. Desde el 25 de agosto de 1888 hasta el 18 de febrero de 1889 se celebraron en Montevideo ocho convenios y un protocolo adicional. Los ocho convenios pueden agruparse en dos secciones abarcando cada una cuatro. La primera comprende los cuatro convenios fundamentales referentes al Derecho Civil, al Derecho Comercial, al Derecho Penal y al Derecho Procesal. La restante seccin se ocupa de propiedades especiales y concierne a la propiedad literaria y artstica, patentes de invencin, marcas de comercio y de fbrica y al ejercicio de profesiones liberales. Los pases signatarios (Paraguay, Per, Uruguay, Argentina y Bolivia) ratificaron en los aos posteriores los Tratados. Los Tratados de Montevideo son Tratados comunes y no son universales. Con el motivo del 50 Aniversario de la firma de los Tratados de Montevideo, se reuni en esta ciudad un segundo Congreso que sesion entre 1939 y 1949. Se firmaron Convenios homnimos a los anteriores, sin embargo se bifurc el antiguo Tratado de Derecho Comercial en uno Comercial Terrestre Internacional y en otro de Navegacin Internacional. En suma se llega a ocho Tratados nuevos y un protocolo adicional.

La Organizacin de Estados Americanos (OEA) interviene desde hace algunos aos de manera decisiva en el progreso del Derecho Internacional Privado. Merecen mencionarse las dos Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado que tuvieron lugar en Panam (1975) y en Montevideo (1979). En la primera conferencia se suscribieron los siguientes seis Convenios: Conflicto de leyes en materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas, Conflictos de leyes en materia de Cheques, arbitraje comercial internacional, exhortos o cartas rogatorias, recepcin de pruebas en el extranjero y rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero. En la Segunda Conferencia se suscribieron ocho Convenios: Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, Domicilio de las Personas Fsicas del DIPr, Normas Generales del DIPr, prueba e informacin acerca del Derecho extranjero, cumplimiento de medidas cautelares, eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, Conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles, y Conflicto de Leyes en materia de Cheques. 2.- FUENTES NATERIALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a) Derecho Internacional Pblico Consuetudinario: Podra haber normas pertenecientes al Derecho Internacional Pblico consuetudinario y reguladoras de problemas del Derecho internacional Privado. Pero de hecho es difcil que existan, puesto que su existencia no slo supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, sino

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que, adems, hara falta que su inadmisin fuese considerara por la Comunidad Internacional como una infraccin del Derecho Internacional Pblico. b) Derecho Consuetudinario Interno: Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de exteriorizacin son la prctica estatal y las opiniones solventes. La prctica estatal posee su manifestacin ms importante en la jurisprudencia. De entre los Tribunales Nacionales y Provinciales del pas, ocupa a su vez, un lugar preponderante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin aunque pocas sentencias emitidas por este rgano abordan problemas de DIPr. Ms frecuentes son las sentencias de los Tribunales Inferiores. La prctica estatal tambin comprende la actividad de autoridades administrativas, sobre todo las resoluciones de los directores de los registros de estado civil, especialmente en materia matrimonial, las disposiciones de la Polica federal al expedir Pasaportes, etc. La prctica estatal abarca tambin los Tratados ratificados por el pas fuera del mbito de su aplicacin obligatoria. Las opiniones solventes abarcan resoluciones de instituciones cientficas (opiniones colectivas) y los pareceres expresados por los tcnicos en la materia. Los Tratados de Montevideo merecen en general un aplauso entusiasmado. Constituan, con 40 aos de antelacin, la primera codificacin internacional del Derecho Internacional Privado, ya que nadie se atreva a entrar en competencia con ellos hasta que en 1928 se acept el Cdigo Bustamante.

UNIDAD III HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ASPECTOS GENERALES La historia del Derecho Internacional Privado debe ser estudiada tomando como base la propia historia del hombre en su vinculacin con los otros hombres en un contexto de relaciones que marcan situaciones que caen bajo el mbito del derecho privado. No debe quedar apartado el contenido poltico, social, cultural, econmico y por supuesto jurdico que permite el paso del sistema territorialista al sistema extraterritorialista. Sin embargo debemos tener en cuenta que si podemos hablar de la existencia de relaciones Iusprivatistas Internacionales, es decir casos de derecho privado con elementos extranjeros relevantes para la relacin de que se trata en la antigedad, as en las ciudades griegas existan convenios para determinar la competencias de jueces que entenderan ante la presencia de determinados conflictos. Asimismo se estableca en dichos convenios la posible Ley aplicable con lo que se configuraban verdaderas normas de DIPr.: Esta prctica de incipiente aplicacin de derecho forneo por jueces propios que se daba en las ciudades griegas fue abandonada en la poca helenista, configurndose el sistema mas conocido como territorialista donde cada grupo humano se juzga conforme sus propios jueces y su propio derecho, situacin esta que tambin se ve claramente en el derecho romano con la aplicacin del ius gentium para la solucin de conflictos existentes entre ciudadanos

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romanos y peregrinos, marcndose de esta manera como nota significativa que el derecho romano no es fuente del DIPr. ya que en Roma solo se aplicaba derecho propio, a pesar que el contenido del Derecho Internacional Privado actual en cuanto a las materias por l tratadas son propias de la estructura romana. Es importante tener en cuenta en el anlisis de la historia del derecho, el paso del sistema territorialista al personalista en el siglo V con la el dominio Brbaro lo que determin que lo trascendente e importante era el grupo tnico al cual se perteneca, aplicndose as derecho y costumbre conforme el origen romano o brbaro, con todos los inconvenientes que tal situacin genera ya que se torna imposible regular las situaciones jurdicas que se generan entre personas de diferentes grupos tnicos y la competencia de quienes deben impartir justicia. Es en la Edad Media, en 1228 con la denominada Glosa de Acursio donde nace el reconocimiento a la aplicacin del derecho privado extranjero y con ello el nacimiento del DIPr., si bien ya en el siglo XII Aldrico recomienda la aplicacin de la ley que el juez entienda mas adecuada para los casos en que se presenten conflictos de leyes . LOS ESTATUTARIOS Durante el perodo que comprende los siglos XIII a XVII se establecieron un conjunto de reglas producto de juristas de distintos pases, con una finalidad especfica: presentar soluciones a posibles conflictos que se generaban entre estatutos (leyes, reglamentos, ordenanzas y costumbres) de provincias, ciudades y municipios que por lo general pertenecan a una misma unidad poltica, a ese conjunto de reglas se denominan doctrinas estatutarias. Podemos diferenciar cuatro escuelas estatutarias: 1.- La escuela Italiana o de los Postglosadores: La escuela italiana comprende desde el siglo XIII al siglo XV y permite el nacimiento del Derecho Internacional Privado en la Lombarda, en manos de los Postglosadores que eran los comentaristas posteriores a los glosadores. As se retom el estudio del Derecho Romano en la universidad de Bolonia, unindose a otros factores determinantes como las facultades que tenan muchas ciudades para dictar estatutos que regulaban materias jurdico privadas, suscitndose numerosos conflictos donde no se poda aplicar el derecho propio material so pena de caer en grandes inconvenientes jurdico y comerciales, esto, en virtud del gran comercio reinante en la poca entre las ciudades Lombardas y otros pases lejanos que no respondan a los estatutos all reinantes. Entre los Postglosadores estatutarios ms importante debemos mencionar a Brtolo de Sassoferrato que retom el estudio de la Glosa de Acursio y establece su obra en la que encontramos: una clasificacin de los estatutos, sus efectos, los contratos, testamentos, Los delitos y la Sucesin. a.- Estatutos Personales: Son aquellos que tienen en cuenta a las personas, y dentro de las ciudades para lo cual fueron dictados slo producen efectos respectos de los sbditos, en cuanto a los efectos fuera de la ciudad, son estos extraterritoriales con algunas limitaciones, lo que permita la distincin entre estatutos permisivos que permitan derechos y los estatutos restrictivos que prohben o restringen derechos, estos ltimos a su vez se clasifican en favorables para la proteccin del interesado o desfavorables cuando son perjudiciales para los mismos. Los permisivos en virtud de que generalmente tienden a derogar al derecho comn y permitir ciertos derechos a favor de determinada persona no pueden extraterritorializarse y solo son efectivos respecto de la ciudad donde fueron otorgados. Los personales prohibitivos favorables que fueron otorgados para la proteccin de las personas es lgico que sus efectos sean extraterritoriales y de esa manera los protejan en todas

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partes. Los Personales prohibitivos desfavorables que no tienen efecto extraterritorial slo deben respetarse dentro de la jurisdiccin donde fueron otorgados. b.- Estatutos Reales: Por su parte los estatutos reales son aquellos que tienen en cuenta a las cosas o bienes, los cuales son siempre territoriales, los efectos aqu se diferencian claramente del anterior ya que no es posible su extraterritorialidad, debiendo imponerse dentro de las ciudades en las que fueron dictados. En lo referente a los Contratos hace clara una diferencia vinculada entre la forma extrnseca de los contratos que se regirn por la regla locus regit actum y las formas procesales que siempre estarn sometidas a la lex fori y entre los efectos de los contratos cuando estos sean naturales o accidentales, Los naturales se encuentran sometidos a la ley del lugar de celebracin, los accidentales a la ley de ejecucin y si esta no estuviera determinada a la lex fori. En materia de Testamentos la forma de los mismos se rige por la ley del lugar del acto y el fondo del acto por la ley del lugar del otorgamiento. En lo que respecta a los delitos es unnime la consideracin que si la conducta delictiva se encuentra tipificada por el derecho Penal comn se aplica la ley del lugar donde se cometi el delito, pero si existe en los hechos que el delito no se encuentra tipificado por el derecho comn, cabe la posibilidad de alegar la ignorancia del estatuto penal local o bien ser aplicado el estatuto de otras ciudades . 2.- La escuela Francesa La Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVI, se dividi entre dos posturas antagnicas, una basada en la extraterritorialidad de los estatutos y la otra en el mantenimiento de las tradiciones feudales contrarias a la extraterritorialidad de los mismos: a.- Los que adoptaron un punto de vista cosmopolita (Charles Dumoulin) conservan de los estatutos italianos la ya clasificacin tradicional entre reales y personales determinando la extraterritorialidad de estos ltimos, y la ley de situacin del bien para los primeros. Pero en lo que representa un adelanto en materia de Derecho Internacional Privado es en lo referente a la Autonoma de la libertad para contratar, aqu se deja establecido que tal autonoma puede ser: 1. Expresa: si es que se encuentra directamente establecida y no presenta dificultad alguna. 2. Tcita: encontrndose ausente la voluntad de las partes pero de alguna manera implcita, el juez deber tener en cuenta las circunstancias concomitantes del acto. 3. Presunta: no dndose las circunstancias de los puntos anteriores, el juez deber tomar una solucin aplicando el estatuto que presumiblemente las partes adoptaran. En materia matrimonial se establece que el rgimen de los mismos puede estar sujeto a capitulaciones en tal caso estas se regirn por el domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio, siempre y cuando no exista un acatamiento expreso a la ley que rige el matrimonio en cuestin; a falta de capitulaciones el rgimen del matrimonio queda sujeto al domicilio del marido en el momento del matrimonio incluyendo a los bienes muebles o inmuebles que estuvieren sometidos estos a distintas jurisdicciones. Se incursiona tambin en el concepto de fraude a la Ley no permitiendo la aplicacin de una ley extranjera que se considere aplicable si la misma fue por un accionar fraudulento. En cuestiones de delitos hace marcada diferencia entre las tipificaciones y penas impuestas por el Derecho Comn, de las establecidas en el lugar donde se cometi el delito por un extranjero, siendo siempre de aplicacin por regla general la del lugar de comisin, salvo que la pena establecida en el Derecho Comn sea ms favorable para el tipo de delito de que se trate, situacin que se resuelve aplicando esta ltima.

