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Captulo II
La Ilustracin, la Revolucin y sus repercusiones sobre el pensamiento criminolgico
II. 1. Dificultades para la caracterizacin de la Ilustracin: rasgos comunes y aparentes contradicciones
He dicho ya que los pensamientos de los siglos XVII y XVIII seran fundamentales para plantear serias crticas al sistema de penas y de delitos instaurado en la modernidad. Tan importantes seran estos pensamientos que la historiografa clsica, al atender tambin a los procesos polticos y econmicos de fines del perodo denominados "revoluciones"-, fij un cambio de "era" y dio comienzo a la edad Contempornea. En la revisin de pensamientos criminolgicos, adems, es muy importante detenerse en este lapso de tiempo pues entiendo que la recuperacin de varios de sus pensadores resulta vital no slo por lo que significaron de crtica al sistema penal de su tiempo, sino tambin para criticar -esto es, investigar y tambin discutir- las bases an subsistentes de los sistemas penales. Pero los pensamientos de esta poca, particularmente los del siglo XVIII, resultan especialmente complejos, y pretender encontrar puntos comunes que los caractericen como una nica escuela o movimiento resulta cuestionable y de poco provecho. Es en este momento cuando se plasma en las obras de varios autores la consecuencia del ms largo proceso de cambios sociales y de mentalidades propio de las sociedades modernas. Entre estas ideas resultan de las ms trascendentes aquellas que hacen referencia a la forma de organizar la cosa pblica, esas formas-Estado que haban surgido en Europa a partir del siglo XIII y que, desde fines del siglo XVI, haban dado lugar a los gobiernos absolutistas y concentradores del poder en una monarqua que oscilaba en sus apoyos entre una emergente burguesa urbana y los poderes tradicionales. La Ilustracin fue el momento en que la burguesa emprendi claramente su lucha contra estos poderes tradicionales de la nobleza y el clero y que tambin se enfrent, en parte, al mismo absolutismo monrquico. De acuerdo a ello se intentara desarrollar democrticamente el ejercicio de este poder de acuerdo al concepto de soberana. Se acept entonces la nocin monrquica de soberana, pero con el reconocimiento de que sta no es propiedad de un particular sino que est conformada por todos los que han pasado de ser sbditos a ciudadanos. En esta pretensin ya se revelan las contradicciones de todo este "proyecto" de la Ilustracin, que siguen siendo las de la "soberana". La misma nocin de "ciudadano" provocara la contradiccin de pretender incluir pero practicar la exclusin de aquellos que no podran integrar esa categora, sobre todo cuando quedaba emparejada con la capacidad de voto. Nios y jvenes, extranjeros, minoras a las que no se reconocera ese carcter y tambin aquella mitad de la poblacin, tan activa durante la Ilustracin, compuesta por las mujeres, seran personas de "segunda categora" al no gozar de muchos de los derechos que slo tendran los "ciudadanos". Otra contradiccin surgira de la idea del "contrato", que resultaba fundamental
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para esta nueva economa del poder. Aquella misma concepcin individualista que pona su fe en la razn humana es la que est en el origen de los diversos modelos de "contrato", que explicaran en la Ilustracin -pero que haban ido madurando en los siglos anteriores- las formaciones polticas basadas en el individuo, caractersticas del pensamiento liberal y opuestas a las previas y posteriores formas organicistas. El individualismo tambin haba engendrado dos formas de hacer ciencia: por un lado, el racionalismo, con mayor presencia en Francia y cuyo representante fue Ren DESCARTES; y por el otro el empirismo, con mayor presencia en Inglaterra y cuyo representante fue, tras el ya mencionado Francis BACON, Isaac NEWTON (16421727). Con ambas concepciones cientficas se puede visualizar a la sociedad como un conjunto de partes en interdependencia recproca. La forma poltica de explicar esa "totalidad", y de legitimar su pervivencia sin alteraciones sera realizada utilizando una expresin jurdica de equilibrio -aunque ms tarde otras expresiones tendran ms xito para explicarlo-. Esa forma jurdica sera la del contrato. Pero es necesario destacar, para dar una idea de la diversidad de concepciones ilustradas, que as como ideas diferentes llegaban a la misma nocin contractual, tampoco pueden asimilarse en lo ms mnimo siquiera las diversas concepciones contractualistas propiamente dichas. El contrato de HOBBES -del que ya se hiciera mencin en el captulo anteriortiene como mira afirmar y legitimar el poder absoluto del Estado representado por el monarca, y por ello su metfora de contrato -al que llamaba, con SPINOZA, "razn artificial"- seala que los individuos ceden por miedo todas sus capacidades al soberano en el acto de constituir la sociedad poltica y luego ste administra ese poder concentrado como le place. El liberalismo, que pretende ser el nico heredero de las diversas ideas de "contrato social", aparece con mayor claridad reflejado en la obra del licenciado en letras, y tambin mdico, John LOCKE. Es el momento ahora de volver sobre este pensador del lmite del siglo XVII que, como algunos de los ya nombrados, hara hincapi en la tolerancia y en los derechos naturales -luego, humanos- como lmites al accionar de los gobiernos. Los avatares polticos de Inglaterra en aquel siglo, de los que mencionar algo dentro del momento en que se afirmaba la forma parlamentaria, impusieron a LOCKE la idea de un gobierno basado en la exigencia de la libertad de los individuos. Es por tanto en obras realizadas en la madurez de su vida, como el Segundo tratado sobre el gobierno o la Epstola sobre la tolerancia, donde se teoriza un Estado liberal en poltica y en economa. Un Estado que tiene limitados sus poderes y sus funciones. Un Estado que slo se justifica, y al que slo querran dar origen los seres racionales, si sirve para asegurar los derechos que ya existen en el estado de naturaleza. El contrato, entonces, tiene dos partes: en la primera los individuos deciden entre ellos crear la autoridad superior, y en la segunda pactan con esta autoridad el entregarle, fiduciariamente, el manejo de algunos intereses para su mejor consecucin, pero con la salvedad de que los derechos naturales no dependen de esa institucin. Como se observa, no es el miedo lo que lleva a los hombres a constituir el Estado sino la bsqueda de un estadio superior en el que se garanticen y puedan actuar sus derechos naturales. Se recurre as a una figura contractual histricamente fundada, en la que el consenso de los individuos para conformar un Estado poltico no significa la cesin de todos sus atributos ni la aparicin de stos como derechos en el "contrato", sino que algunos de estos atributos, como el ms importante de todos que es la propiedad, preexisten y subsisten a la constitucin del Estado. Pueden ser ms importantes que la forma poltica puesto que son naturales. Y son naturales porque tambin estn en el
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estado de naturaleza, que no es el reino de la fuerza ya que la naturaleza humana lockiana es un estado de libertad, de igualdad y, sobre todo, de racionalidad. Ello implica la universalidad de los derechos humanos pues todos los Estados estarn guiados por estas reglas ltimas y comunes, accesibles racionalmente y en la que se basan los evidentes derechos que se tienen por la concepcin antropolgica liberal. Las leyes que dicte el Estado deben estar de acuerdo con ellos y no sern un lmite a su goce sino que, por el contrario, sirven para proteger y acrecentar la libertad individual. Todo el Estado, el Estado de derecho que l fundamentara, sirve para regular esa libertad humana a travs del dictado de leyes racionales y el juzgamiento imparcial de las relaciones entre individuos libres. Los lmites no los tiene el individuo sino el Estado, tanto para juzgar, para lo que sirven las leyes, como para legislar -tngase en cuenta que es sta la "autoridad suprema"-, para lo que tienen los derechos humanos calidad de intransferibles; adems existen otros lmites como los principios de certeza, generalidad, imparcialidad, etctera. El concepto de democracia de LOCKE, y luego -y antes- anglosajn, ser el de una democracia liberal que reconoce la validez de leyes superiores al propio Estado. De esta forma sern sus ideas sobre separacin de religin y poltica, democracia, soberana popular y derecho de resistencia las claves del contractualismo llevado a la prctica mediante las declaraciones de derechos y constituciones que llegan hasta la actualidad. En tal sentido, tambin fue LOCKE un justificador del Estado. El concepto de soberana tambin es fundamental en la obra de LOCKE, y se vincula con lo blico y lo punitivo. En El segundo tratado sobre el gobierno el ingls definira esa idea de soberana al decir que "la comunidad nace de un poder de decidir qu castigo corresponder a las diversas transgresiones cometidas entre los miembros de la sociedad que se consideren merecedoras de l, del mismo modo que tiene el poder de castigar cualquier lesin inferida a cualquiera de sus miembros por cualquiera que no pertenezca a ella". Esta idea de la soberana perdurara y se relegitimara en todas las versiones contractualistas. Para la obra del ginebrino Jean Jacques ROUSSEAU (1712-1778), finalmente, y por nombrar slo estos tres modelos paradigmticos del contrato -ya que tambin hubo modelos "anarquistas" o "socialistas"-, es el propio contrato el que a la vez que crear el Estado de Derecho establece los deberes y obligaciones de los individuos de acuerdo a la "voluntad general". Como se ve, el contrato pensado por este ilustrado que inspirara a la Revolucin Francesa y a gran parte del pensamiento poltico contemporneo no es de entrega de los derechos naturales al Estado ni de confiar una regulacin de la natural libertad mantenida, sino que por el contrario es un acto originario de una forma social que defienda y proteja con toda la fuerza del comn a la persona de cada uno de los asociados y por la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s mismo y que por lo tanto sea libre siguiendo la "voluntad general" que ser la misma que la de cada uno de los individuos contratantes. La diferencia es notable, pues el libro de ROUSSEAU no concibe oposicin entre los intereses estatales e intereses individuales, ni entre los de los individuos entre s una vez estn hermanados como ciudadanos. Esta voluntad extremadamente consensual -al punto de que algunos autores la ven totalitaria- emanar de la ley, la real fundadora de los derechos que por tanto sern civiles y no naturales. Su Estado democrtico es ms tico que de derecho, gran diferencia con la tradicin liberal antes expuesta. Sus obras no justificaran, como la tradicin liberal, unas democracias representativas sino que por el contrario no habra mejor forma de exponer la "voluntad general" que la democracia directa o participativa.

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Otra diferencia importante de este autor se percibe ya en su obra de 1754, Sobre el fundamento y origen de la desigualdad de los hombres, una concepcin moral del hombre distinta -optimista- y una crtica social profunda son consecuencia de su concepcin del progreso que sera contradictorio -luego otros autores diran "dialctico"- y no siempre ha llevado hacia la felicidad humana. Los hombres primitivos viven felices y sin conflictos en el estado natural, dominado por la radical igualdad, pero la sociedad -con sus lujos, artes y mercados- los pervierte, al introducir un artificial egosmo productor de desigualdades. Luego de ello, en El Contrato Social de 1762 antes reseado, dara las pautas de organizacin de un futuro estado poltico en el que se gobernar con criterio moral en bsqueda de la igualdad y la armona fraternal para volver as a una nueva versin, renovada y mejorada, de la felicidad originaria. Los derechos humanos ya no sern "naturales" sino que emergern del propio pacto poltico, y justamente por ello sern ms importantes para satisfacer todas las necesidades de los seres humanos. Como es lgico, los penalistas que se inspiraran en una u otra concepcin, tendran diferentes ideas sobre las leyes penales y sobre la naturaleza y finalidad del castigo. La teora ms limitada del poder punitivo, aquella que justifica la necesidad de "garantas" para el individuo, emerge directamente del contrato de LOCKE. El poder soberano de ROUSSEAU est constituido por la voluntad de cada uno y de todos, y por tanto es infalible. Ese Estado no tiene necesidad de proporcionar garantas a los sbditos, "porque es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a sus miembros". Esta metfora organicista, sin embargo, no hace desaparecer la base contractual pues, para el ginebrino, el Estado no poda cargar con cadenas intiles a los miembros de la comunidad. El todo se justifica para la mejor satisfaccin de las necesidades de las partes y no al revs, por tanto no es del todo vlido ver en El Contrato Social una idea totalitaria ya que la democracia radical y la libertad individual deben interpretarse armoniosamente (dicotoma que comenzara a verse como contradiccin desde el famoso discurso de Benjamn CONSTANT, 1767-1830, en 1818 en el Pars posterior a los sucesos revolucionarios y guerras napolenicas, y en el que describa enfrentadas a la libertad de los antiguos, la del estilo democrtico de ROUSSEAU, como preocupada slo en distribuir igualitariamente el poder, y la libertad de los modernos, la del liberalismo elitista, como preocupada slo en garantizar la seguridad en los derechos naturales frente a un poder limitado). Las garantas pueden, y deben, entenderse como protectoras del dbil frente al accionar del Estado pero tambin como impulsoras de un accionar concreto que lleve hacia la igualdad y por tanto hacia la desaparicin de la posicin de debilidad. Se ver ms adelante que esta interpretacin ms igualitaria del liberalismo tambin se produjo en esta poca al reflexionar sobre las leyes penales. La nueva concepcin del hombre que reflejaba ROUSSEAU parta de un elemento tico pero radicalmente opuesto al de las religiones existentes. La depravacin no era algo inherente al hombre sino que los dspotas de todo tipo lo convertan en aquello que justificaba la existencia de cadenas externas. Por su lado, y en tanto el castigo es una actividad estatal, y en la que tambin estn comprometidas las leyes, es en la base contractual del Estado, y en su definicin como Estado autoritario (Hobbes), Estado de derecho (Locke) o Estado tico (Rousseau), en donde se encontraran los intentos de justificar lo que efectivamente hacan los Estados histricos del momento, adems de las importantes claves para resolver lo que deberan hacer respecto a la cuestin punitiva las formas polticas futuras. Es que las ideas ilustradas son ideas crticas e ideas de cambio, y en ellas se basaron las formas polticas que surgieron de las
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revoluciones polticas de fines del siglo XVIII. Adems, y ms all de los avatares del pensamiento y de la poltica, tambin es importante destacar que durante el siglo XVIII ocurri el segundo momento econmico, llamado revolucin industrial, de lo que puede ser sealado como una nueva vuelta de tuerca en la globalizacin del capitalismo occidental. Si la revolucin mercantil necesit del descubrimiento y explotacin de nuevos territorios como parte de la concentracin de riquezas y de la acumulacin originaria de capital, tanto como de la verticalizacin del poder y de la organizacin en forma burocrtica que expropi hasta el conflicto de los particulares; la revolucin industrial requerira, adems de innovaciones tecnolgicas y de comunicaciones, nuevas formas de organizacin de lo poltico y de lo punitivo para dar respuesta a las recientes necesidades de orden en las nuevas y ms grandes concentraciones fabriles y urbanas. Esto tendra repercusiones en algunas formas de pensamiento poltico liberal, que intentarn justificar un Estado no slo limitado por la ley sino tambin con determinada propensin econmica favorable a los poseedores de medios de produccin y particularmente represivo con los que carecen de la propiedad, ese "terrible derecho" como lo llamara uno de los "hroes" de esta historia (BECCARIA expresara, en el prrafo dedicado al delito de hurto de su De los delitos y las penas, que era "el delito de aquella infeliz parte de los hombres a la que el derecho de propiedad, terrible y quizs innecesario derecho, no ha dejado ms que una desnuda existencia"). De esta forma ese pensamiento poltico tambin influira en las formas penales surgidas en el momento, y ello sera advertido por algunos de los ilustrados aunque en menor medida. A dar cuenta de toda esta complejidad dedicar el presente captulo. Aunque para reforzar las caractersticas "crticas" me ceir a describir el pensamiento de los ms notables ilustrados y a los cambios polticos revolucionarios, y dejar para el prximo captulo la relacin de cambios econmicos. El espritu crtico, fundado en la razn comprobada experimentalmente o en la experiencia elaborada racionalmente, era sin duda una continuacin de los pensadores del lmite del siglo XVII y sera el lugar comn de los escritores y pensadores que de la ciencia o filosofa pasaran a formular los primeros pensamientos propiamente criminolgicos, en tanto sociolgicos o polticos. Rever y repensar para transformar los principios de la vida social y la forma en que se organiza sera una consecuencia del sapere aude!, formulado por el KANT de Que es la Ilustracin?, para acabar con la minora de edad -entendida como irracionalidad, lo que constituye un evidente prejuicio ilustrado contra los jvenes- fundada en supersticiones. Es esto lo que rescatar de casi todos los pensadores de este perodo: su capacidad de pensar crticamente, y por lo tanto sin miedo. Como lo remarcaran aos despus ADORNO y HORKHEIMER, "el iluminismo, en el sentido ms amplio de pensamiento en continuo progreso, ha perseguido siempre el objetivo de quitar el miedo a los hombres y de convertirlos en amos". Los dos pensadores ms representativos de la Ilustracin -al menos de las luces francesas- son MONTESQUIEU y VOLTAIRE, dos profundos luchadores contra la supersticin que en su faceta poltico criminal revelaba los peores actos de las sociedades de su tiempo. Ambos merecieron justo reconocimiento en el mismo siglo XVIII y ambos son los ms difcilmente encasillables en "ismos". Entre otros de estos "ismos", probablemente tampoco les quepa el del contractualismo, pues para ambos la razn no poda apartarse de la evidencia histrica e incluso sociolgica, y por tanto no se requera de un "mito" o un hecho en realidad no existente para justificar ni los derechos naturales ni la tolerancia social. "Aqu se dice lo que es y no lo que debe ser",

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advierte MONTESQUIEU en su obra ms conocida. Lo que no implica una oposicin a plantear reformas polticas, sino que stas se deben basar en investigaciones y constataciones histricas y, podra animarme a decir, sociolgicas y criminolgicas. Charles SECONDAT, barn de MONTESQUIEU (1689-1755), reflej tanto en su vida como en su obra dos caractersticas que seran la base de los planteos polticos de la burguesa acomodada y comercial: moderacin y lmites. Ellas conformaran su ideal de equilibrio poltico con el modelo de Inglaterra, y no es extrao que en ellas la cuestin penal aparezca directamente involucrada, siendo no slo ejemplo sino tambin razn de ser de sus propuestas polticas ms generales. Ello quizs hace ms complejo ver estos planteamientos, sobre todo para aquellos ya formados en las posteriores "especializaciones" creadas para impedir ver la consecuencia lgica de todo pensamiento criminolgico, que debe ser siempre poltico. La poltica de MONTESQUIEU pretende asegurar la armona social y la libertad poltica y econmica de los individuos, a travs de un equilibrio que permita la aceptacin de las diferentes situaciones sociales y reduzca de esta forma la violencia sin recurrir a la misma violencia. La divisin de poderes por l preconizada como forma de asegurar ese equilibrio, es la divisin de un nico poder en funciones realizadas por distintos rganos que de esta forma evitan el abuso de uno de ellos. No es casual que en ningn prrafo de su gran obra de sociologa jurdica, Del espritu de las Leyes, de 1748, el francs haga alusin alguna a la imagen ya conocida entonces de la balanza o los pesos y contrapesos. La imagen de equilibrio que l adopt es la del cuerpo humano, y la de sus rganos que funcionan con autonoma pero guiados por el sentido de totalidad o de conjunto. El organicismo ya comenzaba a ser el dogma de la burguesa ms lcida europea, aquella que se inspiraba en la observacin de la evolucin poltica en especial de la inglesa. En lo que hace al pensamiento estrictamente criminolgico, la obra de MONTESQUIEU anticipara los criterios popularizados por BECCARIA aunque sin la pasin revolucionaria de este ltimo -quien no obstante sealara que "la verdad invisible me oblig a seguir los pasos" del primero-. As, criticaba MONTESQUIEU la injusta proporcin entre delitos y penas -y requera que hubiera una ponderacin de stas en relacin al bien jurdico afectado-, criticaba la sancin de determinados delitos basados en supersticiones -magia, hereja, sodoma, etctera-, manifestaba que slo deban regularse comportamientos exteriores, pregonaba lo intil y contraproducente de los castigos severos. Y planteaba una reforma procesal que renegara de las denuncias annimas, los delatores y las torturas. El objetivo de todo este planteo de reforma es la libertad, pues las leyes producen libertad, y no slo sta radica en la ausencia de aqullas sino que su presencia -que incluye la penalidad- favorecer la libertad individual para elegir. Repito que su obra no slo es poltica sino que es principalmente sociolgica. Y por tanto el esfuerzo de MONTESQUIEU en el plano jurdico sera realmente de alto nivel. Anticipaba, adems, un pensamiento criminolgico que no se resigna a analizar un objeto definido por el poder, sino que constituye al propio poder en objeto de reflexin. As es que sealaba regmenes y legislaciones que obran de acuerdo a la naturaleza y otras que van en contra de sta y, por tanto, de la razn natural. Son estas ltimas medidas, que por exceso de violencia no producen el efecto deseado de reducir la violacin de la ley de parte del pueblo, propias de las tiranas despticas. La corrupcin provocada por estos gobiernos era reputada peor que la de las violencias particulares, pues el veneno est en el propio remedio dispuesto para curarlo.

