EL DERECHO DE RECOMPENSA EN LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (publicado en E.D.

192-915) Marta del Rosario Mattera Claudia Ins DAcunto INDICE: A.- Introduccin B.- Concepto C.- Antecedentes histricos y derecho comparado D.- Fundamentacin legal 1.- la prohibicin de donacin entre cnyuges (art. 1807, inc. 2 Cd.Civil): 2.- principio que veda que enriquecimiento sin causa 3.- disposiciones especficas a.- mejoras (art. 1272 prr. 7 Cd. Civil) b.- redencin de servidumbres (art. 1272 prr. 8 Cd. Civil) c.- restitucin de bienes propios (arts. 1254 y 1256 Cd. Civil) d.- legado de un bien ganancial (art. 3753 Cd. Civil) e.- reajuste de deuda de valor (art. 1316 bis Cd. Civil) E.- Supuestos de procedencia 1.- inversin de fondos a) propios sobre bienes gananciales y gananciales sobre bienes propios b) propios sobre bienes propios del otro cnyuge 2.- consumo de bien propio sin reinversin 3.- aportes mixtos en la adquisicin de un bien a) tesis unitaria a1) adquisicin con aportes simultneos a2) adquisicin con aportes sucesivos b) tesis de la calificacin dual F.- Determinacin del monto G.- Teora de las recompensas a la luz del Proyecto de Reforma al Cdigo Civil A.- Introduccin Si bien el derecho de recompensa tiene una antigua raigambre histrica en el derecho comparado, especialmente del derecho francs, y ha sido parcialmente regulado en nuestro sistema legal desde la redaccin original del Cdigo Civil, en realidad hasta la fecha no ha sido objeto de una sistematizacin adecuada. Es necesario que se lo recepte legislativamente de un modo coherente y sistematizado, para lo cual sera conveniente utilizar los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales existentes. Un intento en este sentido se ha efectuado en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil que ms adelante se analizar. Exceptuando las escasas normas que se analizarn particularmente, en su mayor parte la aplicacin de este instituto en nuestro pas deriva de los lineamientos marcados por el trabajo de prestigiosos autores nacionales, que a su vez brevan de fuentes extranjeras, y por la aplicacin que a lo largo de los aos ha efectuado la jurisprudencia.Si bien se advierten distintos matices, segn se parta de la posicin de reconocer a la sociedad conyugal como ente jurdico distinto de sus propios miembros, o se adopte la tesitura de que sta carece de entidad, tratndose simplemente de la aplicacin de distintas normas segn se trate de las masas de bienes propias o gananciales de cada uno de los cnyuges, en punto a este tema las diferencias slo se expresan en el modo de efectuar la cuenta particionaria, pero los resultados son exactamente iguales.En el derecho a recompensa tiene su origen, en principio, durante la vigencia de la sociedad conyugal, no obstante, su tratamiento se efecta dentro del contexto de la disolucin y liquidacin de la misma, por cuanto es el momento en que tal derecho se hace valer, ya que el conjunto de operaciones que contribuyen a arreglar las diferencias o desequilibrios entre las masas patrimoniales, a modo de balance de cuentas, slo se efecta al concluirse la comunidad.Ocasionalmente, puede plantearse con anterioridad como fundamento del pedido de medidas cautelares previas o simultneas con la promocin del juicio de divorcio, acreditando sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, en base a los trminos amplios en que se encuentra redactado el art. 1295 del Cdigo Civil.B.- Concepto: Durante la vida en comn de los cnyuges, los patrimonios de cada uno tienden a mezclarse, a veces como producto del esfuerzo conjunto de ambos, a veces simplemente porque aunque slo

uno sea el que aport bienes y gener ingresos, se produce un entrecruzamiento patrimonial entre sus bienes propios y los gananciales que posteriormente adquiere.Es por ello que el sistema de las recompensas funciona como un correctivo, un factor de restauracin patrimonial que permite, al producirse la disolucin de la sociedad conyugal, restablecer una lnea de divisin neta entre los patrimonios de los cnyuges 1.Para quienes reconocen entidad a la sociedad conyugal como persona distinta de los cnyuges, las recompensas son definidas como los crditos entre los cnyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestin de los bienes propios y gananciales, que deben ser determinados antes de la particin a fin de establecer con justeza la masa que ha de entrar en sta.En palabras del profesor Guastavino, consiste en el conjunto ordenado de principios y normas jurdicas que fija un sistema de indemnizaciones (llamadas tambin compensaciones o recompensas), con el propsito de restablecer la exacta composicin de las masas patrimoniales propias de cada cnyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituan al iniciarse el matrimonio y los que se les fueron adicionando o sustrayendo despus, logrando correlativamente la determinacin exacta de la masa partible 2.C .- Antecedentes histricos y Derecho comparado: La figura de las recompensas aparece unida estrechamente al desenvolvimiento histrico de la comunidad de bienes. Inicialmente, en el antiguo derecho francs, se adopt la costumbre de incluir en los contratos de matrimonio la clasula de reinversin, que autorizaba al cnyuge enajenante a invertir el precio de venta de un bien propio o, de lo contrario, a recibir una indemnizacin, tomando de la comunidad el valor equivalente. Estas clasulas, denominadas de reempleo o nuevo empleo, slo se referan a casos concretos, como la venta de un bien propio o el rescate de una renta, y su vigencia se limitaba a recompensas debidas por la comunidad a los esposos, y no a la inversa 3.La teora tuvo gran desarrollo merced a su intrnseca justicia y su fcil adecuacin a la vida econmica, y la jurisprudencia fue gradualmente acordndole mayor extensin, que fue recepcionada por los derechos positivos posteriores. As, se incorpor a las Costumbres reformadas de Pars (2. Redaccin de 1580, art. 232) y de Orleans (art. 192, del ao 1583), en las que esa facultad corresponda de pleno derecho a los cnyuges aunque no se hubiera includo en el contrato de matrimonio, criterio ste que luego se fue extendiendo por la jurisprudencia a los territorios cuyas costumbres guardaban silencio al respecto, y a los supuestos en que se produca un enriquecimiento de los esposos a expensas de la masa comn 4.Posteriormente recibi regulacin legal en el propio Cdigo Civil Francs, mediante soluciones parciales (arts. 1433 y 1437), en el de Espaa (arts. 1354 y 1358 a 1360), en el de Italia (art. 192), en el de Alemania (arts. 1467 dentro del rgimen de comunidad universal; 1539, con fundamento en el principio de enriquecimiento sin causa, y 1541 dentro del rgimen de comunidad de gananciales).En el Cdigo Civil Suizo se prev el caso especial de indemnizacin surgida por el pago de deudas que graven los bienes reservados de los esposos con dinero proveniente de bienes matrimoniales y viceversa, en cuyo caso se admite la exigibilidad antes de la disolucin (arts. 209 y 223, para el rgimen de unin de bienes y de comunidad, respectivamente) 5.D .- Fundamentacin legal: Tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas admiten, aunque con distintos matices y alcances, la procedencia de la aplicacin de esta teora en nuestro derecho, ya que, an cuando no ha sido materia de legislacin sistemtica, por lo que carecemos de frmulas genricas, la idea de las indemnizaciones interpatrimoniales es receptada en distintas normas que la aplican casusticamente, en forma expresa o tcita, en base a las cuales se pueden resolver las distintas situaciones particulares.-

