LOS INTERESES EXCESIVOS EN LOS CONTRATOS DE FINANCIACIN CON CONSUMIDORES: UN PROBLEMA DE CONCURRENCIA NORMATIVA

SUMARIO: I. Estado de la cuestin. II. Los intereses remuneratorios usurarios. 1. Aplicacin de la LRU. 2. No aplicacin de la LGDCU: la inexistencia de un concurso de normas reguladoras de un mismo supuesto de hecho. III. Los intereses moratorios excesivos. 1. No aplicacin de la LRU. 2. No aplicacin de la moderacin judicial del art. 1154 CC. 3. Aplicacin de la LGDCU: la inexistencia de un concurso de normas. 4. Los intereses anatocsticos excesivos. III. Los intereses futuros excesivos. 1. No aplicacin de la LRU. 2. No aplicacin de la moderacin judicial del art. 1154 CC. 3. Aplicacin de la LGDCU: la inexistencia de un concurso de normas.

Magdalena Urea Martnez Doctora en Derecho. Profesora Titular de Escuela Universitaria de Derecho Civil en la Universidad de Castilla-La Mancha

I.

Estado de la cuestin

Es bastante frecuente el establecimiento de clusulas de intereses en los contratos de financiacin1 con consumidores, como contrapartida de la operacin de entrega de capital que la entidad financiera realiza. Las clusulas de intereses pueden revestir formas distintas, segn si se hayan pactado para el cumplimiento del contrato intereses remuneratorios-, o para el incumplimiento del mismo -intereses moratorios, intereses futuros, e intereses anatocsticos-. Estos acuerdos son vlidos en virtud del principio de libertad de pacto contenido en el art. 1255 CC y de las normas que disciplinan los contratos de financiacin (v. gr., los arts. 1740 y ss., del CC sobre el contrato de prstamo y los arts. 311 y ss., del CCo)2. No obstante, esa libertad de estipulacin de las clusulas de intereses no es absoluta, como seala el propio precepto, en el sentido de que se encuentra limitada por la Ley, la moral y el orden pblico. Respecto de la Ley, como lmite al pacto de intereses, es obligatorio mencionar la Ley de 23 de julio de 1908, de Represin de la Usura (en adelante LRU)3, cuyo art. 1 regula los prstamos4 considerados usurarios5. La jurisprudencia6 y la doctrina7
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BLASCO GASC (Derecho Civil. Obligaciones y Contratos, coord., por VALPUESTA FERNNDEZ, 3 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pg. 785) define los contratos de financiacin como aqullos que, en general, consisten en la entrega de una determinada cantidad dineraria para que sea restituido otro tanto ms, en su caso, los intereses pactados.

Incluso, se han promulgado algunas Ordenes Ministeriales donde se concede a las Entidades de crdito libertad en cuanto al establecimiento del tipo de inters as como los gastos por comisiones o por otros conceptos, de acuerdo con los principios de libertad de empresa y de mercado. Vid., la Orden del Ministerio de Economa y Comercio de 17 de enero de 1981 por la que se liberalizan los tipos de intereses de las entidades de depsito; la Orden de 3 de marzo de 1987 que extiende este rgimen de liberalizacin a las comisiones que todava no lo estaban; y, la Orden de 12 de diciembre de 1989 que permite a las Entidades de crdito libertad de pacto respecto de los tipos de inters de las operaciones activas y pasivas, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operacin y la naturaleza del sujeto con el que se concierte (art. 1). La misma libertad se establece para las comisiones en el art. 5. El TS entiende que tal liberalizacin no es incompatible con la aplicacin de la LRU, que conserva su campo de aplicacin, cuando en uso de esa libertad se rebasen los lmites normales del dinero, de modo notable, en funcin del mercado. Entre otras, pueden citarse las sentencias de 6 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9288) y 9 de julio de 1993 (RJ 1993, 6002). El legislador de 1908 estim conveniente corregir los posibles abusos que la autonoma de la voluntad de las partes pudiera originar. Esta correccin fue confiada a los tribunales de una manera que permita la sincrnica ponderacin de las circunstancias de cada caso en vez de fijar magnitudes que el mero transcurso del tiempo superara. Esta posicin central del juez ocasiona no solo ventajas pues tambin es fuente de problemas. De este modo, la posibilidad que se le concede de formar libremente su conviccin a la vista de las alegaciones de las partes ha motivado recelos por su posible inconstitucionalidad en relacin con el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y con el principio de libertad de empresa consagrado en el art. 38 CE. Las sentencias de la AT de Sevilla de 16 de octubre de 1985 (comentada por TAPIA HERMIDA, La vigencia de la Ley de Usura como mecanismo de proteccin del consumidor a crdito, RDBB, n 25, 1987, pgs. 145 y ss.) y la del TS de 29 de septiembre de 1992 estimaron la constitucionalidad de la Ley de Usura.
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No hay que olvidar que el art. 9 LRU extiende el mbito de aplicacin a toda operacin sustancialmente equivalente a un prstamo de dinero. Cuando el legislador de 1908 redact este 2