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b.- Los que adoptaron la postura de no reconocer la extraterritorialidad de los estatutos (Bertrand DArgentr), sostenan que el territorialismo deba regir no solo los actos, sino tambin a las personas y cosas, no obstante se debi ceder en forma de excepcin ante algunos estatutos personales de carcter puros y generales es decir aquellos desvinculados de todo nexo con bienes inmuebles y que adems se relacionen con actos de la vida civil ejercidos en forma general, que tienen carcter territorial. Se tom tambin una clasificacin de los estatutos que varia de la clsica y tradicional, la que fue dividida en:

1.- Estatutos Personales: Son aquellos que se vinculan exclusivamente con la persona y sus bienes personales y son territorialistas. 2.- Estatutos Personales Puros: Son aquellos desvinculados de los bienes inmuebles y son extraterritorialistas. 3.- Estatutos Personales Generales: son aquellos actos que no son para el ejercicio particular de un acto, sino para el cumplimiento de actos que hacen a la generalidad de actuacin personal y son extraterritoriales. 4.- Estatutos Reales: Son aquellos que contemplan en sus reglamentaciones a los bienes inmuebles y son territoriales. 5.- Estatutos Mixtos: Son aquellos que vinculan las personas con los bienes inmuebles entre s de manera tal que generan combinaciones que lo hacen territorialistas y que son: a) Mixtos cuyo objeto principal son los bienes inmuebles pero que afectan a las personas indirectamente (sucesorios). b) Mixtos cuyo objeto principal es la persona pero vinculados a actos de disposicin inmobiliaria (donaciones). c) Mixtos vinculados a las personas pero referidos a la capacidad de los mismos para adquirir inmuebles (herencia). d) Mixtos que limitan o modifican capacidades personales vinculadas a inmuebles (prohibiciones para adquirir bienes) 3.- La escuela Flamenco Holandesa Esta escuela del siglo XVII toma como base el territorialismo de las leyes, siendo sus exponentes Nicols de Bourgoigne y Christian Rodemburg. Tienen en cuenta la necesaria extraterritorialidad de los estatutos personales que convine las caractersticas de los puros y generales de la escuela francesa, de esta manera manteniendo el principio de territorialidad necesario por las situaciones polticas de la poca, existe una justificacin a lo extraterritorial. Tres aspectos principales tiene en cuenta esta escuela: 1. El ordenamiento jurdico interno tiene carcter territorial y se aplica a los sbditos de los Estados donde debe regir. 2. Se consideran sbditos a las personas que se encuentren dentro de los lmites del territorio del Estado. 3. Por excepcin se aplicar una ley extranjera cuando no altere el poder del Estado ni el 23

derecho de los sbditos y lo sea por una necesidad prctica. Este ltimo aspecto da origen a la teora de Pablo y Juan Voet y Ulrico Huber denominada de las comitas gentiun, que tiene interpretaciones diversas:

El acto de benevolencia se encuentra justificado y fundamentado en la practicidad de la aplicacin de la ley, mientras que el inters comn est fundamentado en razones humanitarias y de equidad. 4.- La ltima escuela Francesa Es en esta escuela es donde se pone de manifiesto un compacto resumen de doctrinas anteriores destacndose entre otros las posturas de: a. Bouhier, que trabaj sobre los estatutos personales y delimit la importancia de stos sobre los reales en casos de duda, con su consecuente territorialismo. b. Froland, basa su obra en la recopilacin de casos jurisprudenciales, sosteniendo que el aspecto personal debe prevalecer sobre el real en lo referente a la aplicacin de las leyes. Toma en cuenta para sus estudios temas de verdadera importancia para el Derecho internacional Privado tales como el problema de las Calificaciones y el Reenvo al cual rechazaba por entender que cada Estado debe aplicar su ordenamiento jurdico. c. Boullenois, trata de otorgar a los estatutos un mayor corte extraterritorial, clasificando a los estatutos en Universales, aquellos que tienen en cuenta exclusivamente a las personas, siendo estos extraterritoriales y los Particulares que tienen en cuenta ciertas incapacidades relacionadas con determinados actos con caractersticas territoriales ms destacadas. Todas las doctrinas estatutarias dejaron de tener vigencia con el fenmeno de la codificacin al dar solucin a los conflictos que antes fueron preocupacin de los estatutarios. DOCTRINARIOS A.- Federico Carlos de Savigny: (1779-1861) Su principal obra denominada Sistema del Derecho Romano Actual (1849) est orientada al estudio del conflicto de leyes, en especial los lmites espaciales y temporales, incorporando el denominado conflicto mvil producto de los constantes cambios humanos en su desarrollo social. Se trata de un sistema de derecho civil que tiene analoga con el derecho alemn que contiene un doble derecho positivo, el derecho territorial y el derecho comn; este ltimo es el derecho romano actual que se aplica en forma particular en Alemania. Su sistema se estructura de la siguiente manera: 1.- La existencia de una comunidad de Derecho entre las Naciones: En las relaciones de derecho existentes entre las naciones debe primar el inters de los pueblos y de los individuos, de esta manera debe tenerse en consideracin el ordenamiento jurdico extranjero fundamentando la extraterritorialidad como un aspecto de evolucin del derechos de los pueblos. 2.- Las relaciones Jurdicas: El aspecto de mayor importancia es establecer el ordenamiento jurdico aplicable a la relacin jurdica internacional dada, para ello necesariamente debemos determinar la naturaleza y el asiento jurdico de la relacin determinando su internacionalidad.

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3.- Cuadro de derecho aplicable a las distintas relaciones jurdicas dadas: a.- BIENES: - Muebles: Derecho del domicilio del dueo. - Inmuebles: Lex rei sitae (derecho donde estn Situados). b.- OBLIGACIONES: La nota caracterstica est dada por una regla General y una subsidiaria, por su parte la primera tiene por finalidad regular sus efectos y est basada en ubicar la relacin en el lugar donde la obligacin debe ser ejecutada. Subsidiariamente ser de aplicacin el derecho del domicilio del deudor al tiempo de contraer la obligacin. c.- RELACIONES de FAMILIA: El derecho aplicable ser el del DOMICILIO, pero con las variantes de la titularidad del mismo conforme la calificacin otorgada dentro de la categora ofrecida por el derecho de familia. d.- SUCESIONES: La relacin se encuentra dirigida aqu a aplicar el LTIMO DOMICILIO del causante. En el Derecho Internacional Privado el aporte dado por Savigny fue fundamental para comprender el respeto y la aplicacin del derecho extranjero cuando este deba ser aplicado, como asimismo tener en cuenta el punto de conexin Domicilio como base para la solucin de conflictos determinando la ley aplicable, partiendo de una correcta categorizacin de la relacin Ius Privatista Internacional. B.- Pascual Estanislao Mancini: Establece su postura realizando un anlisis del ordenamiento jurdico vigente, tanto nacional como extranjero en el cual observa un doble aspecto a tener en cuenta: 1.- Una parte necesaria: dada por las leyes que rigen la existencia, estado y capacidad de las personas, como tambin las relaciones de familia y sucesiones, todas ellas teniendo en cuenta el punto de conexin Nacionalidad. 2.- Una parte voluntaria: reservada para la autonoma de la voluntad, determinando el ordenamiento jurdico aplicable por la propia voluntad de las partes, de forma convencional, por lo que regir las relaciones vinculadas a los bienes, contratos y dems obligaciones en donde no se vea involucrado el Orden Pblico interno. El sistema planteado por Mancini se aparta del Punto de conexin domicilio para dar lugar al de la nacionalidad que tiene su fundamento en la libertad del individuo, de tal manera cada persona tiene derecho a que le sea reconocido respetado y aplicado su propio derecho nacional interno, llevando a un extremo el concepto y aplicacin del Orden Pblico. C.- Joseph Story (1779 - 1854) Desarrolla su postura por medio de su obra Comentarios sobre los conflictos de leyes extranjeras y domsticas toma como base el criterio de la Nacionalidad, haciendo prevalecer el conflicto de leyes por sobre el conflicto de jurisdiccin. Toma de la Jurisprudencia y por medio del mtodo inductivo principios generales para llegar a solucionar conflictos de orden prctico en materia de leyes. Toma al derecho extranjero como un hecho, al cual los jueces nacionales solo lo aplican por una disposicin de cortesa internacional, con lo que un Estado podr aplicar sus leyes en otro si cuenta solamente con el aval del Estado donde se aplicar el derecho extranjero. Emplea como puntos bsicos de conexin en su postura los siguientes: a.- Ley del Situs. b.- Ley del lugar de celebracin. d.- ley del cumplimiento.

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La ley del domicilio es empleada para determinar el Estado y Capacidad de las personas, pero con excepciones:

La obra de Story fue de gran impronta e influencia para el estudio y aplicacin del derecho americano y europeo, especialmente Velez Sarsfield toma su aporte para nuestro derecho privado para el articulado del Cdigo Civil. Establece por primera vez la teora del Vested Rights, entendida como la teora de los derechos revestidos (adquiridos). El sistema territorialista Ingles, de aplicar a los casos llevados a su jurisdiccin su propia ley, se encuentra vinculado a que quien ejerce el poder judiciable pueda dictar una sentencia eficaz. El sistema as planteado no permite la extraterritorialidad de las leyes, porque resuelto el problema de jurisdiccin, el juez ingls aplicar siempre derecho propio. Pero esto no sera definitivo aplicando la teora del Vested rights, ya que podr aplicarse derecho extranjero en forma indirecta por los tribunales ingleses cuando existan derechos subjetivos adquiridos por una ley extranjera, siempre que dentro del sistema Ingls no se afecte el orden pblico o se incurra en fraude a la ley. Debe aclararse que en materia de derechos objetivos rige la territorialidad de los mismos. E.- Jos A . Beale Toma la teora del Vested Rights del sistema Ingls y la incorpora desarrollndola a travs de la escuela de Harvard, en virtud de la cual los derechos subjetivos adquiridos en el extranjero estarn en vigencia en otro Estado siempre y cuando exista una actividad legislativa en este ltimo que en forma expresa as lo reconozca y contemple incorporndolos al ordenamiento jurdico interno. F.- Lorenzen Parte de igual fundamento del anterior y lo desarrolla por medio de la escuela de Yale. Su postura tiene base en el sistema territorialista por el cual no debe reconocerse ningn derecho extranjero ni adquirido dentro de los lmites territoriales del Estado, sin embargo es de especial tratamiento judicial las relaciones jurdico privadas con elementos extranjeros, esto es as porque la incorporacin del derecho solamente puede ser llevada a cabo por un juez quien es nico creador del derecho. G.- Nuevas tendencias Los problemas del Derecho Internacional Privado fueron tomados a partir del siglo XX desde distintos puntos de vistas con originales ideas y por variados autores generando tendencias llamadas actuales entre las que destacaremos a las siguientes: 1.- Alfonsn Quintn: Considera al derecho Internacional Privado como un sistema de normas supraestatales que deben estar contenidas en convenios internacionales, esta debe ser una norma material, es decir que en su estructura formada por el tipo legal y la consecuencia jurdica esta ltima debe contener la reglamentacin directa de la relacin, regulndose de esta manera por medio de convenios directamente las relaciones extra-nacionales, mantenindose las

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relaciones nacionales reguladas por los respectivos Estados. As planteada la cuestin se busca encontrar soluciones directas para casos con relaciones Ius Privatistas Internacionales, plantendose numerosos inconvenientes especialmente en lo referente a lograr acuerdos entre Estados con diversidad de temas a regular. 2.- Pillet: Dando valor primordial a la aplicacin del derecho propio, reconoce al derecho extranjero en tanto y cuanto la norma contenga un fin social de proteccin del individuo, caso contrario se aplicar el derecho de un Estado a todos los que en l habiten. 3.- Jitta: Propone el llamado mtodo Universal de codificacin con la finalidad de llegar a establecer una Comunidad Jurdica del Gnero Humano, para que de esa manera se pueda dotar de Instituciones de caractersticas comunes y universales a aquellos ordenamientos jurdicos carentes de las mismas. 4.- Zitelmann: Sostiene la soberana Personal y Territorial de cada Estado, en virtud de lo cual se debe aplicar el derecho propio a sus nacionales sea donde estos se encuentren, como as a los bienes que se ubiquen en su territorio. 5.- Frankestein: Basado en las doctrinas Iusnaturalistas toma como punto de partida una doble conexin con el derecho aplicable:

Si la conexin es primaria, es el derecho natural quien tiene participacin de manera tal que cada Estado aplicar sus normas a sus nacionales sea donde estos se encuentren como as tambin a los bienes ubicados en su territorio. Si por el contrario la conexin es secundaria, habr que determinar cul es el derecho aplicable de manera que sea el mismo quien determine si regirn sus propias normas o determinar la aplicacin de un derecho extranjero al cual su norma de conflicto remitir, dando validez a la teora del reenvo.