Conf. Mazzinghi, Jorge A. Derecho de Familia, T. 2, pag. 608, Editorial Abaco, 1996 Conf. Guastavino, Elas P. El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Nacional de Litoral, ao XXI, (3 poca), num. 98 a 99, ao 1959, pag. 364.; 1 Inst. Civil Capital, Juzgado N 18, firme, mayo 311979, S. de P., M. c. T., A.P. de M. y Otro, E.D. 120-441 sum. 1 3 Planiol, Ripert y Nast, Trait pratique, VIII, p. 491, num. 448 4 Fassi, Santiago C. y Bossert, Gustavo A. Sociedad conyugal - Comentario de los arts. 1276 a 1322 del Cd. Civil Doctrina y jurisprudencia, Tomo II, pag. 260, Ed. Astrea, Bs. As., 1978 5 Citado por Guastavino, ob. cit., pag. 360
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Sin embargo, coincidimos con la opinin de Guastavino 6, en que hubiera sido conveniente que se establecieran los lineamientos generales de la teora, y reglas sobre prueba, intereses, prescripcin, modo de pago, etc.Esta institucin reconoce un doble fundamento jurdico: 1.- la prohibicin de donacin entre cnyuges (art. 1807, inc. 2 Cd.Civil): Esta norma obliga a descartar el animus donandi en los actos cumplidos por uno de los cnyuges en beneficio del otro, y quedara desnaturalizada si pudiese producirse la traslacin de valores de un patrimonio a otro, directa o indirectamente y sin contraprestacin 7.2.- principio que veda que enriquecimiento sin causa De este principio se concluye que uno de los cnyuges no puede aumentar su patrimonio a expensas del otro, y resulta til en la generalidad de los supuestos para justificar el derecho a recompensa. Es el fundamento que invoca la doctrina clsica francesa. El Cdigo Civil Alemn (art. 1539) lo consagra positivamente en una frmula que deja a salvo los otros derechos procedentes de causas particulares, como la gestin de negocios 8.En este orden de ideas, se ha sostenido que la institucin de las recompensas intenta compensar o indemnizar en toda oportunidad el desplazamiento patrimonial producido a favor de una masa propia o ganancial y en perjuicio de otra u otras, pues la donacin directa o indirecta est excluda del rgimen matrimonial, y esa compensacin o indemnizacin tendr un fundamento legal especfico, o slo el principio que veda enriquecerse injustamente, segn sean los hechos y los actos lcitos o ilcitos que hayan originado la traslacin de bienes o valores 9.En otro fallo se ha sealado que uno de los fundamentos del derecho a recompensa, si bien no el nico, es el principio jurdico que veda el enriquecimiento sin causa. No es exacto que en este caso el nico fundamento de la compensacin es la prohibicin de donaciones entre cnyuges; an no vigente esa prohibicin, hallara base en el principio de que la voluntad de donar no puede presumirse, de modo que la recompensa tiene por finalidad impedir la ruptura del equilibrio entre los patrimonios cuando falta el consentimiento del cnyuge afectado por la situacin que origina la recompensa10, tal sera el fundamento de la teora para las legislaciones que no prohiben las liberalidades entre esposos 11.3.- disposiciones especficas Por otra parte, este es el concepto que subyace en algunas disposiciones especficas de nuestro Cdigo Civil, relativas al carcter ganancial del valor de las mejoras y de lo gastado en redencin de servidumbres o cancelacin de gravmenes, a la restitucin de bienes propios, al legado de bienes gananciales y al reajuste de deudas de valor. Analizaremos cada norma en particular a fin de sealar de qu modo y con qu alcances dan sustento legal a la teora de las recompensas en nuestro derecho. a.- mejoras (art. 1272, prr. 7 Cd. Civil): Determina el carcter ganancial del valor de las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Si bien, por el principio de accesin (art. 1266), lo edificado o plantado en un inmueble propio tendr tambin el carcter de tal, su valor ser ganancial, por lo que al disolverse la sociedad conyugal se genera un crdito a favor del cnyuge que invirti los fondos gananciales, el que se transformar en copropiedad de ambos, y el esposo que se vio as beneficiado se podr liberar entregando al otro la mitad de dicho valor, ya que la mitad restante qued extinguida por confusin. En otros trminos, para quienes admiten la existencia de la sociedad conyugal, sta resultar acreedora por el valor de las mejoras respecto del cnyuge titular del bien.No se trata de resarcir un gasto inocuo en cuanto a la valorizacin del bien al que se aplica, sino que se tiende a recompensar el hecho de que ese gasto haya dado ms valor a la cosa. En esta hiptesis, para que la demanda resulte procedente ser necesario acreditar los siguientes extremos:

El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal, cit., p. 370

Guaglianone, Aquiles, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, pag. 251, n. 248 Guastavino, ob. cit. pag. 368 9 1 Instancia Civil Capital, Juzgado N 18, firme, mayo 31-1979, S. de P., M. c. T.A.P. de M.. y otro; E.D. 120-441 sum. 4; C.N.Civ., sala E, agosto 24-1984, J.A. 1985-I-661 10 C.N.Civ., sala C, febrero 11-1977, E.D. 73-517 11 Guastavino, ob. cit., pag. 367
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a) la incorporacin de las mejoras por medio de aumentos materiales debidos a la obra del hombre, que hayan redundado en beneficio de la finca, b) que tales mejoras se hicieron a costa de la sociedad conyugal, o sea, mediante la inversin de dinero o valores gananciales o a costa del otro cnyuge, resultando en el primer caso acreedora la sociedad y en el segundo el cnyuge que efectu el aporte, c) la subsistencia del enriquecimiento del cnyuge propietario, o, en otras palabras, el mantenimiento del mayor valor debido a las mejoras al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, y d) la determinacin del crdito pretendido, para ser computado al momento de efectuarse la particin 12.Si bien los casos ms frecuentes son construcciones o ampliaciones sobre inmuebles, esta misma norma se ha aplicado tambin respecto de un conjunto econmico como es un fondo de comercio propio representado por una finca rural, en la que se haba realizado una plantacin nueva con utilidades netas 13.Idntico criterio corresponde aplicar al caso inverso, cuando con fondos propios se realicen mejoras en un bien ganancial. En este caso, el crdito del cnyuge que realiz la inversin tender a la restitucin de los valores empleados en una mejora que, a la disolucin de la sociedad conyugal, se califica de ganancial y, por lo tanto, es coparticipada por ambos cnyuges 14.b.- redencin de servidumbres (art. 1272, prr. 8, Cd. Civil): Dispone esta norma el carcter ganancial de lo que se hubiere gastado en la redencin de servidumbres o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. Se aplica generalmente en el caso de cancelacin de cualquier gravamen real (prenda, hipoteca) que pese sobre un bien propio de uno de los cnyuges y que es saldado con fondos gananciales, generando la respectiva compensacin. Se registran precedentes jurisprudenciales sobre prenda con registro 15 e hipoteca 16.El mismo principio es aplicable a la inversa, cuando se utilizan aportes propios de uno de los cnyuges en la redencin de servidumbres o cancelacin de deudas garantizadas con hipoteca o prenda que afectan bienes gananciales 17.c.- restitucin de bienes propios (arts. 1254 y 1256 Cd. Civil): Si bien estas normas se refieren al deber de restituir la dote de la mujer, tema que no tiene vigencia al haberse eliminado la administracin marital de los bienes de la esposa, no han sido especficamente derogadas, por lo que resulta dable interpretar que actualmente resultan aplicables a ambos indistintamente como fundamento del reintegro del valor de los bienes propios enajenados durante el matrimonio.-. d.- legado de un bien ganancial (art. 3753 Cd. Civil): Esta norma establece que en caso de que el testador efecte un legado de bien ganancial, la parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta de divisin de la sociedad, sistema a travs del cual se procura reconocer validez a la disposicin testamentaria compensando al otro cnyuge por el valor del cual se vera privado. Si el legado tuviera por objeto un bien de la administracin del otro cnyuge ser nulo porque, al momento de otorgarse el testamento, sera un bien ajeno respecto del cual carece de facultad de disposicin.En caso de tratarse de un legado de un bien ganancial de administracin del testador, si absorbiera ms de la mitad del haber ganancial, el cnyuge no podra cobrar su recompensa, por lo que el legatario deber reintegrar al cnyuge suprstite los valores necesarios hasta alcanzar la