mayoritaria se inclinan hacia una interpretacin amplia del precepto y mantienen la existencia de tres grupos de prstamos usurarios: a) aqullos en los que el inters pactado es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; b) contratos de prstamo estipulados en condiciones tales que resulte aqul leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situacin angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; c) contratos de prstamo en los que se suponga recibida mayor cantidad de la realmente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Igualmente, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU) ha puesto lmites a esa libertad de contratacin con el establecimiento de un elenco de clusulas abusivas, tras su
precepto, estaba pensando, sin duda, en aquellos contratos diferentes del prstamo (compraventa con pacto de retro, letra de cambio ...) en los que exista una entrega de capital por parte del acreedor, que deba ser restituida por el deudor junto a unos intereses excesivos. Hoy puede afirmarse que el mbito objetivo de la Ley puede extenderse a toda aquella operacin en la que exista un crdito y a su vez haya una grave desproporcin entre la prestacin que debe realizar el acreedor y la contraprestacin debida por el deudor; siempre y cuando sta se encuentre conectada de una manera u otra al uso o disponibilidad del capital ajeno, como ocurre con las distintas formas crediticias donde se aplaza el pago porque, precisamente, se remunera ese aplazamiento (v. gr., el leasing, la venta a crdito, etc.). Sobre el art. 9 de la LRU cfr., ltimamente PARRA LUCN, Comentario a la STS de 21 de febrero de 2003, CCJC, 62, mayo/septiembre 2003, pgs. 814 y ss.
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De las ms de trescientas sentencias analizadas por el TS, la mayora considera vlido el contrato de prstamo debatido. La LRU se ha aplicado en escasas ocasiones. Vid., con carcter general, la sentencia de la AP de Mlaga, Seccin 4, de 5 de febrero de 1996 (AC 1996, 409), que declara nulo un prstamo por usurario con unos intereses remuneratorios del 30,73%. El inters remuneratorio concertado era muy superior al legal del dinero, que en aquel tiempo vena fijado en un 10%. La Sala llega a esta conclusin, poniendo en relacin la LRU con la LGDCU (art. 10) y con la LCC, que an no siendo esta ltima aplicable al caso, revela, en opinin de la Sala, el espritu y finalidad con que ha de interpretarse en la actualidad la Ley de la usura. La Sala utiliza como canon de referencia, aunque dice, no de aplicacin, el lmite del art. 19.4 de la LCC.

La jurisprudencia se ha mostrado vacilante sobre este aspecto. La STS de 21 de octubre de 1911 entendi que el art. 1 LRU contena tres tipos de prstamos usurarios. Con posterioridad, el TS cambia de criterio y reduce a dos las causas de atribucin al prstamo de la condicin de usurario: por un lado, la concurrencia conjunta de todas las circunstancias fcticas del nmero 1 del artculo 1 de la Ley; y, por otro, la confluencia de las circunstancias descritas en el nmero 2 de tal precepto. Con esta interpretacin se restringe considerablemente el concepto de usura. Vid., las SSTS de 4 de enero de 1913, 26 de junio y 27 de diciembre de 1916, 8 de junio de 1927, 20 de marzo de 1931 (RJ 1931, 1980), 13 octubre de 1934 (RJ 1934, 1461) y 10 de junio de 1940 (RJ 1940, 518), entre otras. Nuevamente, el TS modifica su posicin con la sentencia de 24 de marzo de 1942 (RJ 1942, 332), retomando el contenido de la antigua sentencia de 21 de octubre de 1911. Segn la sentencia, basta que se aprecie la existencia de un inters pactado notablemente superior al normal y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso para que proceda declarar la nulidad del contrato, sin que se requiera ninguna otra circunstancia. A partir de esta fecha refrendan tal doctrina, hoy considerada indiscutible, las SSTS de 18 de junio y 17 de diciembre de 1945 (RJ 1945, 950 y RJ 1945, 1421), 19 de octubre de 1948 (RJ 1948, 1257), 5 de noviembre de 1955 (RJ 1955, 3101), 23 de septiembre y 13 de diciembre de 1958 (RJ 1958, 2832 y RJ 1958, 4048), 19 de junio de 1962 (RJ 1962, 3010), 7 de marzo de 1986 (RJ 1986, 1166), 24 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4331) y 24 de abril de 1991 (RJ 1991, 3025), entre otras.
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En este sentido, vid., DEZ-PICAZO, L/GULLON, A, Sistema de Derecho civil, vol. II, 6 ed., Tecnos, Madrid, 1992, pg. 462; SABATER BAYLE, Prstamo con inters, usura y clusulas de estabilizacin, ed., Aranzadi, Pamplona, 1986, pgs. 202 y ss.

