LA PATRIA POTESTAD.

I. INTRODUCCIN Sin duda, la patria potestad es una de las instituciones jurdicas que se han venido transformando de manera incesante. En el siglo XX la autoridad del padre se extendi a la madre, para de ah convertirse en un rgimen protector de los hijos menores. Estos cambios han sido consecuencia de diversos factores, entre los que destacan por una parte, el proceso de integracin de la mujer en la vida poltica y econmica, y por otra el desenvolvimiento de las instituciones y rganos para la atencin de la infancia, lo cual ha venido a revertir la orientacin patriarcal que tuvo la patria potestad en su origen. Estamos viviendo un cambio vertiginoso en todos los rdenes. En el mbito familiar presenciamos familias que tenan muchos hijos ahora solo tienen

uno a dos. La degradacin que vivimos en el ncleo social por la ausencia del padre o la madre en el hogar, el nmero de divorcios que cada vez es mayor convierte a las familias en hogares con jefas de familia, lo cual tiende a acentuarse con el empleo de nuevas tecnologas de reproduccin. Por otra parte la constante inmigracin de los padres en busca de mejoras econmicas tambin trae consigo el abandono del hogar y de los hijos bajo su cuidado, debido a esto son muchos los nios que viven en esta situacin y an ms los que carecen de lo elemental para su subsistencia y desarrollo. La problemtica de los menores tiene diversas causas y mltiples efectos. Frente a esta realidad la patria potestad permanece anclada en un individualismo cuya visin del mundo no corresponde a nuestra realidad. En este sentido, el alcance legal de la patria potestad, se fija teniendo en cuenta las mutaciones que han surgido desde su nacimiento. As pues nuestro Cdigo Civil en su Art. 418 nos seala que Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Del mismo modo, Royo Martnez califica a la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y el patrimonio de cada uno sus hijos no emancipados como medio de realizar la

funcin natural que les incumbe de proteger y educar a la prole (ROYO MARTNEZ; citado por Lpez del Carril, 1984:332). As mismo Lpez del Carril seala que la patria potestad es una institucin tica y altruista fundada en el derecho natural biolgico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado, y es un derecho moral aunque desencadene derecho y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y sustento estn fundados en principios ms elevados, ms puros, sin descender a la condicin contractual propia del egosmo y no del altruismo (LPEZ DEL CARRIL, 1984:339). Como podemos ver, incluso la doctrina nos seala que la patria potestad es responsabilidad y deber de ambos padres, cosa que cada da se va volviendo ms un concepto que una realidad, por la necesidad de trabajar y de

desarrollarse que desea cada uno de los padres.

TEORAS

Era una institucin del derecho civil, que signific el poder del jefe de familia (pater) varn vivo ms antiguo de la familia, por va masculina, que importaba un conjunto de derechos sobre la persona y bienes de los filius, con pocas obligaciones. Se entenda por filius no solo los hijos del pater sino tambin los nietos o bisnietos bajo su autoridad. Slo poda ejercerla un ciudadano romano sobre otro ciudadano romano. JHON LOCKE expres que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos, sino para velar por ellos

TEORIA PURA El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, ms o menos prolongada, de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurdica de la patria potestad. En realidad, el Derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores de los menores, se ha limitado a gobernar un fenmeno que viene impuesto por la misma naturaleza. Esta sindica a los padres como las personas a quienes corresponde tal funcin, si bien modernamente, algunas tendencias ms poltico-sociales, que jurdicas propugnan que dicha funcin corresponde al Estado. Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeo de la funcin en referencia toman el nombre de Patria Potestad.

Sobre cul sea la naturaleza jurdica de esta potestad, han existido en el Derecho varias tendencias: a). De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la Patria Potestad constituy un derecho, a veces absoluto, de los padres. As, en el Derecho Romano primitivo, el jefe de la familia era propietario de sus hijos como de sus esclavos: poda venderlos, entregarlos para que reparasen el dao que hubiesen causado, exponerlos y condenarlos a muerte. Posteriormente, estos poderes excesivos fueron experimentando

diversas atenuaciones. En cuanto a la venta, todava exista en tiempo de Gayo, pero comnmente era ficticia y tena por objeto liberar al hijo de la Patria Potestad; en la poca de Paulo, slo se haca por causa de extremada pobreza; y un rescripto de Diocleciano y Maximiano neg a los padres el derecho de vender, donar o dar en prenda a los hijos, si bien Constantino permiti venderlos, aunque slo al nacer y por causa de extremada miseria, derecho que se conserv en la legislacin justinianea. En cuanto a la entrega en reparacin de dao, que en la poca de Gayo estuvo restringida a los hijos (con exclusin de las hijas) y que se conserv en tiempo de Paulo, las Instituciones declararon que este derecho haba cado en desuso y que no tendra ya lugar. Respecto a la condena a muerte, el afecto paternal, las costumbres y las leyes moderaron este poder, porque patria potestas in pietate debet, non in atrocitate consistere. Trajano y Adriano introdujeron sanciones a los padres que haban tratado inhumanamente o dado muerte a sus hijos. Ulpiano estableci que el padre no poda matar a su hijo sin forma de juicio, y que deba acusarle ante el Prefecto o ante el Presidente, norma que reiter despues Alejandro Severo. En la poca de Constantino, en fin, se condenaba al padre que mataba a su hijo a la misma pena prevista para el parricida. Tocante a la exposicin, en la poca de Justitniano haca tiempo que estaba condenada por las leyes.

En lo que se refiere a los bienes, los derechos del padre sobre el hijo eran tan extensos como los que el amo tena sobre el esclavo. En el antguo Derecho Romano y como consecuencia del mismo poder absoluto del padre sobre el hijo, toodo cuanto ste tuviese perteneca a aquel; pero, en forma semejante a lo que ocurri con los derechos sobre la persona, esa situacin se fue suavizando en la poca imperial, primero con el establecimiento del peculio profecticio (bienes del padre que el hijo adminsitraba y de los que aun poda disponer, pero que continuaban siendo de propiedad del padre); luego con la admisin del peculio castrense (que facultaba al hijo para ejercer la libre administracin y los derechos de propiedad sobre los bienes que adquira como soldado), y ya en la Monarqua post_Dioclesiana, con la figura del peculio cuasicastrense (por la que el hijo haca suyas la adquisisciones obtenidas como funcionario). A partir de Constantino, tras la bona materna, en cuya virtud se permita que el hijo adquiriese la herencia de su madre, se lleg al peculio adventicio, que comprenda todas las adquisiciones del hijo no incluidas en los peculios anteriores y en las que que corresponda al hijo la propiedad, y al padre el usufructo y la administracin; y aun pudiera sealarse el peculio adventicio irregular, que era el constituido a favor del hijo por un tercero con expresa exclusin de toda prerrogativa del padre sobre esos bienes. Esta forma de regular los derechos patrimoniales del hijo en relacin a su padre fue reproducida, ms o menos exactamente, en la legislacin medioeval de Espaa. b). La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos del padre sobre la persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha continuado acentundose, hasta el punto de invertir la significacin misma de la figura, la cual, de haber sido considerada, segn se ha visto, como un conjunto de derechos del padre sobre el hijo, ha llegado, dentro de determinadas orientaciones jurdicas, un derecho del hijo frente al padre.