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C.N.Civ., sala F, junio 27-1980, E.D. 89-641 C.N.Civ., sala F, junio 27-1980, E.D. 89-641 14 Conf. Zannoni, Eduardo A. Derecho de Familia, Tomo I, pag. 778; CNCiv., sala A, agosto 71972, E.D. 47-477; Idem., id., febrero 20-1974, E.D. 54-148; Id., sala B, diciembre 20-1965, E.D. 14730; Id., id., diciembre 30-1970, J.A. 1971-11-110; Id.,id., octubre 13-1981, voto del Dr. Collazo, E.D. 97-569; sala D, setiembre 12-1978, E.D. 81-752; Id., sala E, junio 5-1975, E.D. 120- 442, sum. 11 15 C.N.Civ., sala A, abril 23-1981, E.D. 120-447 sum. 52 16 C.N.Civ., sala A, abril 2-1981, E.D. 96-440; Idem., sala B, junio 18-1979, E.D. 120-448 sum. 54; Id., sala A, mayo 3-1985, E.D. 114-533; Id., sala F, abril 10- 1986, D. de P., G.M. c. P., R.A., L. 18.391, indito. 17 Conf. Mazzinghi, Adolfo, ob. cit., pag. 621

mitad del total 18, sin perjuicio de la accin de reduccin que correspondera al cnyuge en caso de ser afectada su legtima 19.e.- reajuste de deudas de valor (art. 1316 bis Cd. Civil): Si bien esta disposicin incorporada por la reforma introducida por la ley 17.711 no establece expresamente la procedencia de la teora de las recompensas, la consagra implcitamente, proporcionando un criterio equitativo para su concreta aplicacin. El texto del artculo es el siguiente: Los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso. E .- Supuestos de procedencia: 1.- Inversin de fondos a.- propios sobre bienes gananciales y gananciales sobre bienes propios Ambos supuestos sern analizados conjuntamente, por cuanto las hiptesis en que resultan aplicables son las mismas. En primer trmino, resulta necesario precisar que no cualquier erogacin puede ser dar derecho a recompensa, por cuanto los gastos efectuados por un cnyuge en beneficio del otro, o de los hijos, para subvenir a sus necesidades de cualquier ndole (alimentos, educacin, asistencia mdica, conservacin de cosas comunes, etc.), son simplemente pagos realizados en pro de la comunidad familiar, con prescindencia del carcter de los bienes empleados, cuya compensacin no es exigible.Por el contrario, si tales erogaciones han incrementado el patrimonio del otro cnyuge, y los bienes que generan la recompensa se encuentran an bajo su dominio al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal, deben ser computadas en la particin a fin de evitar un enriquecimiento ilcito.En ambos casos, sea inversin de fondos propios en bien ganancial o inversin de fondos gananciales en un bien propio, el monto de la recompensa ser el 50% del valor invertido. Si se reconoce carcter de persona jurdica a la sociedad conyugal, el crdito se computar al 100%, para luego dividirse en partes iguales la porcin ganancial, con lo que se arribar numricamente al mismo resultado.Adems de los casos anteriormente sealados, referidos a las mejoras y a la redencin de derechos reales, existen otros supuestos tales como aportes de capital propio a un fondo de comercio ganancial y viceversa, pago de parte del precio de un bien propio de uno de los cnyuges con dinero ganancial del otro y viceversa, y, en general, cualquier otro supuesto que implique desplazamiento patrimonial entre las masas de bienes propios y gananciales.c.- propios sobre bienes propios del otro cnyuge Este caso no es tratado uniformemente en la doctrina y la jurisprudencia. Si bien no hay discusin acerca de que en caso de que uno de los cnyuges invierta dinero propio en un bien propio del otro debe ser reembolsado por el total de lo invertido (no por el 50%, como en los dos supuestos anteriores), algunos consideran que dicha obligacin es ajena al rgimen de bienes del matrimonio y, por ende, a los normas que regulan la sociedad conyugal, ya que funciona como si la operacin se hubiera realizado entre extraos 20.Otra corriente, por el contrario, considera que sobre la base de la obligacin de reintegrar los bienes propios establecida por los arts. 1254 y 1256 del Cdigo Civil, no existe bice a que se considere el tema dentro de la normativa relativa a la sociedad conyugal, y se incluya la restitucin de los importes debidos como una recompensa a la hora de determinar las deudas de los cnyuges entre s, opinin sta que compartimos 21.2.- Consumo de bien propio sin reinversin Se trata del supuesto en que un cnyuge vende un bien propio durante la vigencia de la sociedad conyugal sin reinvertir el precio obtenido, y al disolverse la sociedad conyugal solicita por va de recompensa el importe correspondiente, ya que al no existir en especie slo dispone a su favor de un crdito de valor.-

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Conf. Fassi, Santiago C, Legado de un bien ganancial y la reforma del Cdigo Civil, E.D. 22-953 Conf. Mazzinghi, Adolfo, ob. cit.. pags. 622/3. Conf. Mazzinghi, Adolfo, ob. cit., pags. 619 y 621 C.N.Civ., sala F, junio 27-1980, E.D. 89-641

