LA FAMILIA ARBITRAL

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Captulo V
LA FAMILIA ARBITRAL
El problema de las clasificaciones en el arbitraje. Fronteras difusas.
Insuficiencia de la clasificacin por binomios opuestos. Nuestra pro-
puesta. De binomios opuestos a unidades. Clasificacin espacial del ar-
bitraje: Nacional e internacional. El punto de referencia: Un Estado.
Domicilio de las partes y sede territorial. Combinaciones. Complicacio-
nes. Excepciones. Ley Nacional en arbitraje internacional. Clasifica-
cin por el fundamento de los laudos: Derecho y conciencia. Arbitraje de
derecho y juicio ordinario: Semejanzas. Diferencias. Ventajas
arbitrales. La soberana de la conciencia. Problemas que plantea. Peli-
gros. Arbitraje de conciencia y common law. Conciencias imperfec-
tas. Clasificacin segn el fundamento procesal: Arbitraje ad-hoc y arbi-
traje administrado. Un proceso a la medida: Mitos. Ventaja de los cen-
tros de arbitraje. Clasificacin segn la libertad de eleccin del arbitraje:
Voluntario y forzoso. Arbitraje forzoso? Respuesta y solucin.
En realidad, si fuera ste un libro tradicional sobre arbitraje, el pre-
sente captulo no podra tener otro nombre que Clases de Arbitra-
je. As se estila, por lo general, en ese tipo de tratados. Sin embar-
go, esta nomenclatura ortodoxa tiene, como se ver, un problema
de percepcin. Porque clases podra evocar en el lector una idea
asaz desafortunada en la comprensin y aprehensin del tema que
pretendemos aqu abordar. En efecto, nada ms lejos de nuestro
propsito de clasificar al arbitraje en sus distintas modalidades, que
el de sugerir compartimentos estancos o clulas autrquicas como
objetos de estudio. Todo lo contrario. Pues si bien como en toda cla-
sificacin hay diferencias que justifican, precisamente, la clasifica-
cin, sucede de comn que muchas de estas diferencias se engarzan
a su vez en otras, o lo que es lo mismo, una clase se integra a
otra, lo que, en vez de mostrarnos hojas lanzadas al viento, nos de-
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muestra ms bien la frondosa existencia de un rbol cuyas ramifi-
caciones tienen por sino la familiaridad. De ah que hayamos esco-
gido el presente ttulo, en tanto consideramos que, por ejemplo, la
clase as llamada arbitraje de Derecho no se agota all, sino que
siempre cruzar ese estrecho lmite para integrarse a la del arbi-
traje domstico o a la del arbitraje internacional, los que a su
vez bien pueden pertenecer a la clase del arbitraje administrado,
cuya lejana relacin con la clase arbitraje forzoso es un secreto a
voces. As pues, cuando hablamos de clases de arbitraje, estamos ha-
blando en realidad de una gran familia: La Familia Arbitral. Era
sta una primera observacin necesaria a realizar.
Una segunda atingencia, antes de entrar de lleno en la materia,
es la arbitrariedad de las clasificaciones. No existen ni existirn ja-
ms clasificaciones absolutas aunque muchas veces la tradicin nos
haga pensar ello. Por lo tanto, depender del clasificador y sus pro-
psitos el resultado final presentado al pblico. La tradicin suele
clasificar al arbitraje como un juego de opuestos, esto es, como
binomios en que una clase de arbitraje cobra sentido en oposicin a
otra. As por ejemplo, el arbitraje de Derecho se opone al arbitraje
de conciencia o de hecho; el arbitraje domstico, interno o nacional
est en los antpodas del arbitraje internacional; el arbitraje ad hoc
contrasta con el arbitraje institucionalizado o administrado y, final-
mente porque aqu la tradicin para de contar los binomios
arbitrales, el arbitraje forzoso polemiza con el voluntario.
El problema con esta propuesta de clasificacin que en trminos
generales es correcta, es que resulta insuficiente porque no cum-
ple con el objeto de la ciencia jurdica que es aprehender el conoci-
miento expresado, en la medida de lo posible, en su unidad. En
otras palabras, mientras ms integrado est el conocimiento, ms
fcil nos ser comprender los fenmenos. De ah que nuestro pro-
psito es aqu reclasificar los binomios en unidades que cobren sen-
tido por s mismas y no en conceptos que se expliquen en oposicin
con otros.
LA FAMILIA ARBITRAL
99
Aunque no es ocioso recordar que no estamos descubriendo la
plvora, proponemos pues cuatro grandes clasificaciones de arbitra-
je que integran a las ocho ya conocidas. Una clasificacin espacial,
en donde convergen los arbitrajes domstico e internacional; otra
por el fundamento de los laudos, en los que cobran sentido los arbi-
trajes de Derecho y de conciencia; una tercera por el fundamento
procesal, en los que se explican el arbitraje ad hoc y el institucional;
y una cuarta clasificacin por la libertad de eleccin de este mecanis-
mo extrajudicial de solucin de controversias, que agrupara al arbi-
traje forzoso y al voluntario. Esto, sin desmedro de la interaccin
que, como mencionamos al inicio de este captulo, se produce entre
las clasificaciones.
Empezamos pues. Como toda actividad humana, la administra-
cin de justicia, y por ende el arbitraje, se realiza en un tiempo y
en un lugar determinado. Sin embargo, para efectos de la actividad
arbitral, es decir, para efectos de administrar justicia arbitralmente,
el tiempo no es un factor relevante. Y no lo es porque no hace o no
produce ninguna diferencia que obligue a alguna clasificacin im-
portante tenindolo como eje central. Caso muy distinto es el del
lugar donde el arbitraje se realiza o se imputa que se realiza o, me-
jor dicho, bajo cuyas leyes se realiza.
En efecto. Todava a principios del siglo XXI, y pese a las enor-
mes transformaciones polticas, culturales, jurdicas y econmicas
vividas en el mundo tras la cada del comunismo y la aparicin del
fenmeno de la globalizacin, los Estados-Nacin an siguen sien-
do una realidad, aunque su continuidad histrica sea materia ya de
debate. Sea como fuere, mientras existan los Estados-Nacin, la ad-
ministracin de justicia no podr ms que realizarse en ellos o en
organismos que ellos han instituido para tal efecto y a los que re-
conocen esa atribucin. De ah que el arbitraje, en tanto forma sui
generis de administracin de justicia, slo pueda ser nacional o in-
ternacional con relacin al espacio donde tiene lugar.