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Pero, evidentemente, toda esa reflexin tiene una ltima finalidad poltica. Para MONTESQUIEU, las leyes, los derechos y las garantas son una expresin de su miedo a la tirana. En este sentido, sealaba que el ejecutivo es el rgano ms peligroso, y advierte ya el problema de las burocracias, en especial si estn armadas: el ejrcito es el primer corruptor de las leyes, afirma. Por tanto, el ejrcito debe ser popular, vivir con los otros ciudadanos, mezclarse con ellos y que no existan cuarteles, deca en Del espritu de las leyes. Esta obra, ms bien moderada, fue celebrada por la burguesa -se hicieron veintids ediciones en dos aos-, pero la Iglesia catlica lo incluy inmediatamente en la lista de libros prohibidos por su crtica a las supersticiones y a la Inquisicin espaola, y por la radical separacin de derecho y moral. El otro pensador que tambin hizo un lema de la lucha contra la supersticin religiosa, y que asimismo qued impactado tras su viaje a Inglaterra ms o menos en la misma poca que MONTESQUIEU, fue Franois-Marie ARQUET, conocido como VOLTAIRE (1694-1778). Un poco ms abajo se dir cmo los ingleses haban impuesto, ya a fines del siglo XVII, la revolucin burguesa que inspirara a los ilustrados a su evidente anglofilia. Esta admiracin es evidente en el filsofo ms "meditico" de todo el siglo XVIII. Este hombre universal fue el modelo de los librepensadores de la poca y, al igual que MONTESQUIEU, no era un revolucionario: su inters iba dirigido a la tolerancia, la humanizacin y civilizacin de costumbres e instituciones y al progreso econmico guiado por la ciencia. No era un reformista pues crea escpticamente que el hombre no tiene cura, pero s criticaba valientemente el despotismo del poder poltico y religioso. En esta faceta se enfrent al modelo penal del Antiguo Rgimen en diversas obras satricas, en su Tratado sobre la tolerancia y en su Diccionario filosfico, pero en particular en su defensa del comerciante Jean CALAS (1698-1762) que fuera ejecutado en Toulouse por un delito que no haba cometido tras un proceso que demostraba todos los horrores del modelo inquisitivo. Y tambin en sus Comentarios a la traduccin francesa de De los delitos y de las penas. El pensamiento penal de VOLTAIRE se desarrollara denunciando los sufrimientos humanos y los errores provocados por un sistema de derecho arbitrario y autoritario. Defenda as la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad de los juicios, mientras criticaba a la tortura judicial y a los castigos corporales como la propia muerte. En su artculo "leyes" de la Enciclopedia manifiesta que si se quieren tener buenas leyes la solucin es fcil: prender fuego a las existentes y redactar otras nuevas. Que, de acuerdo a similar artculo en su Diccionario filosfico, deben ser claras, uniformes y precisas. Son las propias leyes punitivas y las persecuciones las que crean los delitos que dicen perseguir, y demostraba eso VOLTAIRE con los ejemplos del fanatismo en la caza de brujas, en la mana de encontrar parricidas y en su artculo sobre la guerra, en el que escribe con sarcasmo que "se prohbe matar, por consiguiente son castigados todos los asesinos a menos que maten en gran nmero y al son de las trompetas". Segn VOLTAIRE, aunque el ser humano no tenga remedio, slo podra mejorarse su forma de vida a partir de la tolerancia, consecuencia de la Ilustracin y por tanto del abandono de la supersticin, la estupidez y el miedo. La tolerancia era la expresin del amor por el gnero humano, "virtud desconocida de los embaucadores, de los pedantes que argumentan y de los fanticos que persiguen". Estos dos autores son slo una muestra de esta unin del racionalismo francs y del empirismo ingls (que, a pesar de lo dicho sobre las soluciones pactadas y ms "evolucionistas", tambin influy decididamente en las ideas revolucionarias, sobre todo brindndoles una prctica concreta, como se ver ms adelante).

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II. 2. Absolutismo ilustrado y racionalismo: la ciencia y el progreso. Los lmites al Estado

Adems de la prctica concreta realizada por las revoluciones burguesas, de Inglaterra tomaron todos los pensadores ilustrados el ideario que les permiti realizar el evangelio de la razn. Segn los racionalistas, la razn bastaba al hombre para descubrir las leyes de la naturaleza y aplicarlas para regular la vida social con excepcin de los preceptos religiosos utilizados para consolidar los Estados autoritarios. Preocupaciones como la mencionada caracterizaran a los ms importantes representantes de la Ilustracin alemana, los tolerantes Gotthold LESSING (1729-1781) y Moises MENDELSSOHN (1729-1786). La renuncia a los intolerantes dogmas religiosos sera una consecuencia natural del uso pblico y privado de la razn. Esa extensin de la razn al campo religioso dio lugar al "deismo", que junto con la tolerancia religiosa vino al continente europeo desde Inglaterra donde haba sido formulado originariamente por Herbert CHERBURY (1583-1648). Los deistas no slo renegaban de las jerarquas sino que incluso reducan a la divinidad a una condicin de motor originario, que luego se retiraba para permitir que los hombres encontraran las leyes ms justas y universales, algo posible mediante el solo uso de la razn. La importancia de la "ideologa de la razn" en el continente europeo no puede desmerecerse pues todo el movimiento racionalista reconoci un comn origen en las doctrinas filosficas del ya mencionado Ren DESCARTES, considerado el padre o fundador de la modernidad. En 1637 DESCARTES escribi un dogma racionalista que sera el Discurso del mtodo. ste fue el puntapi de un nuevo sistema de filosofa que, a pesar de la preeminencia del mundo de las ideas por sobre la realidad que llegara hasta HEGEL, tambin impone al pensamiento como accin revolucionaria y se ve a s mismo como punto de partida -hasta el punto de predicar DESCARTES el abandono de todo pensamiento anterior a su obra, en un alarde de suficiencia muy peligroso que acompaar hasta hoy a las expresiones de pensamiento, incluso las ms razonables- de una nueva forma de filosofa prctica. Que, ciertamente, ira en el siglo XVIII mucho ms all que la cautelosa reflexin sobre la moral y la ley que llegara a hacer el filsofocientfico (las mximas que arriesgaba DESCARTES en este terreno eran slo obedecer las leyes de cada pas, seguir las opiniones ms moderadas o del "medio", y seguir el principio de realidad). Tanto en el mbito cientfico cuanto en el filosfico y poltico este movimiento de Ilustracin puede ser caracterizado en comn slo por la enorme confianza depositada en la mente humana que, entre otras cosas, sera artfice de la idea de Progreso, una idea que permita soar con que la sociedad, organizada de acuerdo a la Razn, mejorase indefinidamente. Y que no tena precedentes pues en Grecia se tena un "recuerdo" de una lejana, y mejor, "edad de oro", a la que le seguira la decadencia; luego las religiones, y en particular el cristianismo asentado por San AGUSTN, haran lugar a la idea de providencia que competira con el escepticismo de algunos filsofos lcidos y con la original idea que desde POLIBIO (200 a. C.-126 a. C.) haca alusin a los ciclos que se repetan constantemente. Esa ltima idea estara en uno de los pensadores ms originales del perodo, Giambattista VICO (1668-1744), y en muchos otros que, como l, recuperaran el valor de una teora de la historia. Ms all de esa excepcin, la fe en la razn y el progreso, y un horizonte de proyeccin ms atento al futuro que al pasado, seran las mayores herencias que DESCARTES dejara en el pensamiento ilustrado.

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En todo caso, independizar al espritu humano de la supersticin y de la ignorancia parece ser ese rasgo en comn de los pensadores ilustrados en contra de los defensores del Antiguo Rgimen y de los privilegios feudales y clericales. Pero a partir de all, enormes diferencias separaban a estos pensadores que iban desde la defensa de un absolutismo ilustrado hasta llegar al anarquismo. Asimismo se encuentran diferencias en las ideas religiosas que iban desde las tradicionales hasta llegar al real agnosticismo, pasando por el mencionado "deismo" laicizante que no crea en el "pecado original" ni en la "culpa". Y tambin en las ya mencionadas alrededor de la Razn, que iban del racionalismo cartesiano al empirismo ingls. En ese sentido, este perodo del siglo XVIII y principios del XIX fue uno de los ms frtiles en ideas filosficas, sociales y polticas de la historia occidental. Todas estas ideas se expresaron a la vez en la Enciclopedia, diccionario razonado de las ciencias artes y tcnicas, obra colectiva en la cual los franceses pretendan registrar todo el conocimiento adquirido hasta entonces. Los promotores de este proyecto (en el que participaron desde MONTESQUIEU a ROUSSEAU) fueron Denis DIDEROT (1713-1784) y Jean D'ALEMBERT (1717-1784), que saban que alrededor de esta obra produciran una verdadera revolucin cultural. Esta revolucin, finalmente, desencaden tambin otras revoluciones de tipo poltico, en las cuales la cuestin penal tampoco pas desapercibida. De hecho corresponden a la pluma de DIDEROT algunos de los artculos ms relevantes para nuestra materia como los de "justo, injusto", en el que se afirma que es de la ley de donde surge lo justo pero siempre que la ley sea racional y equitativa, y "derecho natural", que desde un sentido subjetivo se mete en la difcil circunstancia de la voluntad individual cuando debe determinar lo justo y en donde recurre al trmino de "voluntad general" para determinar lo que es justo e injusto, como el delito. DIDEROT escribira, en 1774, una crtica al paternalismo ilustrado al sealar que no hay otro soberano que la nacin, que no hay otro legislador vlido que el pueblo. Sin embargo los que escriban en esta enorme obra, y que se llamaban a s mismos "filsofos", no dejaban de ser una muestra del absolutismo ilustrado. Casi todos los hombres de la Ilustracin -hasta el mismo KANT- no crean necesario un cambio de rgimen, ni discutir sobre el origen de la legitimidad en la soberana. Ellos crean que cualquier forma de gobierno era positiva si era guiada por la razn y tena como objetivos la educacin del pueblo para que todos puedan ver la verdad y as aceptarla y obrar conforme a ella -adems de la insistencia en la ventaja de prevenir a castigar-, y el progreso econmico definido por la "economa" como ciencia, y concretamente por la fisiocracia -un notable antecedente tambin de las estadsticas criminales-. Como ejemplo de esta impronta ilustrada pero no revolucionaria puede decirse que este racionalismo estatal sera abrazado por no pocos monarcas absolutistas que tambin se llamaran "ilustrados" (como CATALINA II de Rusia, JOS II y MARA TERESA de Austria, FEDERICO de Prusia, ESTANISLAO de Polonia, CHRISTIAN VII de Dinamarca, GUSTAVO III de Suecia, CARLOS III de Espaa, el Papa CLEMENTE XIV, y el mismo LUIS XVI de Francia; todos ellos admiradores de VOLTAIRE y sus obras del mismo modo que ste y otros ilustrados admiraran el absolutismo, sobre todo si era ordenado y daba la administracin a los burcratas hombres de letras). La Razn, por otro lado, tendra consecuencias ticas, que tambin seran polticas y econmicas. Dos colaboradores de la Enciclopedia, Claude HELVETIUS (1715-1771) y Paul Dietrich THIRY, barn de HOLBACH (1723-1789), representan una perspectiva ms materialista y, por tanto, con referencia a una economa en general

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olvidada por otros ilustrados. Esa distincin de la economa no estaba desligada de lo punitivo, y los primeros en insistir en que en la imposicin del castigo deba tomarse en cuenta la situacin econmica del condenado fueron HOLBACH y HELVETIUS. Ellos son los que propusieron el llamado "utilitarismo", que pasar a justificar los derechos humanos no porque sean divinos o naturales, sino porque son tiles y conducen a la felicidad. Tal expresin ya haba sido formulada, y de all la tomaban los franceses, por el escocs David HUME (1711-1776) en 1739 cuando escribe el Tratado sobre la naturaleza humana, que influir decididamente en los dos ms importantes representantes del pensamiento criminolgico del momento: BECCARIA y BENTHAM. Pero si he de mencionar a los pensadores materialistas, debo hacerlo en primer trmino con los llamados "fisicratas" entre los que se destaca quien tambin tendra contacto con HUME, Franois QUESNAY (1694-1774), autor de un ensayo sobre el derecho natural y quien comienza all a teorizar un orden natural basado en las leyes fsicas de NEWTON que puede entenderse mejor de acuerdo a los pensamientos del siglo XIX. La sociologa, que muchos autores ven comenzar con las ideas de COMTE, est plenamente realizada en la misma medida en las ideas de los fisicratas que pregonaban el estudio de las leyes fsicas que rigen la vida social. Entre los fisicratas, y entre aquellos pensadores que se ubican actualmente en el campo de la economa, se reflexionaba, y mucho, sobre la ley y en particular sobre la ley penal. Tambin sobre los delitos y las penas. Claro que aqu es posible ver pensamientos ilustrados pero anticontractualistas, por lo que ser mejor referirme a ellos en el prximo captulo. El utilitarismo, no obstante, enlazara en algunas ocasiones con el contractualismo y de mayor manera cuando algunos contractualistas, como BECCARIA o KANT, deben encontrarle una gnesis a la justicia y a la misma razn, si no quiere verse a esta ltima como un concepto abstracto o ahistrico. Importante sera para todos estos autores el pensamiento utilitarista de Francis HUTCHESON (1694-1746). HUTCHESON, adems, sera el antecesor en la ctedra de filosofa moral de la Universidad de Glasgow de otro representante de la Ilustracin ms preclara, el tambin ntimo amigo de HUME y tambin escocs, Adam SMITH (1723-1790). En el ao 2004, Vctor MNDEZ BAIGES public un muy recomendable libro sobre este ltimo autor, El filsofo y el mercader, en el que recuerda la necesidad de evitar la apropiacin de los pensadores ilustrados por parte de las interesadas lecturas de los actuales conservadores y liberales de derecha (por el contrario, MNDEZ hace algo similar a la relectura socialista de otros ilustrados iniciada por FERRAJOLI en su conocida Derecho y Razn). Adems, se destacan all las preocupaciones morales, polticas y jurdicas de este autor, sobre el que volver al hablar con respecto a su concreta justificacin de la penalidad, esto es, volver sobre un SMITH criminlogo. Esto ltimo no es de extraar en un pensador que, sin ser utilitarista, no puede desligar sus ideas morales, o filosficas, de las aplicaciones en los campos prcticos. En efecto, en toda la Ilustracin las propuestas polticas estaban en relacin con las cientficas y tcnicas. El progreso de unas iba de la mano con las otras como se denota por las reflexiones de todos estos autores. La Ilustracin debe su fuerza al aumento de la produccin y del comercio posibilitada por los adelantos tcnicos. No es casual que sus representantes hayan surgido de los sectores ms prsperos del momento, que inevitablemente pensaban en o miraban hacia Inglaterra, la gran potencia econmica del siglo XVIII. Si algo admiraban los ilustrados europeos y americanos de la organizacin
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poltica de este Estado, era la posibilidad de limitar su poder poltico. Ya he mencionado la importancia que tendra para prefigurar un Estado limitado la idea o nocin de separacin de poderes, como herramienta para impedir los abusos tirnicos del soberano, abusos que se manifestaban siempre en su forma ms violenta en el poder punitivo, por lo que resultaba no slo recomendable sino un imperativo demostrado por la experiencia histrica imponer unos infranqueables lmites al poder de castigar. El pensamiento jurdico-penal y criminolgico del momento se dedicara a deducir los preceptos para esos lmites. Estos preceptos haban sido impuestos, antes que por las ideas racionalistas, por las del empirismo que reconoce antecedentes tambin en el ya mencionado John LOCKE. Adems de sus ideas polticas, sus ideas sobre la ciencia deben ser recordadas. Segn los empiristas en general, y LOCKE y HUME en particular, todo conocimiento procede de la experiencia. No hay ideas innatas o previas al ser humano sobre categoras o principios morales. La mente del hombre est en blanco hasta que comienza a experimentar con los datos sensibles del mundo: son stos los que lo mueven a la reflexin. No tendra sentido reflexionar ms all de ello, que es lo que sola hacer la metafsica y en lo que poda incurrir el racionalismo cartesiano, con lo que el empirismo acepta ciertos lmites humanos al conocimiento. A pesar de ello, estas ideas tambin son creadoras de una actitud "racional" quiz ms escptica, y de la que no es ajena la monumental investigacin o crtica a la razn que realizara luego KANT. Todas estas discusiones filosficas nunca se pensaron como ajenas a los problemas a la vez tericos y prcticos de la organizacin social, de los fundamentos del poder y de los lmites del ser humano en el trato con otros seres humanos. La discusin filosfica era, y es, una discusin sobre el poder. Y en ese momento se daba como principal actividad de los ambientes inquietos de la poca, que realizaban tales tareas en los cafs y salones literarios. En tales sitios, en los ms de los casos dirigidos por mujeres, se gestaba una opinin pblica democrtica -o, mejor, burguesa-, que tanta importancia tendra de acuerdo a HABERMAS. Esta nueva forma disputaba con la antigua "corte" por ser tanto el lugar del nuevo poder como de la nueva cultura. Todo este cambio tan trascendente se vea incluso, en algunos casos, como mero divertimento. Lo ldico no era un obstculo para el desarrollo del pensamiento ms elaborado sobre el tema poltico, sino que por el contrario permita una vinculacin de los temas que era impedida por el severo y limitado, por la divisin de "disciplinas", mtodo burocrtico de las Universidades. Esta elaboracin de pensamientos polticos y penales tendra una carga deslegitimadora importante. Pero a la vez brindara a los regmenes existentes posibilidades de legitimacin a partir de polticas reformistas. Todo ello se producira y propagara desde el mismo interior de las monarquas del siglo XVIII. Las leyes de la razn deban ser tambin el derecho vigente, algo en lo que el derecho criminal deba tener la necesaria delantera, dado su poder violento. As, ser el propio Luis XVI el que plantee modificaciones a las leyes inquisitivas, al abolir la tortura "preparatoria" en 1780 y la "preliminar" en 1788. Un poco tarde para su propia subsistencia ya que todos estos pensamientos crticos y de cambios legislativos llevaran invariablemente hacia el intento de inversin del absolutismo monrquico. De acuerdo a estas pretensiones de cambio -y tambin a los previos pensadores del lmite- el Estado se justificar si brinda seguridad a los individuos. Es esta idea de seguridad, y no la que actualmente es manipulada por los que pretenden reforzar el poder, la que forzar la gestacin del Estado de derecho. La seguridad tiene ntima
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relacin con todos los otros derechos naturales -o humanos-, pues estar seguro es estarlo en relacin al uso y al disfrute de esos derechos bsicos, de esos derechos humanos pertenecientes a todos los humanos- bsicos. se es, bsicamente, el concepto de seguridad que pretendan defender los ilustrados al plantearlo desde un punto de vista jurdico. Una seguridad que no se opone al derecho a la libertad individual sino que la complementa, al barrer aquellos obstculos polticos o sociales para su efectivo cumplimiento. En la Ilustracin, todos los derechos -y como tal tambin plantean el de la seguridad- surgen oponindose al poder del Estado. Era el poder del Estado -el absolutista en esa poca- el que vulneraba la seguridad de las personas en el disfrute de sus derechos. Era el poder del Estado el que intervena en una causa sin tener autorizacin, el que detena a las personas arbitrariamente, el que confiscaba sus propiedades y que intervena para beneficiar a unos y perjudicar a otros, para ayudar a unos a aprovecharse de otros. Todos los derechos y garantas procesales penales surgen en torno a esa idea de lmite al poder de los Estados absolutistas del siglo XVIII. El concepto de seguridad es un concepto liberal (y que por lo tanto puede, y debe, ampliarse hacia la consecucin de derechos sociales para lograr la igualdad de oportunidades que es lo que predica el verdadero liberalismo). El concepto liberal de seguridad propondra un Estado limitado, y que pasara a denominarse "Estado de derecho" pues dichos lmites surgirn de la ley. La ley regular los poderes pblicos, y permitir al ser humano recurrir a un juez imparcial cuando observe un incumplimiento. No todo orden jurdico ser un Estado de derecho, sino que la doctrina liberal slo aprecia as a aquel que respete los derechos humanos y que por tanto los tenga como lmite primero a la sancin de la propia ley (para asegurarse ello, muchos Estados histricos han recurrido a una ley fundamental, o Constitucin, ms importante que la propia ley; otros, como Inglaterra, siguen recurriendo a los derechos naturales como ese lmite). se sera un lmite para el poder de legislar. Otros lmites para impedir el ejercicio abusivo del administrar estn dados por el control de estas funciones por el legislador, Parlamento, o representantes de los habitantes; por la existencia de un poder judicial independiente de estos poderes polticos; y por la divisin del poder, no slo consecuencia de los lmites mencionados sino tambin de una importantsima autonoma de los poderes locales frente al siempre peligroso poder central. El humanista Willem VON HUMBOLDT (1767-1835) escribi en 1792 un libro que ya indica esta orientacin liberal y limitadora del poder en su ttulo: Ensayo para determinar los lmites de la accin del Estado. All se insiste en que el fin del Estado es el de la seguridad individual. Su filosofa est centrada en el ser humano, en su lucha por desarrollar todas sus facultades en total libertad. El Estado no debera imponer ese objetivo final -que es siempre individual, diferente, irreemplazable- sino que, en lugar de tal "paternalismo" mal entendido, debera garantizar la consecucin de los objetivos individuales. Este Estado se inmiscuir en la esfera de los asuntos individuales, salvo que estos asuntos no se traduzcan inmediatamente en una ofensa al derecho de uno por parte del otro. Esta justificacin del Estado, incluso o sobre todo de un Estado mnimo en cuanto a sus funciones y funcionarios ("de dcada en dcada aumentan, en la mayor parte de los Estados, los funcionarios y los archivos, mientras disminuye la libertad de los sbditos", sealaba HUMBOLDT en su crtica a las ya poderosas burocracias), requiere como elemento principal la regulacin y eliminacin de los lmites que los individuos se ponen con respecto a los otros para satisfacer sus proyectos. Esto era entendido en forma muy limitada pues de ninguna manera se analizaban los efectos econmicos de estas limitaciones interindividuales. Lo que se analizaban eran aquellas intromisiones "ilegtimas", vulneradoras de los derechos humanos y tambin, por tanto,
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de la ley. El principio de legalidad pasara entonces a definir a los delitos y a las penas. Esto es algo complejo pues ciertamente al hacerlo as se faculta a que un poder estatal limite a la actividad individual, siempre bajo la justificacin de proteger a otros individuos. La proteccin de derechos de terceros ha sido el lmite racionalizador, la doble herramienta justificadora y limitadora, que se traz la Ilustracin. De all la importancia de la continua discusin sobre la naturaleza y funcin del "bien jurdico". Puede entenderse que el principio de lesividad a un bien jurdico penalmente tutelado como lmite a la criminalizacin no debe a la vez legitimar a la criminalizacin ni obligar en todos estos casos a imponer una pena. En tanto la intervencin del poder punitivo no puede asegurar que esa intervencin ponga a salvo al bien -no es posible comprobar sociolgicamente que la penalizacin proteja algo-, no es posible legitimar al poder punitivo con la teora del bien jurdico. Sin embargo, no es ello lo que sucedi histricamente. Y de la teora limitadora del "bien jurdico" se pas a una teora justificadora del poder penal del Estado, a una teora que recurra en particular a sus funciones penales como el mejor ejemplo de su necesaria existencia. Sirvi as el principio de legalidad penal no slo para limitar sino para justificar a los propios Estados ya consolidados y a sus formas de actuar, que deberan no obstante dejar de lado los residuos feudales considerados arbitrarios. La racionalidad legal, o burocrtica, alcanza aqu, adems de una justificacin racional ligada a su superioridad tcnica, otra justificacin poltica, fundada en el principio de legalidad, de igualdad, de libertad, etctera. De cualquier forma, una y otra justificacin permitiran que se propusieran cambios paulatinos en los Estados existentes o, en cambio, que se propusieran nuevas formas estatales a partir de revolucionar el Antiguo Rgimen. Esta ltima perspectiva del iluminismo racionalista y contractualista ser esencialmente revolucionaria. Y ello tambin tendr su traduccin en trminos histricos.

