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Justice administrative et dualit de juridictions ()

Tous les hommes qui, dans l'histoire, ont eu une action relle sur l'avenir, avaient les yeux fixs sur le pass. G.K. CHESTERTON. 1 - Plus que toute autre institution, c'est sur le terrain de la pratique que la justice peut tre valablement apprcie. Mme en atteignant son point culminant de perfection, elle doit continuellement subir des retouches ; si ce ne sont des rformes profondes, tendant l'amliorer, rduire autant que possible, ses lacunes; plus prcisment, ce qui est susceptible de constituer une entrave entre l'opprim et le juge. Ce n'est pas sans raison, ni un hasard, si dans la sagesse arabe, on inculquait avec insistance que la justice est la base du pouvoir. Cet axiome, fort ancien, mais valable pour toute poque, trouve une application remarquable et pleinement illustre non seulement lorsqu'il s'agit de justice tout court, rgissant les relations entre particuliers, mais encore, et avec nettement plus de rigueur, lorsqu'il s'agit de justice administrative. Ds le recouvrement de l'indpendance, le Maroc, conscient de la ncessit d'instaurer les bases d'une justice administrative, sans laquelle toute entreprise dmocratique s'effondrerait, complta le systme difi sous le protectorat (1) par la cration d'une Cour suprme(2) comptente pour statuer en dernier ressort sur tous les litiges qui, nagure, ressortissaient ce niveau la Cour de cassation franais (3), et en premier et dernier ressort, sur les recours en annulation pour excs de pouvoir. Depuis lors jusqu' aujourd'hui, toutes les valuations faites propos de cette justice ont mis l'accent sur le faible nombre de recours et, de ce fait, sur la protection trs prcaire de l'usager de l'administration (4). Aprs donc plus de trente ans d'exprience, le systme gagne tre rform; et c'est justement dans cette optique qu'une loi vote le 12 juillet 1991 a cr les tribunaux administratifs (5). Pice matresse de la rforme, ces tribunaux inspirent quelques rflexions. 2 - En soi, l'institution de tribunaux administratifs est une initiative si louable, si scurisante que tout juriste de quelque formation qu'il soit ne peut que saluer avec rvrence et
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Revue juridique politique et conomique du Maroc n 27, p. 37. Dahir du 12 aot 1913, relatif l'organisation judiciaire. 2 Dahir du 27 septembre 1957, instituant la Cour Suprme. 3 A. Michel, Trait du contentieux administratif au Maroc, PUF. 1932 ; R. Monier, Trait du contentieux administratif au Maroc, Sirey, 1935 ; O. Renard-Payen, L'exprience marocaine d'unit de juridiction et de sparation des contentieux, LG.D.J. 1964. 4 La Cour suprme ne rend quune quarantaine d'arrts par an en matire de recours pour excs de pouvoir. 5 B.O. du 3 novembre 1993 n 4227.

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confiance sans chercher le moins du monde la remettre en cause de crainte que l'on se mprenne sur ses rserves. Nanmoins, on ne doit pas se dissimuler que parfois une innovation juridique a pour effet d'entraner un certain nombre de consquences qui avec le temps peuvent s'avrer trs fcheuses au point de constituer une zone d'ombre qui amoindrit tout l'clat des rsultats positifs produits par l'innovation elle-mme. En somme, en procdant au bilan prospectif, cot-avantage, on se rend compte que les rsultats escompts peuvent se rvler trs peu satisfaisants au regard des effets secondaires qui les accompagneront (6). Comment cela? Ce projet de loi instituant les tribunaux administratifs entend faire ressortir la comptence de ces derniers, outre une catgorie de recours pour excs de pouvoir, ce qui est un rapprochement de la justice des administrs, galement tout le domaine de la responsabilit contractuelle et extracontractuelle de l'administration (7). Or, ce faisant, on ne manquera pas de voir l'activit administrative relever par le jeu du critre matriel (8), tantt du juge administratif, tantt du juge ordinaire. Ce qui acheminera invitablement vers un systme de dualit de juridictions. Est-on alors condamn, pour garantir une vritable justice administrative n'opter que pour un tel systme? Nous ne le pensons pas, car ce systme, uvre pleinement russie grce une abondante jurisprudence et une ingnieuse doctrine, est le produit d'une conception purement franaise du principe de la sparation des pouvoirs. 3 - En effet, parmi les pays de la Communaut conomique europenne, la France est le seul Etat avoir un systme tout fait particulier, sui generis, de contentieux administratif. C'est un systme de double ordre de juridiction dont un seul est comptent pour connatre, sauf exception lgale, de l'ensemble des litiges administratifs. En dehors de la Grce qui depuis les Constitutions de 1952 et 1975, s'en est troitement rapproche (9), tous les autres Etats, avec des variantes parfois importantes que justifient des facteurs historiques, ont adopt un systme o le contentieux objectif appartient un juge spcial - administratif - et le plein contentieux relve de la comptence du juge ordinaire (10). A ce propos, un survol trs rapide de diffrentes organisations judiciaires de quelques pays permet d'observer que chaque systme a une origine qui plonge ses racines dans l'histoire lointaine tout en aspirant s'adapter des besoins nouveaux, mais sans que cela n'entrane sa complte mtamorphose. Ainsi, si l'on prend l'exemple de la Rpublique Fdrale d'Allemagne, on se rend compte
M.A.Benabdallah, Les tribunaux administratifs: A propos dune loi en gestation, Administration et Socit. 1991, n 3, p. 25. 7 En application du Code de Procdure civile de 1974, cette responsabilit est actuellement du ressort des tribunaux de premire instance. 8 M. Rousset et autres, Droit administratif marocain, Rabat, 1984, p. 8 et suiv. et 521 et suiv. 9 E. Spiliotopoulos, La dualit de juridiction en Grce, RFDA. 1990, n 5. p. 877. 10 R Drago, Actualit du principe de sparation en France et dans les Etats de la C.E.E.,A.J.D.A. 1990. n 9. p. 582.
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que le systme en place est le rsultat d'un processus bien antrieur l'unification de l'Empire par Bismarck, puisque, dj la fin du XVIIe sicle, il existait, en matire administrative, des juridictions spciales dont les plus importantes taient les "chambres de justice", (Justizkammern) comptentes pour apprcier les mesures de police (11). N'empche cependant que le plus gros des affaires administratives relevait des tribunaux ordinaires. L'tablissement de l'quivalent d'une juridiction administrative eut lieu dans les Etats de l'Allemagne du Sud, sans doute influencs par les ides de la Rvolution franaise, et, surtout, la cration du Conseil d'Etat par Napolon, puisque gnralement l'examen des recours des administrs tait confi un organisme gouvernemental portant le nom de Conseil secret (Geheimer Rat) qui jouissait pratiquement des mmes atouts que le Conseil d'Etat franais. Les Etats du Nord, quant eux, tout en raffirmant au dbut du XIXme sicle, la comptence des tribunaux judiciaires en matire administrative, adoptrent, plus tard, des lois tendant leur retirer une grande partie du contentieux administratif qui devint de la comptence de l'administration elle-mme. Cet tat de fait demeurera jusqu' sa condamnation formelle par le paragraphe 148 du projet de Constitution impriale de 1848, proclamant la cessation de l'exercice de la justice par l'administration elle-mme. Cette proclamation, considre comme le point de dpart d'un mouvement tendant crer dans toute l'Allemagne des juridictions administratives, eut pour consquence l'diction dans le Duch de Bade, une loi du 5 octobre 1863, instituant une Cour de justice administrative (Verwaltungsgerichtschoj) exemple qui fut suivi par les autres Etats aprs la fondation du II me Reich (12). Actuellement, il existe en Allemagne cinq ordres de juridiction - six, si l'on compte la juridiction constitutionnelle - dont deux connaissent des affaires administratives. La juridiction administrative charge des recours en annulation, et la juridiction ordinaire comptente en matire de responsabilit (13). On retrouve cette dichotomie du contentieux administratif dans tous les autres pays de la C.E.E. quelques variantes prs, lies des raisons historiques, en Belgique, en Italie, au Luxembourg et aux Pays Bas (14). Seule la Grande Bretagne, loin des influences continentales, et certainement favorise par sa situation insulaire, se particularise par un systme bien original. Il consiste dans l'existence de soixante dix tribunaux administratifs regroups selon leur