modificacin por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin (en adelante LCGC). El apartado 1 del art. 10 bis LGDCU establece como regla general que Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarn clusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposicin adicional de la presente Ley. De una lectura del precepto, en principio, podran considerarse clusulas abusivas los intereses pactados en los contratos de financiacin con consumidores, si resultaran excesivos y ocasionaran un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes8. No es objeto del trabajo el anlisis pormenorizado de las clusulas de intereses que pueden resultar usurarias9 o abusivas10; sobre este aspecto existe una abundante literatura jurdica. La finalidad del mismo es la determinacin de la normativa jurdica aplicable a los intereses excesivos pactados en los contratos de financiacin con
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Llama la atencin cmo determinadas clusulas consideradas abusivas en la Disposicin Adicional 1 LGDCU, dejan de serlo, si se encuentran recogidas en los contratos de financiacin; por lo que colocan en peor situacin a los usuarios bancarios, reduciendo as su proteccin frente a los posibles abusos de las entidades financieras. El nm. 2 del apartado I de la D.A., 1 estima abusiva a aqulla que reserva al profesional la facultad de modificar unilateralmente el contrato. Se excepciona de esta regla a los contratos sobre servicios bancarios, en los que se permiten las clusulas en las que el prestador de servicios se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de inters adeudado por el consumidor, as como el importe de otros gastos financieros siempre que se encuentren adaptados a un ndice legal en el que se describa el modo de variacin del tipo, o en otros casos, a que el profesional informe en breve plazo al consumidor y ste pueda resolver el contrato. Otro ejemplo se encuentra en el nm. 18, apartado IV de la D.A., 1. En dicho apartado se entiende abusiva las clusulas que imponen al consumidor contratante garantas desproporcionadas al riesgo asumido. No obstante, se presume que no existe desproporcin en los contratos de financiacin o de garantas pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa especfica. Esta clusula fue objeto de enmienda por parte del Grupo Parlamentario Socialista en el Senado que, sin embargo, no prosper. La enmienda sealaba: Creemos que es perjudicial para el consumidor, cuando el espritu que anida en la ley es el beneficio del consumidor y del adherente a condiciones generales, por lo que no llegamos a comprender por qu se presumir que no existe desproporcin en los contratos de financiacin o de garantas pactadas por entidades financieras que se ajuste a una normativa especfica. Creemos que va en perjuicio de los adherentes a condiciones generales y a favor de entidades financieras, entidades econmicas con mucho poder y se ha trasladado a este proyecto de ley ese poder y esa influencia. Sobre los intereses usurarios, vid., SABATER BAYLE, Prstamo con inters..., cit., pgs. 113 y ss., y MRTULA LAFUENTE, La prestacin de intereses, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pgs. 267 y ss.

MONTS RODRGUEZ (Las condiciones generales de los contratos bancarios y la proteccin de los consumidores y usuarios, en Estudios sobre jurisprudencia bancaria, dir., CUAT ED, V., y BALLARN HERNNDEZ, R., ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pgs. 97 a 103) seala como clusulas abusivas de intereses: la clusula de inters variable, la ocultacin del tipo de inters a travs de mecanismos financieros por los que se enmascara el coste efectivo del crdito, la clusula que impone al usuario la necesaria suscripcin de un seguro de vida o la celebracin de un contrato de seguro de incendios cuyas primas excedieran el precio de mercado y el pacto de anatocismo. MURTULA LAFUENTE (La prestacin de intereses, cit., pgs. 337 y ss.,) cita, entre ellas, el clculo de intereses sobre capital ya amortizado, considerar el ao de 360 das a efectos de clculo del tipo de inters en las operaciones de activo y de 365 das cuando son de pasivo y la imposicin al consumidor que no cumpla sus obligaciones de una indemnizacin desproporcionadamente alta. Para una mayor profundizacin en esta materia, vid., ROBLES ELEZ-VILLARROEL, Prcticas incorrectas y condiciones abusivas en las operaciones bancarias, Instituto Superior de Tcnicas y Prcticas Bancarias, 3 ed., Madrid, 1998.