Ya HOBBES haca notar que si el nio se hallaba sometido a su padre como el sbdito a su soberano, de ello mismo resultaba que el padre no poda cometer injusticia respecto de su hijo; y ms ntidamente aun, John Locke afirmaba que el hijo no pertenece a su padre como un esclavo a su dueo; que lo que le sujeta es su debilidad e ignorancia; que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos sino para velar por ellos, educarlos y hacerlos seres libres; que la autoridad paterna es un deber mas bien que un poder, de modo que ste cesa cuando aquel se cumple, y que entonces cambia la relacin: ya no es el padre quien tiene el deber; es el hino quien cabe a su padre reconocimiemto y proteccin. Entrminos semejan tes, se pronuncia la doctrina jurdica

contempornea; y as, por ejemplo, Somarriva cree que la Patria Potestad no es una facultad de los padre, sino una obligacin en beneficio de los hijos; Josserand afirma que entre los caracteres de la figura se encuentra junto a los de estar fuera del comercio, ser relativa y de orden pblico el que se esyablece en favor del hijo; idea sta que tambin comprte Nicola Stolfi, cuando dice que de ahora en adelante, no hay en el Derecho una Patria Potestad que se traduzca, como pudo traducirse en el Derecho Romano, en el dominio del padre, sino que hay una patria potestad limitada al mantenimiento del orden en la familia y a la proteccin de la persona y patrimonio de los hijos, en la medida en que los progenitores tienen autoridad y medios para cuidar de la educacin de los mismos. c). Entre las dos tendencias extremas a que se acaba de hacer referencia, existe una eclctica, en cuya virtud no puede considerarse la patria potestad ni como un derecho de los padres sobre los hijos, ni slo como un derecho de los hijos frente a los padres; sino como un complejo de derechos y obligaciones recprocos que, por una parte, impone a los padres la responsablidad de velar por la persona y lox bienes de sus hijos menores, y les permite, por otra, aprovechar los servicios de stos, usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientacin a sus personalidad. Esta tendencia es, en nuestro concepto, la que mejor se ajusta, no solo a las conveniencias pedaggicas y jurdicas, sino tambin a la dignidad de la

persona humana, que s, de un lado, impide que se rebaje a los hijos a la condicin de cosas, de otro se opone a que se convierta a los padres en instrumento de sus hijos. Por lo dems, sta en la posicin asumida por la mayora de las legislaciones contemporneas; y, en el fondo, no puede considerarse ausente de las concepciones de tratadistas como los mencionados al tratar de la tesis precedente, quienes, en realidad, no pretenden convertir a los padres en un instrumento al servicio de los hijos, sino recalcar, con el nimo de repudiar las antiguas concepciones de la patria potestad, la fundamental finalidad que sta persigue y que no es otra que el amparo y la defensa de quienes por razn de su edad no estn en condiciones de valerse por s mismos.

CONCEPTO. La patria potestad es una institucin natural del

Derecho de Familia, por la que los padres deben

cuidar la persona y bienes de sus hijos menores de edad. Es el conjunto de y

prerrogativas

obligaciones legalmente reconocidas en principio al padre y a la madre, parcialmente a los ascendientes y subsidiariamente los terceros respecto a los hijos menores considerados tanto en su persona como en su patrimonio. En la patria potestad se distinguen dos aspectos; uno referido a la proteccin de los intereses materiales (asistencia protectiva) y otro a la de los intereses espirituales (asistencia formativa). Esta confiere un cmulo de derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, por lo tanto el trmino, patria potestad, que etimolgicamente significa poder de los padres sobre sus hijos, no responde al concepto vigente de esta institucin. Se funda en un estado de necesidad natural por la que atraviesan las personas, desde su nacimiento hasta un cierto perodo de su existencia, que no les permite atender a sus propios requerimientos, y estas necesitan de personas que las protejan, cuiden y asistan. Los llamados a cubrir este estado de necesidad son las personas que le dieron vida, esto es, los padres, por ello la institucin juega exclusivamente con ellos.

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CARACTERSTICAS. La patria potestad se caracteriza principalmente por lo siguiente:

a) Es un derecho personalsimo. Porque las facultades

propias de la patria potestad nicamente ejercitadas pueden por ser los

progenitores. Por tal razn los acreedores de stos no pueden subrogarse en sus derechos personales o

patrimoniales, inherentes a la patria potestad; as como tampoco, los padres pueden disponer a favor de terceros de dichos derechos vinculados a la patria potestad.

b) Es intransferible. Porque al originarse la patria potestad del hecho biolgico de la paternidad o de la maternidad, ninguna de stas es susceptible de transmisin.

c) Es irrenunciable. Ya que las normas que regulan a la patria potestad son de orden pblico. Esta categora legal hace que no se pueda renunciar a la patria potestad. Hay que reputar nula, por tanto, cualquier renuncia a la patria potestad contenida en convenciones de los padres o del menor con un tercero

d) Es unipersonal e indivisible. Puesto que cada uno de los padres ejerce la patria potestad de manera individual. El ejercicio de uno de los padres no excluye el del otro (quedan a salvo los casos en que uno de ellos es privado o suspendido de la patria potestad). Adems, no es ejercida conjuntamente: las decisiones y actos de

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uno de los padres son perfectamente vlidos, no necesitndose el concurso de ambos para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que constituyen la patria potestad.

e) Es temporal. Porque culmina al cumplir el hijo, la mayora de edad o sino antes de cumplirla, siempre que contraiga matrimonio u obtenga ttulo oficial que lo autorice para ejercer un profesin u oficio (art. 46 del C.C.).

f) Es imprescindible. Porque toda pretensin que se derive de una relacin jurdico-familiar, propia de la patria potestad, no termina por prescripcin entre los menores y sus padres durante la patria potestad.

CLASES - Patria Potestad por invalidacin del vnculo. Art. 420. C.C. En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

FUNCIONES Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que resalta la funcin tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a aquellos que la preocupacin fundamental es el inters superior del nio (artculo 18, numeral 1 ). Por ello, es que se seala que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres tienen el deber de atender el inters de los hijos.