Paradjicamente, la nacionalidad del arbitraje nada tiene que
ver con la nacionalidad, por lo menos de quienes buscan justicia a
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travs de este medio extrajudicial de solucin de controversias. En
efecto, para determinar que espacialmente un arbitraje es nacional,
es irrelevante saber de qu nacionalidad son las partes. El factor re-
levante para el reconocimiento de un arbitraje nacional es el domi-
cilio de las partes. As, independientemente de la nacionalidad que
tengan, si las partes estn ambas domiciliadas en el Estado cuya ley
se aplicar al arbitraje, entonces, en principio,
1
ste ser un arbitra-
je nacional. Esto es lo que se interpreta, al menos, de nuestra Ley
General de Arbitraje que, finalmente, es la que recoge el consenso
doctrinario en esta materia y la que importa para efectos de saber
si un arbitraje es teniendo como referencia el orden jurdico pe-
ruano nacional o internacional.
Efectivamente. Nunca debemos perder de vista que la clasifica-
cin espacial del arbitraje tiene que tener como punto de referencia
un ordenamiento jurdico estatal determinado. Es a partir de all
que se puede empezar a hablar de arbitraje nacional o internacional
con relacin al ordenamiento jurdico base del anlisis. Tampoco de-
bemos olvidar, como advertimos al principio de este captulo, la es-
trecha interrelacin de las clasificaciones y que stas se definen por
oposicin, aun encontrando como hemos hecho la unidad en un
factor comn. Ha sido pues de esta oposicin que a partir de la Ley
General de Arbitraje peruana se ha interpretado, como requisito
fundamental de un arbitraje nacional, interno o domstico, que las
partes deben estar domiciliadas en el Per, Estado bajo cuyas leyes
el arbitraje tendr lugar. Es pues porque segn el inciso 1 del art-
culo 91 de nuestra Ley General de Arbitraje, un arbitraje es inter-
nacional si las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de
la celebracin del convenio, sus domicilios en Estados diferentes,
que, contrario sensu, un arbitraje ser nacional cuando las partes de
un convenio arbitral tengan, al momento de la celebracin del con-
venio, sus domicilios en un solo Estado, el peruano, y que el arbi-
1
Decimos en principio porque como se ver ms adelante, existen excepciones
sancionadas en la Ley.
LA FAMILIA ARBITRAL
101
traje se realizar al amparo de sus leyes. Nada ms hay que decir
sobre la nacionalidad del arbitraje.
rbol ms frondoso para la disertacin es el del arbitraje inter-
nacional regulado in extenso en la Seccin Segunda de la Ley Ge-
neral de Arbitraje, artculos 88 a 131. Como hemos destacado ante-
riormente, la internacionalidad de un arbitraje est ntimamente
relacionada con la nacionalidad desde la cual esa internacionali-
dad es definida jurdicamente. En otras palabras, un arbitraje no es
internacional per se, sino para y por un Estado concreto. As, un ar-
bitraje ser internacional para el Per, porque su ordenamiento ju-
rdico lo estipula como tal en tanto el Estado peruano participe del
arbitraje como sede territorial. Esa es la premisa que estatuye el ar-
tculo 90 de la Ley General de Arbitraje cuando supedita toda la
Seccin Segunda, que regula el arbitraje internacional excepcin
hecha del reconocimiento y ejecucin de laudos y del as llamado
arbitraje de Estado, a la realizacin de ste en el Per.
En efecto, dice la citada norma que Las disposiciones de la pre-
sente Seccin, con excepcin de los artculos 92, 127, 128, 129, 130
y 131, se aplicarn nicamente si el lugar del arbitraje se encuentra
en el territorio de la Repblica.
De este modo, es el artculo 90 el cauce por el que deber discu-
rrir la interpretacin del artculo 91 que determina cundo estamos
en presencia de un arbitraje internacional. As, un arbitraje ser in-
ternacional para el ordenamiento jurdico peruano cuando, descon-
tado que el arbitraje tenga lugar en el territorio de la Repblica,
Las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la cele-
bracin del convenio, sus domicilios en Estados diferentes; o [].
Esto significa que, o bien las partes pueden tener sus domicilios
en Estados diferentes entre ellas y tambin diferentes al Per (por
ejemplo que est domiciliada una en el Principado de Mnaco y la
otra en el Reino de Tailandia), o bien que una de ellas domicilie en
el Per y la otra en un Estado diferente. En ambos supuestos, para
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que el arbitraje sea internacional para el orden jurdico peruano,
tendr que pactarse su realizacin o simplemente realizarse el arbi-
traje en el Per.
El artculo 91 tambin considera que un arbitraje es internacio-
nal si:
[] ;o,
2. Uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en el
que las partes tienen sus domicilios:
a) El lugar del arbitraje, si ste se ha determinado en el convenio
arbitral o con arreglo al convenio arbitral;
b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obliga-
ciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto del liti-
gio tenga una relacin ms estrecha. [].
En relacin con el literal a) del numeral 2 del artculo bajo comen-
tario, ste slo tiene sentido en la medida de que alguno de sus su-
puestos no est contemplado en el numeral 1 del mismo artculo. En
efecto, la hiptesis de aqul es que las partes domicilian fuera del lu-
gar donde se realizar el arbitraje, esto es, para todos los efectos del
artculo 90 de la Ley General de Arbitraje, el Per. As, o bien las
partes domicilian ambas en un mismo Estado que no es el Per (por
ejemplo el Reino Unido), supuesto no recogido en el numeral 1 del
artculo 91, o domicilian en Estados distintos entre s, ninguno de los
cuales es el Per (el Principado de Mnaco y el Reino de Tailandia),
hiptesis ya contemplada en el numeral 1 del artculo 91.
