O CONCEITO DE PERIGO NA PERSPECTIVA DO DIREITO CIVIL: BREVE ANLISE LUZ DO DEFEITO DO ESTADO DE PERIGO

Diego Alan Schfer Albrecht1 Gilvan Bruno Meneguzzi2

SUMRIO: 1 Introduo. 2 O estado de perigo como defeito do negcio jurdico. 3 O conceito de perigo na perspectiva do direito civil: breve anlise luz do estado de perigo. 4 Concluso. Referncias.

RESUMO Partindo da anlise de um dos defeitos do negcio jurdico, qual seja o estado de perigo, o presente artigo visa discusso do conceito emprestado pelo direito civil ao termo perigo, que j h algum tempo vem se consolidando como importante categoria jurdica. Mais especificamente, pretende demonstrar que a correta compreenso do estado de perigo pressupe a admisso da convivncia das noes objetiva e subjetiva de perigo, no sendo possvel a escolha apriorstica e isolada de qualquer delas. Palavras-chave: Perigo. Estado de perigo. Defeito do negcio jurdico.

1 INTRODUO O presente texto resultado parcial de discusses desenvolvidas no grupo de pesquisa intitulado Dilogos entre Criminologia, Direito Penal e Poltica Criminal , coordenado pelo primeiro autor junto FAI Faculdades de Itapiranga/SC.

primeira vista, pode parecer estranho o debate de um tema ligado ao direito civil no seio de um grupo essencialmente preso s cincias criminais. Todavia, a surpresa esvai-se medida que avanamos no estudo da temtica, e isso por dois fatores: primeiro, quase lugar-comum a afirmao da necessidade de estudos transdisciplinares, o que assumidamente um dos propsitos do grupo e, mais
1

Mestre em Cincias Criminais pela PUC/RS. Graduado em Direito pela UNIJU. Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal e Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica (NUJUR) da FAI Faculdades de Itapiranga/SC. 2 Graduando em Direito pela FAI Faculdades de Itapiranga/SC. Bolsista do Projeto de Pesquisa Dilogos entre Criminologia, Direito Penal e Poltica Criminal, coordenado pelo Prof . Me. Diego Alan Schfer Albrecht.

especificamente, do presente escrito; segundo, porque, inegavelmente, na gnese do conceito de perigo, direito penal e direito civil beberam de fontes muito semelhantes, seno idnticas, razo por que o dilogo se justifica, como forma de introduo do assunto.

Nesse contexto que, por meio da anlise de um dos defeitos do negcio jurdico, a saber, o estado de perigo, tentaremos estabelecer o conceito de perigo na perspectiva do direito civil. Mais especificamente, o texto pretende definir a viabilidade de se optar, apriorstica e isoladamente, por uma noo subjetiva ou objetiva de perigo, ou se, ao contrrio, ambas as percepes devem coexistir, para a correta compreenso do instituto.

2 O ESTADO DE PERIGO COMO DEFEITO DO NEGCIO JURDICO Como referido anteriormente, o dilogo disciplinar permite-nos ter uma viso mais ampla do tema, o que quase sempre produtivo e enriquecedor. Transcender as fronteiras do direito penal, ainda que de forma sumria, importante para a inteleco da questo sobre a qual nos debruamos, e especialmente para que observemos as diversas acepes de perigo existentes nos diferentes ramos da cincia jurdica. Contudo, em respeito aos limites do presente escrito, optamos por restringir a anlise a apenas um instituto do direito civil: falamos do estado de perigo. Inovao trazida pelo Cdigo Civil brasileiro de 2002 (3), no captulo que regula os defeitos aptos a ensejar a anulao do negcio jurdico, o estado de perigo um defeito externo de consentimento (COELHO, 2003, p. 339) que ocorre quando o agente, diante de situao de perigo conhecido pela outra parte, emite declarao de vontade para salvaguardar direito seu, ou de pessoa prxima, assumindo obrigao excessivamente onerosa (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2006, p. 368). Trata-se daquelas hipteses em que o indivduo assume obrigao demasiadamente dispendiosa, motivado pela necessidade de salvar-se, ou a seu familiar, de uma situao perigosa conhecida por ambas as partes envolvidas no

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.

negcio jurdico (4). Nesse contexto, a uma obrigao de dar ou fazer corresponde, sempre, uma contraprestao de fazer (NERY JNIOR e ANDRADE NERY, 2005, p. 248).

