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Precedente judicial

Sumrio 1. Noes fundamentais: conceito, ratio decidendi (ou holding) e obiter dictum (ou dictum) 2. A importncia do estudo do precedente judicial 3. A jurisprudncia como fonte do Direito 4. Precedentes declarativos e precedentes criativos 5. Eficcia jurdica do precedente: 5.1. Precedente como ato-fato jurdico; 5.2. Efeitos dos precedentes; 5.3. Distino entre a eficcia do precedente, coisa julgada e eficcia da interveno 6. A dinmica do precedente: 6.1. Introduo; 6.2. 6.2. Smula e precedente. Tcnica de redao de enunciado sumulado; 6.3. Tcnicas de confronto, interpretao e aplicao do precedente: distinguishing; 6.4. Tcnicas de superao do precedente: overruling e overriding 7. A smula vinculante 8. Alterao do precedente e eficcia retroativa.

Captulo X

1. Noes fundamentais: conceito, ratio decidendi (ou holding) e obiter dictum (ou dictum) Precedente a deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos anlogos. De acordo com Cruz e Tucci, todo precedente composto de duas partes distintas: a) as circunstncias de fato que embasam a controvrsia; e b) a tese ou o princpio jurdico assentado na motivao (ratio decidendi) do provimento decisrio.1 Assim, embora comumente se faa referncia eficcia obrigatria ou persuasiva do precedente, deve-se entender que o que tem carter obrigatrio ou persuasivo a sua ratio decidendi, que apenas um dos elementos que compem o precedente. A ratio decidendi ou, para os norte-americanos, a holding2 so os fundamentos jurdicos que sustentam a deciso; a opo hermenutica adotada na sentena, sem a qual a deciso no teria sido proferida como foi; trata-se da tese jurdica acolhida pelo rgo julgador no caso concreto. A ratio decidendi (...) constitui a essncia da tese jurdica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law)3. Ela composta: (i) da indicao dos fatos relevantes da causa (statement of material facts), (ii) do raciocnio lgico-jurdico da deciso (legal reasoning) e (iii) do juzo decisrio (judgement).4

1. 2. 3. 4.

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 12. So expresses sinnimas, sendo que a primeira (ratio decidendi) mais utilizada entre os ingleses; a segunda (holding), entre os norte-americanos (SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 182). TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 175. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 175.

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Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira Para a correta inferncia da ratio decidendi, prope-se uma operao mental, mediante a qual, invertendo-se o teor do ncleo decisrio, se indaga se a concluso permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida. Se a deciso ficar mantida, ento a tese originria no pode ser considerada ratio decidendi; caso contrrio, a resposta ser positiva 5. Nem sempre, porm, tal como adverte Roger Stiefelmann Leal, fcil identificar a ratio decidendi, o que configura uma das principais dificuldades verificadas na aplicao prtica do efeito vinculante do precedente judicial.6

importante assentar o seguinte: ao decidir uma demanda judicial, o magistrado cria, necessariamente, duas normas jurdicas. A primeira, de carter geral, fruto da sua interpretao/compreenso dos fatos envolvidos na causa e da sua conformao ao Direito positivo: Constituio, leis etc. A segunda, de carter individual, constitui a sua deciso para aquela situao especfica que se lhe pe para a anlise. Um exemplo pode vir a calhar: o art. 1.102-A do CPC permite o ajuizamento de ao monitria a quem disponha de prova escrita que no tenha eficcia de ttulo executivo. Prova escrita termo vago. O STJ decidiu que cheque prescrito (n. 299 da smula do STJ) e contrato de abertura de conta-corrente acompanhado de extrato bancrio (n. 247 da smula do STJ) so exemplos de prova escrita. A partir de casos concretos, criou duas normas gerais luz do Direito positivo, que podem ser aplicadas em diversas outras situaes, tanto que se transformaram em enunciado da smula daquele Tribunal Superior. Note que a formulao desses enunciados sumulados no possui qualquer conceito vago, no dando margem a muitas dvidas quanto sua incidncia. Como se percebe, luz de uma situao concreta, o magistrado termina por criar uma norma jurdica que consubstancia a tese jurdica a ser adotada naquele caso por exemplo, cheque prescrito se enquadra no conceito de prova escrita de que fala o art. 1.102-A do CPC. Essa tese jurdica o que chamamos de ratio decidendi. Ela deve ser exposta na fundamentao do julgado7, porque com base nela que o juiz chegar, no dispositivo, a uma concluso acerca da questo em juzo. Trata-se de norma geral, malgrado construda, mediante raciocnio indutivo, a partir de uma situao concreta. Geral porque, tal como ocorre com os princpios gerais a que se chega por raciocnio indutivo, a tese jurdica (ratio decidendi) se desprende do caso especfico e pode ser aplicada em outras situaes concretas
5. 6. 7. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 177. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 168-169. A razo de decidir, numa primeira perspectiva, a tese jurdica ou a interpretao da norma consagrada na deciso. De modo que a razo de decidir certamente no se confunde com a fundamentao, mas nela se encontra (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010, p. 221).

