FILOSOFA Y LGICA JURDICA PARCIAL N:2

PREGUNTA N:1 1. Segn HART en todo sistema jurdico hay un importante campo abierto para el ejercicio de la discrecin por los tribunales. Quienes ejercen sus funciones en este campo legal liberado, de alguna manera, para operar en forma discreta, resolviendo incertidumbres de las leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido comunicadas en forma general por los precedentes sentados por las autoridades revestidas de tal autoridad.

2. Segn la doctrina del escepticismo ante las reglas, es falso, si no absurdo, considerar que los jueces estn sometidos a las reglas. La pretensin de hablar de reglas es un mito que oculta la verdad de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la prediccin de ellas.

3. Para Hart, cuando se legisla mediante standards generales o variables, para el juez que aplica la regla habr siempre una nica decisin correcta. Ante estos casos, resulta evidente que la autoridad que elabora tiene que actuar en forma discrecional, y que no cabe la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como si hubiera una nica respuesta correcta, es decir, una solucin que no sea un mero compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto.

4. Segn Hart, el formalista ante las reglas Minimiza la necesidad de una eleccin en la aplicacin de reglas generales a casos particulares. El vicio conocido como formalismo consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de tal eleccin, una vez que la regla general ha sido establecida.

5. La principal objecin de Hart al escepticismo extremo ante las reglas es que la nocin de "juez" presupone reglas.
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Hart nos dice que indefectiblemente la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas secundarias que confieran potestad jurisdiccional a una sucesin cambiante de individuos y, mediante estas revestir de autoridad a sus decisiones.

6. Cabria ubicar a Hart, en el positivismo jurdico como enfoque metodolgico. Esto significa que Hart rechaza las tesis del positivismo como ideologa y del positivismo como teora. o Segn Carri:

o Primero: Hart es partidario del positivismo como enfoque metodolgico, porque realiza una separacin entre derecho y moral, lo cual ser definitivo para no ser calificado como partidario del positivismo ideolgico. Al separar derecho y moral, Hart establece que algo es derecho valido aunque nos parezca o pueda parecer a alguien moralmente injusto. Casi al final de su obra, El concepto de derecho, Hart siguemanteniendo su posicin de enfoque positivista metodolgico: Un concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurdicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega validez jurdica a las reglas inicuas puede cegarnos ante ellas... Por lo menos puede argirse a favor de la simple doctrina positivista de que las reglas moralmente inicuas pueden ser derecho, que ella no oculta la eleccin entre males que, en circunstancias extremas, podemos vernos en la necesidad de efectuar. o Segundo: En cuanto al rechazo de Hart del positivismo como ideologa, queda claro en su obra El concepto de derecho que Hart no cree que haya una obligacin moral de obedecer el derecho positivo. Entre otras cosas, al ser Hart partidario del positivismo como enfoque metodolgico, anula el que exista una conexin necesaria entre derecho y moral. En el Concepto de derecho, Hart no niega que el derecho injusto sea derecho, es decir, el derecho considerado injusto puede ser derecho. Pero lo que Hart niega siempre es que porque algo sea considerado derecho se tenga el deber moral de obedecerlo o desobedecerlo, como plante Gustav Radbruch en su crtica al derecho nazi. Como expone Hart, Radbruch consider tras la Segunda Guerra Mundial que el derecho nazi no fue derecho por ser moralmente injusto, por lo que los funcionarios alemanes deberan haberlo desobedecido. Segn Hart, siendo la posicin de Radbruch loable dado las atrocidades del nazismo, sin embargo, si su posicin se aceptara como una nocin general
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sobre el derecho, se llegara a la conclusin de que la obediencia al derecho depende de su valoracin moral, no siendo derecho el considerado inmoral. Ante esta tesis de Radbruch, Hart sigue planteando la separacin entre derecho y moral, considerando, con Austin y Bentham, que algo es derecho aunque sea demasiado injusto para ser obedecido. Es la separacin entre derecho y moral lo que impide que Hart pueda ser considerado un positivista ideolgico. La separacin entre derecho y moral no impide, sino todo lo contrario, la crtica moral al derecho. Y es precisamente esta critica moral al derecho lo que pretende mantener firme Hart cuando se niega a aceptar la tesis de Radbruch: Porque si aceptamos el parecer de Radbruch y, con l y los tribunales alemanes, protestamos contra la ley injusta en forma de un aserto de que ciertas normas no pueden ser legales en razn de su iniquidad, estaremos confundiendo una de las maneras ms poderosas, por ser la ms simple, de la crtica moral. Si, al unsono con los utilitaristas, hablamos lisa y llanamente, diremos que ciertas leyes pueden ser tales, pero demasiados inicuas para obedecerlas. sta es un condena moral que cualquiera puede entender y que presenta una denuncia clara e inmediata a la conciencia moral. Si, desde otro ngulo, formulamos nuestra objecin en el sentido de afirmar que estos desmanes no son legales, he aqu un aserto que las ms de las personas no creen, y que, en caso de que estn dispuestas a tomarlo en consideracin, parece suscitar multitud de cuestiones filosficas antes de que pueda ser aceptado. o Tercero: De acuerdo con Carri, Hart tampoco es partidario del positivismo jurdico como teora. En cuanto, segn Bobbio, el principal elemento del positivismo jurdico como teora est en la consideracin del Estado como fuente genuina del derecho, Hart ha criticado duramente la concepcin de Austin segn la cual el derecho es bsicamente una creacin de la voluntad del soberano. Como seala Carri: Hart rechaza el modelo austiniano basado en las nociones primitivas de soberano, imperativo y hbito de obediencia. En su lugar propone un anlisis del concepto de derecho basado en el complejo fenmeno social de la aceptacin de reglas ltimas de reconocimiento que establecen los criterios por medio de los cuales cada comunidad decide si una determinada regla es parte de su derecho. Sea cual sea el grado de acierto de este modelo alternativo, es indudable que no puede confundirse con el modelo de Austin ni con ninguna otra teora positivista que vea en el derecho la "voluntad" del Estado". Por lo que hace a las otras tesis bsicas del positivismo jurdico como teora, es decir, el papel bsico de la legislacin y la nocin de ordenamiento jurdico
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como un todo cerrado, Hart tambin se distancia de estas tesis. En cuanto al derecho legislado, Hart ha manifestado que las reglas de reconocimiento permite identificar como reglas del sistema a normas que no son creadas por el legislador. Esto es lo que se ha llamado las fuentes sociales del derecho. Adems, tambin Hart ha sealado la importancia del precedente judicial como fuente del derecho, propio del sistema jurdico anglosajn. En cuanto a la nocin de ordenamiento jurdico cerrado, la tesis de Hart ha consistido en sealar la textura abierta del derecho, que implica que siempre hay una parte del derecho (las lindes del derecho, los llama Hart) que no es inmediatamente claro, lo que permite cierta discrecionalidad judicial, pero ello siempre junto a vastas reas centrales del derecho claramente delimitadas por reglas. Por lo tanto, la tesis del positivismo como teora segn la cual el juez aplica siempre automticamente el derecho positivo es rechazada en esta medida por Hart. o Despus de lo visto, seala Carri, que Hart es un autor positivista en cuanto se adhiere al positivismo jurdico como enfoque metodolgico, pero que no sera positivista en el sentido del positivismo ideolgico y del positivismo como teora, segn la caracterizacin que del positivismo hizo Norberto Bobbio.