Considervel doutrina civilista vislumbra grandes semelhanas entre o estado de perigo do direito civil e o estado de necessidade do direito penal (5) (6). Entretanto, pensamos que a similitude resume-se situao de necessidade que lhes serve de fundamento, o que no basta para igual-los. Enquanto no estado de necessidade o sujeito sacrifica um bem alheio em prol de um proporcional direito seu ou de terceiro (7), no estado de perigo, diante de duas possibilidades nefastas sofrer as consequncias do perigo que lhe atemoriza ou pagar ao seu salvador uma quantia exorbitante , ele opta por onerar-se excessivamente em favor daquele que lhe socorre (GONALVES, 2010, p. 433) (8). Ademais, no estado de necessidade o perigo no pode ser voluntariamente causado pelo autor do inevitvel dano, ao passo que no estado de perigo no se questiona quem o responsvel pelo surgimento da situao perigosa (GONALVES, 2010, p. 434). Enfim, parece-nos que ambos os institutos no se identificam, razo pela qual entendemos pela necessidade de destacar as suas particularidades e decorrente autonomia ( 9), a

Pensemos no caso da esposa que promete dar todo o seu patrimnio ao vizinho, um ex-policial militar, caso este consiga resgatar o marido sequestrado (COELHO, 2003, p. 339-340). Ou, ainda, nas habituais exigncias de garantia (prestao de fiana ou emisso cambial) por parte dos hospitais, como condio necessria para internao de urgncia em Unidade de Terapia Intensiva (VENOSA, 2003, p. 464). 5 Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. 6 VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 463. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 368. Diga-se, em abono da verdade, que o estado de necessidade previsto pelo direito penal assemelha-se, em muito, e no seria exagero nenhum identific-los, ao instituto previsto no art. 188, inc. II, do Cdigo Civil brasileiro. A propsito: Art. 188. No constituem atos ilcitos: [...] II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Nery Jnior e Andrade Nery, comentando o dispositivo transcrito, afirmam que age em estado de necessidade aquele que, para salvar a si ou a terceiro de perigo grave e iminente, pratica ato que ofende direito de outrem (NERY JNIOR e ANDRADE NERY, 2005, p. 285). 7 Falamos do estado de necessidade tendo em mente a teoria unitria adotada pelo Cdigo Penal. 8 Ilustremos a diferena a partir do clssico exemplo do nufrago. No estado de necessidade do direito penal deixemos de lado, em prol de uma melhor compreenso do tema, as diferenas entre os estados de necessidade justificante e exculpante , o sujeito sacrifica a vida de outrem na briga pela tbua de salvao. No estado de perigo do direito civil, o mesmo sujeito oferece todos os seus bens a um pescador que navega pelas proximidades, a fim de que este lhe salve da iminente morte. 9 No negamos que ambos os institutos estejam previstos separadamente no Cdigo Civil brasileiro, pois seria negar o bvio. Apenas julgamos ser necessrio ponderar sobre as suas caracterizaes,

exemplo do que faz o Cdigo Civil italiano (10), a fim de reduzir os riscos de confuso conceitual.

A despeito de algumas sutis variaes, a doutrina aponta, basicamente, os seguintes requisitos para o reconhecimento do estado de perigo: (I) uma situao de necessidade; (II) iminncia de dano atual e grave; (III) nexo de causalidade entre a declarao e o perigo de grave dano; (IV) incidncia da ameaa do dano sobre a pessoa do prprio declarante ou de sua famlia; (V) conhecimento do perigo pela outra parte; e (VI) assuno de obrigao excessivamente onerosa (GONALVES, 2010, p. 435-437). Cinjamo-nos aos itens II, III e V, que so os que guardam maior relao com o direito penal, foco do grupo de pesquisa.

afirmao do estado de perigo, o dano que ameaa o sujeito ou a seu familiar deve ser iminente. Em outros termos, o perigo de dano deve ser atual, a ponto de incutir-lhe o receio de que, se no obstado, inevitavelmente redundar no resultado temido (GONALVES, 2010, p. 435). Essa iminncia , de fato, necessria, porquanto se trata de um dos fatores que contribuem para viciar a vontade do sujeito que, desesperado, assume obrigao desproporcionalmente onerosa.