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Es justamente la hiptesis de ms antigua raigambre, por cuanto fue la hiptesis que di lugar a la creacin de la teora de las recompensas en el derecho consuetudinario francs 22, posteriormente recogida en esa legislacin en el art. 1433 del Cdigo Napolen, y deriva de la propia esencia del rgimen patrimonial de comunidad de ganancias de nuestra ley 23.La jurisprudencia argentina ha aceptado esta alternativa sin vacilaciones, sobre la base de los siguientes argumentos: 1.- De no reconocerse derecho a recompensa al cnyuge que enajen bienes propios durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin reinvertirlos, podra violarse el rgimen patrimonial imperativo, al convertirse en ganancial el patrimonio propio mediante la enajenacin de los bienes sin dejar rastros de las reinversiones. 2.- Podra resultar violada la prohibicin de donaciones entre cnyuges, por cuanto, si el producido de una venta de un bien propio se transforma en ganancial, en definitiva, el otro cnyuge se beneficiara a ttulo gratuito con la mitad del valor de dicho producido. 3.- Por otra parte, el derecho de recompensa garantiza que no se viole el derecho sucesorio, pues en caso de pluralidad de hijos y muerte del cnyuge vendedor, sobre los bienes y valores propios los primeros concurren por cabeza con el cnyuge suprstite, mientras que si esos valores se convierten en gananciales slo heredaran la mitad, ya que la otra mitad correspondera al consorte sobreviviente a ttulo de socio. 24 4.- Si la sociedad conyugal no responde ante el cnyuge que efectu este tipo de aportes, se producira un enriquecimiento sin causa engrosndose el patrimonio de dicha sociedad, e indirectamente, del otro consorte. 25 La mayor parte de la doctrina admite su procedencia 26. En la posicin contraria se encuentra Mazzinghi 27, quien considera que no hay norma en que pueda sustentarse esta hiptesis, y que las consecuencias de su aplicacin podran ser negativas, por cuanto el enajenante podra haber dilapidado el importe recibido o conservarlo en condiciones inalcanzables para el otro cnyuge (por ejemplo, en una cuenta en el exterior cuya existencia el otro desconozca), con lo que el enajenante podra cobrar dos veces el precio del bien: una al adquirente y otra retirando el importe de la masa de gananciales a partir.Con relacin a la carga de la prueba, la jurisprudencia estableci que rige una presuncin iuris tantum de haberse consumido el valor de tales bienes propios afrontando gastos de la sociedad 28 .Al cnyuge enajenante le basta con probar la venta de un bien propio durante la vigencia de la sociedad conyugal y la recepcin del precio, para que se presuma iuris tantum que ste, de no subsistir, se aplic a la satisfaccin de gastos que se encuentran a cargo de la sociedad conyugal. Corresponde, en consecuencia, al otro cnyuge, justificar que los fondos no fueron realmente empleados en beneficio de aqulla, sea porque se reinvirtieron en la compra de otro bien propio, o se gastaron en beneficio exclusivo del enajenante, o bien se destinaron a actos extraos a la comunidad, como por ejemplo, donaciones 29, o en el pago de deudas contradas antes del C.N.Civ., sala C, febrero 20-1985, E.D. 63-364 C.N.Civ., sala C, febrero 11-1977, E.D. 73-517 24 De no aceptarse el derecho del cnyuge que enajena un bien propio sin reinversin a obtener recompensa de la sociedad conyugal, podra violarse: a), el rgimen patrimonial imperativo al convertirse en ganancial el patrimonio propio mediante la enajenacin de los propios sin dejar rastros de las reinversiones ; b), la prohibicin de las donaciones entre cnyuges (art. 1807, inc. 10, Cd. Civil), ya que si con el producido de la venta de uno propio se hiciese ganancial, en definitiva el otro cnyuge se beneficiara a ttulo gratuito con el valor de la mitad del precio de venta ; c), el rgimen sucesorio, pues en caso de pluralidad de hijos y muerte del cnyuge vendedor, sobre los bienes y valores propios, los primeros concurren por cabeza con el cnyuge suprstite (art. 3570, Cd. Civil), mientras que si esos valores se convierten en gananciales slo heredaran la mitad, ya que la otra mitad correspondera al cnyuge sobreviviente y debera repartir con los hijos lo que es suyo.(CNCiv., sala B, octubre 13 1981 A., C. L. c. D. de A. N. B. y otros), L. L.1982 B, 381, con nota de Jorge A. Mazzinghi JA, 1982II637 ED, 97570 25 C.N.Civ., sala E, diciembre 21-1971, E.D. 41-727; Idem., sala C, febrero 11-1977, E.D. 73-517 26 Guastavino, ob. cit., p. 372; Guaglianone, Aquiles Teora de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal en el derecho positivo argentino, num. 289, Ediar, 1965; Belluscio, Augusto C, Manual de Derecho de Familia, Depalma, 1979, num. 419, pags. 156 y 157; Mendez Costa, Mara Josefa, Las deudas de los cnyuges, Astrea, 1979, num. 102 y ss.; Zannoni, Eduardo A., La presuncin de ganancialidad y tres aplicaciones en la liquidacin de la sociedad conyugal, L.L. 1977-D-621 27 Ob. cit., pags. 628 y ss.y Un cuestionable derecho a recompensa, L.L. 1982-B-378 28 C.N.Civ., sala C, febrero 20-1975, E.D. 63-364; Idem., Id., febrero 11-1977, E.D. 73-516 29 C.N.Civ., sala C, febrero 11-1977, E.D. 73-518; Idem, sala F, diciembre 28-1984, E.D. 114-360
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matrimonio, o en el levantamiento de gravmenes que al tiempo del matrimonio pesaban sobre los bienes propios 30, pero no puede contentarse con una simple negativa, debiendo acreditar positivamente alguno de dichos extremos 31.Tambin se ha sostenido que dado que la deuda comn es la regla y la personal la excepcin, la carga de la prueba pesa sobre el cnyuge que afirma que el dinero propio se invirti o gast en obligaciones personales, ya que lo contrario implicara someter a quien enajene sus bienes propios a una minuciosa contabilidad a fin de mantener sus derechos 32 .3.- Aportes mixtos en la adquisicin de un bien Es frecuente que un cnyuge, al efectuar una adquisicin, invierta simultnea o sucesivamente fondos de distinto origen, propio y ganancial. Para encuadrar este supuesto, parte de la doctrina se ha dividido en dos posiciones: a.- Tesis unitaria: Sostiene que un bien es propio o es ganancial, por lo que no puede ser calificado como bien mixto, o sea, parcialmente propio y parcialmente ganancial. En consecuencia, establecida la calidad propia o ganancial, el aporte de diversa ndole que se hubiere efectuado deber ser compensado, ya sea a la sociedad, ya sea al cnyuge, por va del derecho de recompensa.Es la posicin unnimemente adoptada por nuestra jurisprudencia, que ha sostenido que, si bien el sistema de la calificacin unitaria de los bienes de la sociedad conyugal no est sancionado expresamente en nuestro Cdigo Civil, es el que surge congruentemente de sus disposiciones 33. Es tambin la postura sostenida por la mayor parte de la doctrina especializada 34.A fin de determinar cul es el carcter que debe asignarse a un bien adquirido por un mismo cnyuge con aportes de distinto origen, deben distinguirse dos situaciones posibles: a.1)adquisicin con aportes simultneos: prevalece la ndole del mayor aporte, y en caso de ser aportes iguales, debe considerarse al bien como ganancial, por aplicacin de los principios generales contenidos en los arts. 1271 (presuncin de ganancialidad) y 1272 del Cdigo Civil (calificacin de gananciales de los bienes adquiridos durante el matrimonio) 35.30
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C.N.Civ., sala C, febrero 20-1975, E.D. 63-364 S.C. Bs. As., noviembre 17-1987, E.D. 130-559, L.L. 1988-B-12, D.J.B.A. 1988-134, A. y S., 1987V-104 32 C.N.Civ., sala C, febrero 11-1977, E.D. 73-516 33 C.N.Civ., sala A, marzo 17-1978, La ley 1978-D-7; Idem., id., junio 6-1979, E.D. 84-478; Id., sala B, marzo 29-1951, La Ley 62-467; Id., id., agosto 30-1974, La Ley 156-869; id., id., noviembre 111977, E.D. 73-338; id., E.D. 95-649 con nota de Marta R. Mattera; id., sala C, junio 8-1976, E.D. 68464; id., sala E, octubre 5-1965, La Ley 122-906; id., id., febrero 21-1978, E.D. 82-210; C. 1. C.C. La Plata, junio 19-1950, J.A. 1950-IV-810; C. 2. C.C. La Plata, sala III, junio 16-1970, J.A. Reseas 1970, p. 906; C. 2. C.C. Mercedes, marzo 16-1973, E.D. 48-556 y C.N.Civ., Com. Lab. Min. de Sta. Rosa, julio 27-1978, J.A. 1980-l-715, y doctrina implcita del fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 15-7-92. 34 Guillermo A. Borda (Tratado de Derecho Civil -Familia T. l, pag. 308); Jorge A. Mazzinghi (ob. cit., T. 2, pag. 623); Elas P. Guastavino (La calificacin dual de bienes en el matrimonio, La Ley 123-1181); Jorge Mara Allende (Bienes en parte propios con adquisicin posterior ganancial. Carcter de los mismos., Revista del Notariado N.658, p. 464) y Martn Didier (La adquisicin de partes indivisas de un bien propio, Recueil Dalloz, Sirey, Pars, Cuaderno 25, pad. 165, en resea bibliogrfica de A.C.B., La Ley 1977-B-944). 35 El bien comprado con mayor porcin de dinero propio tiene esa calidad sin perjuicio de la recompensa en favor del otro cnyuge.(CNCiv., sala C, mayo 28 1981 R., N. c. M., A.), L.L., 1982A-35; JA, 1982I512 Adquirido un bien durante la sociedad con dinero en parte propio y en parte ganancial, el origen del aporte pecuniario ms significativo fijar el carcter propio o ganancial del objeto resultante del negocio, sin perjuicio del derecho de recompensa que eventualmente corresponda.(CNCiv., sala D, diciembre 23 1981, D., B. J., suc.), ED, 100176 Cuando se adquieren bienes, entregando como contraprestacin dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carcter correspondiente a la entrega mayor, y a la vez existe una recompensa en favor de la sociedad conyugal, por el monto de lo invertido, y para efectuar la valuacin de la recompensa debe aplicarse la regla del art. 1316 bis del Cd. Civil, haciendo que sta sea igual a la proporcin que sobre el valor del bien al tiempo de la disolucin de la sociedad corresponda a lo invertido por la sociedad conyugal al tiempo de la adquisicin.(SC Buenos Aires, marzo 71994, R. de E., M. A. c. E., O. A.), LLBA, 1995489 DJBA, 1482223 E.D.164-400 Dado que el matrimonio haba sido celebrado unos meses antes de la compra, es dable presumir que los ahorros particulares provenientes de lo que la mujer haba ganado en el ejercicio de su profesin, se remontaran a la poca anterior a la celebracin del matrimonio, al menos en su mayor parte ; de all el carcter de propio del dinero y por consiguiente el del inmueble adquirido con ese ahorro, a tenor de los dispuesto en el art. 1266, siendo por lo tanto que el dinero que pudo haber