II. 3. Las revoluciones liberales en Europa y Amrica

Con esas herramientas tericas, se armarn muchos de los procesos en los cuales la burguesa del siglo XVIII acabe por eliminar los restos del feudalismo an existentes en los Estados absolutistas. A fuerza de ser coherente con la realidad, en muchos casos el pensamiento sigui a las necesidades y concreciones prcticas de tales avances de los sujetos polticos del momento. La teora y la empiria estn tambin aqu ntimamente relacionadas. Es as que "razn y revolucin" en el XVIII van de la mano, aunque como ya he dicho la mayora de los ilustrados difcilmente puedan tildarse de revolucionarios. Sin embargo, el pensamiento de todos ellos est en gran medida influido por los hechos pioneros ingleses, que pretendieron mostrarse como un proceso "evolutivo" y no revolucionario. Inglaterra es sin duda el antecedente al que remiten los pensadores de la Ilustracin europea, incluso los revolucionarios. Los intentos por consolidar all una estructura estatal comienzan con la conquista normanda de 1066, o sea tambin antes que en el continente europeo. Para acrecentar el poder real y crear un verdadero reino moderno, GUILLERMO "el Conquistador" -al igual que despus los monarcas del continente- no slo intervino creando burocrticas administraciones del poder sino tambin mediante la labor de unificar costumbres y la de arrogarse la administracin de justicia, con la intencin de unificar as el derecho y la jurisdiccin. Tambin la beneficiaria de este tipo de administracin de justicia fue una clase burocrtica ligada al

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rey que asuma funciones jurisdiccionales temporarias mientras viajaba a las distintas jurisdicciones: los justice in eyres. Pero contra la imposicin de este rgimen poltico asimtrico comienza a gestarse una resistencia, que se advierte principalmente en los tribunales inferiores al imponer la ley comn, de origen popular y mtico, contra los estatutos reales normandos de los jueces reales. Se llega como resultado histrico a un acuerdo que pareca conveniente al desarrollo del Estado y del capitalismo, pero tambin a sectores de la nobleza feudal e incluso a determinados elementos populares. All puede verse el origen histrico, emprico, de la teora de los derechos naturales y de su reconocimiento por parte del poder. La monarqua pretendi eliminar ese lmite y centralizar el poder en los aos sucesivos, pero provoc la reaccin de los poderes judiciales locales y el restablecimiento del pactado common law -monrquico, pero mnimo- luego de luchas polticas que dificultaron el fenmeno que en el continente se conoci como recepcin del derecho romano, y la aparicin de la Inquisicin. Entre tales luchas deben destacarse los acontecimientos de 1215. Es en este ao cuando los barones feudales le imponen al rey JUAN "Sin Tierra" ciertas peticiones que se vio obligado a firmar bajo el ttulo de Carta Magna. En virtud de la clusula 39 de la Carta se reforz la proteccin contra las detenciones arbitrarias, declarndose ilegal el arresto de un hombre libre salvo que ste se originara en un juicio legal ante los pares. A partir de entonces empieza a observarse, antes que en otra parte de Europa, una utilizacin de los derechos -naturales, pero reconocidos en la ley- en el sistema de enjuiciamiento como lmite al poder. El derecho no es funcional en este caso a la burocratizacin y centralizacin monrquica, sino que, en tanto lmite, es impuesto por los grupos enfrentados al poder del monarca absoluto. Como ltimo hito de esa limitacin del absolutismo aparecen los procesos revolucionarios del siglo XVII. Se ha sealado que estos hitos forman parte de toda una "tradicin progresiva" hacia la revolucin, que hace tambin las veces de explicacin de la tradicin no rupturista del proceso ingls que fue, a pesar de ello, el ms liberal de todos los otros ascensos de la burguesa al poder. El triunfo del liberalismo se debe a que los ltimos intentos por instaurar el absolutismo monrquico y el sistema de enjuiciamiento inquisitivo en Inglaterra terminan en una gran derrota. Con distintos carices, la Revolucin puritana de Oliver CRONWELL (1599-1658) que da lugar al Instrument of Government y luego la ms pacfica Gloriosa Revolucin de 1688 que producir el Bill of Rights, simbolizan esa derrota, y los instrumentos legales mencionados son precursores del constitucionalismo como movimiento que impone lmites al poder. El elemento antiestatal de la reforma religiosa inglesa es importante puesto que fue mayoritario el compromiso con las disidencias religiosas en estos estamentos antimonrquicos revolucionarios, como tambin en los monrquicos dispuestos al pacto posteriormente. Las dos revoluciones inglesas suponen el primer cambio histrico en la Europa moderna, y hacia lo que ellas produjeron se inclinara el modelo al que se apuntaron las experiencias e ideas del siglo XVIII. Esta serie de sucesos comienza con la firma por parte de CARLOS I de la Petition of Rights de 1628, en la que se limitan las prerrogativas reales, se restablecen las "antiguas" libertades y se reconoce al Parlamento como lugar donde ejercen su poder la nobleza y la burguesa y donde se limita el poder absoluto del rey. Los acontecimientos que se mencionarn a continuacin y que imponen tales lmites estn relacionados directamente con el reclamo de un juicio pblico con connotaciones polticas frente al proceso inquisitorial que la Star Chamber segua contra John LILLBURNE (1614-1657) por haber editado unos panfletos
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antimonrquicos, y por la reaccin del Parlamento frente a la tortura que le aplicara aquel tribunal para encontrarlo culpable. La defensa de los tribunales comunes contra los inquisitivos fue tan importante como la propia figura de LILLBURNE en los procesos revolucionarios. Uno de los promotores de esa peticin de derechos de 1628, y defensor del derecho comn, sera el gran jurista Edward COKE (1552-1634), presidente del tribunal comn llamado King's Bench. Con su obra jurdica ms importante, Instituciones de las leyes de Inglaterra, fue el mejor aliado que tuvo el Parlamento contra el absolutismo real. Defender las instituciones del derecho comn -del derecho natural- era defender el poder del propio juez que l era, y del Parlamento, frente al poder ilimitado del monarca. El otro redactor de la peticin de derechos fue John SELDEN (1584-1654), quien continuaba vivo cuando el Parlamento reaccion al incumplimiento de esa carta que realizaba el rey en los hechos judiciales seguidos contra LILLBURNE. LILLBURNE sera luego uno de los mximos dirigentes de los "niveladores", grupo duro e igualitarista de esa revolucin, que impuso el final -muy provisional en Inglaterra- de la monarqua. Muchos autores ingleses sealan que este grupo y el ms radical de los "cavadores" constituyeron el primer movimiento comunista, pues proponan que no gobernara ni el rey ni el parlamento sino directamente los pobres, para quienes tambin reclamaban la liberacin econmica mediante la apropiacin de la tierra que trabajaban o cavaban. Si bien sus producciones fueron ms prcticas que tericas, pueden destacarse las obras del "nivelador" Edward SEXBY (1616-1658) y las del "cavador" Gerard WINSTANLEY (1609-1676), quien plante expresamente la abolicin de la propiedad privada y la necesidad del trabajo en comn para proveer a cada quien de lo que necesitara. Tal vez por estas propuestas radicales se enfrentaron finalmente con CRONWELL, figura que dominaba el ejrcito del Parlamento y gran ganador de los sucesos revolucionarios que dieron el poder a la burguesa bajo la forma del "parlamentarismo". El Parlamento fue el que aboli, en 1641 y tras el hecho comentado, los tribunales inquisidores de las Courts of High Comission y la Star Chamber -creada en 1487- y los reemplaz por el juicio por jurados como nico legtimo para autorizar el poder punitivo. Adems, cuando en 1649 el rey CARLOS I se neg a aplicar el acuerdo de Petition of Rights se convirti en el primer monarca que perdera la cabeza en manos del Parlamento y la representacin popular, ya que la amenaza de los puritanos rebeldes ms radicales era quitarle la corona al rey con la cabeza puesta en caso de incumplimiento. Fue esta promesa cumplida uno de los pocos xitos de esta fraccin que luch en estos momentos, tan interesantes como confusos, en los que haba tanto partidarios del absolutismo como de la ms radical igualdad y en donde se impuso el liberalismo promovido por la burguesa -en esas luchas aparecan motivaciones polticas, econmicas y religiosas, siempre mezcladas entre s-. Esto pudo lograrse tras una larga guerra en la que CRONWELL obtendra el triunfo al crear el primer ejrcito popular y disciplinado por la comn idea religiosa. Erigido como dictador, muri en el poder delegndolo a su hijo para que pacte la restauracin, que fue solicitada por los burgueses al ver que la Revolucin degeneraba en una "tirana" no limitada por las leyes (algo mejor expuesto por el utopista Jack HARRINGTON, 1611-1677, o por el poeta John MILTON, 1608-1674, que por los propios polticos o filsofos con la excepcin de LOCKE). A la restauracin monrquica le sigui la llamada Gloriosa Revolucin que, en 1688, impuso definitivamente las ideas liberales y parlamentarias, aunque no democrticas e igualitarias, con lo que la burguesa obtuvo el mejor compromiso al que