Alm disso, deve haver nexo de causalidade entre a declarao e o perigo de grave dano, ou seja, a proposta excessivamente onerosa deve ter como motivo o temor provocado pelo iminente dano, o que implica que o seu emissor tenha cincia ou ao menos suponha a situao de perigo (11). Alm dele, tambm o declaratrio
no intuito de contribuir para uma sua melhor inteleco e, consequentemente, para minorar os riscos de identificaes indevidas. 10 Nesse aspecto, a estrutura adotada pelo Cdigo Civil italiano parece ser mais correta, na medida em que distingue, com maior clareza, estado de perigo e estado de necessidade. A propsito: Art. 1447 Contrato realizado em estado de perigo. O contrato pelo qual uma parte assume obrigaes em condies inquas, por necessidade, conhecida pela outra parte, de salvar-se ou a outrem de perigo atual de um grave dano pessoa (2045), pode ser rescindido mediante demanda (2652) pela parte que se obrigou. Art. 2045 Estado de necessidade. Quando aquele que realizou o fato danoso estava condicionado pela necessidade de salvar-se ou a outrem de perigo atual de um grave dano pessoa (1447), e o perigo no foi por ele voluntariamente causado nem era de outro modo evitvel (Cod. Pen. 54), ao lesado devida uma indenizao, cuja medida definida pela apreciao equitativa do juiz (att. 194). 11 LOPEZ entende ser suficiente que o emissor da proposta pense que est em perigo, pois esse o mvel de sua participao em um negcio desvantajoso (LOPEZ, Teresa Ancona. O estado de perigo como defeito do negcio jurdico. Revista do Advogado, Associao dos Advogados de So Paulo, n. 68, dezembro de 2002, p. 54).

deve ter conhecimento da situao perigosa que impele o declarante a propor-lhe negcio to desvantajoso, porquanto este conhecimento que servir de base para a afirmao de sua m-f (COELHO, 2003, p. 339).

Esse , em sntese, o estado de perigo, espcie de defeito do negcio jurdico. Vejamos, doravante, a concepo de perigo exigida por tal instituto e, no fim das contas, vlida para o direito civil.

3 O CONCEITO DE PERIGO NA PERSPECTIVA DO DIREITO CIVIL Vistos os requisitos, o que queremos ressaltar, nesse ponto, diz respeito a um detalhe significativamente interessante e, ao mesmo tempo, tormentoso, que passa muitas vezes ao largo dos olhos da maior parte dos tericos civilistas. Falamos da concepo que o direito civil parece emprestar categoria perigo.

Com efeito, alguma doutrina sustenta que o reconhecimento do estado de perigo prescinde de uma situao concreta de perigo, bastando que o sujeito suponha a sua existncia e, movido por esta suposio, faa uma proposta excessivamente onerosa (GONAVES, 2010, p. 436) (12). A nosso juzo, entretanto, tal pensamento constitui uma meia-verdade, cuja bondade explicativa limita-se aos casos em que a obrigao excessivamente onerosa tenha como contraprestao no o salvamento propriamente dito daquele que se encontra em perigo, mas uma ao ou prstimo de natureza intermediria, embora imprescindvel ao afastamento da ameaa. Por outras palavras, quando a contraprestao consistir em uma obrigao de meio, ou seja, uma obrigao que no seja de resultado (o salvamento daquele que se acha em perigo), a ocorrncia de uma situao objetiva de perigo torna-se desnecessria, bastando a sua suposio por parte daquele que se v obrigado a onerar-se em excesso (13).

12 13

Ver, tambm, nossa ltima nota. Nesse sentido, temos os famosos golpes do falso sequestro. Suponhamos que, premido da ilusria necessidade de salvar a esposa, um sujeito desloca-se ao banco e, aps dar ao funcionrio cincia acerca da situao de perigo, contrai um emprstimo a juros abusivos. Nesse caso, em que a contraprestao obrigao excessivamente onerosa assumida consiste em uma obrigao de meio, visto que no se trata do salvamento propriamente dito, mas de um instrumento imprescindvel ao afastamento da situao de perigo, a mera suposio desta ltima j suficiente para a invocao do instituto previsto no Cdigo Civil.

Por outro lado, a situao distinta quando a contraprestao consiste em uma obrigao de resultado, isto , no afastamento ou eliminao do perigo. Em tais hipteses, a reduo do perigo dimenso mental do sujeito que assume a obrigao excessivamente onerosa dificulta, ao extremo, o cumprimento de um dos requisitos do estado do perigo e, ademais, impossibilita o adimplemento da obrigao. Vejamos.