a.2) adquisicin con aportes sucesivos: en este caso se calificar segn el ttulo originario, prevaleciendo el carcter de los fondos aportados en primer trmino, an cuando los posteriores de otro origen puedan ser cuantitativamente muy superiores. Igual solucin se aplica en caso de adquisicin sucesiva de distintas partes proindivisas de un condominio, en el que el carcter propio o ganancial de la primera porcin determinar el de la o las restantes. Esta solucin se basa en la aplicacin directa o analgica de los arts. 1267 (adquisicin por causa o ttulo anterior al matrimonio) 36, 1246 (mencin del origen de los fondos), 1266 (principio de accesin)37, 1270 y 1272 del Cdigo Civil (consolidacin del usufructo y redencin de servidumbres u otros derechos reales).Es sostenida por Borda, Mazzinghi y Guastavino, y, con relacin al condominio, la receptada por el plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 15 de julio de 1992, cuya doctrina es la siguiente: Reviste carcter propio la totalidad del bien, cuando el cnyuge que tena porciones indivisas de ese carcter adquiere a ttulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal.b.- Tesis de la calificacin dual: Admite la existencia de bienes mixtos -en parte propios y en parte gananciales- y es mayoritariamente adoptada por la doctrina notarial, si bien no ha sido avalada en ningn precedente jurisprudencial. 38 F.- Determinacin del monto La "recompensa" a que tienen derecho los cnyuges debe ajustarse de acuerdo con el semntico significado del trmino en su segunda acepcin, que se refiere a la accin de compensar antes que de retribuir. Nada impide, en consecuencia, que esa compensacin se logre por el reajuste que los jueces puedan formular a fin de restablecer el valor originario de lo otorgado 39.La solucin acordada por el art. 1316 bis del Cd. Civil determina la posibilidad de un reajuste equitativo de tales crditos, teniendo en cuenta la fecha de la inversin y las circunstancias del caso 40. Por aplicacin analgica de dicha norma, igual reajuste debe hacerse cuando se trate de la situacin inversa, esto es, de crditos de la sociedad conyugal contra uno de los cnyuges 41.-