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UNIDAD IV NORMA DE CONFLICTO DINMICA PLURALIDAD DE MTODOS Dada una relacin Ius Privatista Internacional esta debe ser regulada por el Derecho Internacional Privado, objeto de nuestro estudio, conforme a distintos mtodos de solucin de los denominados casos mixtos. La soluciones que se presentan como posible para ello son de dos tipos: 1. Soluciones Territorialistas 2. Soluciones Extraterritorialistas Las primeras de ellas toman como base el mtodo directo que emplea para la solucin de conflictos la norma directa o material que regula directamente la relacin ius privatista de que se trata, esto es dando una solucin concreta y directa al caso planteado. Quienes propician este mtodo de solucin hacen una distincin entre un territorialismo estricto y un territorialismo mitigado. En el primero de los casos se aplicar siempre derecho interno sin interesar la existencia de elementos extranjeros, mientras que en el denominado territorialismo mitigado, si bien no toma en cuenta al derecho extranjero, si tiene en cuenta los elementos extranjeros que forman parte de la relacin Ius privatista internacional, de tal manera que existe un trato diferenciado tal cual era la aplicacin del Derecho Romano con su derecho Civilis y Ius Gentium donde existe un derecho especial dictado por la misma autoridad, pero diferenciado al no-ciudadano Romano. Las soluciones extraterritorialistas toman como base el mtodo indirecto, que a su vez es analtico analgico y sinttico judicial y que emplea para la solucin de los casos la norma indirecta de conflicto o colisin. TCNICAS DE REGLAMENTACIN INDIRECTA La Norma de Conflicto: La norma indirecta o norma de colisin o norma de conflicto aplicada por el mtodo extraterritorialista tiene la estructura de toda norma jurdica a la que podemos dividir en Tipo Legal (TL) y Consecuencia Jurdica (CJ), el tipo legal es el supuesto de hecho pero la consecuencia jurdica presenta una serie de particularidades que la diferencian de las otra normas y en especial de la norma directa. El tipo legal de la norma indirecta contiene el supuesto de hecho pero la situacin jurdica requiere ser precisada con mayor exactitud de manera que permita calificar correctamente la situacin concreta que se plantea, mientras que la consecuencia jurdica no me reglamentar directamente la solucin al caso, sino que me remitir al posible ordenamiento jurdico que me dar la solucin o posible solucin al caso concreto planteado con lo que la actividad de norma lo es indirecta con relacin a la solucin requerida. a. Concepto: Decimos que la Norma Indirecta es la norma jurdica propia del Derecho Internacional Privado, que se encuentra en el ordenamiento jurdico interno de un Estado, que a travs de su estructura permite llegar a saber cual es el posible ordenamiento jurdico aplicable para encontrar la posible solucin al conflicto concreto que se plantea. b. Estructura: Su estructura est conformada por:

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c. Punto de Conexin: Para indicar el derecho aplicable al caso concreto la norma indirecta emplea el denominado Punto de Conexin (P.C.) que es un medio tcnico legal que se encuentra en la consecuencia jurdica. El punto de conexin es un dato que el legislador toma del supuesto de hecho y permite localizar el posible derecho aplicable, es por ello que existe una ntima relacin entre el tipo legal y la consecuencia jurdica. El punto de conexin pasa a ser un factor normativo de localizacin del supuesto en un determinado ordenamiento jurdico que puede ser extranjero. La eleccin que se haga de los puntos de conexin depende de polticas legislativas. d. Clasificacin de la Norma Indirecta: Existen distintos criterios de clasificacin de las normas indirectas, entre ellos tenemos:

Las normas internas tienen su origen en la voluntad exclusiva de cada Estado y se encuentran en el ordenamiento interno o consuetudinario de ese Estado. Las normas internacionales tienen su origen en la voluntad concurrente de los Estados y se encuentran en los tratados o convenciones internacionales suscriptos por ellos.

Aquellas normas que contienen un efecto jurdico consagran tal efecto en el Tipo Legal de su enunciado determinando el ordenamiento jurdico aplicable o el juez competente en su caso. Las normas que contienen solo una condicin en su Tipo Legal lo hacen respecto de un efecto jurdico. Las normas que en su Tipo Legal contienen tanto una condicin como un efecto requieren de ambos elementos para determinar el derecho aplicable.

- La norma es de Importacin cuando me remite al derecho extranjero. - La norma es de Exportacin cuando me remite al derecho propio. - La norma es unilateral cuando declara aplicable al derecho propio. - La norma es incompleta cuando me remiten al derecho propio y al derecho extranjero marcando ciertos lmites en su aplicacin. - La norma es Omnmoda cuando es abarcativa en su totalidad respecto a las soluciones posibles.

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El Punto de Conexin es simple cuando la norma indirecta presenta y emplea un solo punto de conexin. El Punto de Conexin es mltiple cuando la norma indirecta presenta y emplea varios puntos de conexin, asimismo stos pueden actuar de distintas maneras: a. subsidiariamente: el punto de conexin acta en forma subsidiaria cuando fracasa el punto de conexin anteriormente consignado. b. alternativamente: el punto de conexin alternativo es aquel que acta conjuntamente con todos los puntos de conexin existentes en la norma indirecta en un mismo plano de jerarqua y los cuales pueden utilizarse en forma indistinta, siempre va acompaado de la conjuncin O. c. acumulativo: El punto de conexin acumulativo requiere acumulacin de leyes permitiendo as la aplicacin concordante entre ellas. TCNICAS DE REGLAMENTACIN DIRECTA a. Normas materiales: Las normas materiales o directas son aquellas empleadas por el mtodo directo para la solucin territotialista de casos mixtos la idea principal se basa en la celebracin de Tratados internacionales con caractersticas de supranacionalidad que aporten soluciones directas a los casos internacionales. b. Concepto: Podemos conceptualizar a estas normas como aquellas en virtud de las cuales su consecuencia jurdica nos brinda la solucin concreta y directa al problema que se nos plantea, regulando directamente las relaciones Ius privatistas. c. Estructura: La estructura de estas normas es idntica a la de toda norma jurdica, es decir est compuesta de un Tipo Legal que contiene el supuesto de hecho y una Consecuencia Jurdica que determina el derecho aplicable pero dando una solucin territorialista sin tener en cuenta el elemento extranjero. La norma directa as entendida me estar indicando que dado un hecho se dar una consecuencia contemplada por la misma norma. d. Funcin: La funcin que cumple esta norma es pues, otorgar una solucin directa contemplada en ella misma para resolver el problema planteado, as el caso en cuestin me remitir al derecho aplicable sin necesidad de tener en cuenta el elemento extranjero que podra enviarme a otro ordenamiento jurdico. ANLISIS COMPARATIVO El anlisis comparativo entre las normas indirecta y directas se desprende de los conceptos vertidos ut-supra, a tales efectos realizaremos un cuadro comparativo para una mejor exposicin didctica :

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IDENTIFICACIN DE NORMAS EN FUENTES JURDICAS Teniendo lo ya expuesto sobre las fuentes del DIPr, debemos relacionar e identificar la norma correspondiente a la fuente jurdica que se consulte para cada caso concreto. Sabemos que son fuentes del Derecho Internacional:

2. Principios Generales del Derecho 3. Jurisprudencia 4. Doctrina Al respecto el Derecho Internacional Privado es parte del derecho privado interno de un Estado, en virtud de lo cual se encuentra legislado formando parte del ordenamiento jurdico del mismo. As es que encontramos normas que requieren ser identificadas tanto en el Cdigo Civil en sus distintas materias reguladas, como en la legislacin Comercial (ley de Sociedades comerciales, ley de Concursos y Quiebras) etc. Pero la identificacin de normas de Derecho Internacional Privado no se limita al derecho de fondo, tambin son comprensibles de ser detectadas en Tratados y convenios en los que el Estado es parte, podemos mencionar entre otros: 1.Tratado de Montevideo de 1889. 2.Tratado de Montevideo de 1940. 3.Conferencias de la Haya de Derecho Internacional Privado. 4.Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, conocidas como C.I.D.I.P. I, II, III, IV, V, etc. 5.Convencin de Viena sobre derecho de los Tratados de 1969. Es importante dejar en claro que cuando hablamos de identificacin de normas en fuentes jurdicas nuestra, Constitucin Nacional establece un marco de prioridades de aplicacin de normas del Estado que vinculan en forma directa e indirecta a la identificacin de las mismas con el caso concreto a solucionar, esto es a la aplicacin correcta de la ley, tratado o convencin que correspondiere. El art. 31de la Constitucin establece que las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin. Sin embargo esta redaccin no fue modificada respecto de la reforma constitucional de 1994, que si fue introducida en el Art. 75 inc. 22 de la Suprema Ley, donde establece clara e indubitablemente que los tratados y concordatos Tienen jerarqua superior a las leyes, tal enunciado deja sin efecto lo establecido anteriormente en la practica de aplicacin de las disposiciones constitucionales, con la expresa distincin a su vez en el mismo articulado e inciso que Las convenciones sobre derechos humanos gozan de 31

jerarqua constitucional marcando una clara diferencia entre los tratados referidos a derechos humanos de aquellos que no versan sobre ellos, teniendo as solo jerarqua y alcance constitucional los primeros mencionados. Haciendo una lgica interpretacin de todo lo expresado, el derecho convencional internacional tendra supremaca respecto de tratados y leyes de derecho interno cuando tales convenciones tengan reconocimiento por aplicacin constitucional de tal jerarqua. As los tratados no comprendidos son equiparados a las leyes y no a la constitucin por lo que a pesar del primer enunciado del Art. 75 inc. 22 no tendran aquellos jerarqua superior a las leyes. La Constitucin incorpor as la ltima doctrina de la Corte Suprema que ha resuelto que cuando el pas ratific un tratado internacional quedan obligados internacionalmente todos sus rganos administrativos y jurisdiccionales a aplicarlo respecto de los supuestos que el tratado contemple. Tambin existen principios generales aceptados internacionalmente que fueron consagrados fuentes del derecho internacional en los que se hace necesario identificar normas de Derecho Internacional Privado para la resolucin de casos vinculados a temas particulares y especficos.