Em relao ao primeiro aspecto, no preciso grande esforo para que percebamos que se o perigo mera suposio do proponente, a sua cincia por parte do declaratrio, requisito indispensvel afirmao do defeito, torna-se muito difcil. Porm, mesmo diante de tamanha dificuldade, admitamos que este conhecimento seja ainda possvel (14).

Contudo, em relao ao segundo aspecto, mesmo que o declaratrio tome conhecimento da imaginria situao de perigo, ainda assim haver um bice ao reconhecimento do estado de perigo. No nos esqueamos de que para a afirmao do defeito em questo necessrio que uma obrigao excessivamente onerosa de dar ou fazer tenha uma contraprestao que deve ser, sempre, de fazer. Ocorre que, se a contraprestao assumida consiste em uma obrigao de resultado, e se no h uma situao objetiva de perigo da qual o declarante ou seu familiar precise ser salvo, no h, consequentemente, um objeto a sedimentar a relao obrigacional, o que a torna inexistente (15). E se a obrigao e o seu objeto so inexistentes, o seu adimplemento , logicamente, impossvel, o que inviabiliza o reconhecimento do estado de perigo (16).

14

Pensemos no exemplo citado na nota anterior e suponhamos que o sujeito, ludibriado e amedrontado com a notcia do falso sequestro, chame um vizinho e prometa-lhe exorbitante quantia, caso este consiga resgatar a suposta vtima. 15 Nesse sentido, ao falarem sobre os elementos de existncia de um negcio jurdico, Gagliano e Pamplona Filho asseveram que em um contrato de prestao de servios, a atividade do devedor em benefcio do tomador (prestao) o objeto da avena (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 325). Retomemos o caso do golpe do sequestro. Se o anunciado sequestro fantasioso, o salvamento do familiar supostamente sequestrado, que precisamente a contraprestao de fazer, torna-se impossvel, o que impede o reconhecimento do estado de perigo, em razo do no atendimento de todos os seus requisitos. 16 Se no h sequestro, se no h necessidade de internao emergencial, se no h naufrgio, no h, conseguintemente, qualquer salvamento a ser realizado, o que impede a formao da relao obrigacional em razo da inexistncia de objeto.

Prossigamos um pouco mais na tentativa de demonstrar a bondade do raciocnio desenvolvido. Nos casos em que existe uma situao objetiva de perigo, por mais abjeta que seja a atitude do declaratrio, na medida em que se aproveita de uma situao de necessidade do declarante para se locupletar, bem ou mal h uma prestao de servios. Tanto isso verdade que alguma doutrina questiona o fato de o defeito em questo possibilitar a anulao do negcio, quando o mais correto seria a reduo ou reconduo, pelo magistrado, da prestao ao seu justo valor (VENOSA, 2003, p. 465) (17).

Por outro lado, quando a situao perigosa simplesmente imaginada pelo declarante, no h qualquer prestao de servios, no h uma obrigao de fazer, na medida em que no h um objeto a permitir a formao da relao obrigacional. Logo, se a obrigao inexistente, tambm o a proposta excessivamente onerosa realizada pelo declarante, de modo que descabe questionar sobre sua validade ou eficcia, uma vez que a questo v-se resolvida bem antes, no plano da existncia (18).

Em vista de tudo isso, pensamos que nas hipteses em que a contraprestao obrigao excessivamente onerosa assumida consiste no salvamento propriamente dito uma obrigao de resultado, portanto , o grave dano de que fala o dispositivo regulador do estado de perigo reporta-se a uma situao objetivamente perigosa. Uma situao que, se no exige a configurao de um perigo concreto luz do que representa tal conceito no mbito do direito penal , ao menos assuma contornos de perigosa aos olhos do senso comum, a ponto de
17

O art. 1.447, segunda parte, do Cdigo Civil italiano caminha nesse sentido: Art. 1447 Contrato realizado em estado de perigo. [...] Ao pronunciar a resciso, o juiz pode, segundo as circunstncias, atribuir outra parte uma compensao equitativa pelo servio prestado . Postura semelhante sugerida pelo Enunciado 148 da III Jornada de direito civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, que preceitua que ao estado de perigo (art. 156) aplica -se, por analogia, o disposto no 2 do art. 157 (disponvel em <www.flaviotartuce.adv.br/secoes/enunciados/enu_IIIjornada.doc>. Acesso em 24 de ago. de 2012). Este ltimo dispositivo, por sua vez, possui a seguinte redao: art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. [...] 2. No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. 18 Bernardes de Mello refere que o casamento realizado perante quem no tenha autoridade para casar, um delegado de polcia, por exemplo, no configura fato jurdico, e, simplesmente, no existe. No h se discutir, assim, se nulo ou ineficaz, nem se precisa de ser desconstitudo judicialmente, como costumam fazer os franceses, porque a inexistncia o no ser que, portanto, no pode ser qualificado (BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurdico: plano de existncia. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 83).