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FUENTES Entendemos por fuentes aquellos modos naturales, o creados por la ley, que la legislacin romana reconoci como susceptibles de crear este vnculo. Estas fuentes son las siguientes: A. El matrimonio o justas nupcias (iustae nuptiae) B. La adopcin. C. La legitimacin.

A. MATRIMONIO Se llama iustae nuptiae o iustum matrimonium a la unin conyugal monogmica llevada a cabo de conformidad con las reglas del derecho civil romano. En la sociedad romana, debido al inters religioso y poltico que entraaba la familia, resultaba de suma importancia la conservacin de sta a travs de la institucin del matrimonio, cuyo fin primordial era la procreacin de hijos. Modestino define al matrimonio como "la unin de un hombre y una mujer implicando igualdad de condicin y comunidad de derechos divinos y humanos" (Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio) El matrimonio est constituido por dos elementos; uno objetivo, que consiste en la convivencia del hombre y de la mujer, y otro de carcter subjetivo, que consiste en la intencin de los contrayentes de considerarse

recprocamente como marido y mujer, elemento que se llama affectio maritalis. La affectio maritalis se exterioriza por el honor matrimonii; esto es, el trato que los esposos se dispensan en pblico, muy especialmente el que el marido da a

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la mujer, quien debe compartir el rango social de aqul y gozar de la dignidad de esposa. Se consideran como hijos legtimos aquellos nacidos despus de 180 das contados desde la celebracin de las iustae nuptiae, o bien dentro de los 300 das contados desde la terminacin del matrimonio. Para impugnar la legitimidad o no del producto nacido en las circunstancias anteriores, poda existir prueba en contrario por parte del marido, de los herederos de aqul o de la madre de la criatura, o por el sentido de demostrar que no haba existido relacin carnal alguna entre ellos, ya fuese por viaje, por enfermedad, impotencia, etc." En conclusin, los hijos nacidos dentro de los plazos sealados quedaran automticamente bajo la patria potestad del padre, con todas las obligaciones y derechos que tal situacin implica y que, como ya sabemos, fue adquiriendo cada vez ms un carcter de reciprocidad. En el caso de las hijas, desde la poca de Augusto, stas tienen derecho a que el padre les d una dote en el momento de contraer matrimonio, dote que debe estar en relacin directa con la fortuna y el rango social del paterfamilias.

B. ADOPCIN Otra de las fuentes de la patria potestad es la adopcin, entendindose por ella aquella institucin de derecho civil cuya finalidad es establecer determinadas relaciones de carcter agntico semejantes a las existentes entre et paterfamilias y el filiusfamilias. De esta manera se introduce en la familia y queda bajo la autoridad de su jefe, una persona que en la mayor parte de los casos no tiene ningn tipo de parentesco cogntico con po. La adopcin fue muy frecuente en las familias romanas, como ya sabemos, la familia se fundaba en el parentesco agntico creado por lnea masculina; por tanto, era necesario establecerlo a fin de que la familia no desapareciese. Por otro lado, debido a que la patria potestad se estableca principalmente como

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consecuencia de las iustae nuptiae, era necesaria la adopcin para la continuidad de la familia cuando no haba hijos. Existen dos clases de adopcin: 1. la adopcin de una persona sui iuris, que se llama adrogacin y 2. la adopcin de una persona alieni iuris, que es propiamente la adopcin.

B.1. Adrogacin Es la forma ms antigua de adoptar; data prcticamente de los orgenes de Roma. Por medio de ella se permita que un paterfamilias adquiriera el derecho de ejercer la patria potestad sobre otro paterfamilias. Por ser ste un acto muy trascendental y de suma importancia, puesto que acarreaba la desaparicin de una familia con todas las consecuencias que esto implica- era necesario someterlo a varias consideraciones, tanto desde el punto de vista religioso como del social y poltico.

B.2. Adopcin Es el procedimiento mediante el cual el paterfamilias adquiere la patria potestad sobre el filius familias de otro pater, el cual tena que dar su consentimiento para que este acto se llevara a cabo. Era un acto de menor repercusin que la adrogacin, motivo por el cual no intervenan los pontfices ni los comicios por curias, aunque no dejaba de entraar riesgos para el adoptado, sobre todo en materia sucesoria.

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C. LEGITIMACIN Es el procedimiento para establecer la patria potestad sobre los hijos nacidos fuera de matrimonio. Este procedimiento para establecer la dependencia surgida como

consecuencia de la patria potestad, tuvo una mayor importancia en la poca de los emperadores cristianos.

EXTINCION Extincin de la patria potestad Esta implica que los padres o el padre o madre nunca ms volvern a ejercer la patria potestad; casos como la muerte de los padres o del hijo, o cuando cese la incapacidad del hijo, llevan a la extincin. Ahora el artculo 77 del cdigo de los nios y adolescentes ha adicionado otras derivadas de inconductas de los padres, tales como: condena por delito doloso cometido en agravio de su hijo o en perjuicio de los mismos, por reincidir en las causales de suspensin derivadas de los malos ejemplos, corrupcin, mendicidad, maltrato y negacin de alimentos. Debe tambin mencionarse la ley 29194 agregando otra causal de prdida, referida a aquel padre o madre, que ha sido sentenciado por los delitos de acto sexual con menores de 14 aos, delitos contrarios al pudor con menores de 14 aos, proxenetismo o sustraccin o seduccin a una persona para entregarla a otras con el objeto de practicar relaciones sexuales.

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DOCTRINA JURDICA A.- Funcin que corresponde al Estado.- Recientemente, algunas tendencias ms que todo poltico-sociales que jurdicas, sustentan la tesis de que la patria potestad es una funcin que corresponde al Estado. La cuestin est relacionada sustancialmente con la concepcin misma que se tenga sobre la estructura, atribuciones y finalidades de aquel ente jurdico. As, en los fundamentos de la legislacin sobre el matrimonio y la familia en los pases de corte socialista expresaban que el Estado tiene como finalidad la de contribuir a la creacin de condiciones favorables para consolidar la familia en la prosperidad, proteger y estimular la maternidad, garantizar la felicidad de los nios, la educacin comunista de los adolescentes y el desarrollo de sus fuerzas fsicas y espirituales. Creemos, sin duda, que es inadmisible la pretensin del Estado, de arrebatar a los padres la funcin protectora y formativa de los hijos. Esta tendencia parece languidecer con los ltimos acontecimientos que se van operando en todo el sistema socialista. B.- Funcin que corresponde a los padres.- El derecho de confiar a ciertas personas la patria potestad de los menores, no ha hecho otra cosa gobernar un fenmeno que viene impuesto por la naturaleza y que corresponde a sus progenitores. Sobre la funcin que cumple la patria potestad se ha dado algunas tendencias, las mismas, son las siguientes: 1.- La patria potestad como un derecho absoluto de los padres (padre y madre) frente al hijo.- Tuvo su origen en el Derecho Romano y fue considerada como un conjunto de facultades que confiere la Ley al padre para cuidar de la persona de sus hijos y de sus bienes. En efecto, el jefe de familia (pater familias) era propietario de sus hijos y de sus bienes. Como propietario de sus hijos, poda venderlos, someterlos a las personas para que reparasen el dao que hubieren causado, entregarlos en prenda y hasta condenarlos a muerte, no importando que los hijos sean menores o mayores de

