Faculdade Integrada Brasil Amaznia FIBRA Curso de Direito Histria do Direito Professor Rafael De Luca Parte I Introduo.

o. Captulo I Objeto da Histria do Direito. 1. Passado e Presente: A ideia de que tudo quanto o homem realiza em funo do meio ao qual ele pertence est evidentemente relacionada com a ideia de direito. que o direito, como manifestao social por excelncia, constitui o prprio instrumento disciplinador de toda a atividade humana. Neste caso, o direito atua como fora de conteno dos impulsos individualistas e egostas do homem, o que torna a sua presena inevitvel no seio do grupo social. Assim, se o grupo evolui, o direito h de evoluir igualmente, em condies tais, porm, que essa evoluo no se pode processar atravs de saltos bruscos nem de etapas isoladas umas das outras. Na verdade, por mais que estejam sujeitos a um processo de evoluo, sociedade e direito trazem na sua estrutura algo capaz de resistir sempre a todas as mudanas que se operam em si mesmos no decurso do tempo. Eis como se estabelece a relao entre passado e presente. Por isso, o direito jamais poder ser desvinculado de suas origens se o quisermos melhor compreendido no contexto da sociedade de nossos dias. O bom conhecimento de uma legislao depende do bom conhecimento de sua histria. esta uma verdade muito clara. H que se tomar, pois, o presente como uma extenso do passado. Donde se pode acrescentar que uma viso mais ampla do atual s possvel se precedida da viso que se tenha do antigo. A se revela a grande utilidade da Histria do Direito para o estudo das cincias jurdicas. 2. Como se manifesta o Direito: No resta dvida de que o exposto acima j d para evidenciar o objeto da Histria do Direito e justificar a sua inegvel importncia como disciplina bsica de um curso de bacharelado. O direito se manifesta pelos diversos estgios a que o tem submetido o processo de evoluo da sociedade. Desde a base at o pice da grande pirmide, que no para de crescer, tais estgios de formao e de transformaes no se isolam entre si. Vale dizer ento que conceitos modernos, como a igualdade das mulheres, direitos e dignidade do trabalho, convenincia da instruo do processo, leis iguais, direitos e responsabilidades do indivduo na sociedade, no so criaes originais de nossa poca: vieram de uma tradio antiga e forte. Logo, se o direito, como um dos elementos que integram a sociedade na sua ao dinmica, est sujeito a influncias que o modificam e at o transfiguram, tambm nele se distinguem ora mais, ora menos acentuadamente resduos ou sinais de suas origens. 3. Tarefa de Jurista: Est visto que Histria do Direito se reserva a importante funo de estabelecer pontos de contato entre instituies jurdicas de diferentes fases da vida em sociedade. Se o historiador jurdico pode reatar os elos principais da evoluo do direito, acompanhando as pegadas que ela foi gravando atravs da histria, dos costumes e das instituies, porque se deu o desdobramento natural e lgico das instituies primitivas, porque os estgios sucessivos se prendem uns aos outros, procedem os mais recentes dos mais
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remotos. assim que se criam melhores condies e maiores facilidades para o exame e compreenso dessas instituies no seu estado atual. E assim tambm que se distinguem, por intermdio de um estudo histrico comparado, traos comuns entre instituies de sistemas separados pela distncia de tempo e espao. Mas a questo deve ainda ser focalizada sob outros dois aspectos. Para Franz Wieacker, concentrando-se a tarefa prtica do jurista na apreenso e soluo dos problemas concretos na sua rea de ao, dele tambm a tarefa pertinente Histria do Direito. De modo que, graas experincia adquirida no trato dos problemas jurdicos atuais, somente o jurista est apto a lidar com o material do qual se acerca para a realizao do que tem em mira no campo histrico. O segundo aspecto condiz com a observao de que a Histria do Direito, como qualquer outro ramo da Histria, no se compe apenas da narrao de acontecimentos ou fatos em ordem cronolgica. Na sua composio, como instrumento cientfico, entra a investigao, devendo esta anteceder a narrativa do que constitui o acervo de pocas pretritas. Captulo II Formao e Evoluo da Palavra Direito. 