El primer supuesto, esto es, que las partes domicilien en un mis-
mo Estado rompe la generalidad de que un arbitraje es internacio-
nal cuando las partes domicilian en Estados diferentes segn lo es-
tablecido en el numeral 1 del artculo 91. Sin este supuesto, no ten-
dra ninguna razn de ser el literal a) del numeral 2 del referido ar-
tculo, en tanto que el Per como lugar del arbitraje internacional,
est ya contemplado en el artculo 90 de la Ley bajo anlisis, mien-
tras que la tesis del domicilio en Estados diferentes lo est, como
hemos visto, en el artculo 91, numeral 1.
El caso del literal b) del numeral 2 es un poco ms complejo. En
el primer supuesto, la Ley considera que estaremos en presencia de
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un arbitraje internacional cuya sede territorial ser el Per, si las
partes del arbitraje domicilian en Estados diferentes al lugar en
donde se dar cumplimiento a la obligacin principal de la relacin
jurdica. Esto implica que, o bien las partes domicilian en Estados
diferentes entre s (Mnaco y Tailandia), o bien en un mismo Esta-
do (el Reino Unido), pero que en cualquiera de los dos casos, el
cumplimiento de lo pactado se realizar en un Estado diferente al
del domicilio de las partes, o sea, ni en Mnaco, ni en Tailandia, ni
en el Reino Unido de ser los casos, sino, por ejemplo, en el
Sultanato de Omn.
Ahora bien. Puede ser acaso posible que aquel mismo Estado en
donde las partes bien pueden domiciliar sea el Per? Estaramos
en tal caso en presencia de un arbitraje internacional o de uno na-
cional? Qu prima aqu para considerar internacional el arbitraje,
el domicilio de las partes o el lugar de cumplimiento de la obliga-
cin? Si bien cualquier respuesta sobre esta hiptesis es discutible,
creemos que en tanto la Ley establece especficamente que la
internacionalidad del arbitraje est, en este caso, en funcin del
lugar donde habr de satisfacerse la obligacin principal, el mismo
que tendr que ser distinto al del domicilio de las partes, es irrele-
vante para estar frente a un arbitraje internacional que stas ten-
gan su domicilio en el territorio de la Repblica si el cumplimiento
de la obligacin de la relacin jurdica est pactado fuera del terri-
torio peruano. Es sta otra excepcin al principio general de que el
domicilio de las partes en un mismo Estado importa la existencia de
un arbitraje nacional, interno o domstico.
Lo que no tiene sentido es que el Per sea uno de los domicilios
de las partes mientras que la otra domicilie en un Estado diferente,
por ejemplo, en el Gran Ducado de Luxemburgo, porque, en este
caso, lo irrelevante para la internacionalidad del arbitraje es el
lugar del cumplimiento, en la medida de que el solo hecho de que
las partes domicilien en dos Estados diferentes, ya est dndole al
arbitraje el estatus de internacional.
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De otro lado, para que se verifique la hiptesis de un arbitraje
internacional en funcin del cumplimiento de la obligacin tenien-
do al Per como lugar de ese cumplimiento, es necesario que el
Per no sea domicilio de ninguna de las partes del convenio arbi-
tral, segn el primer supuesto del literal b) del numeral 2 del art-
culo 91.
En todos los casos estudiados, no hay que olvidar nunca que tie-
ne que concurrir, sin excepcin, el requisito de que el arbitraje debe
realizarse en el Per para que califique como internacional.
El segundo supuesto que contempla el literal b) del numeral 2
del artculo 91 para definir el carcter internacional de un arbitraje
segn el ordenamiento jurdico peruano, es el que establece que las
partes del arbitraje domicilien en Estados distintos al Estado en el
que el objeto del litigio tiene una relacin ms estrecha. Tres hip-
tesis se perfilan aqu. La primera que una parte domicilie en el Per
y la otra en un Estado diferente, digamos en el Emirato de Kuwait,
siendo que el objeto del litigio tiene estrecha relacin con el Princi-
pado de Liechtenstein. Aqu, el hecho de que las partes domicilien
en Estados diferentes y que hayan estatuido al Per como lugar del
arbitraje, otorga ya la calificacin de internacional al arbitraje, por
lo cual cualquier otra consideracin en ese sentido es intil.
La segunda hiptesis tiene el mismo corolario. Aqu, una de las
partes ya no domicilia en el Per sino en el Imperio del J apn,
mientras que la otra sigue domiciliada en Kuwait. Como basta que
las partes domicilien en Estados diferentes para que un arbitraje
convenido a realizarse en el Per sea internacional, poco interesa el
asunto de que el objeto del litigio no deba tener relacin estrecha
con el domicilio de las partes, a saber, J apn y Kuwait, sino, por
ejemplo, con el Reino de Nepal.
Slo una tercera hiptesis en que las partes domicilian ambas en
un mismo Estado dota de sentido a este segundo supuesto del lite-
ral b) numeral 2 del artculo 91. Pues, como ya hemos visto, esta
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105
hiptesis choca contra el principio general de que un arbitraje es
internacional si las partes domicilian en Estados diferentes. Slo co-
bra relevancia para establecer la internacionalidad de un arbitraje
que el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha con un Es-
tado diferente al del domicilio de las partes, cuando este domicilio
es en un mismo Estado. El caso extremo es que ese Estado en el
cual pueden domiciliar ambas partes sea el Per. Creemos que en
este caso no estaramos en presencia de un arbitraje nacional, sino
de uno internacional, precisamente porque aqu la internacionali-
dad del arbitraje no est definida en funcin de si las partes domi-
cilian en Estados diferentes, sino del lugar con el que el objeto del
litigio se relacione ms estrechamente y que no puede ser el mismo
que el del domicilio de las partes.
Una ltima cuestin que nos parece pertinente abordar, es el
sentido de aquello que hemos venido repitiendo a lo largo de todo
el anlisis de la normativa peruana sobre el arbitraje internacional,
a saber, que ste deba realizarse en el Per. Esto no puede tener
otro significado racional que el que este arbitraje est sometido, en
principio, a nuestro ordenamiento jurdico. Pero no a toda nuestra
legislacin, por supuesto. En efecto, apenas si a la Seccin Segunda
de nuestra Ley General de Arbitraje que regula, precisamente, el
arbitraje internacional en fondo y forma. Lo cierto es que segn
esta misma Ley, las partes tienen la plena facultad para indicar la
ley aplicable para la solucin de la controversia (artculos 99 y 117),
la misma que no necesariamente tiene que ser la ley peruana, ex-
cepcin hecha de la propia Ley General de Arbitraje en su Seccin
Segunda.