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edad. Como propietario de los bienes de sus hijos, le corresponda todo el patrimonio de aqullos, casi de manera absoluta. 2.- La patria potestad como un derecho del hijo frente al padre.- La patria potestad como derecho del padre frente al hijo, evolucion rpidamente hasta convertirse en un derecho de los hijos frente al padre. En tal sentir, el hijo es considerado, ya no como una cosa, sino como una persona susceptible a adquirir y hasta de ejercer sus derechos, que no solo va a oponerse al dominum (dominio) del padre, sino, inclusive, hasta lesionarlo

considerablemente. De ese modo, tanto el hijo como su patrimonio se substraen cada vez ms por el poder paterno, hecho que se fue patentizando con el surgimiento de los llamados peculios como el profecticio o bienes del padre que el hijo administraba; el castrense o bienes que adquira por su condicin de soldado; el cuasi-castrense o adquisiciones obtenidas como funcionario, los bienes adventicios, etc., sobre los cuales, el hijo tena derechos cada vez ms efectivos. Hasta que LOCKE sentenci: que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos, sino para vela por ellos, hasta considerarse como una obligacin de los padres y un derecho de los hijos. 3.- La patria potestad como un deber-derecho recproco de los padres y de los hijos.- Finalmente, surge la tendencia eclctica, segn la cual, la patria potestad no puede estimarse como un derecho absoluto de los padres sobre los hijos, ni tampoco como un derecho de los hijos frente a los padres; sino como un complejo de deberes y derechos recprocos que corresponden tanto a aqullos como a stos. C.- Funcin que concierne a los padres y al Estado.- Existen tambin quienes, manteniendo una posicin intermedia, estiman a la patria potestad, por un lado, como una funcin protectora y legal de los padres sobre los hijos y, por otro, sometida al control de las autoridades y al ordenamiento jurdico. Adems, tanto los deberes-derechos de los padres como de los hijos estn determinados por el Derecho positivo, cuyas infracciones -particularmente de los padres- se hallan sometidas a las decisiones de las autoridades judiciales

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que pueden resolver la suspensin temporal o definitiva del ejercicio de la patria potestad. Es ms, los casos de infraccin y de negligencia en el cumplimiento de los deberes de los padres frente a los hijos pueden ser denunciados ante las autoridades por cualquier persona y por los rganos sociales de vigilancia y proteccin, lo que demuestra que la patria potestad corresponde no slo a los padres, sino tambin al Estado.

LEGISLACIN DEL TEMA. Art. 6 segundo prrafo de la Constitucin Poltica. Es deber de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. As mismo el Cdigo Civil en los nos artculos seala

siguientes que:

Art. 235, Los padres estn obligados a proveer el sostenimiento, proteccin, educacin y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos. 287, Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho de matrimonio a alimentar y educar a sus hijos, 418, Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. formacin de sus hijos menores segn su situacin y

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423, Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1. Proveer el sostenimiento y educacin de los hijos. 2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforma a su vocacin y aptitudes. 3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores. 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su educacin. 5. Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. 6. Representar a los hijos en los actos de la vida social. 7. Administrar los bienes de sus hijos. 8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo dispuesto en el Artculo 1004. El Cdigo de los Nios y

Adolescentes tambin

seala

sobre la Patria Potestad en los siguientes artculos:

Art. 74, Deberes y Derechos de los Padres. Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: a). Velar por su desarrollo integral. b). Proveer su sostenimiento y educacin.

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c). Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo

conforme a sus vocacin y aptitudes. d). Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no bastare podrn recurrir a la autoridad competente. e). Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuera necesario para recuperarlos. f). Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil. g). Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin. h. Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran. i. Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el artculo 1004 del Cdigo Civil.

Art. 75, Suspensin de la Patria Potestad. La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos: a). Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil. b). Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. c). Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan. d). Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. e). Por maltratarlos fsica o mentalmente.

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f). Por negarse a prestarles alimentos. g). Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artculos 282 y 340 del Cdigo Civil. h). Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Cdigo Penal. (Modificado por ley N 29194).

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LEGISLACIN COMPARADA.

PER Constitucin. Art. 6, es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

COLOMBIA Constitucin. Art. 288. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aqullos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legtimos. A falta de uno de los padres, la ejercer el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relacin a ellos, padre o madre de familia.

MEXICO Constitucin. Art. 82. Los hijos menores de edad estarn bajo la patria potestad de sus padres. Art. 83.- El ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos padres, conjuntamente. Corresponder a uno solo de los padres, por fallecimiento del otro o porque se le haya suspendido o privado de su ejercicio. Art. 84.- Los hijos estn obligados a respetar, considerar y ayudar a sus padres y, mientras estn bajo su patria potestad, a obedecerlos.

Comparativamente podemos ver que en la constitucin de Colombia y Mxico se habla de la patria potestad de forma muy parecida a nuestra Constitucin. La diferencia est en la Constitucin de Colombia que menciona que corresponde a ambos padres el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legtimos. Bajo este contexto entendemos que la Constitucin Colombiana no considera de la misma manera a los hijos extramatrimoniales, porque solamente le corresponde a uno de ellos ejercer la patria potestad.

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Cdigo Civil - Per

Cdigo Civil - Colombia

Cdigo Civil Federal Mxico Art. 411. En la relacin entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la consideracin mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condicin. Art. 412. Los hijos menores de edad no emancipados estn bajo la patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deban ejercerla conforme a la ley. Art. 414. La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponder su ejercicio al otro. A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento, ejercern la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.

Art. 418. Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Art. 419. La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Art. 421. La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.

Art. 288. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aqullos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legtimos. A falta de uno de los padres, la ejercer el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relacin a ellos, padre o madre de familia. Art. 253. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos legtimos.

Segn lo expresado por el Cdigo Civil de Mxico y Colombia en relacin a la patria potestad tiene mucha semejanza con nuestro Cdigo Civil, porque en todos ellos se busca el bienestar del menor y a falta o ausencia de cualquiera de los padres le corresponde asumirla uno de ellos.