1. Directum e Ius: A palavra direito formou-se desta juno latina: dis (muito, intenso) mais rectum (reto, justo); donde, disrectum e, a seguir, directum, que significa, pois, muito reto, muito justo. E por extenso, entendendo-se tudo aquilo que conforme razo, justia e equidade. Tenha-se, porm, em conta que directum do latim popular ou baixo-latim. No latim clssico, direito qualifica-se por ius (ou jus), provavelmente originado do snscrito is, relativo ao recinto sagrado onde se ministrava justia. exato que a palavra ius est associada ideia de vontade divina, mas a mesma raiz pode ser encontrada em iubere (ordenar). Ou ainda, essa palavra tambm prende-se mesma raiz do verbo jurare (jurar). Portanto, jus o ordenado, o sagrado, o consagrado. Outrossim, procedente de ius (ou jus), temos em vernculo: jus, justo, justia, jri, jurisconsulto, jurisprudncia etc. 2. Directum e suas acepes: Nas vrias lnguas ocidentais modernas, eis como se designa o vocbulo sado da matriz directum: direito em portugus, derecho em espanhol, diritto em italiano, droit em francs, drept em romeno, right em ingls, recht em alemo etc. Como dito, a palavra direito tem diferentes acepes, o que pode parecer estranho. No entanto, impossvel nas cincias humanas ter-se sempre uma s palavra para indicar determinada ideia e apenas ela. Isso inegvel. Contudo, podemos acrescentar que, embora a palavra direito se apresente com acepes vrias e cada uma com sentido prprio, todas elas esto relacionadas entre si. Assim, por exemplo: direito como sinnimo de justia (o direito igual para todos). 3. Sentido fundamental da palavra Direito: preciso ainda atentar para a palavra direito no seu sentido fundamental. Ela designa uma faculdade reconhecida a uma pessoa pela lei, permitindo-lhe praticar determinados atos. Por exemplos: a) O direito de propriedade autoriza o proprietrio a utilizar o bem que lhe pertence em proveito prprio, com a excluso de qualquer outra pessoa; b) O direito de poder familiar d aos pais autoridade para impor a sua vontade na educao do filho.
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 evidente que os exemplos acima indicam a prerrogativa de que se investe o indivduo como titular de um direito. Em acepo ampla, trata-se de direito absoluto, erga omnes, sobre o qual no pode prevalecer qualquer fora. Todavia, cumpre no esquecer que a extenso do direito individual tem de ser encarada em termos limitados, porque a ela se antepem as normas de um direito coletivo ou objetivo, isto , um direito de proteo social emanado do Poder Pblico. Captulo III Gnese do Direito. 1. O Homem e a Formao do Direito: Ao interferir na formao do direito, o homem legislador ou jurista obedece a regras predeterminadas, sem as quais no poderia levar a termo a sua tarefa. Mas ele h de assim agir desvinculado de qualquer concepo arbitrria, pois a norma jurdica no fruto de mera deciso. s vezes, ao contrariar a regra pela imposio de disposies perturbadoras da evoluo social, ou a revolta da opinio se far, de modo violento, e a lei no se aplicar, ou se manifestar, pacificamente, e o legislador tomar a iniciativa da reforma. E ainda quando Ihering apresenta o direito como consequncia de esforos penosos, de uma luta dos povos, dos governos, das classes, dos indivduos, o que esse jurista quer afirmar que o direito jamais se manifesta por meio de um processo exclusivo de formao voluntria. V-se, pois, que a dinmica do direito no se realiza sem a conjugao de foras e circunstncias provenientes de uma ao simultaneamente espontnea e elaborada. Nesse labor incessante, possvel distinguir os momentos de formao e evoluo do direito at o ponto em que, de estgio a estgio precedente, chega-se a esta questo: como situar a fonte primria do direito no tempo e no espao? Tendo em vista a matria a ser examinada neste captulo, devemos considerar trs correntes filosficas que buscam a origem do conhecimento humano: o empirismo, o racionalismo e o criticismo. Expondo-as em sntese, e procurando naturalmente relacion-las com o direito, podemos salientar: 1) O empirismo orienta-se no sentido de que todo e qualquer conhecimento encontra o seu fundamento na experincia. De