A ce propos, pour une tude dtaille, O. Mayer, Le droit administratif allemand" Paris, 1903; Fleiner, Les principes gnraux du droit administratif allemand, Delagrave, Paris, 1933, traduction, Ch. Eisenmann ; M. Martin, Les juridictions administratives en Allemagne, EDCE., 1952, p. 166. 12 J.M. Auby et M. Fromont, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la C.E.E. , Dalloz, 1971, p. 13. 13 A. Fischer, Le contrle juridictionnel de la lgalit de l'action administrative en R.F.A., R.F.A.P. avril juin 1984, n 31, p. 8. L'auteur nous apprend que le contrle de l'administration appartient aux tribunaux ordinaires comme tant une comptence de droit commun - article 19, alina 4 de la loi fondamentale. Cf, galement, C. Auxitier, La dualit du droit applicable l'administration et la pluralit de juridictions en matire administrative en Allemagne, RFDA., 1990, n 5. p. 863. 14 J.M. Auby et M. Fromont, op. cit. respectivement, p. 139, 285, 341 et 371.

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vocation en cinq grandes catgories (15). Ces tribunaux, tirant leur origine lointaine du dveloppement de l'Etat-Providence qui s'accompagna la fin du XIXme sicle de la mise en place de structures destines statuer sur les rclamations des administrs, ont t crs en 1958 (16). Toutefois, il est important de signaler qu'ils ne forment pas un ordre juridictionnel indpendant, pas plus d'ailleurs qu'ils ne constituent des juridictions stricto sensu en ce sens "qu'ils s'intgrent dans le systme ministriel au titre d'une justice retenue et voient leur action coordonne par le Concil on Tribunals (17), spcialiss nanmoins en matire de litiges opposant les particuliers l'administration, ils demeurent fidles la tradition britannique de la Common-law qui se distingue sur de nombreux points de la justice administrative dans un pays de dualit de juridictions (18). 4 - Ce bref survol permet de constater que l'existence d'une justice administrative n'est pas subordonne celle de la dualit de juridictions. Non point que cette dernire soit une inutilit juridique, ou ne soit pas justifie au plan historique. Tant s'en faut ! Car l rside en ralit le nud gordien de la question laquelle on se propose de rflchir. Pourquoi, dans certains pays, existe-t-il des systmes identiques qui se diffrencient du systme de dualit de juridictions dont le berceau se trouve en France (19) ? La rponse cette interrogation ne peut rsulter que d'une lecture attentive de l'Histoire de ce systme, des raisons qui ont t sa base et qui ont finalement conduit la cration de tribunaux administratifs. Par ailleurs, puisque l'on projette actuellement au Maroc de crer des tribunaux administratifs l'image de ce qui existe en France, il ne serait pas inconvenant de procder avec le respect que l'on doit tout systme de quelque pays qu'il soit, une valuation critique inspire prcisment par des travaux d'auteurs du pays mme qui abrite la dualit de juridictions.

-ILes raisons du systme de dualit de juridiction

5 - Se pencher sur les raisons de la cration - ou, comme on le remarquera, de l'closion du systme de juridictions, c'est faire tat de son histoire et des tapes successives de son institutionnalisation. A cet gard, on peut relever qu'il ne s'agit pas d'un systme choisi, cr ex nihilo ; il n'est pas le produit d'une rflexion d'un lgislateur soucieux de doter son
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Les tribunaux conomiques; les tribunaux fiscaux; les tribunaux sociaux, les tribunaux statuant sur certaines questions relatives aux liberts et les tribunaux immobiliers. Pour dtails, P. Grard, Les tribunaux administratifs britanniques, AJDA. 1991, p. 3 et suiv., J. Bell, Unit ou dualit de juridictions en matire administrative au Royaume-Uni, RFDA, 1990 n 5 p. 892. 16 P. Grard, loc. cit. p. 3. 17 R Drago, loc. cit. p. 583. 18 P. Grard, loc. cit. p. 12. 19 Dans son article prcit. le professeur Drago remarque, p. 581 qu' "il apparat qu'il (le systme franais rsultant de la loi de 1790) s'insre mal dans le cadre communautaire car le systme franais est pratiquement seul de son espce, de sorte qu'il est possible que l'chance de 1993 le mette dans une situation difficile".