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que se assemelhem quela em que foi originariamente construda por exemplo, com base nela possvel admitir, em qualquer outra situao concreta, a ao monitria para cobrana de cheque prescrito. Eis a a essncia do precedente: uma norma geral construda pelo rgo jurisdicional, a partir de um caso concreto (indutivamente) e que pode servir como diretriz para demandas semelhantes. Afora essa norma jurdica geral, que delimitada na fundamentao do julgado, o magistrado constri outra norma, desta feita individual, que lanada no dispositivo da deciso e tem por objetivo to-somente reger a situao em exame naquele processo. Trata-se, como cedio, da concluso a que chega acerca da procedncia ou improcedncia da demanda (ou das demandas) formulada no processo. esta norma jurdica, e somente ela, que tem aptido para ficar acobertada pela coisa julgada material.8
A percepo de que o magistrado, ao apreciar uma demanda, constri duas normas jurdicas fundamental para que se possa entender, em primeiro lugar, a diferena entre o efeito vinculante do precedente na verdade, da ratio decidendi contida num precedente , sobre o qual se falar mais adiante, e o efeito vinculante da coisa julgada erga omnes, presente em determinadas situaes. Em segundo lugar, fundamental tambm para que se perceba que a ausncia da norma jurdica individual e concreta, que conclua o procedimento e resolva a questo principal discutida no processo, causa de inexistncia da deciso judicial, mas a ausncia da norma jurdica geral e abstrata que deve ser estabelecida na fundamentao do julgado (ratio decidendi) causa to-s de nulidade da deciso que, a rigor, existe, porque h deliberao acerca da questo principal discutida, mas viciada, por no conter a exposio dos fundamentos com base em que essa soluo foi construda. Assim, deciso sem fundamentao, justamente por no conter a exposio da ratio decidendi, no capaz de ser invocada como precedente. A sentena contm dois atos jurdicos distintos: a fundamentao, na qual se expe a ratio decidendi, e o dispositivo, no qual se determina a norma individualizada. A falta de fundamentao implica inexistncia da ratio decidendi e invalidade do dispositivo, outro ato jurdico, cuja validade depende da existncia do primeiro. Atentando para a importncia dos precedentes judiciais no ordenamento jurdico brasileiro, o art. 208, p. nico, do atual Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado da Bahia passou a estabelecer que constitui parte integrante do acrdo a respectiva ementa, na qual ser indicada a ratio decidendi em que se fundou a deciso.

O obiter dictum (obiter dicta, no plural), ou simplesmente dictum, consiste nos argumentos que so expostos apenas de passagem na motivao da deciso,
8. Os precedentes so resolues em que a mesma questo jurdica, sobre a qual h que decidir novamente, foi j resolvida uma vez por um tribunal noutro caso. Vale como precedente, no a resoluo do caso concreto que adquiriu fora jurdica, mas s a resposta dada pelo tribunal, no quadro da fundamentao da sentena, a uma questo jurdica que se pe da mesma maneira no caso a resolver agora. (LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Jos Lamego (trad.). Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 611, grifo acrescido).

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consubstanciando juzos acessrios, provisrios, secundrios, impresses ou qualquer outro elemento que no tenha influncia relevante e substancial para a deciso (prescindvel para o deslinde da controvrsia9). Normalmente definido de forma negativa: obiter dictum a proposio ou regra de Direito que no compuser a ratio decidendi10. apenas algo que se fez constar de passagem, no podendo ser utilizado com fora vinculativa por no ter sido determinante para a deciso.
O exemplo mais visvel de utilizao de um dictum quando o tribunal de forma gratuita sugere como resolveria uma questo conexa ou relacionada com a questo dos autos, mas que no momento no est resolvendo.11