*GOLDSCHMIDT LA NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIN) COMO NORMA INDIRECTA, EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES - ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLISIN La norma de colisin, como cualquier norma jurdica, comprende un tipo legal y una consecuencia jurdica; y ambas partes, a su vez, han de descomponerse en caractersticas positivas y negativas. El tipo legal describe el sector social a reglamentar, conteniendo la consecuencia jurdica su reglamentacin. Ejemplo de una norma: Siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante con determinado ltimo domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros (caractersticas positivas del tipo legal), y el causante no hubiere escogido el ltimo domicilio para burlar las leyes coactivas del pas en que realmente se encontraba domiciliado (caracterstica negativa del tipo legal), se aplica el Derecho del ltimo domicilio del causante (caractersticas positivas de la consecuencia jurdica), con tal de que ste no infrinja la moral y las buenas costumbres de la Repblica (caracterstica negativa de la consecuencia jurdica). Las caractersticas positivas del tipo legal describen un aspecto (mtodo analtico9 de un caso iusprivatista con elementos extranjeros; y ellas se llaman positivas porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique. La caracterstica negativa del tipo legal contempla el llamado fraude a la ley; y se denomina negativa por ser imprescindible la existencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente. Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica, se denominan positivas porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique, son dos: la conexin y lo conectado. La conexin contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable, se habla tambin de punto de conexin. Lo conectado es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexin. La caracterstica negativa de la consecuencia jurdica se da cuando se rechaza la solucin que nos brinda el Derecho extranjero aplicable por parecernos atentatoria a nuestro orden pblico. LA FUNCIN DE LA NORMA DE COLISIN

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El DIPr tiene por objeto solucionar los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Su funcin es, por consiguiente, igual a la del Derecho Privado, el DIPr no es sino un Derecho Privado especial, o sea aquella parte del Derecho Privado que contempla los casos con elementos extranjeros.

UNIDAD V PROBLEMAS BSICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIN a.- Concepto Para poder dar un concepto de calificacin debemos primero saber a que nos estamos refiriendo dentro del derecho internacional privado. El denominado conflicto de calificaciones tiene su origen en la existencia de distintos sistemas de derecho internacional privado nacionales, determinando que cada ordenamiento jurdico interno tenga un cuadro de categora de derecho que le es propio. As, estos distintos ordenamientos jurdicos pueden manejar idnticos trminos literalmente hablando pero conceptualmente tener significados diferentes, variando de tal manera estos significados en instituciones jurdicas diferentes o dentro de una misma institucin con tratamiento diferencial. Debemos tener en claro entonces que el problema de las calificaciones no es simple y se manifiesta en el derecho internacional privado como consecuencia de aplicaciones simultneas de ordenamientos jurdicos en los que a pesar de utilizar trminos idnticos poseen stos, significados diferentes. El problema de la calificacin es el primer problema que se presenta en una relacin ius privatista internacional y el mismo se encuentra fuera de la norma indirecta como un problema general y abstracto pero que estar hasta el final mismo del conflicto a resolver. El problema de la calificacin me permitir definir el tipo legal y la consecuencia jurdica que forman parte de la estructura de la norma de conflicto, por ello es que podemos decir que calificar tiene dos sentidos conceptuales: 1.Calificar en el supuesto de hecho vinculado al Tipo Legal y 2.Calificar en la consecuencia jurdica vinculado con el Punto de Conexin. Por lo que Calificar significa determinar la naturaleza Jurdica de la relacin y ubicarla dentro de las grandes categoras que el derecho me ofrece y, definir la extensin de esas categoras jurdicas dando los significados a travs de lo cual se expresa el derecho. Determino el supuesto de hecho y defino el punto de conexin. La calificacin est fuera de la norma pero va apareciendo en todo el conflicto hasta terminar de resolverlo cuando existen elementos relevantes a la relacin jurdica de que se trata. a.- Tcnica de solucin: Las tcnicas de solucin presentadas en torno a la calificacin varan conforme el tipo o clase de calificacin que se realice para enfrentar el problema, para ello debemos considerar distintas Teoras que intentan dar una solucin a este primer problema del Derecho Internacional Privado as tenemos: Teoras Dogmtica, y Teoras Escpticas 1.- Para las teoras dogmticas se parte de la base que si es posible encontrar una solucin al problema pero se diferencian en: 1.a- Teoras Analgicas: donde consideran que si es posible encontrar una solucin al problema pero hay que tomar las definiciones por analoga del Cdigo Civil. 1.b- Teoras Autrquicas: Las que consideran que la solucin es posible pero las definiciones deben ser propias con las que se debe dotar al derecho internacional privado, como por

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ejemplo por medio de tratados. Respecto a las teoras Analgicas es necesario hacer una distincin, si considero el derecho del juez, la analoga ser lex fori, pero si considero el derecho aplicable, la analoga ser lex causae, con lo cual hablaremos segn el caso de: 1.a.1- Calificacin Lex Fori: conforme a ella el juez debe calificar teniendo en cuenta su propia ley, es decir tendr que recurrir a su propio ordenamiento jurdico que es el que ms conoce. Esta calificacin es una forma de evitar que se abra una gama amplia de posibilidades a la aplicacin del derecho extranjero y solo queda limitado a que se aplique la parte del ordenamiento jurdico que la norma de conflicto me remiti a aplicar. La lex Fori me determina as la extensin de la categora que ella emplea y necesariamente me califica el Punto de Conexin para poder establecer cual ser el derecho aplicable. De otra manera resultara imposible calificar luego de tener detectado el derecho aplicable, debemos recordar que la calificacin es un procedimiento previo que me permitir establecer cual ser la norma indirecta que en su consecuencia jurdica me enve al probable derecho aplicable, designando as la lex causae. La calificacin por Lex Fori presenta excepciones, en las que la misma debe hacerse por lex causae: - La ley del Situs: Esto es cuando se trata de determinar la naturaleza jurdica de un bien mueble o inmueble, que se tiene en cuenta el lugar donde el mismo se encuentra situado a los efectos de mantener la seguridad jurdica de los negocios relativos a bienes. - Autonoma de la voluntad: Donde las partes en virtud de la eleccin por ellas realizada dentro del marco contractual establecen el derecho que quieren les sea aplicable.- Punto de conexin nacionalidad: Que se califica acorde al ordenamiento jurdico del Estado de que se trate y no puede un ordenamiento jurdico extranjero decidir quien debe ser considerado nacional de un determinado Estado, por encontrarse fuera de su mbito de aplicacin. 1.a.2- Calificacin Lex Causae: Esta se refiere al derecho aplicable que hace a la sustancia del acto, de manera tal que si el juez decide aplicar la ley extranjera a una relacin jurdico privada con elementos extranjeros relevantes, es por que entiende que dicha ley es la que regula y en su caso organiza tal relacin, debiendo existir para ello una unidad entre la ley que define el concepto y la que lo regula de manera en no caer en contradicciones al momento de dar solucin al conflicto planteado. Es importante al momento de calificar partir de una calificacin Lex Fori para determinar por medio del punto de conexin, que lo que quiero calificar lo hago partiendo del derecho propio que es el que mejor se conoce, para luego calificar el caso conforme Lex Causae permitiendo aplicar el derecho al que la norma indirecta me enva, recordando que puede coincidir con la lex fori. 1.b- Estas Teoras se sub- dividen en: 1.b.1 Teoras Empricas: las que se encuentran fundadas en la prctica, debido a la experiencia y que configuran una calificacin autrquica que se refirieren no a un cuadro de categoras con determinacin y significados nacionales de lo que conforme a derecho los mismos se expresan y conducen a una lex fori o lex causae, sino que propone un cuadro de categoras supranacionales que no sea exclusivo de un ordenamiento jurdico especfico o predeterminado configurando una categora universal sntesis de las diferentes legislaciones del mundo. 1.b.2- Teoras Apriorsticas: que configuran una sistematizacin del razonamiento a priori, en donde el procedimiento es jerarquizar los derechos, as tenemos por ej. que los derechos personales se encuentran por encima de los derechos reales, etc. de esta manera se van jerarquizando tambin las situaciones y el derecho aplicable, situacin imposible de llevar a

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la prctica. 2.- Teoras escpticas: Para estas teoras no es posible dar una solucin vlida al problema de las calificaciones, de manera que se torna intil hacer consideraciones al respecto. El problema de las calificaciones como ya fuera expresado puede darse en cualquier aspecto de la norma indirecta, lo que necesariamente hace que estemos calificando en todo momento para llegar a la posible solucin del caso concreto planteado. En el aspecto convencional tambin es importante destacar el problema de la calificacin, ejemplo claro de ello son los Tratados de Montevideo del 89 y 40 donde encontramos calificaciones autrquicas y no autrquicas de los puntos de conexin, es importante destacar aqu que fuera de las calificaciones autrquicas encontramos dos variantes: 1.- La lex civile fori y 2.- La lex civile causae Particularmente en los Tratados de Montevideo, las calificaciones no autrquicas no responden a las variantes mencionadas ya que no encuadran en la conceptualizacin de tales calificaciones, ya sea en relacin al Derecho Civil del Juez o bien al Derecho Civil que conforme al punto de conexin de la norma indirecta es el aplicable al supuesto de hecho. Desde un punto de vista personal entiendo que podemos hablar de otra categora de calificacin a la que denomino autnoma, en virtud de la cual hago referencia a situaciones particulares especficas dentro de la autonoma de la voluntad y por supuesto de los lmites all permitidos para aplicarles significaciones y encuadres jurdicos a relaciones no contempladas jurdicamente, o contempladas en parte o de manera contradictoria, pero que pueden tener incidencia en la bsqueda de soluciones de conflictos; as a modo de ejemplo cuando existiendo un convenio entre partes se presentan situaciones no contempladas en el mismo en forma expresa pero que se dan en la tramitacin de los hechos de manera tal que crea un conflicto que merece una solucin lo ms adecuada a derecho, las partes previa o posteriormente convienen en calificar la relacin para encuadrar la misma en soluciones anlogas preestablecidas o crear soluciones especficas dentro de un marco jurdico general convencional.CUESTIN PREVIA a.- Delimitacin del problema: La Cuestin Previa es otro de los problemas bsicos del Derecho Internacional Privado, a tal punto que no siempre se da en una relacin pero que de darse necesariamente debe resolverse previamente, se considera a la cuestin previa la caracterstica positiva del tipo legal, y en tal caso necesariamente aqu si debe darse para que la Norma Indirecta funcione. Hablar de la cuestin previa requiere tener claro que la cuestin planteada debe resolverse previamente a lo calificado, por lo que la misma aparece con posterioridad al derecho aplicable, por que ya califiqu la relacin, pero no resolv la cuestin previa. As decimos entonces que la Cuestin Previa Son aquellas cuestiones que lgicamente y previamente se encuentran concatenadas de manera tal que una de ellas es condicin necesaria para la solucin del problema. Dentro de las soluciones al problema de la cuestin previa debemos analizar dos teoras: b.- Teoras aplicables: 1.- Teora de la jerarquizacin: En esta teora se tiene en cuenta como mtodo jerarquizar cuestiones encontrando un problema principal y un derecho aplicable y ese derecho ser el que regir todas las cuestiones que se presentan. La forma de jerarquizar a su vez puede ser:

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1.a.- Con un criterio ideal o lgico, o 1.b.- Con un criterio real o procesal. Ambos criterios se manifiestan en una operacin mental del juez. Al primero de ellos (el criterio ideal o lgico) lo analizaremos de la siguiente manera: Existe una situacin condicionante y una cuestin condicionada, donde, la ley de lo condicionante rige lo condicionado, la cuestin principal condiciona a la otra en su resultado, as la cuestin condicionante prevalece sobre la condicionada. Por ejemplo la relacin matrimonial (calificado matrimonio) puede ser condicin de la vocacin hereditaria, por lo que el ordenamiento jurdico aplicable a tal relacin regir igualmente a la cuestin hereditaria. Por su parte el criterio real considera que la cuestin principal es lo que se solicita al juez en la demanda y todas sus condiciones seran cuestiones previas. As por ejemplo en un juicio sucesorio la cuestin principal ser la sucesin y todas las otras cuestiones se rigen por ella. Dentro de esta postura debemos diferenciar como determinar el derecho aplicable, de manera tal que es preciso considerar dos teoras: 1.b.a: Teora de la jerarquizacin con un criterio real o procesal con imperio de derecho privado: En virtud de la cual para determinar la cuestin principal parto del Derecho Internacional Privado del juez que me enva al derecho privado de X siendo X un posible derecho extranjero. De manera que la cuestin previa se rige por el derecho privado de X. 1.b.b: Teora de la Jerarquizacin con imperio de Derecho Internacional Privado: Para esta teora para determinar la cuestin principal parto del DIPr del juez, que me enva al derecho privado de X, pero la cuestin previa se regir por el Derecho Internacional Privado de X que puede as mismo mandarme al derecho de A, B, C etc., y segn el criterio empleado me determinar el derecho aplicable a la cuestin a resolver.2.- Teora de la equivalencia: Esta teora parte de una concepcin diferente ya que lo principal es no jerarquizar y as aplicar a cada cuestin el derecho que le correspondera, de manera tal que se trata todo como si fuera cuestin principal, as tendremos dos soluciones posibles: 1.- conforme una norma indirecta lex fori donde para la cuestin principal se consultar primero la ley del juez que me indicar el derecho aplicable, y para la cuestin previa al Derecho Internacional Privado del Juez que indicar as el derecho aplicable a esa cuestin. 2.- conforme una norma indirecta lex causae donde la solucin ser la misma que la aplicada por la teora de la jerarquizacin con un criterio real o procesal con imperio de Derecho Internacional Privado, donde el derecho aplicable a la cuestin previa me lo est dando la lex causae, es decir el probable derecho aplicable.A modo de sntesis podemos graficar de la siguiente manera:

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PUNTO DE CONEXIN El Derecho Internacional Privado que se manifiesta por sus normas de conflicto, difiere de las normas materiales por su designacin concreta en las relaciones involucradas, a que las primeras estn referidas a categoras jurdicas ms extensas, en intima relacin con el tipo legal. De all que decimos que el punto de conexin es el medio tcnico legal que utiliza la norma indirecta o de conflicto en su consecuencia jurdica para aplicar el derecho. As el punto de conexin es un dato que el legislador toma del supuesto de hecho, es un factor normativo de localizacin del supuesto en un determinado ordenamiento jurdico, que me indicar el probable derecho aplicable al caso. El punto de conexin supone por lo tanto: 1.Una eleccin: por que el legislador eligi un dato al que da prioridad. 2.Una transformacin: por que es un dato del supuesto que lo transforma en un elemento jurdico para localizar el mismo en un ordenamiento jurdico, es por lo tanto un elemento de hecho que se transforma en un elemento jurdico. 3.Una funcin: por que me indica el derecho material aplicable al caso. Es por ello que el punto de conexin representa la caracterstica positiva de la consecuencia jurdica en la norma indirecta ya que necesariamente debe darse para que la norma indirecta funcione. Dijimos que el punto de conexin nos permita la determinacin del derecho aplicable, esto en virtud de una descripcin de caractersticas generales que se particularizan en cada caso concreto, es decir se determina el derecho aplicable en forma variable y conforme a las circunstancias de cada caso. Pero tambin al derecho aplicable puede llegarse por medio de una manera estable a lo que llamaremos conexin nominativa, es decir que la norma indirecta me indica nominativamente cual es el derecho aplicable; esta ltima circunstancia es posible cuando la norma indirecta empleada tiene el carcter de unilateral determinando la aplicacin del propio derecho. a.- Clasificacin: El punto de conexin puede ser clasificado desde distintos aspectos a considerar conforme: 1.- Al objeto al cual se refiere: en virtud del cual se tiene en cuenta los elementos vinculados al caso concreto. Esto determina que exista una coincidencia con los elementos de la relacin Ius Privatista Internacional. Los puntos de conexin pueden ser entonces: a. Personales: hacen referencia a situaciones personales abstractas de los seres humanos, tales como: nacionalidad, domicilio, residencia, simple residencia, etc. b. Reales: tienen en cuenta los objetos o bienes con los que se vinculan, tales como: situacin de bienes muebles o inmuebles, lugar de matriculacin de bienes registrables, propiedad intelectual, etc. c. voluntarios: referidos a situaciones o hechos vinculados con la voluntad que se exterioriza, tales como: lugar de celebracin o cumplimiento de un contrato, lugar de comisin de un delito, acuerdo de parte para la determinacin de un derecho aplicable en un contrato, etc. 2.- A la forma de la conexin: la cual puede ser: a. Simple: cuando slo existe un punto de conexin o conexin nominativa que me conecta con el derecho aplicable. b. Mltiple: cuando existen varios puntos de conexin o conexin nominativa que me conecta al derecho aplicable. Por su parte estos se sub-clasifican en: b.1. Subsidiarios: donde la norma indirecta emplea un punto de conexin, pero acudir a otro subsidiario o ulterior en caso del que el primero fracase, por ejemplo si se declara aplicable el punto de conexin domicilio, y no existiendo domicilio el de la residencia. b.2. Alternativos: cuando la norma indirecta ofrece varios puntos de conexin con igual jerarqua, de manera que permite elegir entre todos ellos conforme la voluntad o

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conveniencia. b.3. Acumulativos: se hace referencia aqu a la acumulacin de leyes distintas, es decir existen ordenamientos jurdicos distintos que resuelven una cuestin, pero para que la solucin sea positiva debe existir acuerdo entre los distintos derechos aplicables. Se requiere concordancia entre las leyes aplicables. 3.- a su estructura: No debe confundirse entre esta clasificacin y la ltima sub clasificacin mencionada. Conforme a su estructura esta puede ser: 1. Simple: por que se considera un solo dato en la norma indirecta o 2. Compleja: cuando se tiene en cuenta diferentes datos que deben concurrir para que la conexin exista. No estamos aqu en presencia de un punto de conexin mltiple acumulativo, ya que no existe acumulacin de leyes, sino de datos que actan en conjunto para permitir establecer cual es el derecho aplicable, ejemplo: Convencin de la Haya de 1986 sobre la Ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderas. 3. A la determinacin temporal: El punto de conexin para poder establecerse con precisin, requiere de una determinacin temporal, as conforme a ello tenemos: 3.a. Inmviles o inmutables: donde el punto de conexin es siempre territorial y el problema de la determinacin temporal no se tiene en consideracin, ejemplo Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 art. 43. 3.b. Mviles o mutables: son aquellos cuyos puntos de conexin pueden cambiarse, generando a su vez dos clases de problemas o conflictos: - alteracin ocasional del elemento de la situacin de hecho tomada por el punto de conexin que me puede generar un conflicto mvil y - alteracin fraudulenta que me determina el fraude a la ley. Con respecto al tema de la alteracin ocasional se puede decir que cada punto de conexin debe tener en cuenta un momento clave del conflicto a los efectos de determinar el derecho aplicable, para lo que se requiere analizar los distintos supuestos que se presenten como vlidos. Ahora bien, el elemento de la situacin fctica sufre una mutacin en la situacin jurdica de tal manera que hace variar su conexidad en el sistema jurdico, de manera tal que habindose constituido bajo un sistema jurdico determinado, puede abandonar su localizacin en el espacio y constituirla bajo otro sistema y este a su vez hacia otro o retornar a los anteriores, ejemplo de ello son: nacionalidad, domicilio, residencia, muebles mviles, etc., son estos elementos, los que generan los denominados conflictos mviles. El desplazamiento del elemento que permite la conexin por diferentes sistemas jurdicos, da origen a una nueva indeterminacin en el espacio de la situacin de hecho, que requiere volver a localizar la situacin con el mismo elemento tratado, siendo necesario para ello que la nueva localizacin en el espacio se realice en un momento preciso en el tiempo que permita que el elemento localizador que se desplaz por varios sistemas jurdicos lo haga definitivamente hacia el mas conexo con la situacin de hecho planteada. La situacin de hecho que se encuentra en el tipo legal, presenta un hecho jurdico que genera efectos de esa situacin que fue descripta en el tipo legal, ese hecho es susceptible de una doble localizacin en el espacio y en el tiempo. La localizacin en el tiempo determina el momento preciso en que se deber valorar el elemento mvil subyacente al punto de conexin de la norma indirecta. En lo referente a las alteraciones fraudulentas, es aqu donde se genera otro de los problemas bsicos del Derecho Internacional Privado que es menester resolver a los efectos de permitir una correcta aplicacin del derecho ante un caso con elementos extranjeros relevantes a la relacin jurdico privada que se manifiesta, estas alteraciones fraudulentas se

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manifiestan en el denominado Fraude a la Ley. La norma indirecta de conflicto que me enva a un determinado ordenamiento jurdico para que este regule la situacin jurdica planteada en el caso concreto, puede verse modificada por la actividad de las personas que en forma deliberada se someten a un ordenamiento jurdico cuyas disposiciones les resultan mas beneficiosas. a.- Concepto: Tomando como base lo expresado anteriormente podemos aproximarnos a dar un concepto de fraude a la ley vlido para el Derecho Internacional Privado, as decimos: Existe Fraude a la ley cuando mediante la alteracin voluntaria y maliciosa del punto de conexin en forma lcita, busco evadir a un derecho coactivo competente para acogerme a otro derecho que me es mas beneficioso y favorable. Ntese que lo fraudulento es la intencin de quien quiere obtener un beneficio valindose de un actuar malicioso, mientras que la modificacin del punto de conexin es vlida porque se realiz en forma real, haciendo operar la norma indirecta indicada para el logro de lo propuesto, por lo que la competencia de la nueva ley resulta ser anormal producto de un accionar voluntario mal intencionado pretendiendo colocarse bajo lo normado por disposiciones mas favorables. b.- Condiciones de aplicabilidad: Para que se la produzca fraude a la ley deben darse las siguientes condiciones: 1.- Intencin fraudulenta: Cuando el punto de conexin se modifica voluntariamente pude hacerse en forma lcita o simulada, la caracterstica que aqu se requiere es la licitud de la modificacin imperante del punto de conexin. Lo que determina el primer paso para la configuracin el fraude a la ley es la intencin fraudulenta de modificar el punto de conexin, se requiere aqu una actitud personal de eludir el ordenamiento jurdico competente para tratar por medio de esa eleccin fraudulenta del punto de conexin someterse a un derecho mas beneficioso. 2.- Derecho coactivo evadido: Lo que se pretende evadir es un derecho competente coactivo, no constituye fraude a la ley quien modifica el derecho aplicable en virtud de estar autorizado a hacerlo por una prerrogativa legal, como sera la aplicacin de la autonoma de la voluntad en materia contractual. 3.- nico medio de evasin: Para que quede configurado el fraude a la ley, debe ser este el nico medio por el cual se pretende acogerse a un ordenamiento jurdico no competente alterando el punto de conexin y no ser posible una variante que permita la obtencin de igual resultado a quienes lo efectan. c.- efectos del Fraude a la ley: Los efectos del fraude a la ley deben ser analizados teniendo en cuenta: 1.- El Estado cuyo derecho fue evadido: A este respecto el Estado que sufri fraude a la ley considera que no existi modificacin del punto de conexin por lo que su derecho evadido es aplicable, negando todos los posibles efectos que surgieren de la maniobra fraudulenta. 2.- El Estado cuyo derecho fue invocado: con respecto a Estado cuyo derecho se invoca en virtud de fraude a la ley los efectos producidos por la aplicacin de su ordenamiento jurdico son perfectamente vlidos, hacer respetar el derecho propio es una consecuencia necesaria de su soberana, esto claro desde un anlisis objetivo de la situacin concreta, sin embargo esto nos acerca mas al concepto de orden pblico que al de fraude a la ley, ya que en el primer caso no se requiere demostracin de voluntad maliciosa para rechazar la aplicacin del derecho extranjero, el impedimento del mismo y la consecuente aplicacin del derecho propio surge necesariamente de la proteccin social otorgada por el Estado en virtud de la aplicacin de los principios que informa la nocin de orden pblico. Por el contrario si considero al fraude a la ley como un concepto autnomo, cabra la posibilidad de que