juntado la actora despus de casada debi ser el de la menor parte del precio, el bien comprado con mayor porcin de dinero propio, tiene esa calidad sin perjuicio de la recompensa en favor del otro cnyuge. (CNCiv., sala C, mayo 28 1981,R., N. c. M., A.), L. L., 1982A, 35; J.A. 1982-I-512 36 Basta la causa o ttulo anterior para que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero ganancial, surge un crdito (recompensa), en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado (art. 1267, Cd. Civil).(SC Buenos Aires, marzo 7995, R. de E., M. A. c. E., O. A.), LLBA, 1995489 DJBA, 148223 E.D. 164-400 37 Las mejoras efectuadas en inmuebles propios de uno de los cnyuges con dinero ganancial y consistentes en edificacin, al ser inseparables del terreno, pertenecen al dueo del bien (art. 1266, Cd. Civil), por aplicacin del principio de accesin, reconocindose al cnyuge no titular un crdito que dar lugar a una recompensa en la posterior liquidacin de la sociedad conyugal. (CS Tucumn, sala civil y penal, mayo 301994, L., G. L. c. V., S. A., suc.), DJ, 19951126. Un inmueble es de propiedad de la sociedad conyugal si el lote fue adquirido durante el matrimonio (art. 1272, 2 parte, Cd. Civ.). Lo edificado en l, por ser accesorio al suelo, sigue la suerte de lo principal. Si el cnyuge prueba que lo construido fue abonado mediante sumas que eran de su exclusiva propiedad, tendr a su favor un crdito contra la sociedad conyugal, pero la prueba que se produzca debe ser lo suficientemente seria para destruir la presuncin de ganancialidad que emana de la ley (art. 1271 cod. cit.). (C.N.Civ., sala F, setiembre 11-1989, K.,E.S. c. P.B.,H.J., L. 048997, indito) 38 Es la posicin defendida por Alberto G. Allende (El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal, E.D. 28-885); Aquiles Guaglianone (Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, Ediar, Bs. As., 1965, pag. 269 y ss.,num. 270); Jorge Allende Iriarte (Revista del Notariado N. 706, pag. 747); Osvaldo Solari (Bienes en parte propios y en parte gananciales, Revista Notarial N. 735, pag. 546); Carlos Gattari (nique Saum: Bienes propios-gananciales, Revista Notarial N. 753, pag. 265) y Ernesto Vales (Bienes mixtos dentro del rgimen patrimonial de la sociedad conyugal, X Jornada Notarial Argentina, pag. 9. 39 C.N. Civ., sala A, abril 25-1977, E.D. 74-433; Idem, Sala A, abril 2 1981, L. L. 1981D, 561 JL, 98116300 E.D. 96-439; Id., Id., marzo 29-1983, J.A. 1983-IV-141 40 C.N.Civ., Sala F, agosto 19-1976, E.D. 71-223; Idem., sala E, junio 5-1978, M. de F., B. c. F., H., E.D. 120-451, sum. 94; Id., sala A, abril 25-1977, E.D. 74-433; Id., id., abril 2-1981, L. L. 1981D, 561 JL, 98116300 E.D. 96-439 41 C.N.Civ., sala C, setiembre 17-1974, E.D. 60-139; Idem., sala A, abril 27-1977, E.D. 74-433; Id., sala B, abril 28-1981, E.D. 95-649