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JURISPRUDENCIA CASACIN CAS. N 563-2011 LIMA. (Publicado: 3-07-2012)

CAS. N 563-2011 LIMA. Lima, seis de diciembre de dos mil once.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero quinientos sesenta y tres - dos mil once, en audiencia pblica de la fecha; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votacin de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin de fojas seiscientos sesenta y tres interpuesto por la demandada Isabel Zenaida Castro Muoz, contra la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa y dos, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, que confirma la apelada de fecha quince de abril del ao dos mil diez, que declara fundada la demanda de adopcin por excepcin incoada a fojas noventa subsanada a fojas ciento seis; declara a la menor Vittoria Palomino Castro, hija de don Giovanni Sansone y de doa Dina Felicitas Palomino Quicao, nacida el veintisis de diciembre de dos mil seis en el Distrito de San Borja: en los seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicao y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muoz, sobre adopcin de menor. 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala mediante resolucin de fecha seis de julio del ao dos mil once, declar procedente el recurso de casacin, por causal de infraccin normativa sustantiva de los artculos 115 y 128 inciso b) del Cdigo de los Nios y Adolescentes; 378 inciso 1) y 5) y 381 del Cdigo Civil. 3. CONSIDERANDO:

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PRIMERO.- Que, la adopcin es aquella institucin por la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea, siendo requisito que el adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su cnyuge, que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela; y encontrndonos ante un proceso de adopcin por excepcin se requiere adicionalmente que el adoptante posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin, conforme a lo establecido en el inciso b del artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sin que medie declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente (como si ocurre en los otros casos regulados en el mismo Cdigo).SEGUNDO.- Que, la adopcin por excepcin es una institucin que lleva este nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Cdigo del Nio y el Adolescente, en el Libro III, Ttulo II, Captulo I se establece un proceso administrativo de adopcin, donde previamente se declara el estado de abandono (artculo 248 del Cdigo del Nio y el Adolescente); este proceso se desarrolla para todos los nios que no cuentan con parientes que se hagan cargo de ellos o se impone como medida de proteccin para los Nios (as) y Adolescentes que cometan infraccin a la ley penal; sin embargo existen otros nios (as), y adolescentes que no obstante tenerlos por circunstancia excepcionales, pueden ser adoptados por otras personas pero manteniendo un enlace familiar, ante lo cual el proceso ser judicial. Institucin que se encuentra plagada por la proteccin dada al nio (a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su derecho a la identidad (artculo 6 del Cdigo del Nio y el Adolescente) y a vivir en una familia (artculo 8 del Cdigo del Nio y el Adolescente).TERCERO.- Que a fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infraccin normativa, es necesario efectuar un anlisis de lo acontecido en el proceso:

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i)

Por demanda de fojas noventa subsanada a fojas ciento seis, doa Dina

Felicitas Palomino Quicao y don Giovanni Sansone, interponen demanda de adopcin civil por excepcin de la nia Vittoria Palomino Castro, nacida el veintisis de diciembre de dos mil seis, arguyendo como fundamentos de hecho de la demanda que la nia cuya adopcin solicitan, es hija de don Paul Frank Palomino Cordero, quien a su vez es hijo de Jos Palomino Quicao, hermano de la co demandante Dina Felicita Palomino Quicao, por lo que invocan el supuesto normativo a que se contrae el inciso b) del artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Agregan, que a la nia la tienen en su poder desde el dos de enero de dos mil siete, fecha en que los padres biolgicos la entregaron provisionalmente. ii) Los demandados contestan la demanda a fojas ciento veintids y ciento

treinta y dos, precisando que se allanan y reconocen la demanda en los trminos que all constan; iii) Tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez expidi sentencia

declarando fundada la demanda, sustentada en los siguientes argumentos: a) con el acta de nacimiento de fojas veintiuno se encontraba acreditado el nacimiento de la nia Vittoria Palomino Castro. siendo su madre biolgica doa Isabel Zenaida Castro Muoz, figurando como padre biolgico don Paul Frank Palomino Cordero, habiendo sido reconocida por ambos emplazados, motivo por el cual dicha partida es medio probatorio de la filiacin conforme al artculo 387 del Cdigo Civil; b) que si bien es cierto, de los resultados de la prueba de ADN de fojas mil treinta seis se desprende que el demandado Paul Frank Palomino Cordero no es padre biolgico de la menor, sino el propio demandante Giovanni Sansone, lo es tambin que el acta de nacimiento de la menor que obra a fojas veintiuno, constituye documento pblico que mantiene su eficacia jurdica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad, en virtud de lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - Ley 26497, que establece que las constancias de inscripcin emitidas por el Registro Nacional de Identificacin y estado civil, sern consideradas instrumentos pblicos y probarn fehacientemente los

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hechos a que se refieran, salvo que se declare judicialmente su nulidad de dicho documento, c) que, mediante escritos de fojas doscientos veintiuno, doscientos cincuenta y cuatro, doscientos setenta y uno y trescientos catorce la codemandada Isabel Zenaida Castro Muoz se desiste del proceso de adopcin, sin embargo ste se tuvo por no presentado pues luego que fue requerida por el Juzgado a fin que precise el acto procesal materia de desistimiento, realiz subsanacin defectuosa, resolucin que no fue impugnada oportunamente; e) no obstante ante la duda del asentimiento o no de la madre biolgica, se tuvo en cuenta el principio del Inters Superior del Nio y el respeto de sus derechos, por tanto, al encontrarse en oposicin el derecho de la madre de prestar su asentimiento en un proceso de adopcin y el derecho de la nia a tener una familia, y, por ende, continuar siendo parte de la que conforma desde su nacimiento con los demandantes, consider que deba preferirse el derecho de esta ltima a tener una familia, cuya salud fsica, solvencia moral de los pro adoptantes, estaba acreditada; iv) La Sala Superior confirm la sentencia que declar fundada la demanda,

mediante sentenciado fecha treinta de noviembre del ao dos mil diez, sustentndola en los siguientes argumentos: a) que, los demandados Paul Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz figuran formal y legalmente como progenitores de la nia Vittoria Palomino Castro y ellos voluntariamente la entregaron a los pre-adoptantes a los das de nacida, renunciando y desentendindose de este modo y por completo de las responsabilidades que como madre y padre tenan con su hija; b) ha quedado demostrado con los informes sociales y psicolgicos que la nia se encuentra plenamente identificada con el entorno familiar constituido por los pre - adoptantes, al vivir con ellos desde los primeros das de su existencia; c) que, si bien mediante la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de la nia es el demandante Giovanni Sansone, confluyendo en su persona una doble calidad como padre biolgico y como pro -adoptante, no es menos cierto que por esta va o por accin posterior el reconocimiento de su situacin