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consumidores, ya que en estos supuestos, como se ha comprobado, podra producirse una confluencia de la normativa jurdica sobre consumo y usura11. As las cosas, un mismo supuesto de hecho podra entrar dentro del mbito de proteccin de normas jurdicas distintas -Ley de usura y Ley de consumidores-, con consecuencias jurdicas tambin diferentes. La Ley de usura declara la nulidad12 del prstamo usurario (art. 1), con la consecuencia de que el prestamista se ve privado no slo del inters remuneratorio pactado, sino de cualquier otro inters moratorio, anatocstico o futuroque pudiera establecerse (art. 3)13; de modo que el prestamista no tendr ningn derecho a obtener remuneracin alguna por el capital prestado y el prestatario devolver de una sola vez el prstamo realizado14. Por su parte, la LGDCU (art. 10 bis 2) tan slo declara
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El concurso de normas, sin embargo, no se aprecia en los contratos celebrados entre particulares y en los celebrados entre entidad crediticia y profesional/empresario; aqu, slo sera aplicable la Ley de usura, al carecer las partes de la cualidad de consumidor ex art. 1 LGDCU. Sin olvidar, claro est, que estos contratos tambin estn sometidos a las normas generales de la nulidad contractual del Cdigo Civil. Concretamente, la LCGC en los prrafos 8 y 9 del prembulo hace mencin a las condiciones generales pactadas entre profesionales con los siguientes trminos: Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posicin dominante. Pero tal concepto se sujetar a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que tambin judicialmente pueda declararse la nulidad de una condicin general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habr de tener en cuenta en cada caso las caractersticas especficas de las contratacin entre empresas. En este sentido, slo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de clusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposicin adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido ser no slo el destinatario final de los bienes y servicios del contrato, sino cualquier persona que acte con un propsito ajeno a su actividad profesional.

Cfr., ALBALADEJO (La nulidad de los prstamos usurarios, ADC, 1995, I, pgs. 33 y ss.), quien despus de hacer un recorrido por las distintas opiniones doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia, se decanta por la nulidad radical, por ser el contrato usurario un acto contrario a una ley prohibitiva (LRU), en la cual no se establece un efecto distinto de la pura nulidad de pleno derecho (art. 6.3 CC).
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Para ALBALADEJO (lt. op. cit., pgs. 35-36), si la Ley de usura establece la nulidad, el prstamo usurario carece por completo de su eficacia contractual, de modo que como contrato ni obliga en absoluto a las partes, ni es confirmable, ni su invalidez se borra o convalida por el paso del tiempo o es prescriptible, sino que es perpetua y puede ser pedida por cualquier interesado en el momento que sea con accin puramente declarativa que persigue, no anular un contrato que exista, aunque claudicantemente, sino constatar que no haba contrato alguno que valiese, aunque pudiese existir una apariencia del mismo.

Segn el art. 1303 CC: Declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes debern restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato (...). En opinin de ALBALADEJO (La nulidad de los prestamos usurarios,, cit., pg. 43), el contrato nulo no produce efectos, ninguno de ellos, y entre los de ellos que no produce est el de obligar a devolver, sino que esto hay que hacerlo a consecuencia, no del contrato, sino de su nulidad, que, si no, dejara en manos del prestatario lo que recibi por el contrato invlido, es decir lo que recibi sin causa, y aunque no lo diga, tambin devolver el prestamista si es que cobr ya, el exceso sobre la cantidad entregada. Contraria a esta posicin se pronuncia PARRA LUCN (Comentario a la STS de 21 de febrero de 2003, cit., pgs. 827-828), para quien el art. 3 de la Ley de Usura recoge un supuesto de ineficacia parcial. Afirmacin que sostiene la autora, al poner en conexin la LRU con las Leyes que en materia de proteccin del consumidor, clusulas abusivas y condiciones generales de la contratacin establecen la nulidad parcial. En opinin de PARRA LUCAN, El contrato de prstamo es vlido y eficaz en todo 5