Hasta aqu todo lo referente a arbitraje internacional y a la clasi-
ficacin espacial del arbitraje.
El arbitraje tambin puede clasificarse por el fundamento de sus
laudos, esto es, por si el contenido de los laudos tiene una justifica-
cin en la ley o, por el contrario, en el leal saber y entender de
quienes lo han emitido. En el primer caso estaremos ante un arbi-
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traje de Derecho. En el segundo frente a un arbitraje de hecho o de
conciencia.
De este modo, un arbitraje de Derecho es aquel en el cual el r-
bitro o los rbitros de un tribunal estn obligados a la aplicacin
estricta del ordenamiento legal de un Estado determinado, por lo
que el contenido de sus laudos debe obedecer a una motivacin ju-
rdica,
2
tal como lo seala el artculo 50, numeral 5 de nuestra Ley
General de Arbitraje.
3
Siendo ese el caso, un laudo de Derecho de un tribunal arbitral
slo se diferencia de una sentencia o resolucin judicial por la
privacidad del primero y la publicidad de la segunda. En efecto, es
en el arbitraje de Derecho donde se puede apreciar con mayor cla-
ridad la semejanza con la funcin jurisdiccional del Estado, en
tanto los rbitros, al solucionar a travs de un laudo una contro-
versia de acuerdo a Derecho, esto es, de conformidad con una de-
terminada legislacin aplicable,
4
desempean privadamente lo que
aquellos funcionarios pblicos llamados jueces hacen pblicamen-
te por medio de sus sentencias. Aqu, rbitro y juez slo pueden
distinguirse por eso
5
ya que incluso, por resolverse conforme a de-
2
Como el lector sutil puede apreciar, una cosa es el contenido de los laudos y
otra el laudo en s mismo como instrumento material que pone fin a una
controversia. Esta distincin obedece a que todos los laudos as como las
sentencias o resoluciones judiciales tienen una justificacin en la ley, existen
por la ley y su poder emana de esta misma ley que por lo general no es otra
que la Constitucin. As pues, en sentido estricto, los laudos tienen una jus-
tificacin legal. No as, necesariamente, sus contenidos, que pueden ser de De-
recho o de conciencia.
3
Artculo 50.- Contenido del laudo de derecho
El laudo de derecho debe contener:
[] 5. Fundamentos de hecho y de derecho en que se sustente la decisin; [].
4
El artculo 3 de la Ley General de Arbitraje establece que el arbitraje es de
Derecho: Artculo 3.- [] cuando los rbitros resuelven la cuestin contro-
vertida con arreglo al derecho aplicable [].
5
El arbitraje de Derecho obliga a los rbitros a emitir un laudo conforme a
las disposiciones legales de fondo y ciertas mnimas de forma, teniendo inclu-
LA FAMILIA ARBITRAL
107
recho tanto laudos como sentencias, rbitros y jueces tienen que
ser abogados.
6
Sin embargo, no sera correcto ir ms all y afirmar dada la se-
mejanza entre la sentencia y el laudo en funcin de que ambos se
so presentes la jurisprudencia, la costumbre y los usos. Son jueces privados
en el ms estricto y sano sentido. No les est dado prescindir de la ley y,
como los jueces, a falta de norma legal expresa deben aplicar las que la analo-
ga permita y en su defecto los principios generales del Derecho. LOHMANN
LUCA DE TENA, J uan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leer el Cdigo
Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
1987, p. 69.
6
Artculo 25.- Calificaciones legales de los rbitros
[] El nombramiento de rbitros de derecho debe recaer en abogados [].
Sin embargo, algunos juristas opinan que en los arbitrajes de Derecho, los r-
bitros no tendran por qu ser, necesariamente, abogados. Tal es el caso de
Cantuarias y Arambur, que afirman que Siendo que tanto en los arbitrajes
de Derecho como en los de Equidad los rbitros deben resolver aplicando
siempre las normas imperativas del foro, por qu en un caso se exige que los
rbitros sean abogados y en otro que sea cualquier persona?
Parecera que se ha olvidado por completo lo dispuesto es el artculo 195 de la
Constitucin de 1979, el que establece que la ley es obligatoria desde el dci-
mo sexto da ulterior a su publicacin en el diario oficial . [] Como bien ex-
plican Rubio y Bernales, [] la [] publicacin de la ley es una garanta a
favor de la poblacin, a fin de que conocindola pueda estar informada de la
materia cuya vigencia y cumplimiento obligatorio se impone a todos .
Pues bien, si publicada una norma legal o de menor jerarqua en el Diario
Oficial El Peruano sta es de conocimiento y de obligatorio cumplimiento por
todos y no solamente por los abogados, debemos entender que un ingenie-
ro, agricultor, mdico, etc., que participe como rbitro tambin deber aplicar
las disposiciones legales (que se presume iure et iure conoce), salvo cuando
estemos ante un arbitraje de Equidad, donde podr dejar de aplicar las normas
legales dispositivas.
Dentro de este contexto, somos de la opinin que tanto en los arbitrajes de
Derecho como en los de Equidad deberan participar como rbitros cualquier
persona mayor de 18 aos que goce de sus derechos civiles, ya que [], en
cualquiera de esos supuestos los rbitros debern resolver el conflicto de con-
formidad con las disposiciones imperativas de la ley que nuestra Constitucin
presume su conocimiento iure et iure. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Ma-
nuel ARAMBUR IZAGA. El Arbitraje en el Per: Desarrollo actual y perspectivas
futuras. Lima: Fundacin M.J . Bustamante de la Fuente, 1994, pp. 365-367.
108 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
fundan en el Derecho que un arbitraje de Derecho es exactamente
lo mismo ni siquiera parecido que un proceso judicial, pero en el
mbito privado. Nada ms equivocado. Desde el mismo momento
que en el arbitraje las partes tienen la facultad de elegir la ley apli-
cable mientras que las partes de un proceso judicial no, desde que
las partes de un arbitraje tienen la libertad para establecer su pro-
pio procedimiento para administrar justicia
7
y quienes se sientan
ante un magistrado del Estado no, ya existen diferencias sustancia-
les.