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poda esperar en ese momento histrico y en cualquier otro. Tras el xito, reflejado econmicamente en la luego llamada "revolucin industrial", de la burguesa en Inglaterra -y en Holanda previamente- las ideas ilustradas fueron calando por toda la sociedad y en la propia monarqua absoluta del continente europeo. La reforma del orden poltico era principalmente vista a partir de la reforma penal. Luis XVI, en la antesala de su derrocamiento, reconoci la necesidad de someter a revisin la Ordenanza procesal y penal francesa de 1670, revisin reclamada por la protesta popular. A la vez, convoc a los espritus selectos de Francia a colaborar con la reforma procesal y penal mediante la remisin de memorias -los Cahiers- que demostraban la necesidad de reconocer derechos a los imputados, reorganizar la justicia, imponer la publicidad del juicio e implantar un juicio oral ante jurados. No obstante, estos acontecimientos seran el prolegmeno de los hechos revolucionarios en los que todo el sistema de manifestaciones del poder punitivo quedara trastocado. Tales hechos encontraran justificacin terica en el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, sobre todo en las ideas de Jean Jacques ROUSSEAU que ya se han descripto someramente. En ROUSSEAU, por primera vez, la comunidad se convierte por s misma en un sujeto poltico, por encima de los individuos, estamentos o reyes. La personalidad colectiva de tal comunidad se expresa en la mencionada "voluntad general". Tal voluntad general es siempre recta y tiende a la utilidad pblica, y la expresa el legislador que, como poder soberano, es absoluto e infalible. Una versin beligerante de estas ideas inspirara a los revolucionarios franceses a su lema de "Libertad, Igualdad y Solidaridad". De todas maneras, los grandes xitos de sta son tpicamente liberales y burgueses como la anulacin de los privilegios feudales an subsistentes y reconocimiento de la propiedad. Pero el concepto de comunidad por encima de los intereses individuales se verifica en una nueva visin del Parlamento, que ya no vela por el inters de quien lo elige sino que representa a todo ese concepto inventado entonces de "Nacin", del que emergern las ideas nacionalistas del siglo siguiente. Esto servira para una nocin de "democracia representativa" en la que el representante est desvinculado del inters del representado pues es l mismo parte de la "voluntad general". Las ideas burguesas y nacionalistas, as como las de separacin entre representante y representado, son expresadas por la larga actuacin poltica de Emmanuel SIEYES (1748-1836) en la Repblica, en el Imperio y finalmente en la implantacin de una monarqua parlamentaria en 1830. El concepto "Patria" alcanzar otro contenido desde entonces: la nacin no reconoce sobre la tierra ms inters que el suyo ni ms autoridad que la que ella misma genera. Por todo ello, la Revolucin Francesa signific un cambio mucho ms profundo que el de la Revolucin inglesa ya comentada, al menos desde el imaginario social como lo demuestran los cambios simblicos que denotaban una ruptura con el pasado histrico -desde el calendario al vestuario, el lenguaje, los nombres, etc.- y luego la internacionalizacin de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ello influira primeramente en Europa: en primer lugar porque en 1789 uno de cada cinco europeos era francs, en segundo porque el ejemplo cundira entre los burgueses de otros sitios, y en tercero porque, luego del ascenso de NAPOLEN, la reforma poltica de la revolucin se exportara a todos los territorios conquistados. De tal forma puede verse a la distancia el xito de la revolucin burguesa. Pero no fue fcil para la burguesa hacerse con el poder de la nacin, identificada tericamente con el pueblo y defendida prcticamente por los nacientes ejrcitos populares. En un primer perodo no quedaba muy claro hasta dnde poda llegar la
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revolucin, que en algn momento y con discursos en parte milenaristas y en parte legalistas impondra una "dictadura de la virtud" que en su asociacin de Razn y Terror fueron un peligro para la libertad y la vida de muchos individuos y claramente para los deseos de la clase en ascenso. Pero finalmente la burguesa tuvo xito tambin en esa imposicin con un Estado claramente en sus manos y en algunos casos con el apoyo de los ms pobres, populsticamente manipulado. Ms all de sus xitos, esta Revolucin pretendi, en un primer momento, combatir la estructura burocrtica propia de los Estados absolutistas y ampliada por los Borbones, lo que en definitiva no slo no se logr sino que dichas estructuras fueron decididamente aumentadas. Los experimentos de autogobierno local tambin fueron acompaados de reformas en la administracin de justicia, tanto con tribunales populares como con la introduccin de jurados y, en todo caso, con el control pblico de la actividad de los anteriormente todopoderosos jueces franceses. Sin embargo, como se ha dicho, tras el fracaso de tales intentos, el sistema burocrtico de la administracin de la justicia, y de la administracin en general, se reorganiz, recentraliz, y ampli. En efecto, aun cuando el surgimiento y amplio desarrollo de la administracin burocrtica tambin en la justicia- es producto de los Estados absolutistas, tal modelo burocratizado no dej de crecer con el advenimiento de la poca de las declaraciones y codificaciones, como se ver luego con el impulso de Napolen BONAPARTE (1769-1821). Por el contrario, los funcionarios pblicos, al dejar de ser servidores del rey, pudieron alcanzar luego una mayor autonoma, como servidores de la "Nacin". Fue a partir de la Revolucin Francesa que se intent modificar el sistema de enjuiciamiento continental, a la par que la organizacin poltica en general. La tarea de la Asamblea Constituyente fue intensa en materia de reforma procesal penal y mostr claramente la lucha entre los principios inquisitivos, que perdurarn en el sistema que se impondr como sntesis o compromiso, y los acusatorios, que lograrn moderar parcialmente a los primeros. La Declaracin de derechos de 1789 est inspirada tambin en las ideas limitadoras del poder de MONTESQUIEU y en las tesis individualistas del contractualismo. En ella se basa la Constitucin de 1791, que no era radical ni igualitaria y pretenda mantener un proceso ms parecido al parlamentario britnico. Tambin la ley de delitos, penas y enjuiciamiento penal es sancionada en septiembre de 1791, cuando los burgueses moderados o girondinos estaban en el poder, y se demuestra all la influencia del derecho ingls as como de la obra de BECCARIA. Esta influencia se advierte en la racionalizacin y minimizacin de delitos y penas. Tambin en la introduccin de un jurado de acusacin y otro de juicio y, fundamentalmente, en la adopcin de los principios contradictorio, de publicidad y de oralidad de los juicios que se imponan incluso para la instruccin. No obstante, el proceso no sera ya del tipo acusatorio-privado previo al diagrama monrquico, puesto que en todos estos textos se mantuvo la persecucin penal pblica, principio fundamental introducido por la Inquisicin. Pero esta ley dur poco tiempo, pues las crticas reaccionarias a este nuevo procedimiento fueron muchas. Fueron lamentablemente funcionales a ellas las reformas implementadas por los ms extremistas jacobinos, quienes en su lucha por la igualdad abandonaron la necesariamente complementaria pelea por la libertad. El generoso uso de la guillotina ira de la mano con el abandono de participacin popular y reforzamiento de las burocracias que acabaran por destruir a sus propios creadores. La lgica penal inspirara a esa poca llamada del Terror y en la que sus mximos
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representantes seran Maximilien ROBESPIERRE (17581794), quien dijo en su ltimo discurso: "No estoy hecho para gobernar sino solamente para combatir el crimen", y Louis SAINT JUST (1767-1794), quien inspirara la criminalizacin de disidentes y leyes como "Aquel que escandalice a un nio ser desterrado", "Aquel matrimonio que no tenga hijos o adopte dentro de los primero siete aos de unin, ser separado por ley y debern dejarse el uno al otro", "Si un hombre deja de ser amigo de otro debe declarar sus motivos ante el pueblo", entre otras. Las crticas de derecha que al final de ese perodo se impondran, acabaran con los deseos de igualdad sin libertad de los jacobinos y tambin con los principios de libertad sin igualdad del perodo revolucionario previo. La propia burocracia revolucionaria, pero en su mayor parte el espritu conservador de algunos magistrados que aoraban el orden que impona la jerarqua de los antiguos tribunales, volvera a adoptar un derecho penal mximo y la reinstalacin de la instruccin escrita. Este proceso y estado de discusin acerca de la cuestin criminal es el que llevara a la sancin del Cdigo de Instruccin Criminal francs de 1808 -piedra fundamental de la reforma del enjuiciamiento penal y ejemplificado magistralmente en su funcionamiento con un caso de 1893 en la pelcula de Bertrand TAVERNIER, El juez y el asesino- y el Cdigo Penal de 1810 -reformado en 1819 con la Restauracin para permitir una mayor represin de la disidencia poltica-, cuyas marcas an perduran en los sistemas continentales europeos y en los latinoamericanos. Cuando se sancionaron estas normas tan influyentes el Imperio haba reemplazado al Consulado tras el gobierno de los jacobinos -y la decapitacin de Luis XVI, entre otros hechos revolucionarios- y las posteriores repblicas inestables. A travs de todos esos cambios de regmenes y soberanas, y de los que vendran luego, la burocracia administrativa de Francia -como seal despus TOCQUEVILLE- sigui siendo igual. La gran, y efectiva, internacionalizacin de la revolucin burguesa se producira cuando en Francia, y en el continente europeo, gobernaban ya los fonctionnaires y por sobre ellos NAPOLEN. Este personaje se haba impuesto decididamente por su popularidad, que le permiti hacerse con el poder en Francia, primero mediante el golpe de 18 de Brumario, luego el Triunvirato y el Consulado, y finalmente hacindose erigir como Emperador, forma poltica ms adecuada a su dictadura populista. Durante toda esta etapa, la organizacin administrativa napolenica del Estado realiz profundos cambios, creando estructuras de gobierno que an permanecen en la actualidad, como el Consejo de Estado, las prefecturas o la forma judicial. Adems, consigui acabar con las guerras civiles que asolaban Francia y emprendi un programa econmico que permiti enjugar el dficit del pas, lo que sumado a sus xitos en materia militar y en poltica exterior le permitieron aumentar su poder no slo en Francia sino en todo el continente. Es curioso, entonces, que se requiriera de un nuevo reforzamiento estatal, tanto por sus prcticas dictatoriales como por las viejas prcticas burocrticas legitimadas, para imponer sistemas de codificacin en lo penal y en lo procesal que estaban en las bases de los planteos revolucionarios e ilustrados. Ciertamente que la "codificacin" estaba en el mencionado principio de legalidad -sobre todo en el lex scripta- y tambin en la Constitucin de 1791, primera en pregonar la necesidad de un Cdigo nico. Con la posterior imposicin en Francia y en todo el continente de estos cdigos, nicos portadores de la racionalidad, el espritu crtico fue desapareciendo y en cambio se fue imponiendo una tradicin burocrtica conocida como "exgesis" de las normas. Normas penales que, adems, fueron fruto del compromiso entre las ideas ilustradas y las
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organicistas del Antiguo Rgimen. Tambin el sistema judicial y procesal que se impone entonces es el resultado de un compromiso entre la poltica criminal de tipo inquisitivo que inspiraba la Ordenanza de 1670 y la que inspiraba la ley de enjuiciamiento de septiembre de 1791. Del sistema inquisitivo recibe el Cdigo la persecucin penal pblica y la meta de descubrir la verdad histrica; del sistema acusatorio revolucionario, el respeto a la dignidad y libertad humanas. Junto a las tropas de NAPOLEN y a las ideas revolucionarias, los Cdigos de 1808 y de 1810 se expandieron por toda Europa, y as mantendran su influencia hasta el da de hoy, incluso en Amrica Latina. Esta influencia puede deberse al peso que tendra desde entonces la llamada "codificacin", que hara incluso que jurdicamente sea opacada en parte la fuente en la que no slo se inspiraban principalmente las revoluciones independentistas, a la vez de burguesas, de Amrica Latina, sino tambin la propia revolucin francesa, al menos en lo referente a la declaracin de derechos y a aquello que luego inspirara el proceso de expansin cultural de los derechos humanos. La otra fuente importante en materia de legislacin en general y penal en particular es la que proviene de la Revolucin de las colonias y del nacimiento de los Estados Unidos de Norteamrica. Como he dicho, la influencia de las declaraciones estadounidenses es tambin fundacional del proyecto constitucional occidental del siglo XIX y del siglo XX, tal como se advierte en aquello que tiene de original con respecto al sistema ingls del common law, que es el dar inicio a un sistema de constitucin escrita. Las discusiones en torno a la organizacin institucional de los Estados Unidos no tienen como referencia contra la cual actuar al absolutismo monrquico y a los privilegios feudales, y tampoco al sistema inquisitivo de enjuiciamiento, ya que el sistema ms liberal se haba afirmado desde que en esas tierras se fueron asentando quienes haban huido de las persecuciones religiosas en Gran Bretaa. Ello remite a la historia y tambin al mito, representado por los 41 colonos o "padres peregrinos" del Mayflower que en 1620, antes que los teorizadores ms eminentes, constituyen un contrato social "real" para fundar una repblica bastante democrtica. De all viene no slo una peligrosa carga religiosa y conservadora que remite al "pueblo elegido" y al mesianismo, sino tambin, curiosamente, la posibilidad de imponer los derechos naturales en un Estado. La independencia con Inglaterra tuvo su origen en una cuestin econmica -la excesiva carga de impuestos reclamados por la metrpoli- y en una determinada coyuntura internacional. A ello se une la aplicacin de las teoras polticas europeas que daran origen a las primeras Declaraciones de Derechos que como se ha dicho anticipan a la francesa. Entre ellas se destacara la participacin de un verdadero ciudadano del mundo como Thomas PAINE, de quien hablar ms adelante. Esto pone a la Declaracin de Independencia de 1776 en ese contexto ms general informado por las ideas de LOCKE y MONTESQUIEU y la prctica inglesa de los derechos naturales. Lo realmente revolucionario de este proceso tiene su oportunidad de aparecer a la hora de constituir una federacin entre las distintas colonias independizadas. Las discusiones de institucionalizacin del poder se dieron entre dos formas distintas de organizar la democracia y el Estado: la federal pero ms centralista y burocrtica de Alexander HAMILTON (1757-1804) y James MADISON (1751-1836), que triunfara en la concrecin prctica, y la local y por ello participativa de Thomas JEFFERSON
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(1743-1826), con una impronta mtica importante en el futuro para definir el "Destino Manifiesto" estadounidense -que de todas formas no podra haber sido imperialista sin la concrecin de las ideas de HAMILTON-. La visin "federalista" de los primeros es la que tiene en claro una necesaria complementariedad entre un gobierno eficiente para en extenso territorio, y sus lmites para garantizar la libertad individual. Un gobierno de electos y "federal" sera la forma de evitar los constantes problemas generados por las luchas entre intereses particulares: una decisin que tiene bastante de elitista. As, sus ideas organizadoras quedan lejos de los deseos ilustrados ms clsicos y se inclinan por un moderantismo y conservador sistema de democracia representativa, que es sin duda exitoso si se observa que no fue interrumpido en su legalidad desde entonces. Esa representatividad, as como el presidencialismo y el control judicial de constitucionalidad -que han sido recientemente puestos en discusin en forma inteligente por GARGARELLA- son herencias de tal visin hamiltoniana. Que, no obstante, debi hacer alguna transaccin con la visin jeffersoniana de una democracia de vecinos, local y directa -una visin rural y amable de la sociedad-, que fascinara a la mayora de los estadounidenses. De esta forma las clases dominantes permitiran con mayor facilidad que lo "pblico" no fuera competencia exclusiva del Estado. Fue el punto de vista jeffersoniano el que insisti en una Declaracin de Derechos en contra de la opinin de HAMILTON que vea en ello, con criterio, la naturaleza de pacto propia de la historia britnica y no de una nueva forma de organizacin. No obstante ello, y de all la importancia de este antecedente, a partir de la Declaracin de Derechos que acompa a la Constitucin en 1791 el derecho positivo occidental en general hace suya la nocin de los derechos del hombre de la forma en que hoy se conocen -como poderes del ser humano, por ser humano, para limitar al poder estatal y a los otros poderes-. En rigor de verdad, la primera expresin de un documento que articule un sistema de gobierno legtimo con expresin de sus lmites es la Declaracin de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776, que segua a su vez la tradicin inglesa ya mencionada y sobre todo el pensamiento de LOCKE. El mdico ingls ya haba informado en su origen las Constituciones de Carolina, y de esa forma tal colonia se haba convertido en el paradigma de la tolerancia. Las ideas de LOCKE justificaban la pacfica revolucin inglesa de 1688 y daban la pauta de lo que deba ser un gobierno burgus representativo, limitado adems por los derechos inalienables de la persona. Tales derechos seran "evidentes por s mismos", como hara escribir en la Declaracin de Independencia de 1776 el ms importante representante de la Ilustracin estadounidense, Benjamin FRANKLIN (1706-1790). La "positivizacin" de tales principios racionales, y por tanto no impuestos por el legislador sino meramente reconocidos como verdades, iniciara el camino de los derechos humanos en su universalidad declarada. La mencionada Declaracin de Derechos estadounidense de 1791 est constituida por las diez primeras enmiendas a la Constitucin de 1789. No es casual que en ellas se tengan en especial consideracin los lmites a la intervencin punitiva estatal (en particular la enmienda octava que prohbe "los castigos crueles e inusuales" que se practicaban en los suplicios, la cuarta que prescribe la inviolabilidad del domicilio y papeles privados, la quinta enmienda que hace alusin a los derechos de defensa y a ser juzgado por un jurado, y la sexta enmienda que dispone que en todo proceso criminal el acusado debe gozar del beneficio de un juicio rpido y pblico frente a un jurado imparcial). El mismo FRANKLIN, junto a JEFFERSON, propondra

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reformas penales encaminadas a reducir la severidad del Antiguo Rgimen y la imposicin de un sistema penitenciario embrionario -la pena de muerte se reducira a la traicin poltica y al asesinato, y la castracin se reservaba para la violacin y la "sodoma"-. La aparente suavizacin de esas penas, como se ver en el prximo captulo, cumplira una funcin poltica fundamental. Y basta ver el "tratamiento" exterminador dado a los "otros", diferentes de los "pacficos habitantes" blancos, para advertir que en estas polticas no descansaba un humanismo sino una racionalizacin. Seal a FRANKLIN como un excelente exponente de la Ilustracin pues en pocos hombres como en l se vislumbran aquellos elementos de racionalizacin de la poltica y de la economa ("el tiempo es dinero" es un famoso adagio inventado por FRANKLIN, y digo "inventado" pues esa racionalizacin -y sus racionalizadores- era capaz de crear los artefactos ms irracionales) que informaran claramente a la revolucin estadounidense. El influjo de esta revolucin fue tan importante como el de la Revolucin Francesa y de todas las ideas liberales, para aquellas que entre 1810 y 1822 llevaran a la independencia a los actuales Estados de Amrica Latina. As, seran ideas liberales y democrticas las que acompaaran los procesos independentistas de la Argentina, Chile, la Gran Colombia (Venezuela, Colombia y Ecuador) y finalmente el Per, merced a las tropas republicanas de Jos DE SAN MARTN (1778-1850) y Simn BOLVAR (1783-1830). Casos distintos pero que tambin obtendran la independencia seran los de Mxico, con la derrota de los elementos liberales y el triunfo de los conservadores, y Brasil con una transicin tranquila llevada adelante por la casa real portuguesa y determinados intereses econmicos. Los Estados Unidos, Inglaterra y Francia reconocieron pronto a estas nuevas naciones, que seran a la vez nuevos mercados y proveedores de materias primas. El constitucionalismo liberal influira claramente en los procesos de consolidacin como Estados a lo largo del siglo XIX. La reaccin contra la administracin de justicia y el ejercicio del poder punitivo fue elemento evidente del xito revolucionario. No slo se advierte ello en las primeras medidas independentistas relativas a la abolicin de la Inquisicin, la quema de los instrumentos de tortura y eliminacin de penas crueles. Tambin ha de insistirse en lo entorpecedor de las relaciones comerciales que resultaba un sistema que centralizaba todas las decisiones, tambin las de la justicia penal, en la llamada metrpoli. La organizacin judicial burocratizadamente vertical, propia del inquisitivo y del centralismo borbnico, obligaba a que todos los casos se resolvieran por el que retena el poder soberano. Y ello era una pesada loza que generaba enormes inconvenientes a las burguesas locales, que prontamente aprovecharon un perodo de inestabilidad para generar nuevos Estados. Entre los ilustrados latinoamericanos que desgranaran sus ideas a lo largo del proceso revolucionario merece destacarse el chileno Juan EGAA (1768-1836), organizador del modelo constitucional y jurdico de su pas. Tambin pueden considerarse "ilustrados" los porteos Mariano MORENO (1778-1811), Manuel BELGRANO (1770-1820) y Juan Jos CASTELLI (1764-1812). Todos ellos tuvieron una previa formacin jurdica, y una actividad prctica que, adems de vincularlos con los intereses de la burguesa comercial del Ro de la Plata, los llevara a defender un derecho penal garantista contra los abusos del Antiguo Rgimen en casos particulares. El primero de ellos, pese a morir muy joven -al igual que el abogado CASTELLI del que nos habla Andrs RIVERA en La revolucin es un sueo eterno-, dej en la Argentina las huellas de un "patriotismo" de clara ndole ilustrada, donde el
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escolasticismo hispano y el librecambismo ingls eran tamizados por las ideas revolucionarias de ROUSSEAU, de quien traducira El Contrato Social y en cuya introduccin dejara grabada aquella clebre sentencia que acusa de vano cualquier intento revolucionario "si los pueblos no se ilustran" y "si no se vulgarizan sus derechos" y los de cada persona, sin tal reforma jurdica y educativa, "ser tal vez nuestra suerte, mudar de tiranos sin destruir la tirana", seala finalmente. No es de extraar, entonces, que los seguidores de MORENO impusieran la primera legislacin protectora de garantas en Argentina, el decreto de seguridad individual de 1811, que es la partida de nacimiento en la Argentina del juicio previo, legalidad, defensa en juicio e inviolabilidad del domicilio. Los dos bandos luego en pugna por el modelo organizativo del ex virreinato insistiran en la constitucionalizacin de las garantas individuales, pero quiz las propuestas del patriota Jos Gervasio ARTIGAS (1764-1850) eran las ms avanzadas en tal sentido. De dnde provena este sentido comn protector del ciudadano y limitador del poder? Del discurso poltico de los ilustrados pero sobre todo del de la ilustracin penal, que en el siglo XVIII haba organizado una teora "garantista" que tuvo en BECCARIA a su ms conocido representante.

II. 4. Beccaria y el garantismo humanizador del sistema penal

La reaccin contra el arbitrio de los soberanos se advierte en todos los ilustrados, y con elocuencia en su mejor y ms famoso representante en los temas penales, Cesare BONESANA, conocido como marqus de BECCARIA (1738-1794). La actitud racionalista de la Ilustracin inspiraba tanto al cientificismo como al humanitarismo, y ambos estn presentes en la obra del milans. El progreso tcnico entraaba el progreso moral y ello repercutira sobre la dureza de los castigos del Antiguo Rgimen, que deba ser abandonada de acuerdo a un nuevo proyecto penal que no slo sera favorable a los individuos y sus libertades sino tambin a las sociedades y a su gobierno eficiente. BECCARIA es sin duda el exponente ms representativo de las diversas doctrinas del momento. En su nica obra sobre la cuestin, la famosa De los delitos y de las penas, publicada de forma annima en 1764, representa fielmente a la Ilustracin al hacer la combinacin de empirismo ingls con racionalismo francs, que ya se advierte en MONTESQUIEU y en VOLTAIRE. Pero ello se logra a costa de haber realizado una mezcla de argumentos de otros autores que eran en muchos casos inconciliables entre s -esto no quita un gramo de su valor como denuncia del poder punitivo del momento-. Hace todo ello en una de las primeras exposiciones globales y articuladas del derecho penal, procesal penal y criminologa, guindose por los conocimientos de filosofa poltica pero aplicndolos siempre a esta materia con un anlisis evidentemente jurdico. Esta caracterstica podra habrsele negado en la poca justamente por sus ms grandes cualidades: no utiliza abundantes e innecesarias citas de autoridad, y tiene un estilo claro y decidido para influir en poltica. Los tcnicos de la poca -como los de ahora- escondan su cobarda en un vanidoso e intil saber tcnico, por lo que su obra no fue la de un universitario ni tuvo repercusin en las casas en las que se reproduca entonces el saber. Los juristas de las universidades y de la judicatura rechazaron la obra. La consideraban peligrosa y revolucionaria, sujeta al pecado de "socialismo", por lo que no tardaran en cooperar con la condena que impuso la Iglesia catlica que introdujo al libro en el "ndice" de prohibicin inquisitorial -donde se mantuvo cerca de doscientos aos- y en los intentos de enjuiciar a su autor -protegido entonces por el poder estatal-.
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En cambio, los ilustrados no dudaron en erigir a la breve obra de BECCARIA en el smbolo de su programa en materia penal, como lo atestiguan los elogiosos comentarios que inmediatamente le prodigaron hombres ya consagrados como VOLTAIRE o DIDEROT. Adems, el libro fue inspirador de algunos proyectos legislativos en los propios Estados absolutistas (en Rusia, en Toscana, en Austria: de hecho en 1787 el propio BECCARIA fue llamado a hacer unas Breves reflexiones sobre la reciente reforma en este Estado, del que dependa la Lombarda donde l viva) y luego de muchos otros autores para sentar las bases de un nuevo derecho penal que, tambin, revelan importantes diferencias entre s. Analizar a algunos de estos autores ms adelante pero primero me detendr en este noble milans que escribi su famosa obra cuando contaba slo 25 aos. La base ideolgica de BECCARIA es contractualista, aunque no queda muy claro en los primeros captulos de su obra cul de las diversas concepciones contractuales es la que adopta. Para BECCARIA, no obstante, el origen de las penas est en el contrato social y en la necesidad de defenderlo de los ataques de particulares. La influencia ms importante sobre el autor provena de los publicistas franceses y en especial de MONTESQUIEU, a quien cita en su obra (es junto a HOBBES al nico autor que cita, aunque sin mencionar la obra, y es esta forma de escribir parte de la reaccin contra el enciclopedismo no pensante de los juristas universitarios y judiciales de su poca). La visin contractualista de MONTESQUIEU puede emparentarse con la de LOCKE, aunque el francs no se limita a reelaborar sus conceptos. De cualquier forma, el pensamiento de LOCKE influye claramente en BECCARIA. Esta nocin del contrato social y de la libertad del hombre, junto con las caractersticas propiamente utilitaristas de BECCARIA tendrn poco que ver con otras insistencias acerca del castigo, como la proporcionalidad, que con dificultad intentan ser compatibilizadas. Para BECCARIA la pena no poda justificarse en la venganza sino en la utilidad, en la prevencin de otros delitos. Todo acto de autoridad ejercido sobre un hombre es tirnico si no est basado en la necesidad y por tanto todo castigo que no sirve para mantener el contrato social unido es injusto. No hay fundamento mstico o moral para la pena y la justicia, sino que ser justo aquello que sea socialmente til. Y esa utilidad estara fijada por la voluntad general a travs de las leyes. Leyes que, de todas formas, se encuentran asimismo limitadas pues no pueden erigir esa voluntad general arbitrariamente sino de acuerdo a un criterio natural de lo que es til para cada uno de los individuos. Adems, esto es obvio ahora pero no en su momento, slo el legislador -y no el magistrado- puede establecer la ley que seale lo que es delito y qu tipo de pena le corresponde. El poder legislativo debe sealar los hechos que constituyen delito no slo para limitar el poder del soberano al castigar sino tambin porque ello sirve para evitar su comisin en cuanto utilidad, para lo que debe tambin preocuparse por la informacin pblica de tales delitos y de las penas que les corresponden. De esta manera, el principio de legalidad que defenda BECCARIA limita la arbitrariedad tanto de los jueces (limitados por la ley) como del legislador (limitado por la necesidad social) a la vez que cumple una funcin como poder, ya que la ley les dice algo a los individuos. Todo ello remite a la idea de certidumbre que ser la base de una legalidad, y de un castigo, bsicamente tiles para impedir la comisin de nuevos delitos. Es por esa bsqueda de certidumbre que critica otra constante en el Antiguo Rgimen, la concesin de gracias o indultos. En este punto de la legalidad, central en su obra, se advierten tanto elementos democrticos como utilitarios.
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Tambin dedicara un captulo muy importante de esta obra a criticar el procedimiento penal inquisitorial -al que llama "proceso ofensivo"-. Tal crtica va inserta a -esto es, que es parte de- la crtica a la legislacin vigente y, en particular, a la del derecho romano imperial recuperado por los Estados absolutos. En el rea procesal era donde tal recuperacin se haca ms insoportable, evidentemente contraria a los principios republicanos y democrticos de los antiguos griegos y romanos y que necesitaban los nuevos "industriosos" europeos. Nada ms alejado de la forma democrtica y tambin del respeto al individuo que el proceso penal acorde al Estado ilimitado y que todo lo puede en su afn de encontrar la verdad. Sealaba BECCARIA, entonces, la necesidad de suprimir el tormento y las confesiones secretas, pero deca que esta necesidad no slo est guiada por el respeto a la persona sino tambin por razones de utilidad. De acuerdo a la mejor manera de impartir justicia, aspiraba a otro procedimiento de averiguacin de la verdad en el que reinasen la oficialidad, la imparcialidad, la prontitud y la publicidad. En cuanto a la ejecucin de la pena, y habida cuenta que se fundamenta en la utilidad -para que ni el condenado ni otros cometan otra vez ese hecho-, abogara por una modernizacin de las penas que tenga, otra vez, en cuenta su eficacia. Los castigos crueles son excesivos y contraproducentes, vuelven insensibles a los hombres, y por ello deben reemplazarse por otros que sean eficientes a la hora de prevenir delitos. Ello no quiere decir que no se tenga en cuenta el merecimiento del autor, pues justamente este merecimiento ser la medida de la proporcionalidad entre delito y pena. Proporcionalidad debida tanto en su monto como en su forma, pues este autor no piensa conveniente la imposicin de un mismo tipo de castigo sino que debera haber una analoga entre tal tipo de pena y el delito cometido -la sujecin personal del trabajo y de la persona a la sociedad, esto es la privacin de la libertad, la vea adecuada para el hurto-. Por otro lado, BECCARIA manifestaba su repulsa a la pena de muerte y a los castigos corporales, evidenciado ello en la portada de la edicin alemana de su libro, en la que aparece la diosa de la Justicia mientras aparta su cara de varias cabezas cortadas y la dirige satisfecha a diversos instrumentos de trabajo. La dulzura en los castigos se relaciona con la eficacia y la utilidad y por tanto entroncar una vieja prctica estatal moderna de reclusin, con la nueva penalidad por excelencia de los regmenes democrticos contemporneos -la prisin- aunque no slo con ella puesto que tambin postula otros castigos significativos y significantes. Finalmente, hay en su obra un inters especial comn con todos los ilustrados. Ello es consecuencia de la reflexin sobre las causas de la delincuencia y los medios para prevenirla, como forma de evitarla y tambin de evitar los castigos. Habra para BECCARIA una causa final de tantos hechos indeseables, que sera la ya destacada por MONTESQUIEU de sociedades polticas regidas por leyes que no se ajustan a la razn y la naturaleza, junto al accionar supersticioso e irracional de las personas sin educacin. Es por ello que la solucin apunta tanto hacia el necesario cambio de los fundamentos legales que rigen las relaciones interindividuales y las de stos con el Estado -el contrato social-, como hacia la educacin generalizada para que el pueblo de propia voluntad se "ilustre" y respete esas leyes ms justas y razonables. Si se consiguen esas dos reformas, slo habr un grupo muy reducido de autores que vulneren el contrato, fuente de una nueva sociedad de ciudadanos respetuosos de la ley por su propio provecho. El xito del libro comentado se debi a que tales ideas apareceran en casi todos los autores de la Ilustracin penal. Claro que las mismas ideas evidencian ciertas