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pays d'une institution originale sans gal dans le vieux continent. La dualit de juridictions, c'est au contraire l'aboutissement d'un long processus historique dont l'orientation a t balise par l'histoire de France, principalement la conception franaise de la justice l'gard de l'administration, et dont les contours ont t dfinis, fixs par une ncessit imprieuse: protger l'administr contre les abus des autorits administratives et les prjudices rsultant de l'activit de l'administration.

- 1La conception franaise de la justice lgard de ladministration

6 - A l'origine est le principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires selon lequel, il est interdit aux tribunaux judiciaires de connatre des litiges administratifs (20). Toutefois, bien que ce principe ne date que de la priode rvolutionnaire, et soit rattach une conception franaise de la sparation des pouvoirs (21), thorie qui, comme on le sait, fut systmatise dans "l'Esprit des lois" de Montesquieu, paru en 1748, force est de relever avec nombre d'auteurs (22) que, depuis que la fonction administrative s'est dissocie de la fonction juridictionnelle, on a de tout temps interdit celle-ci de connatre des activits de celle-l (23), C'est alors sous l'Ancien Rgime que furent semes les graines qui plus tard, rcoltes par les hommes de la Rvolution, sont devenues des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique" (24).

A- La tradition franaise de sparation des fonctions administratives et juridictionnelles.

7 - Plusieurs auteurs avancent, preuves l'appui, que l'interdiction aux tribunaux de connatre des actes d'administration est une des rgles les plus anciennes du droit public

G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, Thmis 1990, p. 115 et s ; J. Moreau, Droit administratif, PUF, 1989, p. 27. 21 C.C., n 86. 224 D.C. du 23 janvier 1987, RDP, 1987, p. 1341, note Y. Gaudemet, D.1988, 117 note F. Luchaire ; C.C., n 89. 281 D.C. du 28 juillet 1989, AJDA, 1989, p. 619, note J. Chevallier. 22 C. Goyard, La comptence des tribunaux judiciaires en matire administrative, Ed. Montchrestien 1962, p. 65 ; T. Cathala, Le contrle de la lgalit administrative par les tribunaux judiciaires, LG.D.J. 1966, p. 7 ; F.P. Benoit, Le droit administratif franais, Dalloz, 1968, p.278. 23 On ne cachera pas qu'il s'agit ici d'une vieille querelle doctrinale tout fait dpasse par son inutilit. Si nous en faisons tat c'est uniquement parce que dans une trs large mesure, elle conforte l'ide que la dualit de juridictions a une histoire trs lointaine qui d'aprs certains auteurs remonte la priode antrvolutionnaire. 24 C.C. du 23 janvier 1987, prcit, note 21.

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franais (25). Dans un prcieux article, le professeur F.P. Bnoit (26), s'rigeant en percutant dfenseur de la dualit de juridictions en France, fonde une grande partie de son analyse sur l'ide que sous l'Ancien Rgime fut dict par Louis XIII, en fvrier 1641, l'Edit de Saint Germain interdisant la Cour de parlement de Paris et toutes nos autres cours de prendre, l'avenir, connaissance d'aucune affaire concernant l'Etat administration et gouvernement (27). Il poursuit que si, en France, il y a une dualit de juridictions, c'est que celle-ci est le prolongement naturel d'une tradition antrieure la priode rvolutionnaire. Sans trop insister sur ce point, qui n'est pas l'objet de notre propos, et vieille querelle doctrinale (28), disons, pour faire bref, que de tout temps, en France, il y a eu une interdiction faite aux parlements, qui s'opposaient aux rformes royales par le pouvoir d'enregistrement (29), de connatre des affaires de l'Administration. La juridiction administrative ne fut cre que bien plus tard pour combler une lacune engendre par la proclamation du clbre principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires. C'est dire alors qu'il existe une tradition franaise plongeant ses racines dans les fins fonds de l'Ancien Rgime, traduisant la volont trs ferme de soustraire "les requtes portant sur un objet administratif ou fiscal" la comptence des officiers de justice, pour les faire relever d'une formation spciale qui apparat comme l'anctre du Conseil d'Etat franais actuel (30). L est le premier facteur historique qui explique l'existence de la dualit de juridictions en France. Il existe, cependant, un second, bien plus connu, ce que Achille Mestre considrait comme l'acte de baptme du droit administratif, le Pater Noster de la matire, l'article 13 de la loi des 16-24 aot 1790.

B La loi des 16-24 aot 1790 8 - "Si, sous l'ancien Rgime, la ncessit gouvernementale d'assurer l'indpendance des administrations publiques l'gard des corps judiciaires, d'empcher qu'on ne puisse, comme disait Loysel, "mettre la couronne au greffe", tait en quelque sorte instinctive, aprs 1789, elle est devenue raisonne; l'assemble constituante l'a rattache au principe

E. Lafferrire, Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, Ed. 1887, T.I, LGDJ, p. 10 Le clbre auteur crit, p. 109: "Aussi haut que l'on remonte dans notre histoire, depuis que des juridictions rgulires ont t institues, on ne trouve pas d'poque o les corps judiciaires chargs d'appliquer les lois civiles et criminelles aient t en mme temps appeles statuer sur les difficults en matire d'administration publique", De son ct, T. Cathala, op. cit. avance, p. 7 : "Avant et aprs 1789, les mmes principes furent mis en jeu, avant et aprs 1789, les mmes esprits soutinrent la cause de l'Excutif, qu'il soit monarchique ou rpublicain". 26 F.P. Bnoit, Juridiction judiciaire et juridiction administrative, JCP, 1964 - 1 - 1838. 27 F.P. Bnoit, Les fondements de la justice administrative, Ml. M.Waline, 1974, T. II. p.285. 28 G. Vedel et P. Delvolv, op. cit. p. 98. 29 E. Laferrire, op.cit. p. 149. 30 F.P. Benoit, op.cit. J.C.P. 1964 - 1 - 1838, . 5