Pero es precisamente porque el arbitraje de Derecho tiene, por lo
general, en tanto arbitraje, todas las ventajas que no tienen los pro-
cesos ordinarios (celeridad, idoneidad de quienes administran justi-
cia, etc.) y adems, como stos, no puede apartarse del ordenamien-
to jurdico, que resulta, a nuestro modo de ver, el tipo de arbitraje
ms perfecto.
De suyo va que esta perfeccin brilla an ms cuando de resol-
ver asuntos de pleno Derecho se trata, asuntos que son el objeto
par excellence de este tipo de arbitrajes. En efecto, sera imposible
que una controversia en la que haya que resolver complejos proble-
mas jurdicos como la existencia de un contrato, la validez o la nu-
lidad de un acto jurdico o la ley aplicable a una relacin jurdica
determinada, lo sea por un arbitraje que no sea el de Derecho. Slo
un especialista en la materia, esto es, un abogado, puede resolver
satisfactoriamente este tipo de casos.
Disentimos de este parecer, pues dentro de tal orden de ideas, los analfabetas,
que en la realidad de la vida no puede ni entender ni conocer la ley porque
no la pueden leer ni el dcimo sexto da ni ningn otro, estaran plenamente
calificados como rbitros de Derecho.
7
Artculo 33.- Libertad de regulacin del proceso
Las partes pueden pactar el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso co-
rrespondiente. Pueden tambin disponer la aplicacin del reglamento que tenga
establecido la institucin arbitral a quien encomiendan su organizacin [].
LA FAMILIA ARBITRAL
109
Esto no quiere decir, como se suele creer, que el arbitraje de De-
recho slo sirva para resolver controversias jurdicas. Lo cierto es
que todas las controversias, sin excepcin, son jurdicas, en la medi-
da en que lo controvertido sea siempre el derecho que alguien alega
sobre un bien y que otro le disputa. As, cualquier controversia, en
realidad, puede resolverse por un arbitraje de Derecho.
Aunque parezca paradjico, sin embargo, el arbitraje de Derecho
es, segn nuestra Ley General de Arbitraje, una excepcin. En efec-
to, es precisamente porque estas controversias jurdicas de pleno
Derecho no son la norma en el mercado de las controversias jur-
dicas, que la Ley, abocada a difundir lo ms posible el mecanismo
arbitral como medio de solucin de controversias, y considerando
que una exigencia de arbitrajes de Derecho para resolver cualquier
controversia podra resultar demasiado onerosa para el sistema ar-
bitral, en la medida de que disuadira a sus potenciales usuarios de
su eleccin, ha establecido con razn en su artculo 3 que [] Sal-
vo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje ser
de derecho, el arbitraje se entender de conciencia [].
As pues, dejamos el estudio de la excepcin para pasar a la ge-
neralidad que rige el fundamento de los laudos en nuestra legisla-
cin, a saber, la conciencia de los rbitros en el arbitraje.
Un arbitraje es de conciencia cuando el o los rbitros designados
por las partes resuelven la controversia sometida a su juicio segn
les parece lo que es justo. Esta justicia que en el Derecho positivo
est siempre en la ley, aqu puede prescindir de ella,
8
emanando la
justicia de la conciencia, esto es, de acuerdo a lo que saben y en-
tienden sobre el caso el o los rbitros.
9
As pues, el arbitraje de con-
8
Esta prescindencia se halla, empero, autorizada por la misma ley.
9
Este tipo de arbitraje es conocido tambin como arbitraje de equidad porque
el rbitro soluciona los conflictos ex aequo et bono, es decir, a verdad sabida y
buena fe guardada. Ver FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara y Hebe LEONARDI DE
HERBN. El Arbitraje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p. 13.
110 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
ciencia, si bien es el principio general por el que se fundamentan
los laudos, tambin es, a su vez, una excepcin al inestimable prin-
cipio general de la justicia positiva, pilar de cualquier sociedad civi-
lizada.
En efecto. En el Derecho positivo, la ley es la garanta de la jus-
ticia, es el faro que la ilumina y la anuncia, de tal modo que mien-
tras ms lejos est el bajel de nuestras pretensiones de ese faro,
ms lejos estaremos de la justicia, y mientras ms cerca de su luz,
ms prximos tambin a sus beneficios. Lo que queremos decir
pues es que, siendo la ley conocida de todos la referencia de la jus-
ticia, no hay lugar al capricho a la hora de hacer justicia. La con-
fianza en la ley suple aqu la desconfianza en quienes la adminis-
tran porque, aun con todas las carencias que pudieran tener los jue-
ces, queda el consuelo de que por lo menos no podrn apartarse de
la ley cuando sentencien. Por eso, ms all de la especialidad de que
se trate, es indiferente quin sea el juez. Esa es la razn de la justi-
cia positiva.
Muy distinto es el caso de una justicia allende la ley como la del
arbitraje de conciencia. Aqu, es la conciencia la garanta y la medi-
da de toda justicia. Por ende, es quien la administra el depositario
personal de una confianza absoluta por parte de aquellos que recu-
rren al ejercicio de su conciencia. El rbitro de conciencia es Dios,
pero con todas las imperfecciones de un ser humano. Porque al ser
elegido un rbitro de conciencia, tambin se eligen con l sus cono-
cimientos, convicciones religiosas, morales, polticas, sus peculiari-
dades psicolgicas, sus caractersticas sociolgicas y su sello cultu-
ral. Es decir, todo aquello que forma su conciencia. El arbitraje de
conciencia es pues una apuesta de todo o nada por la subjetividad,
con todos los riesgos que esto puede conllevar en la administracin
de justicia. Por ello este tipo de justicia fundada exclusivamente en
la calidad personal de su administrador slo es concebible en el ar-
bitraje, en tanto la libertad de eleccin del juzgador es el pilar de
este mecanismo de solucin de controversias.
LA FAMILIA ARBITRAL
111
Para cualquiera que no est lo suficientemente informado sobre
la cultura jurdica, podra parecerle que el arbitraje de conciencia se
asemeja mucho a la administracin de justicia del sistema del
common law por la cual, el juez, utilizando su conciencia en la in-
terpretacin de la ley, crea el Derecho con sus sentencias. Tal
apreciacin sera, por supuesto, errada. Primero porque en el
common law no se prescinde de la ley como s puede ocurrir en el
arbitraje de conciencia.