modo que esse conhecimento s tem validade se constatado por fatos metodicamente observados. Portanto, a gnese do direito est a considerada dentro de uma concepo emprica, contrapondo-se aos princpios de um direito natural*, imutvel, dotado da mesma fora, seja em que lugar ou em que tempo for, isento do arbtrio e da conveno dos indivduos. Em suma, de acordo com a proposio emprica, a fonte primeira dos acontecimentos a experincia. assim, atravs dela, que tambm se manifesta o direito o direito de carter normativo , porque resultado prtico e palpvel dessa experincia. Na rea do direito, pois, o empirismo parte dos fatos para formular as leis que se destinam a determinar a conduta dos indivduos. *Em nossos tempos, prevalece a regra segundo a qual o direito natural se fundamenta na natureza humana, compreendendo uma srie de princpios relativos ao direito vida, liberdade, participao na vida social, unio entre seres para a criao da prole, igualdade de oportunidades. 2) O racionalismo, conquanto tenha como fundamento a razo, no a toma em termos absolutos, uma vez que no despreza tambm a contribuio dos fatos no processo cognitivo. Quer dizer: o racionalismo reconhece uma realidade emprica, cuja explicao, porm, s possvel por meio da razo. Esta, pois, representa o seu processo de pesquisa. Tomando-o no sentido jurdico, por intermdio do direito
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racional ou natural que as normas positivas podem ser obrigatrias e validamente impostas. 3) O criticismo parte do pressuposto segundo o qual a razo no comporta ideias inatas, mas certas formas ou categorias a priori, puras, condicionadoras da experincia, manifestando-se em funo delas. Aqui, pois, cumpre considerar que o conhecimento no prescinde da experincia nem de elementos racionais. A razo no um arsenal de conhecimentos teorticos j feitos, ela envolve um complexo de perguntas e pontos de vista com os quais avanamos para os dados empricos. E nela ainda se distinguem formas que, ao receberem dentro de si uma determinada matria, ou ento ao serem aplicadas a certos dados empricos, permitem sejam formulados quaisquer juzos ou apreciaes com contedo positivo e preciso. 2. Subjetivismo histrico: Primeiro que tudo, acompanhemos a sntese do pensamento de Savigny: onde comea a histria fundada em documentos, a se encontra um direito positivo j existente, cuja origem anterior aos tempos histricos. Para o grande jurista alemo, para a corrente histrica, a origem do direito s passa a ser avaliada, de maneira precisa, a partir da manifestao do sentimento nacional que os indivduos foram assimilando e desenvolvendo inconscientemente. Ou como ainda assevera, a origem do direito revela-se na criao do esprito coletivo e nacional, estreitamente entrelaado vida e ao carter do povo. Assim, se o direito se consolida como criao espontnea do esprito do povo, em que o costume aparece como causa desse efeito, o legislador ou jurista, com a sua interferncia, nada mais faz do que reconhecer aquilo que est latente no conjunto dos indivduos. Por isso, orientase o historicismo no sentido de que as condies atuam apenas como fora artificial do processo espontneo da criao do direito. Em suma, o fundamento do historicismo est no princpio da nacionalidade. Antes, o direito no se manifesta investigao, dada a impossibilidade de se devassar o denso mistrio que o envolve. Agora, cabe indagar: at onde a proposio histrica corresponde em termos de realidade? Segundo Henrique Ahrens, embora se deva admitir uma fonte comum no esprito, carter e tendncias do povo, esse fenmeno no indica seno uma manifestao subjetiva e geral. O mesmo autor procura, antes de tudo, dar nfase objetividade do direito, que o revela desde suas razes mais profundas. Isto no quer dizer que pretenda relegar a subjetividade do direito a plano secundrio. que o direito objetivo vai dar ao direito subjetivo a garantia de sua eficcia, porque o primeiro que tem fora para fazer valer o segundo este, sem dvida, uma realidade, mas uma realidade que precisa encontrar respaldo na outra realidade. O direito da sociedade anterior ao direito do indivduo. Vejamos, a sociedade, por meio de uma norma, declara aos homens o que eles devem fazer. Portanto, s depois disso, que nasce, nos indivduos isolados, a faculdade de exigir, em seu proveito, o cumprimento dos deveres institudos pela norma. a partir deste ponto que se h de distinguir o direito subjetivo, ou melhor, saber se ele est ou no presente, visto como no se pode conceb-lo desvinculado do direito objetivo. 