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constitutionnel de la sparation des pouvoirs (31). Ce n'est pas sans raison que l'on parle aujourd'hui de la conception franaise de la sparation des pouvoirs (32). En effet, au lendemain de la Rvolution (33), on rsolut de barrer la route toute immixtion de la justice dans les affaires de l'Administration; on considrait, selon la formule de Portalis que "juger l'administration c'est aussi (encore) administrer (34). Cette volont s'exprima en termes on ne peut plus clairs dans deux articles (35) qui expliquent toute l'volution et la spcificit du droit administratif franais. Elles ont entran, tel que l'enseignait le doyen Hauriou (36) d'une part la sparation des fonctions administratives et judiciaires, et, d'autre part, la sparation des contentieux. Cette attitude fut inspire par le souvenir des parlements - corps exerant la justice - de l'ancien Rgime qui, jaloux de leurs privilges, s'opposaient aux rformes susceptibles de les dsavantager. Ainsi, voyaient-ils une perte financire dans l'attribution de certains procs par le Roi ses Intendants, car ils taient rmunrs, non par un traitement fixe, mais par le "procd des pices". Leurs revenus professionnels restaient tributaires du nombre et de l'importance des affaires qu'ils avaient juger (37). C'est alors la mfiance envers ce corps judiciaire qui explique la proclamation de la loi des 16-24 aot 1790. C'est donc travers la tradition franaise que l'on peut voir les raisons lointaines de l'existence de la juridiction administrative. Lointaines, parce que, au moment de l'interdiction l'autorit judiciaire de connatre des litiges administratifs, on ne songea gure instituer dans l'immdiat, un corps, une juridiction nouvelle charge de ces litiges. Celle-ci apparut au fil des annes, au fur et mesure que fut admise l'imprieuse ncessit de protger l'administr contre l'administration.

-2La ncessit de protger ladministr contre ladministration

9 - Interdire aux tribunaux de connatre des litiges administratifs fut une option irrvocable;
E. Laferrire, op.cit. p. 11. C.C., 28 juillet 1989, prcit. 33 D'aprs M.C. Tanugi, La mtamorphose de la dmocratie, d. Odile Jacob, 1989, p. 66, le systme de la dualit a permis aux hommes de la Rvolution de confrer une respectabilit nouvelle la doctrine dj sculaire de la sparation des autorits administratives et judiciaires, rgulirement invoque par la Monarchie pour protger l'Etat naissant des Parlements . 34 A l'Assemble constituante de 1790, Thouret s'exprimait en ces termes: "En gnral, l'esprit des grandes corporations judiciaires est un esprit ennemi de la rgnration". 35 Loi des 16-24 aot 1790 et dcret du 16 Fructidor an III. 36 M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public, 1933, p. 335. 37 M. Waline, Trait lmentaire de droit administratif, Sirey 1952, p. 24-25.
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mais pouvait-on laisser l'administration sans juge ? Prcisment, c'est ce souci qui amena plus tard la cration d'une juridiction administrative, car c'est en raction l'interdiction que naquit la juridiction charge de juger l'administration. Ce qui lui octroya un privilge de juridiction (38). Mais avant d'en arriver l, la justice administrative traversa des tapes qui s'chelonnrent sur presque un sicle au cours duquel on optait pour un systme que l'on voulait dfinitif sans dessein de le rformer, mais qui ne s'avrait par la suite qu'une tape transitoire vers la cration d'une juridiction administrative et la dualit de juridictions (39). Ainsi, de la thorie de l'administration-juge, on aboutit la justice dlgue, institue par la loi du 24 mai 1872. A La thorie de laministration-juge 10 - Les juges ne pouvant " peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps administratifs... ", et les textes rvolutionnaires n'ayant laiss subsister aucune des juridictions qui, dans l'ancien rgime, connaissaient des affaires administratives, de finances et de comptabilit publique (40), l'administration devint pratiquement sans juge ; de ce fait, il s'ensuivit que la solution tout litige opposant le particulier l'administration devint du ressort de l'administration elle-mme. Ainsi, le citoyen ayant subi un prjudice provoqu par l'action administrative, ou se plaignant de l'illgalit d'un acte de la puissance publique, ne pouvait formuler sa rclamation que devant les suprieurs hirarchiques de l'organe avec lequel il tait en litige (41). Les rgimes politiques ayant vari, l'organe dtenteur du pouvoir excutif fut le Roi, assist de ses ministres, puis le Conseil excutif sous la Convention, et enfin le Directoire et les ministres sous le rgime directorial (42). C'tait l, la seule possibilit de recours ; selon la formule consacre, un recours l'administration mieux informe (43). En fait, une administration juge et partie,

G. Vedel, Droit administratif, Thmis 1973, p. 72 et 73. "II faut partir de l'ide que l'action administrative bnficie de la rgle de sparation. Nous disons "bnficie" car il s'agit d'un privilge accord l'administration dans l'intrt gnral sans doute, mais d'un privilge". 39 M. Gjidara, La fonction administrative contentieuse, LGDJ, 1972. L'auteur explique, p. 31, ... "Ne d'une interprtation abusive du principe de la sparation des pouvoirs interdisant aux tribunaux ordinaires de connatre des actes administratifs, et aprs avoir cr au sein mme de l'administration des organismes comptents pour apprcier les droits des particuliers, la justice administrative s'est dveloppe mesure qu'tait admise et tendue, l'ide que l'individu pourrait avoir des droits l'encontre de l'Etat et qu'il leur fa1lait la sanction d'un juge". 40 Traitant de l'esprit gnraI de la nouvelle lgislation de l'poque, E. Laferrire, op.cit. numre, p.148, toutes les juridictions supprimes au lendemain de la rvolution. 41 On retrouve ici les origines de la notion de recours administratif pralable. 42 E. Laferrire, op.cit. p. 153 et s. 43 "Je demande un juge afin qu'il soit constat que la loi reconnat en moi un droit viol par l'administration, on me donne pour juge mon adversaire; je me plains et l'on me rpond qu'ainsi le veut la division des pouvoirs" Lejeune. Cf. M. Gjidara, op.cit. p. 27.

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En l'an VIII, fut cre le Conseil d'Etat qui se vit attribuer un rle purement consultatif consistant proposer au Chef de l'Etat, les solutions aux litiges mettant en cause l'administration. C'est la priode de la justice retenue, car c'est au Chef de l'Etat qu'il revenait d'adopter ou de rejeter l'avis de son Conseil; mais ne se croyant pas meilleur juriste que ses conseillers, il "s'en remettait eux et apposait sa signature sans changer pratiquement quoi que ce ft l'avis (44). Ainsi, commenaient se dessiner en filigrane, la nouvelle attribution du Conseil d'Etat et des Conseils de prfectures et, en mme temps, la naissance d'une juridiction administrative et, par l, de la dualit de juridictions. Le nouvel ordre de juridiction exera la justice dlgue dans un premier temps, de 1848 1852, sous la deuxime Rpublique (45), puis titre dfinitif avec la promulgation de la loi, toujours en vigueur, du 24 mai 1872.