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oposiciones entre s que en la obra de BECCARIA tratan de desaparecer en pos de la unidad del proyecto de reforma penal, procesal y criminolgica.

II. 5. El penalismo ilustrado, racionalista o clsico: sus representantes en lengua francesa, inglesa, alemana, castellana, portuguesa e italiana
En lneas generales, los penalistas ilustrados pretendan racionalizar el castigo, para que actuara a la vez como instrumento estatal -y para fines sociales- y como lmite al Estado en proteccin del ciudadano (una categora, la de ciudadano, que crear la propia pertenencia al Estado, por lo que se advierte en el terreno poltico la tensin del propio pensamiento penal entre limitacin y justificacin). En relacin a esta tarea se observa la aplicacin al campo penal de la teora del contrato y, en todo caso, un esfuerzo para definir la justificacin y finalidad del castigo estatal. A pesar de tal mencionada ligazn con los problemas polticos, tambin es posible advertir en el penalismo ilustrado otra pretensin de englobar al delito y a la pena como problemticas jurdicas relacionadas entre s, y desligadas de otra problemtica poltica o jurdica. As se generara una nueva epistemologa de formalizacin del derecho penal de acuerdo a lmites de racionalidad lgica -y no slo meramente lgica-. Ya se ha insistido en que el movimiento ilustrado era, en principio, un intento de negar el poder o de ponerle lmites ms que de organizarlo de la forma en que ya se haba hecho al iniciar la era moderna -con la soberana- u otra distinta. Ello se observa no slo en el pensamiento de los publicistas sino en las reformas polticas que daran comienzo a la "codificacin", expresin del principal lmite a la arbitrariedad del poder a la vez que fundamentacin del mismo: el principio de legalidad. La nueva clase social que se haca dominante, la burguesa, pretenda que ni la nobleza ni los sectores pobres pudieran eludir las reglas del capitalismo expansivo que la sustentaba, pero por otro lado tambin deba impedir que el poder soberano atentase contra estas reglas. Sus preocupaciones la llevaran a limitar la esfera de la autoridad, a circunscribirla entre lmites precisos, nicamente como salvaguarda de las reglas mnimas del vivir social que pudieran garantizar el libre juego del mercado. Otro lmite a esta esfera estaba constituido por el principio de proporcionalidad, que impedira que el soberano, por razones de economa poltica, pudiera imponer penas que no guardasen una correspondencia con el hecho que motivaba la sancin. La necesidad de imponer lmites a un poder punitivo, que afianzaba violentamente el poder estatal pero impeda el desarrollo de la revolucin industrial, dara lugar al mayor desarrollo de la ciencia jurdica como garantizadora del individuo y configuradora de un poder limitado y democratizado. No se tratara, por ahora, de la modificacin del hombre sino de destacar lo que debe quedar intacto para respetarlo como tal, un lmite infranqueable a la "venganza del soberano". Esos lmites, a la vez, servan para justificar ese poder soberano, ya no por su desmesura y "naturalidad" sino por el efecto prctico que consegua en su aplicacin. Tampoco escapaba a los pensadores ms inteligentes de la poca, y que operaban orgnicamente con la burguesa, que ese Estado limitado y justificado por el derecho y por el contrato servira especialmente a los propios intereses y perjudicara los de aquellos que se oponan a tal forma de produccin econmica. Los castigos, como lugar privilegiado de ese ejercicio de poder, deban demostrar a los ojos del pblico que no se trataba de un ejercicio parcial, ni autoritario o desmesurado, sino de algo lgico,
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racional, con arreglo a una finalidad conveniente para todos y que, por tanto, estaba expresada en el contrato social fundador de la forma poltica. En cierta forma, se haca ver as al castigo como una consecuencia natural de la violacin de dicho contrato y en la que no intervienen las pasiones sino las razones. No obstante, el discurso iluminista nunca pretendi ocultar que el problema del castigo, como cualquier otra reflexin criminolgica, se encuentra inmerso en la previa concepcin filosfica y poltica que se tenga sobre el orden y sobre el Estado, y de all su carcter crtico. Estos planteos crticos seran llevados hasta la ms extremada consecuencia por los pensadores verdaderamente revolucionarios. Las reflexiones crticas, y las pasiones revolucionarias, llevaron, en el mismo siglo XVIII, a que algunos autores plantearan la ilegitimidad del propio contrato, del poder y en concreto del poder punitivo. Este es el caso de Jean Paul MARAT (1744-1793), quien antes de ser un lder de la Revolucin Francesa, y tras pasar una larga poca de estudio y de ejercicio de la medicina en Inglaterra, present en 1779 un Plan de legislacin criminal en el que formulaba una crtica a la idea contractualista de la pena desde la perfeccin lgica de la propia idea. En ese sistema "de justicia", la pena ms lgica es la talional. Pero siempre y cuando se mantenga la igualdad que explica la posibilidad de contratar libremente. Como esta igualdad es pervertida por la violencia en la sociedad actual, MARAT sostiene que aquellos que son explotados, que nada poseen y que slo obtienen males de esa asociacin contractual, no pueden verse obligados a respetar las leyes. Afirma que en la actualidad las leyes son tiles slo para aquellos que tienen algo que conservar, pero tirnicas para quien nada tiene. Ello se debe a que estas leyes estn orientadas a defender la propiedad antes que la propia vida o la libertad, pues estn hechas por los que aseguran la desigualdad que los favorece y por tanto no son realmente contractualistas. MARAT deslegitima un orden jurdico burgus, organizado sobre el derecho de la propiedad, que es desigual en esencia, y que no considera los derechos que realmente el francs estima como "naturales", que son los que demuestran que los seres humanos deben ser iguales en su disfrute y goce. De esta forma se deslegitima al poder punitivo como herramienta de los que se encuentran en posicin de poder ventajosa, al ser propietarios, para reprimir a los que ya estn perjudicados por las desigualdades sociales. Dir MARAT que el hombre que roba para vivir, si no puede hacer otra cosa, no hace sino ejercer sus derechos, y el que lo castiga es un asesino aunque lo haga en nombre de un Estado que no garantiza sus derechos. Derechos stos que, por tanto, deberan ser garantizados por un nuevo modelo de sociedad. En este otro tipo de sociedad s que podra haber delitos, si se entiende tal cosa como la violacin de la ley "justa". Las penas en estos casos deben ser bien distintas a las del Antiguo Rgimen y deben orientarse a la correccin del culpable -para lo cual tambin el avergonzamiento o la infamia tendran su importancia-. En el caso de los incorregibles, la obligacin del trabajo penoso es considerada como mejor opcin. Este componente disciplinario tambin se advierte en otras precauciones meramente preventivas del delito, entre las que destaca la obligatoriedad de la educacin. Tales ideas democrticas no eran menos liberales, pues el reclamo de igualdad no tena por qu hacer desaparecer las diferencias expresadas ms all de los derechos bsicos -entre ellos la propiedad-. Estas ideas seran llevadas a la prctica por otros revolucionarios (pues MARAT fue asesinado al poco de comenzar la etapa verdaderamente revolucionaria, y en sus actividades polticas se mostrara ms bien moderado). Entre ellos, cabe destacar a Grachus BABEUF (1760-1797), quien en El manifiesto de los iguales de 1795, y en la
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conspiracin que luego encabez, intent llevar a la prctica mediante un programa poltico aquella idea de igualdad y comunidad de bienes que hasta entonces estaba en manifiestos tericos y en las declaraciones de derechos humanos. Para estos revolucionarios, el alcance del movimiento social y poltico se haba quedado en muy poco. De hecho, se quedaba en las conquistas de derechos civiles pregonadas por la reforma que intentaban los hombres de las luces, y que ya se haba insinuado, e incluso concretado de algn modo, bajo el gobierno de la monarqua borbnica, en especial bajo el influjo del ministro "ilustrado" Anne Robert TURGOT (1727-1781). En ese ambiente, junto a las semillas de la revolucin, se implantaba un nuevo ordenamiento jurdico en el cual la cuestin penal tena un lugar privilegiado. Por ello todos los ilustrados tenan algo que decir sobre el tema. Pero el pensamiento crtico exclusivamente jurdico del siglo XVIII francs est mejor representado por Gabriel BONNOT, abad de MABLY (1709-1785), otro precursor de la Revolucin por sus ideas proto-socialistas de reparto equitativo de riquezas. Su doctrina crtica y moralizante se asemeja a la de ROUSSEAU al sostener que la comunidad debe organizarse armnicamente y refrenar las pasiones egostas que son consecuencia del derecho de propiedad. Tambin para MABLY el Estado ideal deba recuperar la idea de comunidad de bienes. Expuso todo ello en un libro de 1776, Sobre la legislacin o principios de las leyes. El modelo a imitar es el socialista de Esparta, en el cual los ciudadanos moralmente disciplinados pueden ser felices en medio de una total igualdad. Los cambios deberan ser polticos antes que sociales y las mejoras seran progresivas y sin necesidad de recurrir a la violencia. Por ello todo lo poltico, y sobre todo los castigos, deberan apuntar ms hacia el "alma" que hacia el "cuerpo". A pesar de esta repetida cita de MABLY, en su obra no abogaba por la prisin como castigo nico y universal. Si prevea al encierro, lo haca como a una pena ms dentro de un amplio repertorio en el que habra que encontrarse la justa correspondencia entre delito y castigo. Correspondencia que hara patente, a los ojos de los dems, la naturaleza de la violacin al contrato y de los propios bienes adoptados en el mismo. MABLY vea que la prisin aplicada ante todos los delitos es incompatible con este efecto ante el pblico, y adems adverta sobre los peligros del uso abusivo y tirnico de la privacin de libertad. Otros penalistas ilustrados franceses participaran de estas ideas sobre la funcin a desempear socialmente por los delitos y las penas. Antoine DE SERVAN (17391807) sera el penalista mejor considerado en Francia por sus dotes tcnicas en este siglo XVIII. Mantendra relacin con todos los ilustrados e incluso con la monarqua, de la que era partidario. Por ello, y por sus crticas a los asesinatos y robos polticos de la Revolucin, sufri el destierro en Suiza del que pudo regresar en el perodo napolenico otra vez con honores, aunque no particip tampoco de este rgimen por razones de salud. Su obra ms famosa es De la influencia de la filosofa sobre la instruccin criminal, en la que se muestra como un ilustrado ms bien conservador aunque no puede negarse su calidad tcnica ni literaria. Para SERVAN la naturaleza de todos los delitos es la de la afectacin al bien social -y no a los bienes jurdicos particulares- y ello hace que la sociedad acte en defensa propia y de acuerdo a sus condiciones histricas, y por ello justifica las penas corporales o de muerte, para evitarlos. La pena no corrige sino que frena la comisin de otros delitos, aunque advierte que para proporcionar tal freno a las pasiones otros institutos, como la educacin o la religin, se manifiestan ms eficaces que las penas. Para l seran "crmenes" los que afectan a las leyes naturales, y "delitos" los que afectan a las leyes polticas, pero ambos afectan en ltima instancia al Estado. Es as uno de los grandes tericos de la accin pblica y de
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la persecucin en manos de fiscales, cuestin que se debatira en las constituyentes. La pena, para SERVAN, tambin sera lgicamente pblica, y destinada tanto a reparar el dao como a corregir el delincuente y a disuadir a los tentados a imitarle. Como una consecuencia de ser pblica, rechazaba a la pena de prisin pues "toda pena debe ser un espectculo y la prisin es un acto secreto". La "espectacularidad" del castigo tiene una funcin poltica y educativa evidente, la cual sera causante de recomponer el orden vulnerado y demostrar el triunfo de las leyes. Claude Emmanuel DE PASTORET (1755-1840) pareca querer emular en todo a BECCARIA, pues publicara en 1790 su De las leyes penales annimamente, y slo dara a conocer su autora al ganar un premio en metlico. Luego tambin ejercera como funcionario: como ministro de Interior de los girondinos en 1791, senador en la poca napolenica y tambin ministro de Estado de la restauracin borbnica. Sin embargo, escribira bastante ms que el tambin marqus milans y se destacara entre su vasta obra Moiss como legislador y moralista, de 1788, y la voluminosa Historia de la legislacin. En su trabajo histrico sobre antecedentes antiguos desgranaba los principios de una poltica criminal liberal. Asimismo sera activo en la refundacin de los "hospitales", de los que sera administrador. En esa tarea tambin se destacara su esposa, Adelaide Anne PISCATORY (1766-1864), la Fundadora de los primeros talleres para nios expsitos y de las primeras salas de asilo en Pars. En este perodo Fue importante asimismo la obra del abogado Franois-Michel VERMEIL (1732-1810). Adems de por sus famosas defensas penales, muchas veces publicadas, como la de aquella mujer a la que defendi sealando su hermafroditismo, se destacara por su Ensayo sobre las reformas a realizar sobre nuestra legislacin, de 1781, trabajo crtico de las penas desmedidas y del proceso inquisitorial pero asimismo de la tradicin humanista como la de BECCARIA. Para este autor slo podan castigarse los hechos externos, y de tal manera que sea proporcionado al acto y al peligro que pueda generar su impunidad. Es por ello que se opona a las penas fijas y apostaba por dejar un mayor arbitrio a jueces que puedan mensurar las penas para que no sean ni tirnicas ni poco eficaces. Asimismo propona VERMEIL una amplia variedad de castigos que cumplan la funcin de smbolo para el pblico en general. El "espectculo" punitivo del Antiguo Rgimen deba reemplazarse por otro "espectculo" que se adecue a la medida de lo prefijado en la ley, la que a su vez impondra castigos proporcionales a los delitos sealados. El encierro debera aplicarse a quienes abusen de la libertad pblica, la privacin de derechos a quienes hayan abusado de ellos y de las funciones pblicas, la multa castigara la agitacin y la usura, la confiscacin el robo, la humillacin la falta de humildad, la muerte el asesinato, etctera. Sin embargo, y a pesar del pensamiento de este ltimo y otros autores, en el discurso de finales del siglo XVIII tambin se ira imponiendo la forma encierro, quiz como la forma ms prctica de buscar a la vez la exactitud proporcional y la economa. En Francia habra un "Bentham" local, Louis DE SAINT-FARGEAU, de quien se hablar en el prximo captulo por su trascendencia en el siglo XIX. Finalmente, las consecuencias del penalismo ilustrado francs se observan, como he dicho, en la codificacin napolenica. Pero tambin en una serie de autores ya del siglo XIX de los cuales el francs, pero nacido en Carrara -Italia-, Pellegrino ROSSI (1787-1848) result ser el ms claro representante de dichas secuelas doctrinarias de la Ilustracin penal. Influira decididamente en las ciencias penales hispanoamericanas, a travs de Joaqun Francisco PACHECO (1808-1865), el inspirador del Cdigo Penal espaol de 1848, y de los primeros penalistas acadmicos latinoamericanos como el
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benthamita y rivadaviano Florencio VARELA (1807-1848), autor de la Disertacin sobre los delitos y las penas en 1827. ROSSI, como Joseph-Louis ORTOLAN (1802-1873) o Charles LUCAS (18031889), intentara justificar a la vez tanto la responsabilidad individual del individuo que rompi el contrato, como la autoridad estatal para defender a toda la sociedad. A estas teoras se las llam "eclcticas" por combinar al contractualismo con el organicismo y, en materia de la pena, a la retribucin con la prevencin. En 1829 public su Tratado de Derecho Penal, en el que afirma que de todas las leyes, las penales son las ms importantes por su trascendencia poltica. El "justo medio" que busca este autor tanto en materia penal como poltica hace que sea difcil ubicarlo dentro de la tradicin utilitarista o retributiva, racionalista o historicista y hasta liberal o conservadora, lo que lo lleva a ser complejo y hasta incomprendido (as le fue en materia poltica: donde fue denostado por unos y otros, y adems, como VARELA, asesinado, al asumir obligaciones polticas con el reaccionario Papa Po IX). En realidad, la complejidad de su pensamiento puede deberse a que haba ledo mucho y a que la situacin del derecho penal y la poltica de su poca eran, efectivamente, complejas. Pero tambin era compleja anteriormente y en otros lugares. El jurista ingls William BLACKSTONE (1723-1780) intent dar cuenta de la complejidad caracterstica del sistema del common law ingls, que como ya se mencion tena una pervivencia medieval de resistencia al poder estatal. Para ello propuso una sistematizacin basada en el derecho natural y tambin en el derecho romano. Sus Comentarios sobre las leves de Inglaterra, de 1765 a 1769, continan la senda de COKE y an hoy siguen siendo fuente de inspiracin de la compleja formacin jurdica inglesa. Logran esta perdurabilidad justamente por no haber pretendido imponer algo totalmente novedoso sino por hacer pequeas transformaciones, de acuerdo pragmatismo poltico britnico. BLACKSTONE defina a los delitos como "ofensas pblicas", con lo que dara un paso de gigante para salir de lo que quedaba de la tradicin privatista medieval. De acuerdo a ello, tanto la persecucin como la punicin de los mismos deberan ser tareas estatales. Aconsejaba cambios en la legislacin britnica, aunque la reputaba la menos sanguinaria de Europa, que no incluan la abolicin de la pena de muerte ni del derecho de gracia. El utilitarismo debera guiar la medida de las penas, y no el criterio talional. A pesar de esta idea comn, Jeremy BENTHAM (1748-1832) se convertira en su ms famoso opositor. Pero en su caso se deba a que defenda un positivismo jurdico de nuevo cuo frente al ms tradicional iusnaturalismo de su oponente. Por la trascendencia de las ideas de BENTHAM le dedicar un par de prrafos ms adelante, pues ser en el siglo XIX cuando se intente compendiar la tarea de los finos juristas herederos de la Ilustracin con los filntropos y mdicos de la burguesa en el poder: los primeros se ocuparn de la redaccin de las leyes penales y procesales mientras los segundos estarn abocados a la reforma penitenciaria. BENTHAM ser una buena sntesis de ambos. Como l, otro importante jurista reformista en este pas fue Samuel ROMILLY (1757-1818), quien desde el Parlamente abog por la eliminacin de la pena de muerte por su ineficacia utilitaria, al menos en los casos de delitos contra la propiedad y las infracciones disciplinarias en alta mar; donde se aplicaba esta respuesta con rapidez para "solucionar" cualquier inconveniente. Sus campaas fueron sistemticamente rechazadas por la Cmara de los lores y por los jueces, quienes defendan que la amenaza de esa pena era la nica salida no policial para impedir delitos. Ese rechazo puede haber contribuido en el suicidio del propio ROMILLY. En