3. Juspositivismo e Jusnaturalismo: O exame da concepo histrica leva concepo positivista, posto que uma extenso da outra. Todavia, no se deve exagerar a relao existente entre ambas. O juspositivismo, toma o direito como ligado, no somente histria, mas a toda realidade, orientando-se atravs da filosofia experimental.
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 essa uma linha evidentemente derivada das ideias de Augusto Comte. Pelo princpio comteano, o direito se situa, como uma consequncia, no plano da investigao das relaes entre fatos, fenmenos. Da que, presos ao conhecimento dos fenmenos, s podemos buscar o direito no estado positivo; e este se circunscreve a fatos imediatos da experincia. Assim, para o juspositivismo, o direito como produto da vontade humana, to-s o promulgado e aplicado, o direito vigente em determinado lugar e poca. Observa-se que, segundo o juspositivismo, sendo o direito infenso a abstraes ou questes metafsicas, no haveria como transigir com qualquer ideia relativa s concepes jusnaturalistas (direito natural). Ressalta-se que, em dadas circunstncias, a funo do direito natural subsidiar o direito positivo, ou seja, toda vez que este, por obscuridade, insuficincia ou carncia, no oferecer condies ao juiz para bem decidir. Portanto, inadmissvel, por uma razo ou outra, negar uma coexistncia harmoniosa entre direito positivo e direito natural. Em ltima anlise, ainda que conceitualmente submetido a variaes, como mostram os estgios porque tem passado, o direito natural, em face do direito positivo, no se desviou de uma funo subordinada ou delegada. 4. Teoria Contratualista: Tomemos ainda o direito com vistas ao que expe Rousseau na sua Teoria do Contrato Social. No particular, como ideia bsica, temos que o direito resulta do livre consentimento dos homens em sociedade. Por outras palavras, o direito obra da vontade coletiva e no existe sem contrato entre os componentes de um grupo humano. Alis, uma concepo latino-romana j se manifestava nesse sentido: o inimigo, o exilado e o estrangeiro eram indivduos sem contrato com a civitas, sem pactus legis, ou seja, estavam alijados da comunidade social contratual. A teoria contratualista ressalta o carter de obrigatoriedade da norma jurdica, desde que esta, porm, resulte do consenso dos que participam da sua elaborao em consonncia com o esprito de adeso geral. V-se que a teoria de Rousseau busca a origem do direito sob o seu aspecto extrnseco. Todavia, essa teoria parte de um suposto estado de natureza, anterior sociedade, onde os homens vivem no mesmo plano de igualdade, contentes, satisfeitos, bastando a eles mesmos. Em 1690, John Locke j expunha idntico ponto de vista. Assim, o Contrato Social, escrito em 1761, no apresentava qualquer trao de originalidade, mas apenas uma forma mais clara e um estilo mais sugestivo das ideias do filsofo ingls. No obstante, h que se considerar uma questo de vital importncia na evoluo da espcie humana: a luta verdadeiramente dramtica e incessante, travada pelo homem atravs dos tempos, seria de consequncias funestas sem a observao de um conjunto de regras para disciplinar a sua conduta. a que se manifesta o fenmeno da sociabilidade. um fenmeno, pois, que no decorre de uma ndole puramente socivel do homem, mas impe-se por motivo de convenincia ou necessidade. 5. Sociabilidade, Egosmo e Altrusmo: Duas outras concepes, ainda de tendncia jusnaturalista, contrapem-se ao mesmo princpio de onde teria partido Rousseau para desenvolver a sua teoria. A primeira concepo tem o aparecimento do direito como consequncia do instinto de sociabilidade; a segunda o toma como resultado do meio termo entre o egosmo e o altrusmo. Quer dizer: uma d o direito como nascido de um impulso irrefletido ou uma tendncia ingnita; a outra f-lo nascer, ao contrrio, de um sentimento ditado pela reflexo ou inteligncia.