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legal de padre ser resuelta a su favor, por lo que no existe razn alguna para mantener en la incertidumbre la existencia de dicha relacin paterno filial, y, por ende, impedir que la nia goce de la filiacin paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podr ser mencionada en documento alguno; d) se seala que la madre biolgica en total acuerdo con su conviviente, procre a la nia, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja por el vnculo que exista y con la intencin de mejorar su situacin para viajar a Italia con su familia, lo que dista de la lgica de una maternidad responsable respecto del hijo que iba a engendrar, lo que revela en los demandados su intencionalidad en la concepcin de un ser humano con fines distintos a la maternidad o paternidad, razn por la cual el Colegiado se aparta del previsin legal contenida en el artculo 378 inciso 5) del Cdigo Civil referente al asentimiento de los padres para la adopcin, privilegindose el derecho fundamental de la nia a permanecer con la familia que le ha brindado proteccin, atencin y cario frente al derecho de la patria potestad de un padre y una madre que desde su concepcin y posterior nacimiento actuaron desvalorizando la condicin humana de la nia.CUARTO.- Que, la recurrente en su agravio denuncia: i) La infraccin normativa sustantiva del artculo 115 del Cdigo de los Nios

y Adolescentes [1]; precisando que no procede la adopcin, ya que el padre biolgico de la menor, Giovanni Sansone, sabe que solicit la reproduccin asistida en la Clnica Miraflores, que la nia Vittoria Palomino Castro es su hija biolgica y legal, por tanto no procede esta figura de la adopcin entre padres biolgicos; ii) La infraccin normativa sustantiva del artculo 128 inciso b del Cdigo de

los Nios y Adolescentes[2]; sosteniendo que se afirma que la accionante, es ta del padre demandado, y por ende, tambin pariente de la nia a ser adoptada, sin embargo la presunta ta demandante Dina Felicitas Palomino Quicao, no guarda ningn parentesco consanguneo o de afinidad con Vittoria Palomino Castro, al no ser Paul Frank Palomino Cordero su verdadero padre, esto es, no ser su padre biolgico; por lo que, al no tener Dina Felicitas

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Palomino Quicao, ningn parentesco con la menor, no puede darse la demanda de adopcin por excepcin; iii) La infraccin normativa sustantiva del artculo 378 inciso 1) y 5) del

Cdigo Civil[3]; arguye que para que proceda la adopcin se requiere que los adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo los pro- adoptantes no gozan de solvencia moral para adoptar a su menor hija, pues a lo largo del proceso han mentido no solo al juzgador sino a los recurrentes, a fin de engaarlos y quedarse con su hija. Hechos que no han sido tomados en cuenta al momento de sentenciar; y iv) La infraccin normativa sustantiva del artculo 381 del Cdigo Civil [4];

sustentan que si no fuera porque los recurrentes en las audiencias de autos, manifestaron que Giovanni Sansone era el padre biolgico de la menor Vittoria Palomino Castro, nunca se hubiera sabido la verdad, por tanto, siempre se han conducido con la verdad al contrario de los demandantes quienes los engaaron y estafaron a los jueces a fin de tener un derecho que no les corresponde.QUINTO.- Que, al respecto se debe precisar previamente que, encontrndonos ante un proceso en el que se encuentran involucrados derechos fundamentales de una nia, corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujecin del Inters Superior del Nio y el Adolescente, consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, segn el cual En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos., principio que guarda relacin con la Constitucin Poltica del Per que asumiendo el principio protector del nio y del adolescente ha sealado en su artculo 4 que la comunidad y el estado protegen especialmente al nio y al adolescente.. asimismo se encuentra consagrado en la Declaracin de los Derechos del Nio y en la Convencin sobre los Derechos de las que somos Estado parte; y

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cuenta con legislacin supranacional que regula los derechos del nio en el mismo sentido otorgndole un tratamiento especial, las que tambin constituyen fuente de regulacin en el tratamiento de proteccin a los nios y adolescentes: tales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos que en su artculo 25 reconoce el principio de proteccin especial al sealar que la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asimismo la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos que ha reconocido en su artculo 19 que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado.SEXTO.- Que, debe entenderse por Inters Superior del Nio como la plena satisfaccin de sus derechos, la proteccin integral y simultnea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (artculo 27.1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios) el cual nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del nio y la nia deban ser interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguran la debida proteccin de los mismos; pues el mismo permite resolver conflicto de derechos recurriendo a la ponderacin de los derechos en conflicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satisfaccin conjunta; siendo los dos parmetros que enmarcarn el presente pronunciamiento.STIMO.- Que, asimismo el Tribunal Constitucional mediante la sentencia expedida en el Expediente 02079-2009-PHC/TC, al interpretar los alcances del principio del inters superior del nio y del adolescente, as como el presupuesto de interpretacin constitucional; en su fundamento trece ha interpretado: () el deber especial de proteccin sobre los Derechos del Nio vincula no solo a las entidades estatales y pblicas sino tambin a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el inters superior del nio, el cual debe anteponerse a cualquier otro inters. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del nio y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situacin en la que colisione o se vea en riesgo el inters superior del nio, indudablemente, ste debe ser preferido antes que cualquier otro inters. Y es que la niez constituye un grupo de personas de inters y de proteccin prioritaria del Estado y de toda la

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comunidad, por lo que las polticas estatales le deben dispensar una atencin preferente. En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presunto inters del adulto sobre el del nio, prevalece el de este ltimo; y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por s mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus derechos....OCTAVO.- Que, bajo estas premisas y atendiendo el Inters Superior del Nio y Adolescente se encuentra acreditado que: i) los demandantes y los demandados, acordaron que Isabel Zenaida Castro

Muoz y Giovanni Sansone se sometan a un proceso de fecundacin asistida a fin de procrear a la menor Vittoria Palomino Castro, para que luego sta sea entregada a los demandantes, lo que se concret; ii) la menor Vittoria Palomino Castro naci el veintisis de diciembre de dos

mil seis segn consta en el acta de nacimiento de fojas veintiuno, donde los demandados Pal Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz constan como padres y declarantes; iii) la menor Vittoria Palomino Castro fue entregada por sus padres a los pre

adoptantes demandantes el cuatro de enero del ao dos mil siete cuando contaba con nueve das de vida, segn consta en el acta de entrega de fojas veintids, iv) la menor se encuentra bajo el cuidado de los demandantes desde el

cuatro de enero de dos mil siete ininterrumpidamente; v) los demandados luego de haber entregado a su menor hija, manifiestan su disconformidad con el proceso de adopcin iniciado, por lo que no se cumplira con el requisito estipulado por el inciso 5) del artculo 378 del Cdigo Civil: vi) el demandante Giovanni Sansone, segn la prueba de ADN de fojas mil

treinta y seis, es el padre biolgico de la nia Vittoria Palomino Castro;