B La justice dlgue 11- C'est avec la justice dlgue que naquit une juridiction administrative statuant souverainement sur les recours en matire contentieuse administrative et sur les demandes d'annulation pour excs de pouvoir formes contre les actes des diverses autorits administratives. Cette juridiction vint corriger les erreurs du pass. Soustraire l'administration au contrle judiciaire n'tait pas une option de nature rgler les litiges l'opposant aux particuliers. On constitua une juridiction spciale pour temprer les consquences de l'immunit juridictionnelle que l'on a transformes en privilge de juridiction. On a dot l'administration d'un juge recrut en son sein, conscient des impratifs de son action (46). C'est dans cet esprit qu'est ne la juridiction administrative. Mais cette naissance devant immanquablement entraner des conflits de comptences avec la juridiction civile dj existante, on dcida d'instituer par la mme loi du 24 mai 1872, un Tribunal des conflits. A ce tribunal, conscration clatante de la dualit de juridictions, on confia la tche de dire qui des deux ordres de juridictions est comptent pour statuer sur une affaire concernant l'administration. C'est partir de cette date que commena se dvelopper une vritable jurisprudence administrative, o le juge s'est rvl le crateur de normes juridiques, de principes et de rgles qui, plus tard, furent adopts par le lgislateur. Ici, curieusement, par comparaison aux autres domaines du droit, o la lgislation tait abondante, c'est le juge qui a prcd dans nombre de cas le lgislateur dans l'laboration de la norme juridique. Cette possibilit lui a t offerte, ou le devoir impos, du fait que la juridiction administrative se trouvant devant un vide juridique n'tait pas oblige de puiser dans le droit commun, mais plutt
M. Waline, op. cit. p. 24. E. Laferrire, op. cit. p. 212 et s. 46 R.G. Schwartzenberg, Lautorit de chose dcide, LGDJ, 1969, p. 147 ; J. Chevallier, L'laboration historique du principe de sparation de la juridiction administrative et de l'administration active, LGDJ, 1970, p. 12.
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devait rgler les litiges en tenant compte de la ncessit de protger le citoyen et de l'impratif de respecter l'intrt gnral. La juridiction administrative a fait l'objet de plusieurs rformes tendant la rapprocher du justiciable. L'encombrement du Conseil d'Etat a conduit, en 1953, la cration de tribunaux administratifs, puis, en 1987, la cration de cours administratives d'appel (47). Ces rformes, intervenues plus pour perfectionner que pour corriger, dnotent la russite d'un systme qui demeure en parfaite concordance avec son origine historique. * * *

12 - La dualit de juridictions n'est pas un choix dlibr; c'est une consquence d'un processus historique dont le dclenchement remonte pour la majorit des auteurs la priode rvolutionnaire, et pour certains - ce qui, du reste, lui donne plus de racines et de force - l'poque de l'Ancien Rgime. S'il n'existe pas ailleurs dans les pays proches voisins de son pays natal, c'est que, prcisment, non seulement on ne lui a pas trouv de raisons historiques permettant la russite de sa greffe, mais que - et c'est le plus important travers son valuation critique, il ne prsente pas que des avantages.

- II Lvaluation critique du systme de dualit de juridictions

13 - Tel qu'il existe dans son pays natal, le systme de dualit de juridictions est une belle russite pour que l'on puisse valablement lui trouver des dfauts; ceux-ci tant grandement compenss par nombres d'avantages et de qualits qui font l'admiration de tous les juristes (48). Mais on ne doit pas perdre de vue qu'il est certaines institutions - et la dualit, pensonsnous, en est une - dont la russite est assujettie un ensemble de facteurs historiques, socioculturels qui, conjugus, forment un tout sans lequel toute l'institution, bien que satisfaisante courte chance, peut s'avrer un chec long terme. A ce sujet, nous pensons qu'il est prilleux de transplanter un systme de deux sicles d'ge dans un quelconque pays sans que les difficults ou les complications dont il est porteur, et qui ont
G. Braibant, Le droit administratif franais, Dalloz,. coll. Amphithtre, 1988, p. 484. Parmi les qualits qui suscitent l'admiration, il y a prcisment la grande part de subtilit que l'on retrouve dans diffrents arrts, rvlatrice justement des complexits et des nuances accumules au long de plusieurs dcades depuis la cration de la juridiction administrative. Cependant, on voudrait mentionner que tant que ces complexits et ces nuances font partie si l'on ose dire du destin d'un pays, de son patrimoine, on ne peut que s'incliner, mais quand elles doivent tre le rsultat, la consquence d'un choix dlibr, on a du mal a dissimuler l'hsitation ; le choix ne se fait que d'une main tremblante.
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pu y tre aplanies avec le temps, pour n'tre que des embches sans grande importance, ne constituent des obstacles de taille difficilement matrisables dans le pays receveur. Dans cette optique, on peut observer avec une doctrine quasi unanime (49) que le dualisme juridictionnel recle des difficults tenant, entre autres (50) la dtermination de comptence et la contrarit des jugements.