Por razones de economa procesal es innecesaria la determinacin de la recompensa a que tienen derecho los cnyuges por pericia, desde que no cabe trasladar el valor real del desembolso efectuado a valores contingentes de orden venal, que respondan a circunstancias de tiempo y comercializacin ajenas al propsito de la norma (art. 1316 bis, Cd. Civil) 42.En algunos antecedentes se estableci que la revalorizacin del crdito por recompensa a favor de un cnyuge por inversin de gananciales en un bien propio del otro, debe realizarse con independencia de la nocin de mora, pues se trata de un crdito de valor 43, mientras que en otros se sostuvo que la circunstancia de que, a los efectos de la determinacin de la deuda, deba tenerse en cuenta la fecha de la inversin, de acuerdo al art. 1316 bis Cd. Civ., otorgaba a la misma el carcter de deuda dineraria 44.Si lo que est en discusin es el importe de un crdito a fijar, no es posible acceder a la fijacin de un porcentaje del inmueble en carcter de recompensa, pues aun cuando es dable reconocer que de este modo se podra facilitar la liquidacin de la sociedad conyugal, quedando determinada la parte de cada cnyuge en el bien, sabido es que los valores inmobiliarios no siempre aumentan o disminuyen en igual proporcin que el "valor intrnseco" de la moneda ; es ms adecuado establecer su monto, sin perjuicio de que pueda ser reajustado nuevamente cuando se haga efectiva la liquidacin del bien 45.Finalmente, se ha considerado que el crdito originado en el derecho a recompensa no produce intereses durante la vigencia de la sociedad conyugal, ya que nace al producirse su disolucin, no siendo exigible hasta entonces 46.G.- Teora de las recompensas a la luz del Proyecto de Reforma al Cdigo Civil Una de las novedades ms significativas respecto del rgimen patrimonial del matrimonio consiste en la posibilidad que se le otorga a los cnyuges de optar entre el rgimen de comunidad de bienes, consagrado como supletorio, y el de separacin. Si bien se anhelaba, a travs de una reforma legislativa, dar solucin a la inquietud planteada por algunos juristas, entre ellos Guastavino, respecto de la conveniencia de establecer los lineamientos generales de la teora de las recompensas, el proyecto en debate pas del silencio actual al repetitivo casuismo47 Parecera que los autores del proyecto se han esmerado en tratar de prever todos los supuestos, olvidando que la realidad resulta siempre ms rica que la ms detallada previsin quedando, en consecuencia, algunas hiptesis excluidas de las normas. En el captulo II, Rgimen de Comunidad, el art. 457 enumera los bienes propios de cada uno de los cnyuges. En sus incisos b, c, f, j, k, l y m, consagra distintos supuestos que dan lugar al derecho a recompensa a favor de la sociedad o del titular de bienes propios. En este sentido, el inciso c) del citado artculo reconoce el carcter de propio a los bienes adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversin de dinero propio o la reinversin del producto de la venta de bienes propios, salvo la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por sta. En relacin a los bienes gananciales, el art. 458 del proyecto, al enunciarlos, adopta la misma tcnica empleada por los redactores respecto de los bienes propios. As, en sus incisos f, m, n y n formula distintas situaciones que dan origen al derecho de recompensa. El inciso n) del citado artculo seala como ganancial, las nuevas alcuotas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era propietario de una alcuota de carcter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, salvo la recompensa debida al cnyuge en caso de haberse invertido bienes personales de ste para la adquisicin. Respecto de las deudas de los cnyuges, el art. 461 del proyecto dispone que si para solventar una deuda personal de uno de los cnyuges se emplean fondos gananciales, debe recompensarse a la comunidad. Asimismo, en el supuesto inverso, cuando para solventar deudas de la comunidad se utilizan fondos propios de un cnyuge, ste tiene derecho a recompensa. El proyecto dispone, a fin de liquidar la comunidad ya extinguida, la elaboracin de lo que de denomina cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada uno de los cnyuges y de
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C.N.Civ., sala A, abril 2 1981, L. L. 1981D, 561 JL, 98116300 E.D. 96-440; Idem., id., marzo 29-1983, J.A. 1983-IV-141 43 CNCiv., sala C, diciembre 13 1979, L. L. 1980B, 338 ED, 87533 44 C.N.Civ., sala A, abril 25-1977, E.D. 74-433; Idem., Id., abril 2-1981, L.L. 1981-D-561, E.D. 96-439 45 CNCiv., sala E, junio 5 1978, L. L. 1979B, 685 (35.122S) 46 C.N.Civ., sala B, abril 28-1981, E.D. 95-649 47 MAZZINGHI, Jorge Adolfo. La reforma en materia de familia, E.D. 184-1135

las que ellos deben a la sociedad. En este sentido, plantea una distincin entre deudas personales y deudas de la comunidad (conf. art. 480 y 481 del Proyecto de Cdigo Civil). Uno de los temas legislados por el proyecto consiste en la determinacin del monto de la recompensa. Este ser igual al menor de los valores que representan la erogacin o provecho subsistente para el cnyuge o para la comunidad al da de su extincin, apreciados en valores constantes. Asimismo, si de la erogacin no deriva ningn beneficio, se tendr que tomar en cuenta el valor de aqulla (conf. art. 484). En cuanto a los intereses, el proyecto consagra que cuando la comunidad se extinga por muerte las recompensas devengarn intereses retributivos desde el da de su extincin, y en los dems casos desde el da de la sentencia. Finalmente, y en la etapa de la liquidacin, una vez cumplido el balance de las recompensas adeudadas, el saldo a favor de la comunidad ser colacionado a la masa comn y el saldo a favor del cnyuge deber ser atribuido a ste sobre la masa comn. En el caso de resultar insuficiente la masa ganancial, al tiempo de la particin se reconocer un crdito a favor de uno de los cnyuges contra el otro. Concluyendo ya nuestra exposicin, cabe destacar que gran parte de las disposiciones del proyecto en esta materia fueron extradas del derecho francs y reflejan una clara dureza en las relaciones patrimoniales de los cnyuges que no se identifica con nuestras costumbres y la forma histrica de legislar las cuestiones relativas al derecho de familia.

Marta del Rosario Mattera

Claudia Ins DAcunto

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