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cambio, su lucha tuvo favorable acogida en la Cmara de los comunes y tambin en la opinin pblica -que fue trascendente por la tendencia de los jurados populares a declarar absoluciones antes que condenas que obligatoriamente llevaban a la muerte-. De todas maneras, a la muerte de ROMILLY este tipo de pena persista para ms de 200 delitos, que se iran reduciendo a lo largo del siglo XIX con la aparicin de la penitenciara y de la polica. Tambin se destacara como un seguidor de BECCARIA otro luchador por la reforma penal, William EDEN (1744-1814), iniciador de la teora de la "virtud pblica" en sus libros jurdicos en particular y en sus Principios de la ley penal de 1771. Otro penalista ilustrado que resulta interesante revisar es el ms difundido como economista Adam SMITH. ROMILLY se indign por la poca repercusin que tuvo su muerte en la propia Escocia, y es que ciertamente SMITH era mucho ms que un economista. Su proyecto de ciencia total inclua en primersimo trmino la filosofa moral y las reglas de la jurisprudencia, en las cuales los temas criminolgicos ocuparan un lugar destacado. En sus Lecciones de jurisprudencia, curso que dictaba a sus alumnos, mantiene algo as como un derecho natural empirista, que por esta ltima calificacin -que lo asemeja a la tarea "sociolgica" de MONTESQUIEU- rechaza el origen divino o racional de las leyes y lo devuelve a la naturaleza humana. De cualquier forma, y por intermedio de los sentimientos humanos de justicia, SMITH logra escapar al positivismo legal relativista. Tales sentimientos de justicia se manifiestan en un espectador imparcial frente a lo justo y lo injusto ms all de lo que diga la ley. Sobre todo lo injusto, lo asociado con el dao o el dolor, que es ms evidente que lo asociado con el placer como consecuencia de una accin. La injuria, o accin que provoca dolor en otro, inspira el resentimiento, que va seguido del deseo de venganza. La imagen del dolor es tan fuerte que lleva al tercero imparcial a solidarizarse, a empatizar con el daado, y sentir el mismo reclamo de venganza incluso hasta el grado de colaborar con l para conseguirla. Todos los derechos humanos derivan de estas nociones y son por ello "evidentes" o "naturales" pues cualquiera puede percatarse de su violacin -salvo en el caso de la propiedad, que es por ello para SMITH el ms trabajoso de fundamentar-. Los otros derechos surgen de la necesidad de reparar el delito, por lo que el SMITH criminlogo es fundamental para entender todo su sistema de derechos. El fundamento de la pena, que no es otro sino la aprobacin por parte del espectador imparcial del sentimiento de venganza del ofendido, sera el de todo el sistema de derechos. Tambin ello da cuenta de la medida justa de la pena pues "un castigo parece justo a los ojos del resto de la humanidad cuando es tal que el espectador concurrira con el ofendido a aplicarlo". Como se ve, su teora de la pena no es utilitaria pues no se persigue un bien pblico -ni siquiera un "bien"- sino satisfacer el deseo de venganza, "la simpata con el resentimiento de la vctima". Habr de todas formas otros castigos con los cuales no exista tal simpata, pero que sern necesarios para el mantenimiento del gobierno y de la propia sociedad. stos no sern justos, pero s legales y el legislador s se basa, en los ejemplos mencionados, en la necesidad y utilidad pblicas, y es en la demostracin de ellas donde radica el juicio sobre su adecuacin o no con el inters general. Adems de lo relativo a la pena, SMITH realiza tarea de criminlogo al referirse a la "seguridad interior", y comparar el nmero de delitos de ciudades como Edimburgo y Glasgow o Pars y Londres. Aqu las leyes, o el nmero de los funcionarios represivos, no son muy relevantes y s lo son otros datos como la cantidad de obreros industriales o trabajadores de servicios. Concluye que en las ciudades menos industriales hay ms delitos por lo que si se quiere evitarlos es necesario invertir esfuerzos en ocupar establemente a los seres humanos antes que debatir filosofas
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antropolgicas, leyes, o reglas de polica. Pero para ello era necesario conocer la sociologa e historia de la "riqueza de las naciones", cuestin a la que me referir en el prximo captulo. Tambin en el prximo captulo me detendr en la figura de Edmund BURKE (1729-1797), aunque aqu sea necesario sealarlo tambin como un pensador y penalista ilustrado conservador. Quizs el ms fino de su tiempo y ms consecuente en seguir las enseanzas de los jueces del common law. Por defender esta razn no duda en ponerse del lado de los revolucionarios estadounidenses y, en cambio, oponerse en forma radical a los franceses, con lo que dara comienzo de esta forma a una tradicin jurdica "historicista" que tendr mayores consecuencias en el siglo XIX. En lo estrictamente penal, no obstante, su conservadurismo no rechaza los lmites al Estado que se justifican histricamente y que por ello no provocan catstrofes sino que las impiden. En clara polmica con BURKE pueden mencionarse otros ilustrados, como Richard PRICE (1723-1791) o el qumico Joseph PRIESTLEY (1733-1804), obligado por su defensa de la Revolucin Francesa a emigrar a Estados Unidos. En Inglaterra, y dentro de los autores ilustrados y revolucionarios, tambin es interesante reparar en el pensamiento de William GODWIN (1756-1836), el primer terico del anarquismo. GODWIN, basndose tanto en su creencia en el progreso humano como en su crtica a todo gobierno, escribe su Indagacin acerca de la justicia poltica en 1793. La organizacin poltica, y el contrato social como su metfora mtica, eran para este autor la causa de la corrupcin humana, entre ellas singularmente las guerras, las explotaciones y los crmenes, que no existiran sin el control de la vida social por el Estado. El mismo Estado es el causante de las mayores injusticias provocadas por las desigualdades sociales, para GODWIN, pues slo es un medio coactivo para conservar el privilegio de los ricos sobre los pobres. En una novela que lo hara famoso, Las aventuras de Caleb William de 1794, describe a un bandido, originalmente honrado, que es empujado al crimen por una sociedad que est viciada por la desigualdad derivada del derecho a la propiedad. El hroe, que es naturalmente bondadoso, lucha individualmente contra la ruindad de los ricos que detentan el poder y manejan las leyes para mantener la diferencia de riqueza conseguida por una injusta apropiacin de la naturaleza o el trabajo humano. La eliminacin de esas injustas diferencias implica la desaparicin de todo gobierno, del Estado, y de toda la sociedad que l presenciaba. La sociedad ideal debera eliminar la propiedad privada, las desigualdades entre los hombres y el Estado: por tanto sera una sociedad sin castigo. Dar a cada cual lo que necesita era lo que entenda GODWIN por justicia. Obviamente que una propuesta como la de GODWIN deba estar acompaada de un cambio radical en las costumbres, por ello era partidario del ascetismo que estaba guiado por una razn moral. La misma razn moral que indicada el camino correcto al hombre que es un ser perfectible y que puede alcanzar esta perfeccin. Quien obra mal lo hace porque yerra, en todo caso est orientado por la ignorancia y no por la maldad. Por lo tanto, y hasta que se impusiera la "verdad" era partidario de aplicar una coaccin mnima a quien cometiera delitos, con la finalidad de evitar que cometa nuevos delitos y de ayudarlo en la reflexin mediante consejos -pero no por el aislamiento, que no haca sino embrutecer al hombre y asfixiar su imaginacin-. Adems, GODWIN crea en algn grado de corresponsabilidad de la sociedad en la accin de quien comete un crimen, por no haberle instruido correctamente.

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GODWIN fue un adelantado al ideario anarquista que rechaza la violencia como motor del cambio, puesto que como buen ilustrado que era, entenda que conocer el bien es desear el bien, por lo que la verdadera tarea revolucionaria es la de educar o iluminar universalmente. El ideal de justicia se impondr por la persuasin y no por la fuerza, por lo que el intento revolucionario -y de iluminacin mediante el Estado- francs no era de su agrado. Por otro lado, imponer una sociedad buena por la fuerza no sera sino un contrasentido pues resultara igual a anular una tirana por otra -de hecho, todo gobierno es tirnico para el autor ingls-. Los verdaderos cambios se hacen desde el individuo e individualmente, por lo que se debe comenzar por la propia vida, algo realmente muy meritorio ya que l mismo cumpli con lo que planteaba. Su relacin igualitaria con la feminista e ilustrada Mary WOLLSTONECRAFT (1759-1797) demuestra su inteligencia en estas relaciones particulares aplicadas. De todas maneras, y ms all de este carcter individual, en su obra tambin se seala a las desigualdades sociales como grandes generadoras de delitos y violencias. Algo que era advertido bastante habitualmente en la poca, como se desprende de la novela Juliette de Donatieu Alphonse DE SADE (1740-1814), cuya vida fue tambin marcada -como toda su obra- por el encierro de los diferentes (y en gran medida es tal vida paradigmtica del cambio de modelos, pues es liberado de la "moderna" prisin de la Bastilla en 1789 para ser encerrado de por vida en el "contemporneo" manicomio de Charenton en 1803 tras haber sido el ms razonable de los revolucionarios). Esta cuestin social en relacin al crimen ser primordial en el anlisis del primer revolucionario profesional, un ingls que sera luego tanto estadounidense como francs. Thomas PAINE (1737-1809) era en realidad un radical demcrata que representaba a los artesanos o pequeos productores. Su Sentido comn de 1776 es tanto un documento constitutivo de la independencia estadounidense como una justificacin de los derechos humanos y su positivizacin mediante las leyes sociales. Vea all al Estado como un mal necesario, pero que debe mostrar siempre esa necesidad mediante la satisfaccin de derechos. "La sociedad es producto de nuestras necesidades y el gobierno de nuestra maldad", escriba, "la primera promueve nuestra felicidad positivamente uniendo al mismo tiempo nuestros afectos, el segundo negativamente teniendo a raya nuestros vicios. Una alienta las relaciones, el otro crea distinciones. La primera protege, el segundo castiga. La sociedad es, bajo cualquier condicin, una bendicin; el gobierno, aun bajo su mejor forma, no es ms que un mal necesario, en la peor forma es insoportable". PAINE supona que estos aspectos represivos iran desapareciendo gradualmente, a medida que los hombres tuvieran menos vicios como consecuencia de la satisfaccin de sus derechos a gozar de los frutos de la tierra. Escribi en 1791 su Los derechos del hombre, respuesta a BURKE que vendera cincuenta mil ejemplares en un ao en su defensa de la revolucin francesa, y en 1796 su Justicia agraria, en los que expuso su proyecto de sociedad organizada democrticamente. Sostuvo all la idea de redistribucin de la renta a travs de los impuestos a la tierra, e igualmente el aseguramiento de la vejez mediante pagos que permitan el sustento al retirarse del trabajo a los 50 aos. PAINE, y sus ideas de Estado limitado en lo represivo pero organizador con respecto a la satisfaccin de derechos, tena una verdadera base popular que lo segua, tanto en Estados Unidos como en Inglaterra o Francia, donde participara de los sucesos revolucionarios. En efecto, sus ideas penales eran inseparables de su bsqueda de libertad y, por ello, seguridad para los individuos: seguridad social y seguridad civil pues, al igual que otros ilustrados, saba PAINE que "la avidez punitiva es siempre peligrosa para la libertad", pues lleva a
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"constreir, malinterpretar y aplicar con desacierto hasta la mejor ley". En consecuencia, "quien quiera asegurar su libertad, que proteja contra la opresin incluso a su enemigo, pues si infringe esta obligacin, sienta un precedente que le alcanzar tambin a l". En los Estados Unidos, quien con propiedad debe considerarse un penalista, y en calidad de tal realizara aportaciones criminolgicas, es Edward LIVINGSTON (17641836). Por su profunda formacin y prctica jurdicas, as como por su conocimiento de idiomas, se acercaba ms a la tradicin ilustrada europea que otros estadounidenses "prcticos" contemporneos. Sin embargo, y como no poda ser de otro modo, logr combinar ese pensamiento terico con una insistente investigacin emprica sobre el delito y sobre los medios de evitarlo a travs de un buen sistema penolgico. Ya en 1795, y como diputado en el Congreso de la Unin, propuso reformar el sistema de penas existente. Pero no fue hasta unos cuantos aos despus que, influido por el pensamiento de -y por su correspondencia con-BENTHAM, redactara el Cdigo Penal del estado de Louisiana. En 1828, y al formar parte del gobierno ampliador de la democracia del general Andrew JACKSON, pretendera aplicar ese proyecto de cdigo, en tanto sistema gobernado por principios generales, a la legislacin federal. No tuvo xito pues la tradicin legislativa anglosajona no aceptara estas formas ms "afrancesadas" y "benthamitas". La impronta ms importante de esta obra est en relacin con la justificacin utilitaria de la pena y su traslado a la conformacin de un sistema de penalidad basada en el encierro. La pena, para LIVINGSTON, no deba aplicarse sobre el cuerpo, sino que deba influir sobre los sentimientos y el comportamiento del autor del delito. Esto ya nos introduce en la cuestin que analizar en el prximo captulo, la de los "sistemas penitenciarios" -en su Cdigo combina el sistema auburniano y el filadlfico-, principal impronta del penalismo anglosajn en la legislacin comparada. En lo que hoy es Alemania tambin la Ilustracin o Aufklarung tuvo una notable influencia. Las leyes en general, y an ms las penales, fueron modificadas por los propios monarcas ilustrados, entre los que se destacaba el monarca de Prusia, FEDERICO "el Grande". No obstante, la influencia del enciclopedismo francs no dio lugar a revoluciones exitosas en este Estado sino que, por el contrario, las ideas ilustradas se amalgamaron con un disciplinarismo estatal severo. De cualquier forma no puede negarse el influjo de los pensadores que escriban en alemn para el desarrollo de la modernidad penal y, en definitiva, de todo el pensamiento ilustrado. Entre todos ellos el de mayor importancia es Immanuel KANT, que da el puntapi para la tarea crtica de pensar. Ya mencionar ms adelante las ideas sobre la pena de KANT, por enfrentarse de forma ms extrema con las tesis utilitaristas, que son sin duda mayoritarias entre los ilustrados. Sostena estas otras tesis en Alemania el que sera traductor de la obra de BECCARIA, Karl HOMMEL (1722-1781). Este utilitarista sera conocido por sus intentos humanitarios tanto en cuanto a los castigos como al proceso penal, y tambin por su postulacin de una radical separacin entre derecho y moral. En 1770 escribi Recompensa y pena conforme a las leyes turcas, una crtica fundada en el principio determinista de la pena, que insiste con respecto a ella en la proporcin con el delito, al que a su vez observa causado por razones econmicas. Tras su muerte, en 1784, se publicaran sus Pensamientos filosficos sobre el derecho criminal, que tambin sigue el pensamiento del milans salvo en algunas aplicaciones prcticas -como la defensa de la pena de muerte- en que se dejaba guiar por su experiencia judicial. Su justificacin de