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aplicando el concepto de fraude a la ley el juez del derecho invocado aplique el derecho evadido. 3.- La relacin con terceros Estados: en relacin a terceros Estados deberemos considerar aqu distintas situaciones segn se trate de la concepcin que impere respecto a el fraude ya sea que se lo considere: a.- Como una Institucin autnoma, o b.- Como parte del Orden Pblico. De manera tal que se estar a las resultas de su propia estructura interna. a.- As, si se le reconoce el carcter de institucin autnoma se deber sancionar el fraude y aplicar la ley coactiva evadida ya que es esta la que posee competencia internacional. b.- Por el contrario si se considera parte del orden pblico debern considerar la coincidencia con el propio orden pblico y realizar la valoracin de la aplicacin del derecho invocado. d.- Factibilidad de determinar el Fraude: Al respecto existen posiciones encontradas tendientes a determinar la posibilidad de detectar el fraude a la ley y por lgica consecuencia aceptar o no su consideracin. Para una postura defendida por Romero del Prado considera difcil la prueba de la intencin fraudulenta y sera adems peligroso dejar que tal determinacin quede al arbitrio judicial. Asimismo la doctrina que rechaza el fraude a la ley sostiene que las razones invocadas por los interesados no deben ser consideradas, por que lo que verdaderamente importa es si jurdicamente pueden esas razones ser vlidas. Por su parte quienes sostienen la posibilidad de la determinacin fraudulenta, siguiendo a Golschmidt expresan que, existe en el fraude a la ley dos aspectos a considerar: 1.- Contraccin temporal: Est referido a la realizacin en un perodo corto de tiempo de actos que denoten una intencin que se manifestar en los hechos que se intentan llevar a cabo para evadir el derecho coactivo competente. 2.- Expansin espacial: Por su parte el aspecto espacial me lleva a un interrogante. Qu hace una persona en un determinado lugar?. Lo que permite analizar su actividad y permanencia ya no desde una visin temporal sino espacial destacndose lo innecesario de su presencia en un lugar determinado facilitndole indagar al juzgador y obtener la existencia de una maquinacin fraudulenta. Es aqu necesario recordar que el fraude a la ley es considerado la caracterstica negativa del tipo legal, por lo que no debe darse para que la norma indirecta funcione, de manera que para que se desarrolle en la consecuencia jurdica lo que se trasmite por medio de los hechos y stos sean captados por el punto de conexin necesario para poder identificar el derecho aplicable al caso concreto, no debe existir la intencin fraudulenta. Por ltimo haremos referencia a la diferencia entre el Fraude a la Ley ya estudiado y el denominado Forum shopping, este ltimo se diferencia del fraude en que en los supuestos en que existen competencias concurrentes se elige el tribunal del pas que fuere mas conveniente para el actor. Esta conveniencia tiene fuente en distintos aspectos a ser considerados por el interesado tales como: calidad de justicia, derecho aplicable por la norma indirecta de conflicto, existencia de bienes en determinada jurisdiccin, etc.. Por lo tanto el forum shopping tcnicamente existe sin fraude a la ley, la modificacin del punto de conexin donde se obtiene la aplicacin de una ley diferente por parte de un organismo judicial que normalmente no hubiera sido el competente para entender en el caso va acompaado del Forum shopping, pero no constituye fraude a la ley, no se cumplen aqu los requisitos de este ltimo, solo se modifica el punto de conexin por que la competencia concurrente as lo

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permite. El Forum shopping es perfectamente legal y vlido siempre que no exista jurisdiccin exclusiva por parte del tribunal respecto al caso concreto de que se trate. Lo que si es pertinente dejar aclarado es que en materia de jurisdiccin internacional, cuantos mayores sean las posibilidades de los actores de tener en sus manos tribunales a eleccin para el logro de sus pretensiones, mayores deben ser los controles de que ese accionar no redunde en perjudicial a los fines de justicia para el demandado. La obtencin de una sentencia favorable en virtud del Forum shopping favorece el territorialismo, ya que el tribunal elegido aplicar siempre su propio derecho interno, sentencia que deber ser reconocida y en su caso ejecutada por un juez extranjero con jurisdiccin concurrente, no pudiendo ser rechazada por falta de jurisdiccin del juez que dicto la misma. Resumen esquemtico explicativo A los efectos de dar un resumen didctico comparativo del contenido del presente captulo es que ponemos a consideracin los siguientes grficos explicativos referidos a: 1.- Calificacin 2.- Cuestin previa 3.- Punto de conexin 4.- Fraude a la ley

CUESTIN PREVIA: Remitimos al cuadro efectuado al momento de tratar el tema.

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UNIDAD VI APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO DERECHO EXTRANJERO a.- Introduccin: Cuando explicamos los principales problemas a resolver por el Derecho Internacional Privado ante la presencia de un caso mixto, se referenci al Punto de Conexin y lo Conectado, pues bien esto ltimo hace referencia al derecho aplicable que se vincula con el derecho extranjero, siempre que sea necesaria su aplicacin, a los efectos de determinar su naturaleza, esto es como considero al derecho extranjero, como lo traigo al mismo para ser incorporado o aplicado dentro de la jurisdiccin del juez que entiende en el caso. Esto es un problema procesal que se nos presenta y que responde a una serie de cuestionamientos que posteriormente resolveremos no sin antes dar una estructura de interpretacin a los efectos de hacer ms didctica la explicacin, en tal sentido el derecho aplicable puede ser derecho propio o derecho extranjero, si la conexin se encuentra en nuestro derecho, intervendr una norma indirecta denominada de exportacin, en virtud de la cual se aplicar derecho propio y consecuentemente se solucionar el problema de aplicacin del derecho. Pero si la conexin se encuentra en el derecho extranjero, la norma indirecta que participa es de importacin y el derecho que se aplica es el derecho extranjero, con lo cual se presenta un doble problema a resolver. 1.- La calidad de derecho aplicable 2.- La cantidad de derecho aplicable La calidad de derecho aplicable es la que denominaremos Aplicacin de Derecho Extranjero y es lo que hacamos referencia ut - supra vinculado al aspecto procesal de cmo lo traigo a ese derecho, qu naturaleza le asigno al mismo. La cantidad de derecho aplicable hace referencia a la teora del Reenvo.

b.- Naturaleza: Tratndose de calidad de derecho extranjero se presenta el problema de cmo lo considero al mismo, si como un hecho, como un derecho o como un hecho notorio, esto me lleva a buscar una solucin como problema procesal y no solo como de parte general, as debemos responder a los siguientes cuestionamientos: Para la parte general del DIPr. a.- Qu es el derecho extranjero? Para la parte procesal del Derecho Internacional Privado b.- Quin maneja el derecho extranjero en el proceso? c.- Cmo se prueba el derecho extranjero en el proceso? 42

Estos ltimos interrogantes son los que presentan los problemas procesales de aplicacin del derecho extranjero que desarrollaremos conjuntamente con los otros cuestionamientos a modo de permitir una mejor comprensin del tema. Parte general del Derecho Internacional Privado: Respondemos a la pregunta que es el derecho extranjero? que debemos encuadrarla para su respuesta dentro de las diferentes posturas que intentan dar solucin a tal cuestionamiento, as tenemos: Teoras Normolgicas Teoras Sociolgicas 1.- Teoras Normolgicas: Dentro de las teoras normolgicas tenemos que destacar que consideran al derecho extranjero como un conjunto de normas por lo que forman parte del mundo del deber ser vinculado esto a la regulacin de conductas humanas. Tomando esto como base de partida, debemos diferenciar aqu entre: A. Teora de la Nacionalizacin: en virtud de la cual considera al derecho extranjero como derecho, pero con dos aspectos a destacar: - Lo traigo al derecho extranjero como derecho, pero - Lo aplico como derecho nacional. Esto genera a su vez un nuevo desmembramiento en lo referente a su incorporacin en el derecho local, por lo que tal incorporacin puede ser de dos maneras: A-a: Por incorporacin legislativa: en virtud del cual al derecho extranjero lo traigo como derecho y lo aplico como derecho nacional porque el legislador ya lo nacionaliz al momento de legislar, incorporndolo en el ordenamiento jurdico interno del pas que se trate. A-b: por incorporacin judicial: en virtud del cual al derecho extranjero lo traigo como derecho pero se incorpora al derecho interno al momento en que el juez nacional dicta sentencia B.- Teora de la extranjera: En virtud de la cual y dentro de la teora normolgica el derecho extranjero lo traigo como derecho y lo aplico como derecho pero no como derecho nacional sino como derecho extranjero, de manera tal que al aplicarlo debe serlo tal cual es. 2.- Teoras Sociolgicas: Dentro de estas teoras debemos destacar las - Teora del Vested Rights (Albert V. Dicey): La Teora de los Derechos Revestidos nace como una manera de atenuar el territorialismo Ingls, en virtud del cual cada tribunal debe aplicar en forma exclusiva su propia ley, de manera tal que lo primero a determinar es si la jurisdiccin inglesa es competente, siendo as, el Juez ingles aplicar la ley inglesa, con lo que determinamos que, las reglas resolutorias de conflictos inglesas son materia judiciables nacionales desconociendo el mbito internacional para lo cual el Derecho Internacional Privado es derecho nacional judicial para los Ingleses. Esta teora diferencia: 1. El Derecho Objetivo del 2. Derecho Subjetivo. El primero de ellos, que es siempre territorial, se encuentra vigente en un determinado momento y territorio, con lo cual debe aplicarse en cada materia en forma particular. El derecho subjetivo en cambio puede ser extraterritorializado pero bajo el amparo de leyes objetivas vigentes. De esta manera como lo que se encuentra en juego es el derecho subjetivo y lo que se solicita es el reconocimiento del mismo, ste es considerado como simples hechos, en virtud de lo cual deben ser alegados, probados e invocados por las parte ante el juez competente en el caso concreto. Estos simples hechos se recrean en derechos si se encuentran de acuerdo con el derecho objetivo vigente. Es importante destacar que tal desarrollo solo se produce cuando se solicita el reconocimiento de derechos subjetivos, la