En efecto, en el common law la ley sigue siendo la referencia
bajo la que el juez juzga. Lo que sucede es que, a diferencia de
nuestro sistema romano germnico en el cual el juez est obligado
a resolver de acuerdo a lo que estipula literalmente la ley, en el
common law los jueces la interpretan, obviamente, segn su con-
ciencia. De ah que, unas sentencias as emitidas hagan el Derecho,
tanto como lo hace la ley. En el arbitraje de conciencia, en cambio,
est permitido que la conciencia no tenga ms referencia que la
persona del rbitro.
Tambin es errada la comparacin entre el juzgamiento en el
common law con el arbitraje de conciencia porque ste, a diferencia
de aqul, no crea ningn Derecho, si por tal se entiende un orden
jurdico vlido y exigible para todos los miembros de una sociedad.
Y no lo crea en tanto que, por ser privado, los laudos no sientan
precedente alguno en el orden jurdico, como s lo hacen, por ser
pblicas, las sentencias del common law. stas se suman al Dere-
cho, aqullos no.
Llegados a este punto, no podemos dejar de preguntarnos qu
tan excntrica puede ser la conciencia de un rbitro con relacin al
Derecho en un arbitraje de ese tipo. En buena cuenta, apartarse
del Derecho es lo mismo que ir contra el Derecho? El contenido
de un laudo fundado en la conciencia puede apostrofar la ley?
ste es uno de los problemas ms debatibles que plantea el arbi-
traje de conciencia. Ciertamente no resulta lgico ni deseable so-
112 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
cialmente que los particulares resuelvan sus problemas contra la
ley. Tal perspectiva no es otra que la del delito en cualquier rincn
del mundo, y su felizmente negado imperio, la fuente de las ms
atroces injusticias, en tanto que cada la luz de la ley, levntase la
terrible sombra de la selva. Ahora bien, toda vez que el arbitraje es
un medio de solucin de conflictos, resulta aplicable a ste la mis-
ma lgica, a saber, la solucin de un conflicto no debera pasar por
pisotear la ley.
Podra argumentarse en contra, sin embargo, con una interpreta-
cin extrema, que ello es posible si la misma ley as lo permite en
el caso especfico del arbitraje de conciencia. En otras palabras, que
la ley firma su propia sentencia de muerte al permitir, no que la
dejen de lado, sino que la atropellen.
10
Incluso en abono de esta te-
sis podra esgrimirse que, dado que el arbitraje es una excepcin al
principio de la funcin jurisdiccional del Estado, las probables viola-
ciones a la ley en las que se sustenten los laudos de conciencia, en
tanto son cuantitativamente exiguos, no afectarn ni la credibilidad
ni la majestad de la ley, pues nadie ms que las partes y los rbitros
se enterarn en virtud de su privacidad, y por tanto estas violacio-
nes seran socialmente inocuas.
Consideramos que tales argumentos tienen precarios cimientos.
Lo cierto es que si, por lo menos en nuestra realidad, el orden jur-
dico nacional busca a travs de la Ley General de Arbitraje difundir
lo ms posible la institucin arbitral como medio alternativo de so-
lucin de controversias, y que esta voluntad de difusin se refleja
en que la Ley prefiere los arbitrajes de conciencia ms asequibles
10
sta parece ser la posicin del profesor lvaro Aliaga, para quien los rbitros
de conciencia se encargan de resolver la controversia obedeciendo a lo que su
prudencia y equidad les dicten, por lo que no estn obligados en sus procedi-
mientos y en sus laudos a lo establecido en otras reglas, sino nicamente a lo
que las partes hayan determinado en el acuerdo arbitral. Ver: ALIAGA GREZ,
lvaro. Los Recursos Procesales en el Juicio Arbitral. Santiago de Chile: Edi-
torial J urdica de Chile, 1985, pp. 17-21.
LA FAMILIA ARBITRAL
113
al pblico que los de Derecho ms sofisticados, entonces no re-
sulta coherente que el orden jurdico d carta blanca para su viola-
cin generalizada a travs de la difusin legal del arbitraje de con-
ciencia. Esto, por supuesto, bajo la controvertida hiptesis de que la
conciencia del rbitro est autorizada a decidir en el laudo incluso
contra la ley.
El otro argumento que alude a la privacidad del laudo y por tan-
to a la inocuidad social de sus posibles violaciones legales, no resis-
te ningn serio anlisis. Se podra decir tambin que todos los de-
lincuentes actan siguiendo esa misma lgica.
As pues es bastante dudosa la posicin de que el orden jurdico
permite que los laudos de los arbitrajes de conciencia puedan ser
contrarios a la ley. En efecto, si segn la Ley General de Arbitraje
no se pueden arbitrar las controversias que interesan al orden p-
blico, mucho menos, como puede comprender cualquiera, se puede
laudar contra el orden pblico que representa la ley. Por lo pronto
si ningn arbitraje de conciencia puede ir ni contra la constitucin
Poltica ni contra la Ley General de Arbitraje que lo regula
procedimentalmente,
11
por qu podra pues ir contra cualquier
otra ley?
11
Briseo Sierra aclara un aspecto importante en torno a la relacin que debe
existir entre el arbitraje de conciencia y el procedimiento respectivo. Dice que
sin importar el nombre que se otorgue a este tipo de arbitraje, lo cierto es
que la calificacin como tal atae al pronunciamiento y no a la actividad ju-
risdiccional, en la medida de que no tendra sentido afirmar que el rbitro re-
chazar la demanda, admitir las excepciones, conceder plazos y fijar las au-
diencias segn su leal saber y entender, pues esto atentara contra la justicia
misma que el Derecho cautela con los procedimientos. Para Sierra pues, que
distingue en el arbitraje ex aequo et bono entre procedimiento de Derecho y
pronunciamiento de conciencia, la ley contra la que no se puede ir es la pro-
cesal, sea sta la general de los cdigos procesales, sea la particular de las le-
yes de arbitraje. Ver: BRISEO SIERRA, Humberto. Procedimiento Arbitral.