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la pena es preventiva general, aunque deja entrever una concepcin ms fatalista y menos optimista que otros ilustrados. En lo que hoy es Austria el penalista que ms influira en la lucha contra la tortura judicial y las penas corporales y capitales -con una fundamentacin basada en la proporcin y en la prevencin general- sera Josef VON SONNENFELS (1733-1817). De acuerdo a su consejo, el emperador JOS II suprimira la tortura en 1776, y ms tarde se sancionaran las reformas penales de 1787 y 1809. Tras esa primera etapa crtica, los penalistas ilustrados en lengua alemana se enfrentaran al importante dilema de legitimar el hecho terrible de la penalidad. Si bien KANT tendra una gran influencia para comenzar una nueva teorizacin sobre la "justicia" como criterio de legitimidad de la pena, tambin otros autores, como Ernst KLEIN (1743-1810) en Principios de derecho penal alemn de 1795, teorizaran sobre la bsqueda del "bien" en el perjuicio causado con el castigo. El mejor exponente del liberalismo penal en lengua alemana sera Johann Paul Anselm VON FEUERBACH (1775-1833), quien representa tanto al liberalismo penal contractualista como a un defensismo social utilitario. Esta confluencia entre tales ideas era un posible paso del pensamiento Ilustrado, algo que es bastante usual entre sus representantes que actuaban y escriban en ambos siglos. Es algo as como la atrayente mezcla entre racionalismo y romanticismo representada por Johann-Wolfgang GOETHE (1749-1832), literato -pero antes jurista- que expresaba al final de la segunda parte de su Fausto unas condiciones de ciudadano o ser humano -"slo es digno de la libertad y de la vida, aquel que todos los das se dedica a conquistarlas, y en ello emplea, sin preocuparse del peligro, primero su ardor de nio y luego su inteligencia de hombre"- que analizar en el prximo captulo, al referir el pensamiento de HEGEL, como de peligrosas consecuencias excluyentes a pesar de su radical liberalismo. Sin embargo, GOETHE era mucho ms conservador, o defensor de un "orden", que el mencionado FEUERBACH. El liberalismo de FEUERBACH se advierte cuando escribe, en 1797, una famosa obra llamada el Anti-Hobbes, un brillante alegato liberal e individualista contra el Estado autoritario. Segn este autor no slo existen derechos previos al contrato y que subsisten a l y que son inescindibles de la condicin humana, sino que tambin es posible saber cules son esos derechos mediante la razn. El Estado slo se justifica si no vulnera y adems protege a los individuos, tambin de las afectaciones a sus derechos producidas por otros individuos. En esta crtica es posible ver al sucesor de KANT, que luego dividira la "razn prctica" en una "razn prctica moral", mediante la cual cada hombre accede al deber moral universal, y una "razn prctica jurdica", mediante la cual puede conocer sus derechos, que incluyen el de realizar una accin contraria al imperativo y hacerse acreedor del castigo. Es por ello que la pena, y su justificacin, se relacionan con toda su concepcin jurdica. Pero al analizar la pena, y sus manifestaciones concretas, incluira al mencionado defensismo social y al disciplinarismo propios del siglo XIX. Como penalista escribi varias obras -y entre ellas, en 1801, su Tratado, que seguir reeditndose en el siglo XIX con anotaciones de su secretario y discpulo, gran representante del Iluminismo en ese siglo, Karl MITTERMAIER- y como prctico el trascendente Cdigo del reino de Baviera de 1813. Adems de trazar los inicios de la moderna dogmtica jurdico-penal, FEUERBACH insiste siempre en la importancia de la separacin entre derecho y moral. Y es por ello mismo que rechaza parcialmente la idea de culpabilidad moral: la voluntad es la causa del delito pero la misma voluntad se
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gesta por los motivos, que estn fuera del alcance del legislador. Esto deparar tanto una concepcin individualista ms respetuosa de los derechos humanos -pues el "sujeto" es aqu el hombre y no el Estado-, como un utilitarismo especialmente visible en la idea de la pena con un fin prctico. La pena, en realidad la amenaza de la pena, era justificada por FEUERBACH como coaccin psicolgica". Quienes leyeran el Cdigo Penal o vieran aplicrselo a otros delincuentes -quienes presenciaran los juicios penales para los cuales reclama la absoluta publicidad-, desistiran de cometer delitos por temor a ser ellos mismos castigados en el futuro. De esta forma la pena es una herramienta de seguridad social al perseguir la prevencin general de nuevos delitos. Efectivamente, FEUERBACH piensa en el futuro, y en la tarea estatal de impedir delitos, nica justificacin a la coaccin, que ser fsica cuando pueda impedirlo materialmente, y psquica cuando los impida operando sobre las pasiones humanas. Es por ello que HEGEL le criticara dejar de lado la justicia y fundamentar una medida que "acta como cuando se le muestra un palo a un perro". Ciertamente es certera la crtica a la amenaza penal, que adems tiene la tendencia a aumentar indefinidamente sin el lmite retributivo. Sin embargo, para FEUERBACH la pena-palo no es un arma que el Estado puede usar a voluntad sino que est limitada a la funcin de tutela o garanta de derechos de seres humanos concretos. De esta forma, este estudioso dar inicio tambin a la profunda investigacin sobre los bienes jurdicos. La pena tambin tendr efectos para el penado, que debe ser obligado mediante el aislamiento -sobre todo en fechas precisamente simblicas- a hacer un uso recto de la razn y por tanto a disciplinarse. Finalmente, Karl GROLMANN (1775-1829) tambin parte del concepto de seguridad individual y de las obligaciones estatales de garantizarlo o defenderlo, aunque discute con FEUERBACH desde presupuestos ms estrictamente kantianos. El fin de la pena adoptada por GROLMANN, de acuerdo a la prevencin especial, es el de devolver la situacin a la de ausencia de peligro. Esto se lograra mediante la amenaza de pena que reforma por actuar sobre la intimidad del delincuente y de esta forma lo transforma realmente, que es lo que no se logra mediante un mero impedimento fsico que debe actuarse en todo momento para ser absoluto. Tambin habra penalistas ilustrados en lengua castellana. Manuel DE LARDIZBAL Y URIBE (1739-1820) fue autor del Discurso sobre las penas publicado en 1782. Este penalista, nacido en la mexicana ciudad de Tlaxcala, tendra una carrera de xito en Espaa donde llegara a fiscal del Supremo Consejo de Castilla. Quiz por eso su obra es menos crtica y ms transaccional con el Antiguo Rgimen que otras obras ilustradas, aunque tambin debe entenderse esta transaccin dentro de la poca liberalizadora del absolutismo ilustrado liderada por CARLOS III. Cuando el reinado de aqul acab, LARDIZBAL se vio obligado a exiliarse. Otra diferencia con los autores contractualistas -LARDIZBAL no lo era- est dada tanto por su reconocimiento de la potestad real cuanto por una visin del mundo menos impuesta por la conveniencia: el historicismo. La prevencin escptica sobre la bondad de las leyes parece inspirarse sobre todo en las diferentes circunstancias de cada Estado y de sus habitantes, entre ellas la religin que ser el mejor modo de "control social" dada su actuacin en las creencias internas. A pesar de justificar tambin histricamente la existencia del tormento en el pasado, lo criticaba claramente para su actualidad por tratar al hombre como un objeto. Tambin abogaba por el principio de legalidad y por limitar el arbitrio de los jueces, aunque ello est justificado por su conveniencia prctica -por lo que diferenciara el trato de nobles y plebeyos-. Finalmente, para este autor, las penas deben cumplir una finalidad de enmienda del delincuente, de intimidacin a terceros y, en definitiva, de utilidad pblica. Este fin utilitario debe estar basado en el
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merecimiento -la pena es "el mal que uno padece contra su voluntad y por superior precepto, por el mal que voluntariamente hizo con malicia y culpa"- y tener como condiciones la irremisibilidad, la certeza y la prontitud. Los lmites que impone la ley al poder deben estar guiados por un clculo racional, pues sin aquellas condiciones las penas perderan su fundamento moral capaz de logras sus fines de intimidacin y enmienda. Otro ilustrado espaol fue autor de las mayores crticas al proceso inquisitivo en su Discurso sobre la tortura. Este autor fue Juan Pablo FORNER (1756-1799), personaje contradictorio, crtico satrico de una sociedad a la que se acomodaba, pero que como dije produce uno de los alegatos ms potentes contra la tortura judicial. Y tambin hay que citar al jurista, nacido en Per, Pablo DE OLAVIDE (1725-1803), a Valentn DE FORONDA (1752-1821) y a Gaspar DE JOVELLANOS (1744-1811), todos ellos ms hombres de Estado que juristas en un sentido acadmico. Quiz por ello sus obras oscilan entre la del publicista que critica las torturas y secretos de la justicia del Antiguo Rgimen, y el poltico que aconseja al prncipe formas de tratar el problema de la pobreza y la delincuencia a travs de hospicios y crceles en las que se ensee la disciplina del trabajo y sistemas de vigilancia social que anticipan a los cuerpos de polica. Quiz por ello, tambin, algunos de sus autores sufrieron la persecucin y el encierro a manos de la Inquisicin. Entre los portugueses se destaca Pascoal DE MELLO FREIRE (1738-1798), autor en 1789 de unas Instituciones de derecho criminal portugus muy influidas por los autores italianos. Sus reflexiones se detienen en los delitos y en las penas, que deben ser proporcionales a los delitos y establecidas segn su naturaleza. El fin de la pena debe ser enmendar al penado, hacer mejores a los otros, y apartar a los malos para que los otros vivan ms tranquilos. Tambin fue autor de un proyecto de legislacin penal que pretenda sacar a este reino de la tradicin absolutista e inquisitorial en la que se encontraba. Aunque no tuvo xito entonces, fue luego importante antecedente del Cdigo Penal brasileo. Tanto entre penalistas en lengua castellana como portuguesa seran muy influyentes los autores que escriban en italiano. Entre el penalismo ilustrado o garantista italiano debe mencionarse en primer lugar a BECCARIA y a otros pensadores milaneses de la "Academia de los puos", como los hermanos Pedro y Alejandro VERRI (1728-1797 y 1741-1816). El primero de ellos fue quien influy ms directamente en la redaccin de De los delitos y de las penas y quien escribi una irnica e implacable Oracin panegrica sobre la jurisprudencia milanesa en 1763 y tambin Observaciones sobre la tortura de 1777. En ese libro el autor, que adems se caracterizara por su utilitarismo, realiz un importante trabajo histrico al dar cuenta del proceso que conden a unos pobres hombres como culpables de envenenar aguas y traer la peste a Miln en 1630. Pedro VERRI era el mayor y el ms importante de los miembros de esa Academia y sin duda las reflexiones que all expone contra la tortura inspiraran a los dems. Su hermano menor ejerca un puesto de visitador de presos, desde donde criticaba el sistema penal por su deshumanizacin. Todos ellos, como los que los seguirn hasta hoy, piensan en el poder penal como una herramienta estatal para evitar la comisin de hechos que afecten a otros individuos -y previamente identificados por el Estado-. La culpabilidad moral ser el lmite necesario para graduar la sancin, pero no lo que la justifique, pues la justificacin, para estos autores milaneses, estar dada por "la utilidad bien entendida". El utilitarismo contractualista, la justificacin del Estado
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por su capacidad de armonizar los intereses particulares y el respeto de las leyes como conveniencia de todos, sern las "marcas" individualizantes de los ilustrados de la "Academia", "Caf" o crculo de Miln. Sin embargo, incluso antes de los nombrados se destacaran otros ilustrados italianos, como el palermitano Tommaso DI NATALE (1733-1819), quien aparentemente sin conocer la obra de BECCARIA escribira en 1772 unas Reflexiones polticas entorno a la eficacia y necesidad de la pena. Tambin era un admirador de MONTESQUIEU y de los filsofos ilustrados, y la obra mencionada apareci como una carta enviada a un jurisconsulto del crculo de Npoles. Y es que otro crculo de ilustrados importante en lo que hoy es Italia se produca entonces en Npoles. El promotor de este movimiento sera Antonio GENOVESI (1712-1769) que entre argumentaciones econmicas y filosficas culminara por realizar importantes teoras sobre los derechos y deberes humanos, desprendidas ya de connotaciones iusnaturalistas. El autor ms importante para el derecho penal del crculo napolitano fue Gaetano FILANGIERI (1752-1788), quien a pesar de su muerte cuando era an muy joven escribi una magnfica obra que influira decididamente en los juristas en general y en particular en los penalistas espaoles e iberoamericanos, Ciencia de la legislacin entre 1780 y 1785. Toda esta obra, que es extenssima y qued truncada, se ensambla en un sistema coherente en el cual presta atencin especial a la materia que estoy tratando -de sus cinco tomos, el tercero est dedicado a la de tipo penal-. Planificaba FLANGIERI una reforma general de la legislacin penal y procesal penal al reivindicar la importancia de la legalidad, y tambin de la publicidad, de toda actuacin de la justicia penal, para poder cumplir el fin de intimidar e impedir la comisin de delitos, lo que slo se producira si adems existiera certeza y legitimidad en su forma de actuar. Como este joven autor estaba mejor formado como jurista comenz a publicar veinteaero, para defender la necesidad de fundar las sentenciassus ideas estn ms jurdicamente sustentadas que las de BECCARIA, sobre todo en lo que hace a recuperar la tradicin jurdica romana y medieval que el de Miln rechazaba. Sin embargo, sostena FILANGIERI como BECCARIA la idea de proporcionalidad entre delito y pena y, como l, era utilitarista. La utilidad social de la pena es la de conservar la tranquilidad en cuya proteccin la sociedad se defiende frente a los delitos. Tambin de Npoles fue Francesco PAGANO (1748-1799) que escribira en 1787 unas Consideraciones sobre el proceso criminal en las que se manifestaba contrario a BECCARIA tanto en su utilitarismo cuanto en su contractualismo, por demasiado tericos. Este autor enfrentara la nocin de delito que remontaba a HOBBES, y vera en el dao causado a terceros, las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de las penas. Para l, el bien jurdico objeto del delito debera ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona. Y, por tanto, el bien jurdico penalmente tutelado sera uno de los bienes fundamentales indicados por LOCKE como aquellos para cuya tutela se constituye el Estado, esto es la vida y cuanto contribuye a su conservacin, como la libertad, la salud, los miembros del cuerpo o los bienes. Tambin defenda estas ideas en sus cursos universitarios, editados tras su muerte con mucho xito como Principios del Cdigo Penal. Pagano, adems de redactar el liberal Proyecto de Constitucin de la Repblica Napolitana y una declaracin de derechos y deberes que incluye -mucho antes que en Mxico o Rusia- los derechos sociales, pretendi profundizar el pensamiento penal liberal beccariano pero remarcando no slo el aspecto terico sino las concretas posibilidades de realizacin. Para ello era partidario de una pocas y sencillas leyes que tuvieran posibilidades ciertas de ser aplicadas por su

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claridad. As es que la legislacin penal y procesal que planteaba trata de ser lo ms deducible posible de lo que la opinin pblica entiende por natural. Su vida acabara heroica pero trgicamente, al ser ajusticiado en el patbulo al caer la Repblica mencionada, verdadero intento de imponer el ideal ilustrado en el sur de Italia. Tambin hubo penalistas ilustrados en otras ciudades de lo que hoy es Italia. El ms original de los penalistas ilustrados italianos fue Giandomenico ROMAGNOSI (1761-1835), un pensador liberal cuya idea sobre la pena se asemeja a la de FEUERBACH como antecedente de la defensa social. Su pensamiento, como el del alemn y el de BENTHAM, excede la materia criminolgica y jurdica ya que sus reflexiones de matemtica, fsica, economa, estadstica, historia, filosofa, sociologa y poltica, marcarn profundamente el siglo XIX. En 1791, a los veintisiete aos, realiz una importante obra como terico criminal, la Gnesis del Derecho Penal, por lo que puede decirse con correccin que fue esta materia la primera que abord y la que le despert todas las otras inquietudes. Luego tambin proyect cdigos penales y procesales penales en los que se observa que como poltico mantuvo aquellas ideas juveniles -que lo llevaron incluso a la crcel-. Lo ms clebre de su obra es lo relacionado con el castigo, que no tiene para ROMAGNOSI un fin tico sino otro utilitario y emprico: el fin de la pena es la conservacin de la sociedad. Para ROMAGNOSI la pena es una ampliacin razonada del derecho de defensa a las circunstancias sociales desde las individuales, por lo que se observa un cambio en la concepcin individualista, provocado por su adscripcin al utilitarismo y a la fisiocracia. Este cambio cualitativo permite que la defensa se efecte aunque la agresin est consumada, mientras que slo puede ser ejercida por el individuo para repeler una accin actual, inminente o con certeza futura. Esta pena en cuanto defensa tambin mira al futuro pues su funcin es la de impedir nuevos delitos. Para ROMAGNOSI, el castigo debe ser un contra-impulso que impida el impulso por el crimen -la "spinta criminale"-. Por ello lleg a proponer que la proporcin no deba radicar entre delito y pena, sino que esta ltima deba tener proporcin con la energa criminosa que deba eliminar de cara al futuro: el delito existente ha demostrado que el autor tiene un impulso criminal y la sociedad deber actuar de tal forma que erradique para siempre tal impulso -en caso que se demuestre que no tiene esa prognosis, la pena no se justificara, para l-. Esto dara pie a investigaciones sociolgicas y psicolgicas pues ese impulso criminoso variara segn el tipo de delito y de personalidad y por tanto tambin debera variarse la pena y la labor preventiva. Pero su obra es ms bien filosfica y jurdica, de un alto contenido racionalizante del poder estatal de castigar. En todo caso, para este autor la pena se justificaba en la utilidad de impedir delitos, y de esta forma explica la idea de la "defensa social" pues frente a la accin criminal el organismo social reacciona legtimamente defendindose -aunque en forma tarda, pues la agresin ya ha cesado-. Finalmente, Giovanni CARMIGNANI (1768-1847) es el iniciador de la reflexin penal toscana que sera denominada posteriormente -por los positivistasEscuela Clsica, en referencia a la exposicin monumental que Francesco CARRARA (1805-1888) hiciera en su extenso Programa del curso de Derecho Criminal. Ambos autores derivan el derecho de la razn, y por tanto la funcin de la ciencia del derecho es la de averiguar cules son las mejores leyes y la mejor forma de aplicarlas. Tambin justificaban la pena como impedimento para la comisin de nuevos delitos, aunque no slo por su talante intimidatorio. Sus respectivas convicciones liberales los llevan a buscar la forma de limitar el poder penal del Estado, para lo que se dedican a

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sistematizar coherentemente el derecho penal y procesal penal. Este trabajo es notable en la obra de CARRARA, para quien el delito es un "ente jurdico" constituido por la violacin de la norma. Esa norma es universal y ser la que da lugar a la creacin de la ley penal, tarea del Estado que debe estar regida por una razn absoluta para no ir ms all de la defensa de los derechos naturales. De esta forma se plantea la necesidad de limitar racionalmente al legislador, tarea que le corresponde a la ciencia jurdica a la que llamaba "supremo cdigo de la libertad". De cualquier forma, una vez sancionada la ley, el Estado debe hacerla respetar pues la violacin del derecho es la esencia del delito como se ve, es algo objetivo no tiene que ver con las caractersticas del autor-. El fin de la pena es el de la eliminacin del peligro social que sobrevendra de la impunidad del acto violatorio de la norma. Otros objetivos -venganza, enmienda, reeducacin-pueden ser accesorios y en algunos casos deseables pero no pueden ser en ningn caso ni razn ni medida del castigo concreto. No se equivocaban los positivistas en identificar a este autor y a sus obras como referencia de determinada concepcin antropolgica y otra de tipo poltico. De esta forma ponan a su impresionante obra en el lugar representativo de toda la tradicin jurdica ilustrada que, como se ha podido observar, es muy heterognea. Si se han de resumir las caractersticas principales del penalismo ilustrado, debera destacarse precisamente esa matriz jurdica, junto a otra filosfica y por tanto poltica, que han hecho destacar a este momento como el del inicio del pensamiento o reflexin criminolgica por parte de los historiadores progresistas, y actuales, de la criminologa. Asimismo, se destaca el mtodo racionalista y la idea contractual, lo que derivara en una idea de la pena fundada principalmente en el libre albedro y la culpabilidad moral y personal. La pena misma ser considerada un mal que debe justificarse y para ello el individualismo contractual brindar una buena base. Pero a estos temas me referir ms adelante pues podran excepcionar este principio, y de hecho lo hacen, pensadores ilustrados como FEUERBACH, ROMAGNOSI y sobre todo BENTHAM -aunque sus ideas ya estn presentes en otros autores, como BECCARIA-.

II. 6. Los conceptos jurdicos de delito y pena como objetos de conocimiento criminolgico
El resumen de todas estas ideas est expresado por el mencionado CARRARA cuando dice que "el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico". De esta forma el pensamiento penal ilustrado parece estar en medio temporalmente, pero enfrente ideolgicamente, del iusnaturalismo previo y del historicismo posterior. En la definicin de esta poca de los delitos y las penas como objeto del pensamiento criminolgico se observa la preeminencia de la veta jurdica en el pensamiento sobre el orden, y en el derecho entendido como sinnimo de "ley". Esto permite entender la deriva burocrtica que tendra posteriormente el perodo codificador. Ella ya estaba presente en el reclamo ilustrado de ley escrita como sinnimo de una mayor claridad, sencillez y concisin. Ellas seran las caractersticas que debera tener la ley para cumplimentar su funcin limitadora. Pero cabe preguntarse si para limitar el arbitrio del poder era necesario recurrir tan slo a la ley, sobre todo si se tiene en consideracin que la idea de legalidad no es original del siglo XVIII sino que proviene de la misma tradicin inquisitiva. En efecto, no cualquier tipo de legalidad debe entenderse como aquello que reclamaban los ilustrados. No todo Estado que tiene leyes o basado en una mera legalidad es un Estado de derecho. En cambio, lo que s
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aparece como un reclamo ilustrado es lo que FERRAJOLI actualmente llama "estricta legalidad" que requiere, como lmite al legislador para definir lo que es delito, que la accin as calificada sea en primer lugar una accin externa, que lesione un bien jurdico de tercero, que reconozca culpabilidad del ser humano que la realice, etctera. Este otro tipo de legalidad es lo que debera definir a los delitos en los nuevos rdenes propugnados. Esta otra legalidad es la que reclamaba BECCARIA cuando deca que "slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador". Este lmite, sealado como nulla poena, nullum crimen sine lege, alcanza a toda la poltica criminal, ya sea en el punto de creacin del delito y la pena garanta criminal y penal-, en el momento de su aplicacin a un caso concreto por el juez ordinario determinado por la ley previa -garanta jurisdiccional- y, en su caso, frente a la ejecucin de la pena -garanta de ejecucin-. La garanta sealada en ltimo trmino ser tan importante que los ilustrados insistiran en hablar de legalidad para crear delitos cuanto para crear penas. No slo el lmite de la ley era necesario para habilitar el poder punitivo sino tambin para que ste, una vez habilitado, no se excediera en sus formas y contenidos. Digo que ello era necesario puesto que los ilustrados burgueses advertan ya que, como lo sealara FOUCAULT, el poder punitivo ejemplarizante y sanguinario del Antiguo Rgimen ya no era efectivo, y hasta podra ser peligroso para la subsistencia del mismo poder. La ceremonia del suplicio -y la violencia que ella implicaba-, que era fundamental en el esquema de poder monrquico o de la revolucin mercantil, se convertira en el hecho terrible a erradicar en la poltica y filosofa del castigo del siglo XVIII. En esta misma violencia, aventurada y ritual, los reformadores del siglo XVIII denunciaron por el contrario lo que excede, de una parte y de otra, el ejercicio legtimo del poder: la violencia de la tirana, por un lado, y la violencia de la rebelin, por el otro. Para evitar a la una, pero tambin hacerlo con el peligro de la otra que esa violencia tirnica puede provocar, es preciso que la justicia criminal en lugar de vengarse, castigue. Y ese "castigo" debe justificarse de acuerdo a la crtica racional. El ejercicio del poder -tambin del poder punitivo como mbito privilegiado de aplicacin- fue "desnaturalizado", y por lo tanto discutido y justificado. Las discusiones sobre el castigo, en tanto deudoras de las amplias discusiones sobre la organizacin social, son de lo ms variadas y llegan hasta a negar una justificacin posible. sta habra sido, quiz si se hubiera perseverado con el "mtodo" de la tarea ilustrada, la consecuencia de la actitud crtica del siglo XVIII en Occidente. Sin embargo, y como se ha ido indicando, la versin liberal ms difundida del pensamiento ilustrado legitima al poder punitivo estatal a la vez que lo limita, como deduccin de las propias premisas legitimantes.