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vii)

al no ser padre de la menor, el demandado don Pal Frank Palomino

Cordero, no existira vnculo de parentesco consanguneo entre la nia y la demandante Dina Felicitas Palomino Quicao; viii) los demandados no cuentan con informes del equipo multidisciplinario

que le sean favorables, por el contrario, tenemos que: a) el Informe Social N 016-2008-EM-SS-AT que en sus conclusiones seala: los demandados integran un hogar convivencial, procrearon tres hijos, una hija cursa la educacin primaria, un hijo la educacin inicial y la ltima hija es la menor pre adoptada. Los Sres. Palomino Castro entregaron de propia voluntad a los demandantes a fin de asumir su crianza, al parecer por no contar con los recursos econmicos suficientes; b) el Informe Psicolgico N 1567-2008-MCF-PSI practicado a la demandada Isabel Zenaida Castro Muoz que en sus resultados - ltimo prrafo - seala: se aprecia que la seora accedi a dar a su hija en adopcin motivada en la situacin crtica en que estaba atravesando, reconoce que en determinados momentos siente remordimiento porque su hija mayor se afect por entregar a su bebe en adopcin. Asimismo se aprecia que la relacin afectiva que le une a su menor hija no es slida, dado que no tiene recuerdos compartidos con ella para que la aore; por eso cuando habla de brindar a sus hijos lo mejor slo se refiere a sus dos hijos mayores; y c) El contenido del Informe Psicolgico N 1568-2008-MCF-EM-PSIpracticado al demandado Pal Frank Palomino Cordero que en sus resultados - en el ltimo prrafo - seala se aprecia que el seor se encuentra resignado a ceder a su hija en adopcin, porque considera que no tiene otra alternativa, se reconforta al saber que la persona que la criar es su ta; ix) Los demandantes cuentan con informes psicolgico y social favorables,

los mismos que fueron realizados con visitas inopinadas, segn consta a fojas mil veintinueve y quinientos setenta cinco respectivamente.NOVENO.- Que, corresponde analizar las infracciones denunciadas, as tenemos que la primera y segunda causal denunciadas carecen de sustento, dado que si bien es cierto, la adopcin entre padres e hijos no corresponde, en

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el caso de autos se debe considerar que si bien existe una prueba de ADN que acredita que el demandante Giovanni Sansone es padre biolgico de la menor, es de tener en cuenta que la prueba legal de paternidad es el acta de nacimiento, en la cual el demandado Pal Frank Palomino Cordero declara a la menor como su hija, por lo que el acta de nacimiento constituye documento pblico que mantiene su eficacia jurdica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad; no correspondiendo a este proceso de adopcin determinar la paternidad de la menor. En consecuencia la menor legalmente es hija Pal Frank Palomino Cordero y en consecuencia s resulta ser sobrina de la demandante Dina Felicita Palomino Quicao, reiterndose debindose precisar que nos es materia de pronunciamiento la paternidad de la menor.DCIMO.- Que, la tercera y cuarta causal denunciadas no pueden ser amparadas, dado que, si bien es requisito que los padres del adoptado asientan y la adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna, se debe resaltar que la sentencia de vista ha resuelto bajo estricta observancia del Inters Superior del Nio y del Adolescente (aludido en el cuarto y quinto considerando de la presente), dado que nos encontramos ante un conflicto de derechos de una parte el de los padres pe la menor a ejercer su patria potestad y de la otra, el derecho de la menor a tener una familia idnea que le proporcione todo lo necesario para su desarrollo integral y a no alterar su desarrollo integral; derechos que no pueden coexistir en el caso de autos, a la luz de los hechos detallados en el octavo considerando, pues nos encontramos ante padres que premeditadamente han acordado procrear un ser humano con la finalidad de entregarlo a otras personas, para a cambio recibir beneficios, que si bien los demandados niegan que hayan sido econmicos, de sus propias declaraciones se advierte que su proceder tena por finalidad mejorar su situacin y viajar a Italia con su familia, adems de haber aceptado recibir dinero mensualmente durante el tiempo de gestacin de la demandada y en otros casos como una ayuda econmica quedando evidenciado que el actuar de los demandados ha estado plagado en todo momento por un inters econmico lo que dista totalmente de los sentimientos de padres que aluden tener.-

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UNDCIMO.- Que, aunado a lo antes precisado se debe considerar el deplorable accionar de los demandados, pues luego de haber suscrito la demanda de adopcin conjuntamente con los demandantes, precisando DEMANDADOS: Solo por razones formales deben ser considerados como demandados los padres biolgicos Pal Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muoz... adjuntando, entre otros documentos, el acta de entrega provisional de menor con firma legalizada ante Notario (ver folios veintids) donde consta que los demandados entregan a la menor a los demandantes precisndose con el fin que a partir de la fecha la seora Dina Felicitas Palomino Quicao y su esposo Giovanni Sansone se constituyan en los padres adoptivos de la menor Vittoria Palomino Castro; y luego de haber reiterado su consentimiento de dar en adopcin a su menor hija, en la audiencia nica de fecha veintids de agosto del ao dos mil siete (ver folios ciento cuarenta y siete) la demandada Isabel Zenaida Castro Muoz, mediante escrito de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho (ver folios doscientos veintiuno) reiterado a fojas doscientos cincuenta y cuatro, trescientos cuarenta y nueve y quinientos sesenta y dos respectivamente, precisa que hasta antes de mostrar su desacuerdo con el presente proceso, tuvo en todo momento la voluntad de dar a su hija Vittoria en adopcin al ser este el acuerdo asumido con los accionantes; refiriendo: (...) todos los actores en la accin de adopcin habamos efectuado hechos fraudulentos con el fin de obtener provecho en perjuicio de mi menor hija... (fojas doscientos cincuenta y cinco), me desisto de todos los actos procesales en los que en forma personal he manifestado mi voluntad de dar en adopcin a mi menor hija Vittoria Palomino Castro a favor de los esposos Giovanni Sanssone y Dina Felicitas Palomino Quincano (...) en contubernio con ellos comet una serie de actos ilegales, sorprendiendo al Juzgado en agravio de mi menor hija (fojas trescientos cuarenta y nueve); (...) he manifestado, manifiesto y reitero que la presente accin de adopcincaso de excepcin (...) es una accin fraudulenta, originada desde antes de la misma, en un contrato verbal e irregular y manipulado por los demandantes (... ) con el fin de procrear mediante inseminacin asistida en mi vientre un hijo con el semen de don Giovanni Sansone (...) (fojas quinientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las copias certificadas del proceso penal N 429612009 que obra de fojas mil setecientos cincuenta y dos a fojas mil ochocientos