-1La dtermination de lordre juridique comptent

14 - Si le dualisme juridictionnel pouvait se raliser sans poser le redoutable problme du critre de comptence, coup sr, il serait un systme parfait. Sans doute, retrouve-t-on le problme du critre mme dans les systmes d'unit de juridiction adoptant une dualit de droit, tel le Maroc, mais le fait est que, ici, son impact demeure interne la juridiction sans incidences substantielles sur les justiciables. Dans le systme de dualit, le domaine d'application du droit administratif se rvle parfois un lit de Procuste trs variable, devant lequel les juges des deux juridictions doivent, chacun de sa hachette, tailler, selon ses vues, la matire qu'il considre comme sienne. Ce n'est donc pas sans raison que, depuis sa cration avec l'institution de la justice dlgue, le Tribunal des conflits s'est vu attribuer la fonction traditionnelle, complte par des textes ultrieurs, d'arbitre suprme des deux ordres de juridiction. . Les conflits de frontires, tout en tant l'occasion de savoureuses et instructives joutes doctrinales (51), posent malheureusement pour le justiciable le cruel problme de la recherche de son juge. A Les conflits de frontires entre les deux ordres de juridiction 15 - Mme les plus fervents dfenseurs (52) de la dualit de juridictions reconnaissent qu'elle n'est pas sans engendrer des difficults de rpartition des comptences, et que tout
R. Chapus, Droit administratif gnral, Ed. Montchrestien, p. 508; J. Moreau, op. cit. p. 497 ; J. C. Groschens, Rflexions sur la dualit de juridiction, AJDA, 1963, p.537. 50 Le problme des questions prjudicielles. A ce propos. Y. Gaudemet, Les questions prjudicielles devant les deux ordres de juridictions, RFDA, 1990, n 5. p. 764. 51 Sauf erreur, c'est sans doute le chapitre de droit administratif qui, surtout dans les annes 50 et 60, fut le plus dbattu. Sans tre exhaustif, on citera, au gr de la plume, les tudes clbres de : G. Vedel, EDCE. 1954, p. 21 ; J. Rivero, RDP, 1953, p. 279 ; R. Latournerie, EDCE, 1960, p. 61, M. Waline, RD.P. 1961, p. 708 : A. De Laubadre; AJDA, 1961, p. 591 ; R Chapus, RDP, 1968, p. 235 ; P. Amselek, AJDA, 1968, P. 492 ; C. Eisenmann, RDP, 1972, p. 1345... etc... 52 F.P. Bnoit, op.cit. J.C.P. 1964 - I - 1838, . 47.
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partage en ce domaine entrane ncessairement des conflits de frontires. L'image de frontire ou de ligne de dmarcation, si vocatrice soit-elle, ne reflte pas tout fait les ralits du droit positif car, parfois, elle doit s'effacer au profit de "celle d'une province commune deux Etats limitrophes, d'une "zone" de comptences concurrentes (53). C'est videmment tout le problme du domaine d'application du droit administratif d une absence comprhensible de dfinition lgale ou mme jurisprudentielle de la matire administrative (54). Depuis deux sicles en effet, tous les critres qui se sont succd ont eu un succs bien phmre pour que l'on puisse les considrer comme rendant fidlement et durablement compte de la ralit du droit positif. La notion d'administration partie au litige, premire bauche de rpartition des comptences ne fit pas long feu. La distinction des actes d'autorit et des actes de gestion, prne par Laferrire, tait beaucoup plus une vue d'auteur qu'une description prcise de l'tat de la jurisprudence (55). Le critre de gestion publique adopt par les tribunaux judiciaires plus que par la juridiction administrative fut relgu en arrire-plan avant de resurgir plus tard dans l'arrt Blanco (56) au profit du service public dfendu des annes aprs par l'Ecole de Duguit contre les attaques mesurs du matre de Toulouse lui prfrant le critre de puissance publique. Et de nos jours, peut-on valablement soutenir, sans trahir la ralit de la jurisprudence, que le problme est rsolu ? L'affirmative serait douteuse car il n'existe pas un critre qui n'ait vcu sa crise. C'est srement la ranon lgitime d'un dualisme sculaire, crateur, il est vrai, d'une matire dont le rayonnement fait la fiert d'un prtoire fidle la tradition de son pays - le principe de la sparation - et soucieux de la protection des partenaires de la puissance publique. En tout cas, quelle que soit l'acuit des conflits de frontires, elle ne serait rien si elle n'engendrait pas une justice au ralenti (57), si elle ne posait pas au justiciable le problme de la recherche du juge comptent.

J. Moreau, op.cit. p. 423, . 327. Au reste, cette absence de dfinition n'est pas propre la notion de matire administrative, elle est commune la majorit des notions gravitant dans l'univers du droit administratif. Nombreuses sont, en jurisprudence, les "dfinitions stables contenu variable" (P. Weil, Le droit administratif, PUF, que sais-je? 1152, p. 19). Mme lorsque la dfinition est pose en termes apparemment prcis, son contenu concret doit tre dfini dans chaque cas d'espce. 55 J. Moreau, op.cit. p. 434, . 334. 56 T.C., 8 fvrier 1873, Blanco, GAJA, 1990, p. 15. 57 G.Liet-Veaux, La justice administrative au ralenti, D. 1948, ch. p. 133.
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B La recherche du juge comptent 16 - Sans doute, existe-t-il des litiges qui ne posent aucune difficult pour la dtermination du juge comptent; toutefois, il n'en reste pas moins que certains peuvent constituer une vritable pomme de discorde entre les deux ordres de juridiction. Dans cette optique, la jurisprudence du tribunal des conflits se rvle un prisme au travers duquel s'articule toute la complexit des procdures et, par voie de consquence, les invitables retards qui s'accumulent entre l'introduction de la requte par le justiciable et le prononc du jugement dfinitif. A ce propos, deux situations juridiques sont envisageables. - Dans la procdure de conflit positif, institue pour protger l'administration contre les empitements des tribunaux judiciaires (58), c'est le prfet qui, aprs avoir vainement adress un dclinatoire de comptence au juge ordinaire, peut lever l'affaire devant le Tribunal des conflits qui doit dans les trois mois - pas toujours respects (59) - se prononcer sur la juridiction comptente. Il s'agit d'une procdure qui, si elle est exerce dans des dlais raisonnables, ne risque pas de ralentir outre mesure le cours de la justice. Ce qui n'est pas le cas de la seconde. - En effet, dans le conflit ngatif, le justiciable, pas forcment un habitu des prtoires, est livr, pour ainsi dire, lui-mme. La premire juridiction se dclarant incomptente, il s'adresse la deuxime qui peut faire de mme. Il aura la possibilit - s'il se sent le courage de continuer - de s'adresser au Tribunal des conflits qui annulera l'un des deux jugements d'incomptence. Sans doute, la procdure est simple, mais elle excelle en lourdeur. C'est d'ailleurs pour empcher cela qu'est intervenu le dcret du 25 juillet 1960, instituant la procdure de renvoi obligatoire devant le Tribunal des conflits par la juridiction qui s'estime incomptente aprs que l'affaire ait dj fait l'objet d'un jugement d'incomptence rendu par un tribunal de l'autre ordre juridictionnel. En tout tat de cause, si toutes ces procdures ont une raison d'tre, s'exercent pour garantir l'application du principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, ou pour attnuer sa rigueur sur le plan pratique, il est difficile de ne pas prter attention aux nombreuses annes qui s'coulent entre l'introduction du premier recours et la dcision du Tribunal des conflits dterminant le juge comptent. Dans une affaire assez rcente, il a fallu dix ans (60). Ce qui n'est pas ngligeable dans la vie d'un justiciable. Tel semble tre le premier inconvnient du dualisme juridictionnel. Il en existe un second, non moins important, mais diffrent.