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Mas, de qualquer forma, as duas referidas concepes, embora levem a origem do direito a um ponto mais para trs do determinado pelo historicismo, so igualmente subjetivas. E bvio que so insuficientes. 6. Exterioridade do Direito: A origem do direito pode dar-se a conhecer, conforme a sua essncia, de um modo mais externo: onde os indivduos se encontram e convivem, quer na primitiva famlia, quer em concentraes posteriores mais densas, a a presena do direito ubi societas, ibi ius que se anuncia pela necessidade do estabelecimento de condies capazes de tornar possvel essa convivncia. Toda sociedade, pois, depende de condies essenciais e satisfatrias para se manter com razovel equilbrio e harmonia. Como o conseguir, diz respeito a uma regra inquestionvel, descrita assim por Ihering: o fim da existncia do indivduo no pode ser alcanado na terra sem a coao. Nela se acha a prpria raiz do direito, a fora justa. desse concerto societrio que surge a norma jurdica, costumeira ou escrita. , sem dvida, a norma de que fala Benvenuto Donati como um momento de um amplo processo, que o processo da conduta humana, sob a qual h necessidades reais e necessidades ideais, cuja satisfao representa o substractum indeclinvel, pois a consistncia do direito no est nas leis, mas nas relaes da vida. Da que a norma jurdica se projeta como vida humana objetivada. Por isso, para ser bem compreendida, a norma jurdica deve ser analisada do ponto de vista da ndole e da estrutura humanas, considerando-se, pois, o direito como obra do homem. 7. Fonte primria do Direito: sabido que, em qualquer sociedade, sempre avulta um conjunto de regras que lhe impe o Estado como fora disciplinadora da conduta de seus membros. Est a o fator coao, a revelar a presena do direito objetivo, que , em realidade, produto da vida social. Sendo a famlia considerada a base de todo o sistema societrio primitivo, observa Paul Vinogradoff que o matrimnio representa a primeira de todas as instituies, porque ele que mais aproxima os seres humanos para assegurar a reproduo da espcie. Portanto, o que foi destinado aos homens, na sua condio de membros da tribo, procede, antes de tudo, da unio matrimonial. As circunstncias e os costumes da decorrentes atuam sobre todos os aspectos da organizao social, a saber, sobre o parentesco, as sucesses, os direitos reais e pessoais etc. Manifesta-se, pois, o direito com a prpria famlia que serviu de base ao sistema tribal primitivo. Assim, se a famlia, como primeiro vnculo natural, une imediatamente em si todos os fins da vida e fonte de todas as formaes sociais posteriores, est claro que o direito tem nela tambm a sua origem. 8. Foras Convergentes: Encontra-se, pois, a origem do direito na prpria natureza do homem, havido como ser social. Se a natureza do direito h de ser procurada na natureza do homem, bvio que aqui se manifestam foras convergentes, que no se bastam isoladamente: o homem no sobreviveria sem o direito e o direito no existiria sem o homem.