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ochenta y ocho, se advierte que paralelamente al proceso que nos ocupa, el veintiocho de setiembre del ao dos mil nueve, el Ministerio Pblico formaliz denuncia penal contra los demandados, por los Delitos de Extorsin y Alteracin del Estado Civil de un menor, habindose iniciado proceso penal mediante auto de apertura de instruccin de fecha veintiuno de octubre del dos mil nueve (ver folios mil setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho incriminado consiste en que, los demandados habran planeado desde un inicio ofrecer su vientre en alquiler y practicarse una inseminacin artificial con el semen del esposo de la denunciante Dina Felicitas Palomino Quicao y a partir de ello habran extorsionado a los ahora demandantes con cuantiosas sumas de dinero a fin de que la Demandada Isabel Zenaida no aborte el producto, extorsin que incluso se habra prolongado despus del nacimiento de la menor que responde al nombre de Vittoria con la amenaza de frustrar la demanda de adopcin que interpuso la parte agraviada (los demandantes) tenindose que los denunciados habra recibido un total de diecinueve mil ochocientos dlares americanos; asimismo se advierte de dichas copias, que con fecha quince de abril de dos mil diez se realiz la diligencia de confrontacin entre Isabel Zenaida Castro Muoz y Dina Felicitas Palomino Quicao de la cual trasciende que la segunda de las nombradas, entreg diversas sumas de dinero a la primera, manifestando cada una diferentes montos y motivos respecto de dichas entregas. As, mientras la preadoptante seal que lo hizo por cuanto la demandada la amenaz con abortar, esta ltima indica que recibi el dinero como ayuda econmica. Igualmente, al ser preguntada Isabel Castro sobre los motivos de la inseminacin, respondi: debo manifestar que fueron por dos motivos, uno por el vnculo familiar que exista, as tambin acept con la intencin de mejorar mi situacin y viajar a Italia con mi familia.DUODCIMO.- Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente resuelta no habindose infringido norma alguna, pues debe primar el Inters Superior de la Nia, quien se encuentra viviendo con los pre adoptantes desde que contaba con nueve das de nacida, habindose acreditado con los informes psicolgicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de madre de la demandante, quien pese a

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no tener vnculos consanguneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte del demandante quien si es padre biolgico de la menor, por lo que la carencia moral de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificndose el accionar de los mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de ste con la menor: aunado a ello que la carencia moral que alegan no ha sido advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judicial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respectivamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo que dicho argumento tambin carece de sustento. Tenindose adems, que los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la deplorable manipulacin que han intentado hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda la proteccin de sus progenitores y la Ley; debindose resaltar adems que ha quedado evidenciado el beneficio econmico de los demandados con la aceptacin de los mismos, pues en ningn momento han negado haber recibido dinero por parte de los demandados, y si bien ha precisado que entregaran a la menor para luego viajar a Italia con su familia y que recibieron dinero por ayuda econmica, ante las circunstancias de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve das de vida en un ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de stos, debe primar que los identifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultara gravemente perjudicial para su vida, adems de la descalificacin de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo adems la adopcin una medida de proteccin a la luz de los hechos detallados; por lo que en atencin al Inters Superior del Nio y el Adolescente consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Declaracin de los Derechos del Nio y en la Convencin sobre los Derechos de las que somos Estado parte: debe declararse infundado el recurso.4.- DECISIN: Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad conferida por artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; declararon:

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a)

INFUNDADO el recurso de casacin de fojas mil novecientos noventa y

siete, interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muoz: en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa dos su fecha treinta de noviembre del dos mil diez que declara fundada la demanda. b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario

Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicao y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muoz y otro, sobre adopcin de menor; intervino como ponente, el Juez Supremo seor Ponce De Mier.SS. DE VALDIVIA CANO, HUAMANI LLAMAS, PONCE DE MIER, VINATEA MEDINA, CASTAEDA SERRANO

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CONCLUSIONES. 1.- En el derecho romano la patria potestad era el poder atribuido al padre de familia sobre los hijos nacidos de justas nupcias por la legitimacin o por la adopcin y duraba toda la vida no solo sobre la persona sino tambin sobre su patrimonio. 2.- El padre o abuelo tena un poder disciplinario casi ilimitado sobre el hijo, derecho de vida y muerte, poda venderlos, exponerlos, abandonarlos o entregarlos para reparar el dao que estos hubiesen causado. 3.- La patria potestad es el poder inherente a los padres para con los hijos sobre el cuidado de estos as como tambin sus bienes. Para ello nuestro Cdigo Civil lo regula en sus diferentes artculos, y en forma reiterativa el Cdigo de los Nios y Adolescentes tambin enumeran los deberes y facultades de la patria potestad. 4.- La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por la adopcin, respecto de los padres originarios. 5.- Nuestro cdigo civil a travs de sus normas busca defender el patrimonio de los hijos, de manera tal que los actos que atentan contra dicha gestin y ponen en peligro el destino patrimonial, implican la extincin de estas atribuciones sobre los bienes de los hijos.

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APRECIACIN CRTICA A LA SENTENCIA. De la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que se dej de lado el vnculo consanguneo que tiene el nio con la madre y prim antes que el inters superior del nio, el inters econmico de los adoptantes aplicando quizs la teora romana que quin tena la patria potestad absoluta era el padre, puesto que uno de los adoptantes era el padre biolgico de la nia Vittoria.

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RECOMENDACIONES.

1. El Estado a travs del Congreso debera proponer una Ley que regule adecuadamente la patria potestad cuando se tenga que utilizar medios alternativos para para la concepcin. 2. En el caso de personas que no puedan concebir o especficamente de madres, que biolgicamente no puedan tener un bebe y se vean en la necesidad de alquilar un vientre para poder tener un nio(a), el Estado debera regular especficamente, en el sentido que es un arrendamiento temporal y que no le asiste derecho alguno sobre el nio que est gestando luego que este hubiere nacido vivo. Porque los derechos sobre este nio le asiste a los padres contratantes.

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REFERENCIA BILIOGRAFICA

La Patria Potestad en Roma | La gua de Historia DERECHO ROMANO Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonzlez 1998, cuarta edicin MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Yolanda Gallegos Canales Rebeca S. Jara Quispe Juristas Editores - 2008 Convencin sobre los Derechos del Nio UNICEF. Constitucin Poltica del Per.

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