En: El Arbitraje Comercial en Iberoamrica. Madrid: Instituto de Coopera-
114 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
Distinto es el caso de aquellos laudos de conciencia que, no con-
frontando la ley, tampoco la siguen a la hora de dar solucin defini-
tiva a un conflicto determinado. Nos encontramos aqu en la hip-
tesis de una solucin heterodoxa frente a la ortodoxa que represen-
ta la sentencia de ley. El problema con esta interpretacin es de or-
den prctico, porque obviamente, para que una decisin de conciencia
no vaya contra la ley, para que el rbitro por decirlo pedestremente
le saque la vuelta a la ley, se requiere de una persona cuyo saber y
entender se asienten en el conocimiento profundo de la ley. Y no es
esto lo que busca, precisamente, el arbitraje de conciencia.
Estamos pues, en realidad, ante una paradoja enojosa que plantea
tericamente el arbitraje de conciencia segn esta interpretacin.
Que la conciencia no afrente la ley, pero que la conozca tanto para
no afrentarla, desdibujando as el objeto de ese arbitraje.
As las cosas, y sea cual fuere la interpretacin a la que puedan
los lectores adherirse, nos encontramos frente a una de las ms
opinables modalidades de arbitraje en funcin del fundamento de
sus laudos.
12
No obstante ello, el arbitraje de conciencia es el pilar en el que
se asienta la democratizacin del arbitraje en tanto institucin para
administrar privadamente la justicia. Y con todos los problemas que
pueda plantear la conciencia como fuente de justicia, el arbitraje, en
tanto mecanismo de solucin de conflictos en el que participan di-
rectamente todos los involucrados desde su origen hasta su fin, es
cin Iberoamericano y el Consejo Superior de las Cmaras de Comercio, In-
dustria y Navegacin de Espaa, 1982, p. 30.
12
Una excepcin a esta perfectible modalidad de arbitraje, es el caso de los arbi-
trajes de conciencia realizados por abogados. En stos, los letrados buscan, en
la mayora de los casos, armonizar su conciencia con el Derecho. Y esto por-
que su prestigio como abogados depende en los arbitrajes, no de su conciencia
cuyo ejercicio puede dar como resultado una solucin bastante pedestre a la
controversia sometida a su consideracin como rbitro sino del manejo que
haga del Derecho.
LA FAMILIA ARBITRAL
115
superior a la caduca administracin pblica de justicia. Porque en el
arbitraje de conciencia cobra pleno sentido el aforismo de que ms
vale un juzgador honesto que un juez ilustrado pero deshonesto.
Sobre este tema ni una palabra ms.
Como en toda administracin de justicia, el procedimiento del
arbitraje debe estar sometido a una reglamentacin. As pues, pode-
mos distinguir en funcin de ello que el procedimiento arbitral
puede estar reglamentado libremente por las partes, o bien por las
normas estatuidas por alguna institucin dedicada a ofrecer servi-
cios de arbitraje. En otras palabras: O la administracin del arbitraje
la realizan las partes estableciendo sus propias reglas de juego, o la
hace un Centro de Arbitraje a travs de un reglamento. En el pri-
mer caso estaremos ante un arbitraje libre o ad hoc. En el segundo,
de cara a un arbitraje institucionalizado.
13
En principio, existe el mito de que la razn de ser de un arbitraje
ad hoc est en que con ste las partes tienen el poder de controlar di-
recta y efectivamente el desenvolvimiento de un proceso que ellas
mismas han estatuido. En teora esto podra ser as, pero la prctica
es siempre la medida de toda teora. Y por lo menos, nuestra realidad
nos dice que ello no es de los colores con los que las disquisiciones
doctrinarias suelen pintar el cuadro del arbitraje ad hoc.
En efecto. Contra lo que se suele creer de este tipo de arbitraje,
no son las partes las que, en maratnicas y engorrosas discusiones,
se sientan a negociar contractualmente los puntos y comas de unas
reglas que regirn el proceso de un arbitraje para controversias po-
tenciales o controversias ya existentes. Slo en la leyenda terica
existen esas partes con vocacin legisladora que se inventan sus
propios procesos ad hoc. En la vida comn y corriente las partes
13
Al arbitraje institucionalizado se le suele designar tambin como arbitraje ad-
ministrado. Creemos que esta ltima denominacin es errnea en tanto todo
arbitraje es administrado. La cuestin est en quin lo administra, si las par-
tes o alguna institucin.
116 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
son las menos interesadas en perder su tiempo en este tipo de afa-
nes. En todo caso, quienes se encargan de ese asunto son los rbi-
tros designados, que simplemente se ponen de acuerdo en reglas
procesales muy simples a las que las partes suelen adherirse sin
mucho trmite al momento de la instalacin del tribunal arbitral.
Es ms, segn nuestra legislacin, las partes ni siquiera tienen
que ir a esa audiencia de instalacin y entonces, de ser el caso, el
tribunal ya instalado tiene la facultad de establecer las reglas del
proceso que regirn el arbitraje, las mismas que no pueden ser con-
trarias a las normas imperativas de la Ley General de Arbitraje y a
las eventuales reglas mnimas que las partes pudieron haber esta-
blecido en el contrato arbitral, a menos que las propias partes estn
de acuerdo en modificarlas.
14
Todava ms. Es muy frecuente que el
o los rbitros suelan decidir que las reglas del proceso sean las de
algn Centro de Arbitraje determinado.