7. Segn Dworkin, la distincin entre principios jurdicos y normas jurdicas es, una distincin semntica. Las normas: tienen una estructura disyuntiva, en el sentido de que son o no son funcionalmente importantes segn sean vlidas o no se identifican por su origen y, es posible precisar y enumerar las excepciones a su aplicacin. Los principios no son concluyentes, son muy generales e inespecficos y compiten entre s orientando en diferentes sentidos o direcciones la decisin en un caso, no determinan ni las condiciones, ni las consecuencias de su aplicacin, las excepciones a su aplicacin no son susceptibles de enumeracin.

8. Respecto de la crtica formulada por Dworkin contra la teora Hartiana: Por el contrario, la crtica a la regla de reconocimiento es uno de los principales embates formulados por l.
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Dworkin dice sobre la regla de reconocimiento de Hart, que la misma no sirve como regla maestra del Sistema jurdico, porque no puede identificar los principios, que son un tipo de normas que solo pueden ser identificados por el contenido que tienen.

9. Segn Dworkin, un conflicto de principios Implica que el Juez cuenta con discrecionalidad para resolver el caso. 10. Segn Dworkin, los jueces deben justificar sus decisiones en:

El juez: No solo debe reconocer el principio aplicable al caso sino que adems debe recurrir a la historia institucional para asegurarse que sea el correcto y este siendo interpretado de la mejor manera.

11. Para Dworkin una de las caractersticas de los principios es que, su fuerza normativa se mide en funcin de su peso. Dos principios pueden regular el mismo caso, pero al tener distinto peso, uno puede tener imponerse sobre el otro.

12. La textura abierta del derecho consiste en la indeterminacin de las pautas de conducta contenidas en las reglas o precedentes judiciales. Cualquiera sea la tcnica, precedente o legislacin, que se escoja para comunicar criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultad respecto de la gran ms de casos ordinarios, en algn punto en que su aplicacin se cuestione las pautas resultaran indeterminadas.

13. Segn Dworkin, principios y reglas jurdicas, tienen en comn que ambos apuntan a decisiones particulares relativas a un orden jurdico. 14. HART sostiene que los jueces cuentan con discrecionalidad en razn de que, el derecho es lo que los jueces dicen que es.

Las reglas de aspecto general muchas veces no pueden aplicarse a todos los casos que se presentan en la sociedad, generndose as lagunas en el derecho que los jueces deben llenar, en palabras de Hart, creando derecho.

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15. Cuando Dworkin distingue entre principios y directrices polticas, llama principio al Standar que ha de ser observado porque, al aplicarse a la manera de disyuntiva, resuelve de manera ms fcil los casos difciles.

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