mover o declaratrio a realizar o servio de salvamento. Ao contrrio, nos casos em que a contraprestao traduz uma obrigao de meio, ainda que indispensvel remoo do perigo, a mera suposio deste ltimo permite a invocao do instituto previsto pelo Cdigo Civil.

Apesar disso, independentemente da natureza da contraprestao e diferentemente do que ocorre no direito penal, o estado de perigo exige que a perigosidade situacional seja conhecida por ambas as partes envolvidas no negcio jurdico e seja, ademais, o motivo determinante das suas respectivas (prest)aes.

Essa , pois, a melhor noo de perigo que, cremos, deva ser extrada do instituto previsto no art. 156 do Cdigo Civil brasileiro (19).

4 CONCLUSO O presente artigo teve como objetivo definir a concepo de perigo vlida para o direito civil ou, ao menos, para um de seus institutos, qual seja o estado de perigo. Partindo da anlise do art. 156 do Cdigo Civil brasileiro, tentou-se demonstrar que, ao contrrio do que a doutrina civilista comumente afirma, a noo meramente subjetiva de perigo no basta para a afirmao do aludido defeito do negcio jurdico. Talvez melhor, o perigo exclusivamente imaginrio (subjetivo), embora til em algumas hipteses, no pode ser adotado, apriorstica e

19

Esse, alis, parece ser o posicionamento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Sobre o tema, vejamos o seguinte julgado: EMENTA: APELAO CVEL. RECURSO ADESIVO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. CANCELAMENTO DE APLICE IMPOSTO PELA SEGURADORA COMO CONDIO PARA O PAGAMENTO DE INDENIZAO ESTABELECIDO EM APLICE ANTERIOR. VCIO DA VONTADE. ESTADO DE PERIGO. PROCEDNCIA DA AO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. Uma vez demonstrado nos autos que a seguradora imps curadora do autor, como condio de pagamento de indenizao securitria celebrada em aplice de seguro de vida, a desistncia deste em relao nova aplice, contratada entre as partes quando a seguradora j era ciente da ocorrncia do sinistro coberto no contrato anterior (invalidez permanente), o ato de desistncia anulvel, por viciada a vontade declarada. E isso porque era do conhecimento da seguradora que o autor segurado necessitava com urgncia dos recursos oriundos da indenizao para custear o tratamento da doena invalidante a que se encontra acometido, configurando, portanto, a hiptese de estado de perigo, nova espcie de defeito dos negcios jurdicos trazida pelo Cdigo Civil de 2002. Anulao da declarao prestada com vcio de consentimento, com o consequente restabelecimento da relao contratual securitria entre as partes. Precedentes desta Corte e do STJ. Ante a redefinio da sentena e a procedncia da ao, resta prejudicado o recurso adesivo da r, atravs da qual buscava a majorao da verba honorria. APELO PROVIDO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (Apelao Cvel N 70027945120, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 07/05/2009).

isoladamente, como o conceito de perigo suficiente para o reconhecimento do estado de perigo em qualquer contexto.

Nesse sentido, pensamos ter demonstrado que a noo subjetiva de perigo satisfatria to-somente enquanto estejamos diante de uma obrigao

excessivamente onerosa que tem como contraprestao uma obrigao de meio indispensvel remoo do risco. Por outro lado, caso a contraprestao consista em uma obrigao de resultado o salvamento propriamente dito , o perigo exigido, para que seja permitida a invocao do instituto, aquele objetivamente constatvel, isto , uma situao objetivamente perigosa.

REFERNCIAS

BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurdico: plano de existncia. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2000

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil, v. 1. So Paulo: Saraiva, 2003

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 8. ed. revista, atualizada e reformulada. So Paulo: Saraiva, 2006

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v. 1. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010

LOPEZ, Teresa Ancona. O estado de perigo como defeito do negcio jurdico. Revista do Advogado, Associao dos Advogados de So Paulo, n. 68, dezembro de 2002

NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3. ed. revista e ampliada. So Paulo: RT, 2005

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral, v. 1. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003