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principal crtica es que no siempre se solicita reconocimientos de derechos subjetivos y si objetivos. - Teora del derecho local (Lorenzen): Lorenzen representante de la Universidad de Yale parte de la base que no se debe reconocer la ley extranjera dentro de los lmites de un Estado nacional, tal criterio determina que menos an debe reconocerse derechos adquiridos por una ley extranjera, as solo debe considerarse valida la ley local, ahora, dentro del Derecho Internacional Privado el Juez nacional al aplicar su ley para regular las relaciones Ius Privatistas Internacionales crea un derecho que regir los destinos de esta relacin basado en el modelo de la ley extranjera que se encuentra vedado de ser aplicado recrendolo como ley local. De esta manera los derechos extranjeros sern reconocidos pero solo sern vlidos sus efectos si el Juez nacional tom como modelo el derecho extranjero y est de acuerdo con las normas territoriales. c.- Teora del Restatement (J.Beale): J. Beale representante de la Universidad de Harvard entiende que los conflictos de leyes est referido a los efectos y reconocimientos de los derechos obtenidos en el extranjero. Todo derecho es un fenmeno poltico y no social, el derecho nace de la ley y no puede tener su origen en la voluntad exclusiva de los particulares, as cuando un derecho nace bajo el amparo de una ley competente debe ste ser reconocido en todas partes, por lo que debemos analizar en forma clara y detallada la competencia que determina el mbito de aplicacin de la ley. Pero una cosa es que los derechos adquiridos tengan reconocimiento extraterritorial y otra es que esos derechos produzcan efectos jurdicos, para ello se requiere de una ley nacional territorial, ya que los derechos nacidos de una ley extranjera se consideran un hecho desconocido que requiere ser probado. Cuando las reglas resolutorias de conflictos nacionales recrean derechos subjetivos extranjeros en nacionales ya se encuentran por virtud de una ley nacional susceptibles de ser ejecutados. d.- Teora del Uso Jurdico (Werner Goldschmidt): Es Goldschmidt quien introduce la concepcin normolgica dentro del Derecho Internacional Privado. En virtud de ella la norma de este derecho es igual a la de otros derechos pero con ciertas particularidades. En virtud de esta concepcin se elabora un Sistema compuesto de una parte General y una parte Especial del Derecho Internacional Privado, que es como lo estudiamos en el presente mdulo, del cual su autor desarrolla la teora del Uso jurdico. Aplicar la teora del Uso Jurdico significa que si nos encontramos en presencia de un caso donde uno de sus elementos como mnimo es extranjero y relevante a la relacin de que se trata debe necesariamente respetarse tal elemento y hacer con el caso lo que probablemente hara el juez del derecho que se consider aplicable. El Derecho extranjero es considerado como un hecho notorio lo que significa que no es un hecho que sea conocido o no por todo el mundo, sino que se trata de un hecho que todo el mundo puede conocer de una manera clara y cierta averiguando la existencia del mismo, as sale del mbito del principio dispositivo y entra en el principio de la oficialidad. Lo que el juez nacional hace en realidad es ponerse en el lugar del Juez extranjero e imitar ese hecho notorio probable actuando tal cual lo hara este ltimo, eso es respetar el derecho extranjero si fue este el declarado aplicable. De all es que aplicamos el derecho propio e imitamos el derecho extranjero. Parte Procesal del Derecho Internacional Privado PROBLEMAS PROCESALES DE APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO Para el tratamiento de la parte procesal responderemos a las preguntas Quin maneja el derecho extranjero en el proceso? y Como se prueba el derecho extranjero en el proceso?.

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Las respuestas a estos interrogantes las efectuaremos en un cuadro comparativo y referencial a modo de incluir tambin la parte general comprensiva del tema tratado en su totalidad. Para ello tomaremos las distintas posturas adoptadas por los ordenamientos jurdicos ms relevantes a modo de aplicacin del derecho extranjero, realizando algunas aclaraciones previas: Respecto a quien maneja el derecho podemos diferenciar tres aspectos o principios: a.- Principio dispositivo: Son las partes quienes manejan el derecho b.- Principio oficialista: Es el Juez quien maneja el derecho c.- Principio mixto: este por su parte puede ser: mixto simultaneo siendo las partes y el juez quienes manejan simultneamente o mixto consecutivo, este ltimo se divide en facultativo donde primero actan las partes y luego puede hacerlo el juez o imperativo donde es el juez quien acta, as tenemos entonces:

El esquema general de aplicacin del derecho quedara configurado as:

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TEORA DEL REENVIO Cantidad de Derecho Aplicable INTROCUCCIN Para poder hablar de reenvo, es necesario poder ubicarlo dentro de la problemtica del estudio del DIPr, para ello partiremos de la base del estudio de la Norma Indirecta (N.I.) del DIPr, determinando que cuando se trata de una norma de importacin, se presenta un doble problema a resolver que consiste primero en determinar la cantidad de derecho aplicable y en segundo trmino la calidad de derecho aplicable. El problema de cantidad de derecho aplicable se conoce con el nombre de Reenvo, la cuestin consiste en saber: si la consecuencia jurdica de la NI del foro indica como aplicable el Derecho Privado extranjero, o si declara aplicable en primer lugar el DIPr. extranjero, y en segundo lugar o ulteriores lugares un derecho privado cualquiera, as el juez que entiende en la causa consulta y aplica la NI que pertenece al derecho extranjero declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del foro, como consecuencia de dicha norma que tiene la posibilidad de remisin a travs de su punto de conexin. CONCEPTO El reenvo es la posibilidad que una norma indirecta de un ordenamiento jurdico que acta en primer trmino, remita a un derecho extranjero y ste por sus normas indirectas, reenve al primero o a otro ordenamiento diferente, si los puntos de conexin del caso as lo permiten. Es necesario establecer que el reenvo slo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas que pertenecen al derecho extranjero declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del foro; antes que las normas materiales del derecho privado extranjero debe consultarse y aplicarse DIPr. extranjero. CONDICIONES Son condiciones para que se produzca el reenvo 1.- La existencia de sistemas nacionales de DIPr. Recin cuando la codificacin incorpor normas indirectas a los nuevos cuerpos legales aparece histricamente el problema del reenvo, por lo tanto en el ordenamiento jurdico extranjero al que me remite la NI del sistema conflictual del foro deben existir normas indirectas referidas al tema. 2.- Teora de la referencia mxima La consecuencia jurdica de la NI que interviene en primer lugar, me remite al ordenamiento jurdico extranjero en su totalidad, entendiendo por tal normas indirectas de importacin y de exportacin del DIPr. extranjero, ms el derecho indicado aplicable por este. 3.- Puntos de conexin distintos Los puntos de conexin empleados por las distintas normas indirectas pertenecientes a los distintos ordenamientos jurdicos, es decir tanto las del foro como las extranjeras, deben ser distintos ya que si coincidieran el reenvo no se producira, es condicin necesaria que la legislacin a la cual nos remite contenga soluciones diversas. TEORAS Teora de la referencia mnima La teora de la referencia mnima que tiene vigencia en la legalidad Italiana, Griega y Brasilea, entendiendo que en esta ltima tiende a desaparecer, sostiene que, el DIPr. del juez indica directamente el derecho aplicable, as la CJ de la NI que acta en primer trmino me enva al derecho interno del ordenamiento jurdico extranjero remitido. Ej.: (art. 3283

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CC). Una persona fallece con ltimo domicilio en Pars dejando bienes y sucesores en Argentina, el juez argentino aplica derecho Civil Francs sin consultar el DIPr. de aquel pas.

Teora de la referencia media La teora de la referencia media afirma que el DIPr. del juez indica como aplicable, en primer lugar, el DIPr. extranjero. Si este ltimo considera aplicable su propio derecho privado, ste se aplica si la NI extranjera es de exportacin. Contrariamente si el DIPr. extranjero no considera aplicable su propio derecho privado, se lo abandona, sin interesar que derecho le parece aplicable y se busca en el propio DIPr. del juez un punto de conexin aplicable que resulte adecuado. Por ello tambin es denominada Teora del desistimiento. Ej. (art. 3283 CC). Teniendo en cuenta el ejemplo anterior, si el causante fuese de nacionalidad francesa, se aplicara derecho Civil Francs, por coincidir con el nuestro, si por el contrario el causante fuese de otra nacionalidad, se abandonara el DIPr. francs, y acudiramos al propio derecho haciendo abandono del PC domicilio.

Teora de la referencia mxima La teora de la referencia mxima nace en Francia (Jurisprudencia del caso Forgo), aceptada en la jurisprudencia de Inglaterra, legislacin Alemana, Espaola, jurisprudencia Norteamrica, legislacin Japonesa, Hngara, Sueca, Polaca y otras. El DIPr. del juez en la CJ de su NI indica aplicable el DIPr. extranjero y con posterioridad el derecho que aquel indique, que puede ser un tercer DIPr. o un derecho privado, siendo que las reglas de conflicto extranjeras deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero. Se dara la posibilidad de cuatro supuestos: 1. Puede ser que el DIPr. extranjero, por tener una norma indirecta de exportacin declare aplicable su propio derecho privado.- (envo) 2. Puede ser que el DIPr. extranjero, declare aplicable el derecho interno del juez argentino que actu en primer trmino.- (reenvo de 1grado) 3. Puede ser que el DIPr. extranjero, declare aplicable un tercer derecho interno.- (reenvo de 2 grado). 4. Puede ser que el DIPr. extranjero, al igual que en el segundo supuesto reenve al derecho que actu en primer trmino, pero a su DIPr. siendo que este que acta por segunda vez indique aplicable el derecho interno extranjero al que la primera vez no lleg por haber sido bloqueado por el DIPr. extranjero.- (doble reenvo).

CLASES DE REENVO 1.- Reenvo de grados: Cuando la NI que pertenece a la ley del foro, declara aplicable la ley del derecho extranjero y

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sta por su DIPr. que contiene una norma indirecta de exportacin aplica su propio derecho privado se establece una aceptacin en sentido estricto. Pero si la regulacin de la relacin jurdico privada internacional retorna al punto de partida estamos en presencia de un reenvo de primer grado, o que el DIPr. extranjero declare aplicable un tercer derecho interno, con lo que estaremos en presencia de un reenvo de segundo grado y si contina la cadena de envos, de tres o ms grados. As tenemos como ejemplos de reenvos de grados los siguientes: Reenvo de primer grado:

2.- Reenvo circular Cuando la CJ de la norma indirecta del ordenamiento jurdico del foro enva al derecho extranjero y este a travs de su norma de conflicto reenva a un tercer ordenamiento que por su DIPr. conduce por ltimo al derecho material del Juez que entiende en la causa, se oper el llamado reenvo circular.

3.- Doble reenvo Cuando la norma indirecta del ordenamiento jurdico que acta en primer trmino me remite al DIPr extranjero, puede ser que ste declare aplicable el derecho internacional privado del juez, indicando este al tocarle el turno por segunda vez, aplicable el derecho interno extranjero del ordenamiento consultado en segundo trmino, provocando un doble reenvo al ordenamiento jurdico interno remitido.

Lmites al reenvo - Soluciones Los lmites al reenvo estn dados para detener la cadena indefinida de reenvos que se podra dar, quedando a criterio del juez si no est estipulado en la legislacin actuante. SOLUCIONES 1.- Autonoma de la voluntad: (solucin jurdica) Hace referencia a la teora de la referencia mnima para evitar el reenvo, enviando al derecho interno extranjero para que ste d una solucin concreta al caso y no consultar en ningn momento el DIPr del mismo. 2.- Locus regit actum: lugar de celebracin del acto Se entiende que la ley que rige el lugar de celebracin del acto es la del derecho interno aplicado a los actos celebrados por nacionales o extranjeros, domiciliados o no en el lugar de 48

celebracin (doctrina de los Estatutarios). 3.- Tratados o Convenios: Tambin se evitarn ulteriores reenvos cuando en virtud de aplicacin de disposiciones concretadas por medio de tratados o convenios la solucin se remita a la aplicacin del derecho interno de los Estados intervinientes. 4.- Teora del Principio del agotamiento de la norma: (casusticamente) Tambin se evitarn reenvos cuando se hubieren agotados los puntos de conexin que el caso y los ordenamientos presenten, aplicando el derecho interno, consultado por segunda vez.