G. Braibant, op.cit. p. 436 ; J. Moreau, op.cit. p. 497, 380. G. Braibant, op. cit. p. 437. 60 T.C. 19 fvrier 1990, Herv, A.J.D.A. p. 556, note Moreau ; T.C. 11 mai 1964, Bucciali, D. 1964 - Jur - 582 Concl. Chardeau ; la requte est introduite le 13 fvrier 1956, le T.C. dsigne le juge comptent huit ans aprs.
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-2Les contrarits de jugement

17 - L'existence d'une juridiction administrative ne soustrait pas l'administration la comptence de la juridiction ordinaire. Dans certains cas, apprciation de la lgalit ou cas de responsabilit, l'autorit administrative est justiciable du mme juge que les particuliers. Cette situation est susceptible d'engendrer deux jurisprudences parallles, aussi souveraine l'une que l'autre et, de ce fait, donnant naissance, au mpris de toute rationalit, une justice monstrueuse deux ttes. En somme, deux vrits concurrentes. Il est vrai que la raret de cette situation (61) ne permet pas de gnraliser au point de condamner l'ensemble du systme. Mais il n'en demeure pas moins que, mme rare, elle prsente un risque pour un pays qui dsire rformer sa justice administrative, en crant une dualit de juridictions. Les contrarits de jugements peuvent tre dceles partir des risques de divergence et d'inconciliabilit des jurisprudences des deux ordres juridictionnels. . A Les risques de divergence des jurisprudences 18 - Les actes de l'administration sont passibles de deux voies de recours. Le recours en annulation pour excs de pouvoir, ouvert dans un dlai limit, et l'exception d'illgalit, ouverte, quant elle, devant les juridictions ordinaires et administratives l'occasion de toute affaire que celles-ci ou celles-l viendraient trancher en ayant apprcier auparavant la lgalit d'un acte administratif. Or, cet gard, les auteurs remarquent des contradictions qui mme mineures et sans gravit, ne sont pas sans jeter une ombre fcheuse sur la cohrence du droit (62). Pendant quinze annes, le Conseil d'Etat et la Cour de cassation, ont eu des positions contraires sur les rapports hirarchiques entre le trait et la loi. Dans un arrt fort remarqu, la Cour de cassation s'est reconnue comptente pour appliquer le droit communautaire aux lieu et place de la loi postrieure l'introduction en droit interne de la norme internationale (63). Cette position, contraire celle du Conseil d'Etat (64), ne fut adopte par celui-ci que

R Chapus, op.cit. p. 508. L. Fougre, 1790-1990: Deux sicles de dualisme juridictionnel, AJDA, 1990, p. 580 ; P.A. Lageze, Le juge judiciaire et le juge administratif : des solidarits nouvelles crer, Le nouveau pouvoir judiciaire n 317, dc. 1990, p. 30. . 63 Cass. Ch. mixte, 24 mai 1975, St des cafs jacques Vabre, D. 1975, p. 497 concl. Toufferot ; AJDA, 1975, p. 567 note Bouloud. 64 CE 1er mars 1968, synd. Gnral des fabricants de Semoules de France, A.J.D.A. 1968, p.235.
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rcemment (65) De plus, la mme observation peut tre formule propos de l'application d'un texte. Dans son article, ci-dessous cit, M. Lagze nous apprend que s'agissant de la convention europenne de sauvegarde des Droits de l'Homme, la juridiction administrative refuse d'appliquer une instance disciplinaire, le droit la publicit des dbats (66), alors que la Cour de cassation considre qu'une telle publicit doit tre assure ds lors qu'elle est demande (67). Quelquefois, la divergence est d'autant flagrante qu'elle concerne deux attitudes contraires propos de la mme affaire. Ainsi, un dcret d'amnistie est-il jug lgal le 14 novembre 1963 par la Cour de cassation (68), puis, une semaine plus tard (69), le 22, il est annul par le Conseil d'Etat. Dans une autre affaire, la Cour de cassation juge illgal un dcret crant un march d'intrt national (70), six mois plus tard, le mme dcret est dclar lgal par le Conseil d'Etat (71). Rcemment, dans une affaire, le juge pnal conclut l'illgalit d'un arrt dexpulsion (72), une semaine s'coule, le Conseil dEtat (73) en admet la lgalit. . Ces exemples, accidents tout fait exceptionnels (74), certes, constituent nanmoins des risques de la dualit de juridictions mais font partie intgrante - bien qu'insignifiante au plan quantitatif - d'un systme ancr dans l'Histoire, expression d'une conception nationale de la sparation des pouvoirs. Une seconde srie de risques reste relever, elle a trait l'inconciliabilit de jurisprudences.

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C.E. 20 octobre 1989, Nicolo, AJDA, 1989, p. 788 note Simon, et RFDA, 1989, n 5, p. 813 concl. Frydman, p. 824 note Genevois. 66 CE 11 juillet 1984, Subrini, AJDA, 1984. p. 556. 67 Cass. civil 10 janvier 1984, JCP, 1984 - Il - 20210. 68 Cass. crim. 14 novembre 1963, Pommery et Dalmas de Polignac, D. 1964, p. 263 note Ch. D. 69 CE 22 novembre 1963, Dalmas de Polignac, D. 161 note Debbasch. 70 Cass. crim. 4 juin 1964, D. 1964, 555, rapp. J.L. Costra. 71 CE 4 Dcembre 1964, Syndicat gnral du commerce en fruits et lgumes du march des capucins de Bordeaux, AJDA., 1165, p. 222, note Moreau. 72 Cass. crim. 7 fvrier 1989, Bouchareb, Bull. crim. n 50. 73 CE 15 fvrier 1989, Bouchareb, GAJA, 1990, p. 470. 74 R. Chapus, op.cit. p. 509

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B Les risques dinconciliabilit de jurisprudences