O obiter dictum, embora no sirva como precedente, no desprezvel. O obiter dictum pode sinalizar uma futura orientao do tribunal, por exemplo. Alm disso, o voto vencido em um julgamento colegiado obiter dictum e tem a sua relevncia para a elaborao do recurso dos embargos infringentes, bem como tem eficcia persuasiva para uma tentativa futura de superao do precedente. Essa uma distino muito importante. A coisa julgada vincula as partes deciso do objeto litigioso (a soluo da questo principal apresentada no dispositivo da deciso) de um determinado caso concreto. Quando se estuda a fora vinculativa dos precedentes judiciais (enunciado da smula da jurisprudncia predominante de um tribunal, por exemplo), preciso investigar a ratio decidendi dos julgados anteriores, encontrvel em sua fundamentao. Assim, as razes de decidir do precedente que operam a vinculao: extrai-se da ratio decidendi, por induo, uma regra geral que pode ser aplicada a outras situaes semelhantes. Da soluo de um caso concreto (particular) extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada. Configura exatamente o que Luiz Guilherme Marinoni chama de norma jurdica criada pelo magistrado, luz do caso concreto, a partir da conformao da hiptese legal de incidncia s normas constitucionais12. S se pode considerar como ratio decidendi a opo hermenutica que, a despeito de ser feita para um caso concreto, tenha aptido para ser universalizada13.
certamente em decorrncia desse relevante aspecto, na rbita de um sistema jurdico estribado na observncia compulsria dos precedentes, que as razes de
9. 10. 11. 12. 13. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 168-169. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante, ob. cit., p. 51. Tambm assim, SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao, cit., p. 184. SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao, cit., p. 185. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo, cit., v. 1, p. 96-97. Ver o que foi dito no item relativo sentena como norma jurdica individualizada. o que se denomina, com eloqncia, de holding (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 177).

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Precedente judicial decidir devem prever e sopesar a repercusso prtica que determinada deciso poder oferecer para o ordenamento jurdico globalmente considerado14.

Tudo isso nos leva a uma importante advertncia: no bastasse a exigncia constitucional de a deciso judicial ser devidamente motivada, preciso que o rgo jurisdicional, mxime os tribunais superiores, tenha bastante cuidado na elaborao da fundamentao dos seus julgados, pois, a prevalecer determinada ratio decidendi, ser possvel extrair, a partir dali, uma regra geral a ser observada em outras situaes.
H algumas questes interessantes trazidas por Marcelo Souza sobre o assunto: (i) se uma deciso traz mais de um motivo como fundamento de sua deciso (mais de uma ratio decidendi), tem-se entendido que todas as rationes obrigam, no podendo o tribunal, em caso posterior, escolher simplesmente uma dentre elas como obrigatria e relegar a(s) outra(s) qualidade de dictum; (ii) num julgamento proferido por rgo colegiado, se, a despeito de chegar a um mesmo resultado, os membros do colegiado o fazem por razes diversas, tem-se entendido que falta ratio decidendi discernvel e, portanto, est a corte do caso posterior livre para decidir com base em outro parmetro; (iii) por fim, se for difcil identificar a ratio decidendi de uma deciso, seja porque a sua fundamentao insuficiente, seja porque no h uma tese jurdica bem delineada, entende-se que ela deve ser considerada desprovida de ratio e, por conseguinte, de autoridade obrigatria.15

Finalmente, uma ltima palavra: em uma deciso, o rgo judicial no indica, ou no precisa indicar, expressamente, qual a ratio decidendi ressalvado a deciso que julga o incidente de uniformizao de jurisprudncia (arts. 476-479 do CPC), o incidente de decretao de inconstitucionalidade (arts. 480-482 do CPC) ou o julgamento por amostragem de recursos extraordinrios ou especiais repetitivos (arts. 543-B e 543-C, CPC), que tm esse objetivo.16 Cabe aos juzes, em momento posterior, ao examinarem-na como precedente, extrair a norma legal (abstraindo-a do caso) que poder ou no incidir na situao concreta.17 2. A importncia do estudo do precedente judicial O sistema do common law informado pela teoria do stare decisis18, segundo a qual o precedente judicial rectius: a sua ratio decidendi , sobretudo aquele

14. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 176. 15. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante, ob. cit., p. 138-139. 16. No caso do incidente de uniformizao de jurisprudncia, o prprio art. 479 do CPC diz que o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia (acrescentamos o itlico). 17. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, ob. cit., p. 175. Tambm assim, SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante, cit., p. 134. 18. O termo vem da expresso latina stare decisis et non quieta movere, que significa: mantenha-se a deciso e no se moleste o que foi decidido.

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