5.- Punto de conexin idnticos (casusticamente) El reenvo puede suspenderse por identidad de puntos de conexin, de manera tal que se den identidad de solucin y de circunstancias entre los ordenamientos jurdicos consultados. ARGUMENTOS A FAVOR Y CRTICAS AL REENVO Teoras 1.-Teora de la armonizacin de las soluciones: Cuando la NI del ordenamiento jurdico que acta en primer trmino enva el caso a otro ordenamiento jurdico que a travs de su norma de conflicto la reenva a la que actu en primer lugar, se consult ambos ordenamientos logrando una armonizacin de soluciones ya que se han consultado sucesivamente ambas legislaciones quedando satisfechas las prescripciones de las mismas. De esta manera la sentencia obtenida ser probablemente reconocida y ejecutada en el pas cuyo derecho internacional privado se ha consultado y acatado. As el reenvo facilita la solucin uniforme de los conflictos de leyes. 2.-Teora de la Indivisibilidad del orden jurdico (caso Forgo): Las normas de derecho internacional privado, son inseparables de las normas de derecho interno. Entre las normas de derecho privado y las normas de DIPr. existe una relacin indisoluble. Toda remisin al derecho extranjero debe entenderse hecha al derecho privado extranjero, as toda norma de derecho privado est formulada de una manera incompleta y corresponde al DIPr. Establecer su mbito espacial de vigencia. Cada sistema de derecho internacional privado fija la competencia de las normas materiales nacionales e integra con ellas un todo indivisible, de esta manera las normas de DIPr. de un determinado ordenamiento jurdico no pueden alterar el mbito espacial de aplicacin de otro derecho privado (extranjero). 3.- Desistimiento de la ley extranjera: Permite regresar al territorialismo material sustituyendo derecho extranjero por derecho propio. Se basa su argumento en la idea de que no debe aplicarse derecho privado extranjero que no desea ser aplicado. Si la ley extranjera declarada competente por la norma indirecta del ordenamiento jurdico del foro, no es considerada aplicable por la norma conflictual extranjera, esta debe ser descartada. El juez debe suplir la omisin por medio de una norma subsidiaria para no caer en una denegacin de justicia, as la norma subsidiaria conduce a la aplicacin de la ley del domicilio o residencia habitual. 4.- Teora del uso jurdico: La teora del uso jurdico determina la manera de ser del derecho en funcin de la justicia. Una vez calificado un caso como extranjero, se requiere respetarlo 49

positivamente, lo que significa darle un tratamiento igual al que se le dara en el pas extranjero al que se le adjudic el caso en cuestin. Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento que le dara el juez extranjero, cuyo derecho ha sido declarado aplicable, teniendo como punto de referencia al propio juez extranjero, de manera tal que el juez que entiende en la causa se pone en el lugar del juez extranjero dando una solucin probable como l la dara, con lo cual aplicar el derecho extranjero es imitar un hecho notorio probable que significa imitar lo que dictara el juez extranjero en su derecho. De all que es distinto aplicar derecho propio o derecho extranjero, la teora del Uso jurdico seala como hecho fundamental la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad aplicara el juez extranjero. Si la referencia de la consecuencia jurdica de la norma indirecta estara referida a normas extranjeras, su aplicacin supondra el reconocimiento de la autoridad de la cual eman. Por el contrario si la referencia fuera al hecho de la probable sentencia que dictara el juez extranjero, no existira inconveniente en que nuestro juez tenga en cuenta esa referencia sin estar sometido a la autoridad productora del juez extranjero. En la prctica esta teora llega a soluciones similares a la de la referencia mxima, por lo que acepta el reenvo, pero lo hace por otros caminos escapando a la mayora de los reproches que se asignan a otras, por ej: 1.- Escapa al ping - pong internacional. 2.- Constituye una forma correcta de reenvo. 3.- Explica la llamada inferioridad procesal del derecho extranjero. REFERENCIA DE ESTADOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL REENVIO (entre otros) A Favor: Francia - Alemania - Blgica - Holanda - Suiza - Portugal - Venezuela. En Contra: Grecia - Italia - Brasil - Hungra - Egipto - Iraq - Portugal (cdigo moderno). ORDEN PBLICO INTERNACIONAL a.- Concepto: El Orden Pblico lo consideramos dentro de la estructura de la norma jurdica como la caracterstica negativa de la Consecuencia jurdica, esto era, que no deba darse para que la norma indirecta funcione, partiendo de esta primera identificacin de su accionar dentro del ordenamiento jurdico, el Orden pblico puede ser considerado de distintas maneras, como: 1.- Conjunto de normas: el cual se encuentra formado por una serie de normas o instituciones, que constituyen un catlogo de disposiciones que cierran a priori el ingreso del derecho extranjero, o como: 2.- Standard jurdico: involucrando ya no a un conjunto de normas, sino a un conjunto de principios, con un criterio de aplicacin a posteriori, en virtud del cual se est obligado a ir al derecho extranjero, consultarlo, determinar si es o no compatible con los principios de los cuales se informa el ordenamiento jurdico de donde parte la norma de conflicto consultante y determinar as su posible aplicacin. De este previo anlisis debemos establecer la imposibilidad de dar un concepto de orden pblico, pero si optar por la postura del Standard jurdico, ya que un conjunto de principios que deben ser respetados por el derecho extranjero se vincula ms a la ideologa del ordenamiento jurdico que pretende aplicarse que a un conjunto de normas que sin anlisis alguno impide la entrada del derecho extranjero. El Orden pblico considerado como Standard jurdico fue conceptualizado de la siguiente manera: El Orden Pblico es el

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conjunto de principios inspiradores de la organizacin del Estado y la familia que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres aseguran la realizacin de los valores humanos fundamentales. Entendido de esta manera el Orden pblico, el lmite a la aplicacin del derecho extranjero lo encontraremos en los principios que forman parte de las convicciones ms profunda de la naturaleza humana desarrollada en comunidad y plasmada en disposiciones jurdicas. b.- Caracteres: 1.- Variable: El Orden pblico vara en el tiempo, los conceptos de moral, buena costumbre incluso los valores en general van modificndose conceptualmente en el tiempo, lo que modifica situaciones y realidades jurdicas vlidas en un momento dado y no en otras. 2.- Excepcional: En materia de Derecho Internacional Privado su aplicacin significa una excepcin, ya que la regla principal es la aplicacin del derecho extranjero que resulta aplicable conforme la norma indirecta de nuestro propio derecho internacional privado. 3.- Autnomo: El Orden Pblico presenta autonoma conceptual ya que los principios que lo componen son independientes de las normas que pueden o no ser de orden pblico. El Orden Pblico toma la esencia de algunas reglas en un determinado momento poltico, social y econmico dndole jerarqua respecto de otras normas, para ser vlida en ese momento histrico. c.- Clases: El Orden Pblico ha sido clasificado conforme la doctrina diferenciando dos posturas: 1.- Considerando al Orden Pblico en forma nica y universal, en virtud de la cual existira una sola institucin de Orden pblico que regira como vlida a los diferentes ordenamientos jurdicos existentes y 2.- Considerar al Orden pblico en una dualidad que lo diferencia entre Orden pblico interno y Orden Pblico Internacional, sin revestir la caractersticas de universal o nico. Optando por esta postura a nuestro juicio ms clara, posible y prctica en la realidad propia del Derecho Internacional Privado decimos que hablamos de Orden Pblico Interno cuando el mismo, requerido a ser aplicado dentro de un ordenamiento jurdico, limita la autonoma de la voluntad de todos aquellos sean nacionales o extranjeros, que se encuentran sometidos al mismo en virtud del imperio y carcter coactivo de sus normas. Por su parte el Orden Pblico Internacional se encuentra vinculado a la valoracin que un juez nacional realice de la norma extranjera que pretende tener cierta injerencia en su territorio. As El Orden Pblico Internacional presenta un lmite a la aplicacin del derecho extranjero cuando ste es designado por la propia norma de conflicto interna de un Estado a ser aplicado, pero el mismo es contrario a las disposiciones y principios del derecho propio, lmite que se hace efectivo mediante la denominada excepcin de orden pblico internacional. La valoracin comentada anteriormente puede ser realizada en base a 2 criterios a saber: a.- Criterio a priori: En virtud del cual en caso de estar involucrado el orden pblico, el juez valorar el propio derecho y aplicar el mismo en defecto de cualquier ordenamiento jurdico que la propia norma local de derecho internacional privado designe aplicable. As se aplica la ley del juez interviniente, sin tener en cuenta la aplicacin de cualquier otra norma. Esta postura suele tener gran aceptacin a los efectos que permite aplicar a los jueces su propio derecho, que es el que conocen, dejando de lado el derecho extranjero y por consiguiente las normas indirectas de conflicto que pueden llevarme a aplicar una solucin distinta. b.- Criterio a posteriori: Aqu se tiene en cuenta al conjunto de principios que me ilustra e informa la cuestin planteada, de manera tal que el Juez deber tener en cuenta la norma

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de conflicto local que me indica el Derecho Internacional Privado propio y si ella en su consecuencia jurdica por medio de su punto de conexin me enva al derecho extranjero (Norma de Importacin) y comprobada la incompatibilidad de esta con los principios de orden pblico local deber aplicarse la excepcin correspondiente. d.- Funcionamiento: Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente la excepcin de Orden Pblico, conforme a doctrina, tendra al momento de su funcionamiento un momento negativo que sera la eliminacin del derecho extranjero declarado aplicable conforme la norma indirecta del ordenamiento jurdico del juez, y un momento positivo que estara dado por la aplicacin del derecho privado propio del juez, sustituyendo al derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto de que se trate. Es importante destacar aqu, que no necesariamente debe darse esta sustitucin, ya que una cosa es hablar de reconocimiento o no del derecho extranjero y otra la factibilidad de ser sustituido por disposiciones internas de derecho privado del foro. Tambin es interesante destacar la postura de Goldschmidt en la cual aclara con precisin que lo que llamamos nosotros momentos positivos y negativos y el llama efectos, siempre se producen conjuntamente ; lo que si es necesario diferenciar son los resultados positivos o negativos que se generan, as un resultado positivo de orden pblico se dar cuando se conceda una facultad negada por el ordenamiento jurdico extranjero y negativo cuando el derecho extranjero conceda una facultad que ser negada por el orden pblico sustituto. CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL (CIDIPII) Y OTRAS DISPOSICIONES LEGALES Hablaremos aqu haciendo referencia a las disposiciones legales necesarias de ser consultadas para obtener un anlisis personal e integral en lo referente al orden pblico. Nos encontramos con: 1.- CIDIP II (Montevideo de 1979) sobre Normas Generales de DIPr. Es el art.5 de la misma que establece que la ley que se declare aplicable por una convencin de derecho internacional privado no necesariamente deber ser aplicada en el territorio del Estado parte de la convencin, siempre que sea considerado manifiestamente contraria a los principios que inspiran su orden pblico. (leer y analizar en forma personal). 2.- Art. 14 Cdigo Civil: Aqu queda establecido que las leyes extranjeras no sern aplicables cuando las mismas se opongan a la moral, buenas costumbres o fuere incompatible con la legislacin de este cdigo, esto especficamente al tema tratado pero lo importante es considerar los distintos incisos (1 al 4) para lograr una visin completa de anlisis y aplicacin. 3.-Tratados de Montevideo de 1889- 1940 Tanto uno como el otro en el protocolo adicional establecen que las leyes de los otros Estados no se aplicarn contra disposiciones de instituciones polticas, orden pblico o buenas costumbres de aquellos lugares donde se manifiesta el proceso en cuestin. (leer y analizar en forma personal). 4.- Ley Venezolana de Derecho internacional Privado, Cdigo Civil Alemn (art. 6), Cdigo Civil Mexicano (art. 15), Ley Italiana de Derecho internacional Privado (art. 16), Ley Federal Suiza (art. 17), etc. efectan una situacin similar en cuanto a la aplicacin del derecho propio por sobre el derecho extranjero haciendo una aplicacin imperativa del primero, en base a los principios y fundamentos del derecho propio. Aconsejamos tener en cuenta las disposiciones contenidas en el derecho propio y en el

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derecho extranjero al momento de la aplicacin de la excepcin de orden pblico a los efectos de garantizar la adecuada aplicacin de la normativa sin perjuicio del respeto a las instituciones propias y ajenas en busca del ideal ms prximo de justicia.

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