19 - L'inconciliabilit des jugements rsulte du fait que deux tribunaux de deux ordres diffrents se considrant, l'un et l'autre, comptent rendent des dcisions qui, quant au fond, s'avrent tout fait contraires (75). Une telle situation entrane un dni de justice. Deux affaires illustrent cette inconciliabilit, rsolue par la promulgation de la loi du 20 avril 1932 faisant du Tribunal des conflits, juge de fond (76). Pendant la guerre de Crime, en 1854, un navire franais fait naufrage en Mer Noire. Jet la cte, il y est brl par l'ennemi. L'armateur se pourvoit contre l'Etat, qui assurait le navire contre les risques de guerre. La juridiction administrative rejette la requte au motif que le sinistre rsultait d'un risque de mer (77). L'armateur s'en remet la juridiction civile contre la compagnie d'assurance le garantissant des risques de mer, mais il est dbout nouveau au motif que la perte du navire tait imputable un risque de guerre (78) ! Plus retentissante est la seconde illustration, puisqu'elle donna lieu la cration d'une nouvelle attribution pour le Tribunal des conflits: l'affaire Rosay. Passagre d'un vhicule priv, une personne est blesse du fait d'une collision avec un vhicule militaire. Elle se pourvoit devant les tribunaux judiciaires contre le propritaire de la voiture. Ils rejettent sa requte considrant que la faute incombait la voiture militaire. Le Conseil d'Etat en fait de mme en soutenant que la collision tait due une faute du conducteur du vhicule priv (79). Ces situations beaucoup plus rares que celles qui rsultent des divergences de jurisprudences, ne sont pas sans mettre en porte--faux la dualit de juridictions. Elles ont ncessit l'diction d'une loi habilitant le Tribunal des conflits se prononcer sur le fond, comme le ferait un tribunal des deux ordres de juridiction, sur toute affaire donnant lieu un rsultat juridique ncessit l'diction d'une loi habilitant le Tribunal des conflits se prononcer sur le fond, comme le ferait un tribunal des deux ordres de juridiction, sur toute affaire donnant lieu un "rsultat juridiquement injustifiable" : un dni de justice. * * *

20 - Aucun systme judiciaire n'est parfait. Le dualisme juridictionnel, tout en prsentant

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J. Moreau, op.cil. p. 110. E. Langavant, Le Tribunal des conflits elle conflit de jurisprudence, AJDA, 1956, p. 13 ; D. Bardonnet, Le tribunal des conflits, juge de fond, LGDJ, 1959. 77 CE 23 juillet 1857, houllebrque, Lebon, p. 570. 78 Cass. civ. 11 aot 1858, D. 1858 - I - 566. 79 T.C 8 mai 1933, Rosay, S. 1933 - 3 - 117.

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des avantages absolument incontestables, n'chappe pas la critique. Les lacunes que l'on s'est employ mettre en relief lui sont inhrentes. On ne saurait imaginer une dualit de juridictions exempte de difficults de dtermination du juge comptent, et sans risque de contrarit de jugements, de questions prjudicielles. La tentation est mme grande de dire que sans ces lacunes, toute une partie du droit administratif, plus prcisment, celle relative au contentieux n'aurait jamais t ce qu'elle est. Mais, au fond, la question dterminante est la suivante: La dualit qui est une consquence logique de l'existence de tribunaux administratifs, est-elle une condition incontournable d'une justice administrative ?

Conclusion
21 - Contrairement ce que l'on peut penser en premire approximation, la cration des tribunaux administratifs en France entranant une dualit de juridictions n'est pas un choix dlibr, elle est l'aboutissement d'un processus historique dclench sans intention pralable de doter l'administration d'un privilge de juridiction. Le systme, alors en place, tout en prsentant d'innombrables avantages, quant la protection contre l'arbitraire administratif, n'est pas sans receler des inconvnients qui, en dfinitive, ne doivent tre considrs que comme les consquences devenues tout fait habituelles d'une conception franaise de la sparation des pouvoirs. Aussi bien, semble-t-il difficile de lier l'existence de tribunaux administratifs, tels qu'ils existent en France, un principe autre que celui de la sparation des autorits administratives et judiciaires qui, tel qu'on l'a vu, interdit formellement aux tribunaux judiciaires de connatre des affaires administratives. La cration d'un ordre juridictionnel administratif a t donc une rplique ce principe, car, naturellement, on ne pouvait pas laisser ladministration sans juge. 22 - En instituant des tribunaux administratifs au Maroc, l'image du type franais, on commettrait alors une double erreur. Historiquement, aucune raison ne le justifie. Techniquement, n'en point douter, on rapprocherait le juge du justiciable pour ce qui est du recours pour excs de pouvoir, mais on l'en loignerait pour ce qui est du recours en indemnits tant au plan gographique que procdural (80). Qui plus est, on adopterait, au terme d'une imitation draisonnable, des mcanismes de rpartition des comptences qui dans leur pays ont une origine purement historique. Mais, dira-t-on, la justice administrative au Maroc ncessite une rforme; et on ne dtruit que ce que l'on remplace! S'il est vraiment ncessaire de crer des tribunaux administratifs, il conviendrait de ne les doter que de comptences en matire de recours pour excs de pouvoir dans le but de rapprocher cette institution de commun des justiciables. De plus, rien n'empcherait de faire relever de leurs comptences tous les litiges relatifs l'application de la lgislation des
M.A Benabdallah, Les tribunaux administratifs : A propos dune loi en gestation, administration et Socit, 1991, n, p. 27 et Revue juridique, politique et conomique du Maroc n 24, p. 177.
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pensions, de la lgislation fiscale, de la lgislation lectorale et du droit d'expropriation pour cause d'utilit publique. Ce sont des domaines qui, pensons-nous, ne posent pas de difficults quant au droit applicable. Cependant, nous serions d'avis de garder tel quel le systme du recours en indemnits, notamment en matire de responsabilit contractuelle et extracontractuelle de l'administration. De la sorte, on ferait plus d'une conomie. Cela viterait au justiciable la recherche de son juge, et l'ensemble du systme une complication qu'on a la libert de lui pargner. Ainsi, sans s'acheminer vers la dualit de juridictions, on adopterait ses avantages sans subir la totalit de ses inconvnients. Ceux-ci, lis l'Histoire, ne sont rien par rapport ceux-l qui sont ns de la pratique. Or, c'est sur ce terrain, et rien d'autre, que la justice peut tre valablement apprcie !

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