II. 7. Las teoras de la pena. Justicia versus Utilidad

El cambio en la estrategia poltica frente al delito, la infraccin o el ilegalismo, aparece acompaado, en un proceso que no se excluye sino que es lgicamente complementario, por aquel otro proceso de cambio de sensibilidades culturales, sobremanera en lo que respecta a la exposicin pblica de la violencia, que fue igualmente lento y que acompaara a los mencionados cambios de estructura econmica y poltica. Este cambio de estrategia no significara la abolicin del poder punitivo configurado previamente, pero servira para que, a partir de entonces, se sealaran
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permanentemente sus fallas y abusos. La estricta discusin sobre el castigo en el siglo XVIII se planteara en el plano filosfico, poltico y, sobre todo, jurdico. Y el lenguaje del derecho significaba para esa poca encontrar la frontera legtima al poder de castigar. Para los hombres de las Luces esta legitimidad no era la que quedara instalada despus a travs de la intervencin positiva o activa de las instituciones del poder penal -donde el discurso dominante sera "cientfico": primero mdico y luego sociolgico-sino que deba ir unida a un respeto de la libertad del individuo y, por tanto, a una limitacin de dicho poder punitivo. Al hacer hincapi en el principio de legalidad y en la proporcionalidad entre los delitos y las penas se advierte una primera justificacin de la pena en la nocin contractualista de ROUSSEAU, para quien deba castigarse severamente al que se opusiera al derecho social, en tanto se haba convertirlo en un peligroso "enemigo" de la patria al burlar sus leyes. BECCARIA no hubiera suscripto esta ltima afirmacin, pero el hecho de partir de una nocin contractualista roussoniana comn debera asemejar a BECCARIA en sus consecuencias filosficas a la fundamentacin del castigo que luego elaborar KANT, que tambin parta de esa nocin. Por el contrario, y a pesar de alguna sealada disidencia sobre el origen y conveniencia del derecho de propiedad, el pensamiento de BECCARIA en este punto tiene muchas ms coincidencias con el de BENTHAM, aunque el de este ltimo autor es mucho ms complejo y en parte puede decirse que en materia penal elabora y desarrolla las ideas del estudioso milans. Se puede entonces incluir al propio BECCARIA dentro de los que justificaban la pena de acuerdo a su utilidad, que ser la teora defendida por los pragmatistas y utilitaristas en franca polmica desde entonces con una denominada "escuela clsica" que considerar a la pena como un absoluto, como una consecuencia de lo que el merecedor de esa pena ha hecho previamente ms all del futuro del castigo. Esta polmica, que conserva vigencia, dio inicio a las llamadas "teoras de la pena", que en general sern discursos legitimantes del poder punitivo -aunque no todos los tericos de la pena finalmente la justifican, como se observa en algunos ilustrados anarquistas, como GODWIN, y posteriormente en las teoras abolicionistas del poder penal-. Quiz fue Immanuel KANT (1724-1804) quien llev a un extremo las consecuencias de la idea contractualista en relacin a los castigos, cosa que ninguno de los ilustrados ingleses y franceses hara -ni siquiera ROUSSEAU- puesto que se acercaban en este punto a valorar las consecuencias utilitarias. Adems, sus ideas sobre el castigo, expuestas en sus Crticas de la razn prctica y Metafsica de las costumbres, reflejan con ms claridad que ninguna otra una determinada comprensin tica sobre el individuo y sobre sus acciones, adems de concluir la fenomenal tarea de separar la moral del derecho, teorizado como condicin e instrumento de la coexistencia, bajo libertad externa, entre individuos. A esto ltimo debe ir ligado el carcter coactivo del derecho, pues esa responsabilidad que ya adoptar definitivamente el contenido jurdico presupondr la libertad del actor a quien se le imputa el hecho que cae bajo la ley -la libertad ser la ratio essendi de la ley y la ley la ratio cognoscendi de la libertad humana-. El castigo se justifica, segn KANT, por el hecho de que un individuo "merece" ser castigado, y merece serlo si es culpable de haber causado un delito. En sa simple expresin se demuestra el intento de abandonar toda justificacin emprica o que vaya ms all del "imperativo categrico" de la propia responsabilidad individual guiada por
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el libre albedro. Dejara ello para su obra antropolgica, pero lo que pretendi en su obra jurdica y poltica fue fijar mediante la razn las condiciones universales para la vida colectiva basada en la libertad individual. Al llegar a la idea de la pena, KANT estableci los criterios de moralidad de la conducta humana, que deber estar autodeterminada. Para el profesor de Koenisberg todo acto humano responde a la conciencia individual y al imperativo de la misma -o deber-. Existen para KANT dos tipos de imperativos, el "hipottico" -o lo que se hace con fines utilitarios- y el "categrico" -lo que se hace por obligacin de conciencia-. El "imperativo categrico" es lo que nos hace realizar una conducta valiosa, ms all de sus consecuencias. Alcanzar, mediante la razn -pues KANT es quien resume todas las preocupaciones ilustradas sobre ella-, un imperativo categrico nico y universal no es fcil. Pero KANT lo logr y lo resumi en su famoso "obra de tal forma que no temas que esa conducta se convierta en norma universal". De ella se deriva tambin el respeto por la autonoma de todos los seres humanos, cuyas vidas no podrn ser consideradas como "medios" para cumplir fines externos sino como "fines en s mismos". Con tales fundamentos de libertad, autonoma y moralidad no puede sino concluirse en la teora de la pena antes mencionada. El delito se produce cuando se vulnera el imperativo categrico, y ste es un primer lmite al legislador, que slo puede crear un delito cuando una conducta humana utilice a otro ser humano como un medio para satisfacer su inters particular. Este imperativo, o lmite del ser humano racional, es lo que puede ser legislado para asegurar con la sancin que efectivamente se cumpla. El Estado slo puede crear un delito como reflejo de la positivizacin de las universales reglas racionales de convivencia basadas en la irremplazabilidad de cada ser humano. Pero tambin est limitado el Estado a la hora de aplicar el castigo, pues tambin se debe respetar aqu el imperativo categrico: no se puede usar al condenado como un medio para fines que le son ajenos. La pena tiene un objetivo moral que consiste en penar una violacin del imperativo categrico sin incurrir en lo mismo que se est castigando, por lo que no puede atribursele al castigo ninguna otra funcin utilitaria o de conveniencias. La pena pareciera no tener, de este modo, ninguna funcin social. Sin embargo tambin constituye una obligacin social, el "imperativo categrico", para la propia sociedad que debera, en su conocido ejemplo, eliminar al ltimo delincuente aun en el caso de disolverse -es decir, cuando no tenga ninguna utilidad-pues de lo contrario sera cmplice de la vulneracin de la justicia. La pena existe no por ser til sino por estar de acuerdo a la razn, que es guiada ticamente por la justicia. La "justicia" kantiana implicaba una importante limitacin al poder punitivo, lmite que est reflejado en el principio, tambin defendido por los dems ilustrados, de proporcionalidad. Es la teora moral kantiana la que sostiene este principio como parte fundamental de su justificacin, pues para l, "el monto del castigo debe adecuarse con exactitud a la magnitud del agravio cometido". Y, agrega, "solamente el talin, bien entendido que en los confines de la autoridad de los tribunales -y no por vas de hecho privadas- puede servir para determinar la calidad y la cantidad de las penas". Este "justo merecimiento" es lo que hace sostener a muchos autores que la teora de la pena sostenida por KANT (como tambin la formulacin jurdica que luego hara HEGEL y as hasta llegar a las actuales teoras neo-retribucionistas sostenidas tanto por los dogmticos alemanes como JAKOBS, cuanto por los estadounidenses de las "penas merecidas" como VON HIRSCH) slo hace referencia a cuestiones de "justicia", ms all de las consecuencias de su aplicacin. La misma etimologa de la palabra "absoluta"
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-que caracteriza a su teora- indica que est libre de lazos, desligada de una consecuencia til o funcional. FERRAJOLI entiende que realmente en la elaboracin terica de KANT no caba la respuesta por la utilidad de la pena y que su teora en todo caso justificara el cundo se puede aplicar la pena, pero no resolvera el problema de la justificacin externa. Tambin seala que, como en la de otros retribucionistas, se sostiene el valor intrnseco de la venganza como valor en s mismo aun dentro de determinado orden legal, por lo que con razn deben ser acusadas de confundir derecho y moral o validez y justicia, a pesar de los claros intentos de KANT por separar el primer par en su Metafsica de las costumbres, que dedica el primer libro a las relaciones con respecto al derecho y el segundo a las de la moral. Sin embargo, muchos otros autores pretenden que en realidad KANT s le atribua a la pena -en general- una funcin, pues en caso contrario la teora devendra irracional o dogmtica, y nada ms lejos de lo irracional y de lo dogmtico que las crticas que realiza este autor en base a un profundo estudio del ser humano caracterizado por la libertad, como valor igualitario entre los seres humanos. La naturaleza del hombre que sostena KANT, la naturaleza retributiva de la pena, del mismo modo que su resistencia a utilizar a un hombre de forma que no sea un fin en s mismo, es lo que demuestra su mayor conviccin en la idea del libre arbitrio, propia de todo el pensamiento ilustrado. Su intento por escapar de la sobrevaloracin de la sociedad es notable. Sin embargo, para KANT la ley penal no es menos defensista social que para los restantes contractualistas, ya que la venganza en su caso sirve como defensa o sostenimiento de la sociedad civil, nico lugar en que puede respetarse el imperativo categrico. Por otro lado, ello queda ms claramente evidenciado cuando, en el mismo fragmento en que impone a la sociedad la obligacin de castigar al ltimo delincuente, relaciona al castigo con la soberana y el derecho de obediencia. En la misma nocin de soberana est la base del organicismo y de la defensa social, y de ella no escapa KANT que es, probablemente, quien deja mejor expresada -a su pesar- la ntima nocin entre castigo y soberana. Sus intentos de superar tal nocin estn en un libro de 1784, Idea de una historia universal en sentido cosmopolita. Casi todos los que reflexionan hoy sobre los verdaderos problemas de nuestro mundo globalizado, y sobre sus posibles soluciones, recuperan ese librito totalmente olvidado hasta este problemtico inicio del siglo XXI. All se encuentra la inspiracin para una instancia superadora de los Estados nacionales, que refleje que todos los seres humanos habitan esta misma esfera llamada Tierra y que no tienen fuera de ella otro lugar a donde ir. No debe reprocharse a KANT que para esa instancia repitiese las estructuras burocrticas ya conocidas hoy, as como tambin los esquemas que no posibilitaron "la perfecta unificacin" dentro de los Estados, y que por tanto tampoco podrn hacerlo con la "especie humana", si se sigue hablando, con KANT, de una "ciudadana" universal. Ms all de sus reflexiones polticas, las morales -como la idea de hospitalidad- s son tiles, creo yo, para pensar en forma ms compleja la cuestin del orden y es por ello que KANT no fue el pensador prototpico del Estado moderno. La teora de la defensa social asociada a la soberana se ha sentido mejor representada, entonces, con los otros pensamientos ilustrados, como los de BECCARIA o BENTHAM. Para ambos la pena deba ser la necesaria y la mnima con respecto a los fines de prevencin de nuevos delitos, y as lo sostiene expresamente BECCARIA al aplicar al castigo su famosa frase: "la mayor felicidad para el mayor nmero" -ya presente en LOCKE y en los autores de quienes la tomara BECCARIA: el escocs HUTCHENSON y el milans VERRI-. Esa misma frase cautivara a BENTHAM y la
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convertira luego en emblema del utilitarismo, doctrina que sustenta sus juicios ticos en dos presupuestos demostrables: la felicidad y el dolor. La utilidad es el principio del placer, y la utilidad pblica es la suma de las felicidades individuales. De acuerdo a este utilitarismo (que lo llevara hasta a donar su cuerpo a los mdicos de la Universidad de Londres, donde se lo puede ver embalsamado y vestido siempre listo para presenciar debates legislativos en el Parlamento, a donde lo llevan de tanto en tanto), el objetivo de la legislacin debera ser esa felicidad para la mayora. Y por tanto BENTHAM se abocara a reformar la legislacin de su poca con propuestas liberales y normalmente razonables, aunque no siempre, como se ver ms abajo. El de BENTHAM es el ms claro modelo alternativo al de KANT. Aunque ambos parten de la nocin de individuo racional, el hombre de KANT llega por la razn al desinters en su actuar, y es el caso contrario el de BENTHAM en el que la razn lleva al hombre a calcular las ventajas y desventajas -costos y beneficios- de realizar determinada accin. El utilitarismo benthamita admitira diversas funciones de las que hoy son conocidas como prevencin -general, especial, negativa, positiva- pero slo este bien general podra justificar la aplicacin de un mal o un dolor. En su versin ms simple, BENTHAM justifica la pena en tanto sirve para obtener la disuasin de realizar otra vez el acto por el cual se lo castiga, tanto por parte del culpable como de los que no lo hicieron pero podran verse tentados a imitarlo. Por ello, y a pesar de abogar BENTHAM por una pena mnima y necesaria, sus argumentos pueden dar pie a la utilizacin ilimitada del poder punitivo. Ello en tanto as el castigo no es slo un mal que se aplica contra otro mal, sino que se convierte finalmente en un bien, pues debe producir felicidad. No, por supuesto, en quien lo sufre, pero s en la suma de las felicidades individuales que sacaran provecho en la evitacin de futuros dolores. La confrontacin con las ideas de KANT se hace evidente puesto que BENTHAM s acepta la utilizacin de un individuo como medio para lograr esa felicidad de la mayor parte de la sociedad. El castigo se justifica por las consecuencias valiosas que obtenga de cara al futuro, aunque slo pueda relacionarse con un acto pasado indeseable pero que ya no se puede cambiar. BENTHAM insiste en la importancia del principio de proporcionalidad entre ofensas y castigos en varios pasajes de su enorme obra. Por ejemplo, en la Teora de las penas y recompensas aparece uno de los muchos inventos "locos" de BENTHAM: una mquina de azotar que impedira los abusos de los verdugos y "graduara" objetivamente el dolor aplicado sin intervencin subjetiva. A pesar de ello, el utilitarismo no obliga a ofrecer criterios exactos de mensuracin, cuyo objeto es principal de las teoras propiamente contractualistas. Quiz por ello BENTHAM se ocup con ms precisin, una vez establecidos aquellos criterios generales que partan de su concepcin filosfica, de explicar de qu formas -diversas- se puede poner en marcha su proyecto utilitarista sobre las penas. En Principios de legislacin y de codificacin, en el Tratado de las pruebas judiciales, en su Teora de las penas y recompensas y en las dems obras, hace continuas referencias a la justificacin y a la prctica de los castigos. Pero el aporte ms original a lo que es posible llamar una tecnologa de los castigos lo realiza en su texto del proyecto "Panptico" que estaba incluido originalmente como parte de los Principios de legislacin. Esta "tecnologa" afectar fuertemente, con posterioridad, a las diversas legitimaciones tericas del castigo. Y ello es posible que haya sucedido incluso en el mismo BENTHAM, quien al describir y analizar su invento hace que ste influya en sus
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convicciones filosficas. Me referir a ello en el prximo captulo. Al proyectar sus inventos, BENTHAM demostraba ser un fiel representante de la Ilustracin. Porque representaba la razn y la transparencia frente al oscurantismo. Y tambin la inventiva frente a las brutalidades del sistema penal de su poca, y los potenciales del poder en cualquier poca -pues tambin la autoridad estatal es en definitiva un mal, que se justifica slo si proporciona bienestar general-. En todo ello, sostenido en sus trabajos tericos -en sus principios utilitaristas y econmicos sobre el castigo, en sus teoras de limitacin y control del poder- y aplicado a sus inventos, es posible ver a un continuador de ROUSSEAU y de BECCARIA. Pero por otro lado se aparta claramente de los principios contractualistas clsicos del delito, y ello se advierte no slo en su confrontacin con KANT y ROUSSEAU, que es hipottica, sino sobre todo de la real que mantuvo contra BLACKSTONE y por ese intermedio contra las teoras del derecho natural de COKE y de LOCKE. Del mismo modo que el derecho natural, la misma idea del contrato le pareca absurda. La ficcin e imposibilidad del consentimiento le haba parecido evidente en el caso de los delincuentes, que no lo prestaban para ser castigados sino que la pena les era impuesta por el Estado en tanto enemigos de la sociedad. De esta forma, lo que era ilusin en los otros ilustrados queda desvelado en este autor. La pena no es consecuencia del contrato. La pena deviene, explcitamente en BENTHAM, una forma de control social realizada por el Estado. Es en esta perspectiva que el tema del fundamento del derecho de castigar se acumula con el tema de la prevencin de la criminalidad y, por consiguiente, de la finalidad preventiva de la pena. La pena se justificar porque es "til" para la sociedad, lo cual tiene la ventaja sealada por FERRAJOLI de diferenciar moral y derecho, de forma ms categrica que el insistente KANT, y la desventaja de justificar modelos de derecho penal mximo. Adems, la necesidad de demostrar su utilidad ser tambin la que convierta a la justificacin de la pena en una "justificacin imposible" desde el punto de vista emprico. Mas no tan "imposible" de acuerdo a la lgica del poder, para quien puede resultar til hasta el demencial y cruento modelo de expansin penal, que es el que caracteriza a los sistemas punitivos histricamente existentes. Este modelo es difcilmente evitable con cualquier teora justificacionista. Pero mucho menos evitable con la permanencia de ambas teoras como posible recurso para los operadores del sistema penal y con las mltiples combinaciones y elaboraciones posteriores que les permiten saltearse los lmites que el propio discurso jurdico adecuado a una de estas teoras podra plantearse. En la realidad, en la historia, es de esta manera compleja que pretende legitimarse al poder punitivo. Tras este momento de discusiones sobre el poder de castigar, el Estado represor y la sociedad punitiva utilizarn las teoras retributivas o utilitarias de los autores mencionados de acuerdo a las necesidades polticas del momento. Como adverta Enrique MAR las teoras que legitiman las penas esconden u oscurecen lo esencial del castigo, "Que retribucionismo y utilitarismo, segn los fines polticos o de organizacin social que se persigan, pueden operar ya sea aislados y contradictorios -ligados a maniobras opuestas- o bien combinados y comprometidos en la misma accin. Que no son frmulas fijas y uniformes que justifiquen el castigo de una vez por todas, sino que se desplazan con autonoma y repelen a la adversaria, o se reutilizan asociadas de acuerdo con objetivos particulares que se proponen ciertos efectos de poder poltico y social".
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Aquello que era esencial al castigo se encontraba "desenmascarado" antes de la irrupcin del discurso ilustrado. Era un mero hecho o acto de poder. Y tampoco ha dejado de ser otra cosa con posterioridad, a pesar de las crticas ilustradas y sus "mscaras" posteriores. Sin embargo, s se produjo un importante cambio en el siglo XVIII y en parte en ste tuvo algo que ver el discurso de los ilustrados. El poder de castigar ya no sera justificable como un atributo del ms fuerte -o de quien estuviera "legitimado" para hacerlo por la tradicin o el carisma, y por lo tanto tuviera en ese sentido esa fortaleza- sino que debera justificarse como si ello fuera conveniente para la sociedad. En ello hay una clara impronta democrtica, aunque no del todo liberal. "El derecho de castigar ha sido trasladado de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad", afirmara FOUCAULT. Y en este ideal tambin est insertada la posibilidad de reduccin o eliminacin de la violencia en el castigo. No haba habido necesidad de plantear esto hasta que surgi la posibilidad de limitar el poder punitivo. De cualquier manera, en las versiones punitivas del Antiguo Rgimen tambin estaba presente la misma versin organicista de la sociedad que ser el fundamento de la defensa social. Entonces, las explicaciones que se daban de la sociedad como un rgano o cuerpo nico estaban naturalizadas o amparadas por el dogma religioso, frente al cual cualquier disidencia implicaba un delito. A partir del siglo XVIII y de la racionalizacin del poder, al modelo "natural" de la sociedad se le opone un modelo "artificial" -el del contrato-, que admite la disputa poltica y la discusin ideolgica. Sin embargo, dos "trampas" persistieron en la mayora de las propuestas contractualistas: la suposicin del consenso en la sociedad y la defensa de la idea de soberana. El contrato, aplicado al campo penal, no exiga de quien hubiera realizado una ofensa su cancelacin respecto del ofendido -como se impuso en el campo civilsino que dicha "reparacin" debera beneficiar a la sociedad a travs del Estado. Este derecho penal como prerrogativa del Estado permita proyectar una defensa social que, por defender tan altos intereses, se resistira contra los lmites que l mismo se trazaba.

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