14
Dunshee considera que en el arbitraje ad hoc es necesario distinguir en el
acuerdo arbitral tanto los elementos comunes como los variables. Son comu-
nes la identificacin completa de las partes y su respectivo domicilio, la mani-
festacin de voluntad de someter el conflicto a arbitraje. Son variables el lu-
gar, que puede ser el pas o la ciudad de arbitraje, la ley aplicable a la clusula
arbitral o al fondo del asunto, la determinacin respecto a si el arbitraje es de
derecho o de equidad, la forma del procedimiento arbitral, el idioma o idio-
mas que se emplearn en el desarrollo del procedimiento y en la preparacin
del laudo, el plazo en que debe ser pronunciado el laudo y, finalmente, el
acuerdo en torno a los honorarios del o los rbitros, as como las costas del
procedimiento. Precisamente Dunshee entiende que estos elementos son va-
riables porque su omisin de uno o varios no acarrea la nulidad del contra-
to arbitral, toda vez que los rbitros son los competentes para suprimir las
omisiones. De esto se sigue que en realidad los nicos elementos necesarios
para constituir un arbitraje ad hoc son los comunes a todos los arbitrajes, esto
es, nombre y domicilio de las partes y la voluntad de someter el conflicto a
arbitraje no habindose designado una institucin que lo administre. Ver:
DUNSHEE DE ABRANCHES, Carlos Alberto. El Acuerdo Arbitral. En: El Arbitra-
je Comercial en Iberoamrica. Madrid: Instituto de Cooperacin Iberoameri-
cana y el Consejo Superior de las Cmaras de Comercio, Industria y Navega-
cin de Espaa, 1982, pp. 11-14.
LA FAMILIA ARBITRAL
117
As las cosas, es muy razonable contratar un arbitraje institucio-
nalizado que tiene la virtud de no solamente simplificarle la vida a
las partes de una controversia potencial o real, al brindarles un pro-
cedimiento probadamente eficiente en el quehacer cotidiano, sino,
adems, el uso de los servicios administrativos del Centro de Arbi-
traje, lase infraestructura y asesora.
Finalmente, no est de ms sealar que para que un arbitraje sea
institucionalizado, debe existir necesariamente un acuerdo entre las
partes que contratan el arbitraje. As, en el convenio arbitral se de-
ber pactar expresamente que las partes se sometern a la adminis-
tracin del proceso por parte de un Centro de Arbitraje determina-
do.
Llegamos pues a la ltima clasificacin de arbitraje que tiene
como eje la libertad de eleccin de este mecanismo extrajudicial de
solucin de controversias. En funcin de esto el arbitraje podra ser
voluntario o forzoso.
En principio, al ser el arbitraje una excepcin legal a la exclusivi-
dad y unidad de la funcin jurisdiccional del Estado, esto es, a su
obligatoriedad como mecanismo de administracin de justicia, la li-
bertad permitida por la ley resulta la esencia de cualquier otro
medio alternativo de solucin de controversias. Tal es el caso del ar-
bitraje.
En efecto, si la obligatoriedad define la funcin jurisdiccional del
Estado, sera doctrinariamente un despropsito que el arbitraje
tambin pudiera ser obligatorio. Tal situacin no tendra ningn
sentido, en la medida de que si la excepcin a esa obligatoriedad o
sea el arbitraje se convierte en regla, tendra que desaparecer el
Poder J udicial cuya obligatoriedad es, precisamente, esa regla.
As las cosas resulta bastante heterodoxa, por decir lo menos,
aquella posicin doctrinaria que considera posible la existencia de
un arbitraje forzoso, esto es, del [] que nace de la decisin del
118 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
legislador cuando es impuesto para la solucin de determinadas
cuestiones.
15
A nuestro modo de ver, la nica manera de salvar este impasse
lgico es determinar, precisamente, esas cuestiones. Y ciertamen-
te no es tarea difcil, como podra pensarse. En efecto, cuando esas
cuestiones se interpretan slo en funcin al sujeto que ser obliga-
do a recurrir al arbitraje y nunca a la materia de su objeto, es po-
sible concebir de alguna forma el arbitraje forzoso, paradjicamen-
te, sin afectar el principio de libertad de eleccin del arbitraje.
No se necesita ser muy zahor para saber que ese sujeto slo
puede ser el Estado, en la medida de que el Estado es libre de obli-
garse a s mismo a someter sus controversias a arbitraje. Cierta-
mente que tiene el poder para obligar a toda la sociedad en ese sen-
tido, pero si lo hiciera, el arbitraje perdera la libertad de eleccin
que constituye su esencia y se convertira en la administracin ju-
risdiccional del Estado. As pues, con esta interpretacin, la libertad
de eleccin del arbitraje queda inclume, pues tanto Estado como
particulares la ejercen.
En el Per, el as llamado arbitraje forzoso tiene una puerta abier-
ta en el artculo 2 de la Ley General de Arbitraje, que deja abierta la
posibilidad de que [] Las empresas estatales de derecho privado o
de economa mixta puedan acordar libremente y sin requisito de pre-
via autorizacin que las controversias derivadas de los contratos que
celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran
a sus bienes, sean sometidas a arbitraje nacional.
Lo dispuesto por esta norma ha sido hecho obligatorio por el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Esta-
do, Decreto Supremo n. 084-2004-PCM.
16
Podra objetarse teri-
15
FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara y Hebe LEONARDI DE HERBN. Op. cit., p. 14.
16
Esto se halla regulado en el artculo 274 del Reglamento de la Ley de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado, que establece:
LA FAMILIA ARBITRAL
119
camente que, en este caso, si bien es cierto que se conserva el prin-
cipio de libertad de eleccin del arbitraje, al elegir libremente el Es-
tado obligarse a someter a este medio de solucin de controversias
las que se pudieran derivar de todos sus contratos con particulares,
tambin es cierto que no se respetara la libertad de eleccin de
esos particulares que quieren contratar con el Estado. Y esto porque
estaran siendo obligados a someterse en caso de conflicto a una ad-
ministracin de justicia que tal vez no quieren: el arbitraje.
Pero tal objecin no es lcita. Por lo menos en teora. Porque na-
die obliga a los particulares a contratar con el Estado. Y si lo hacen
es porque libremente han considerado conveniente hacerlo en los
trminos ofrecidos por el Estado, que incluye la solucin arbitral de
los eventuales conflictos.
De este modo damos fin a este captulo, esperando haber presen-
tado convenientemente al lector, a la familia arbitral.
Artculo 274.- Convenio arbitral
[] Si las partes no cumplen con incorporar al convenio arbitral correspon-
diente para desarrollar un arbitraje ad-hoc, se considerar incorporado de ple-
no derecho el siguiente texto:
Todos los conflictos que se deriven de la ejecucin e interpretacin del pre-
sente contrato, incluidos los que se refieren a su nulidad e invalidez, sern re-
sueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de
conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisi-
ciones del Estado . [].