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la nulidad de la clusula que incorpora el inters excesivo, permaneciendo el clausulado restante en vigor y subsistente el contrato de prstamo. Con esta medida se protege al consumidor y se evita las consecuencias negativas que la nulidad total del contrato le ocasionara. Adems, la Ley de consumidores permite la integracin del contenido de las clusulas declaradas nulas ex art. 1258 CC; salvo que las clusulas subsistentes determinen una situacin inequitativa para las partes, lo que convertira en ineficaz el contrato mismo. Hasta el momento la Jurisprudencia no se ha pronunciado sobre la posible concurrencia de normas cuando los intereses pactados resultan muy elevados. Se da la circunstancia de que los prestatarios en escasas ocasiones han alegado la aplicacin conjunta de ambas Leyes, mostrndose, por el contrario, ms partidarios de la invocacin de la Ley de usura. nicamente el TS en las sentencias de 26 de marzo de 1993 (RJ 1993, 22241)15 y de 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1351)16 hace alusin a la LGDCU y a la LRU a modo de obiter dictum. Por su parte, la doctrina no ha mantenido una posicin uniforme. Un sector se muestra contrario a la confluencia normativa y justifica su posicin en los diferentes mbitos de aplicacin de la LRU y LGDCU. As, las prcticas crediticias que no alcancen la gravedad propia de la usura, y/o que no se refieran al tipo de inters podrn ser consideradas condiciones abusivas de crdito17 a las que se les aplicar exclusivamente la LGDCU18; por su parte, aquellas otras que
aquello que no se opone a la Ley, que prohbe los intereses usurarios; estipulado un inters usurario, la consecuencia es la eliminacin de las clusulas contrarias a normas imperativas, entendiendo por tales las que prohben los intereses usurarios, pero sin que se imponga un contenido en sustitucin de la clusula eliminada (el inters legal del dinero, o el inters normal), salvo que se entienda que se sustituye por la regla que establece el carcter naturalmente gratuito del prstamo (art. 1755 del Cdigo Civil). La validez del contrato de prstamo explicara que subsista la obligacin de restituir el capital al vencer el plazo previsto en el contrato, como una consecuencia del contrato y que, por lo mismo, pudieran subsistir las obligaciones accesorias, como la fianza.
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El TS confirma el pronunciamiento de la AP que haba considerado usuraria una pliza de crdito. El recurrente en casacin (entidad crediticia) invoca a estos efectos la violacin del principio de autonoma de la voluntad en materia de intereses convencionales (art. 315 Ccom). El TS rechaza su pretensin en el Fundamento de Derecho sexto, y nicamente afirma que la Ley de usura y la Ley de consumidores han puesto jalones en el tiempo la ltima no es aplicable por su fecha-, que suponen una cortapisa a esa libertad propia del principio de la autonoma de la voluntad contractual que inicialmente proclamaban el art. 315 del Cdigo de Comercio invocado en el motivo y el art. 1255 del Cdigo Civil, por todo lo cual el motivo perece. Esta sentencia rechaza la aplicacin de ambas leyes al asunto debatido. Se trataba de un contrato de lease back, incumplido por los arrendatarios financieros, que Barclays Bank, SA resuelve, solicitando el abono de las cuotas adeudadas y de los intereses de demora al 24%. Los demandados reconvienen y alegan la nulidad del arrendamiento y de la compra precedente al amparo de la LRU y de la LGDCU. El TS argumenta en el FD 5 que la Ley de consumidores no es aplicable al lease back, puesto que ninguna de las partes contratantes tiene la cualidad de consumidor ex art. 1. Tampoco resulta aplicable la Ley de usura porque no se ha probado la situacin econmica angustiosa de los reconvenientes, ni la concurrencia de las dems circunstancias que al amparo de la LRU dan lugar a la nulidad del contrato. Se utiliza la expresin condiciones abusivas de crdito, ya que la doctrina que se pronuncia de manera contraria a la concurrencia normativa es anterior a la modificacin de la LGDCU por la LCGC. A partir de la reforma de la LGDCU se utiliza la expresin clusulas abusivas. En esta direccin, vid., PASCUAU LIAO, Propuestas para una proteccin jurdica de los consumidores en materia de crditos de consumo: medidas de prevencin y de solucin de los problemas derivados del sobreendeudamiento, EC, 1990, n 18, pg. 18. Cfr., AZORN RONCERO, La Ley General de Proteccin de los Derechos de Usuarios y 6

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resulten usurarias sern subsumibles en el tenor del art. 1 LRU. Otro se manifiesta favorable al concurso de normas19, aunque no mantiene una posicin unvoca sobre cul sea la norma jurdica aplicable. Para unos, el prestatario puede elegir entre la Ley de consumidores y la Ley de usura, en funcin de lo que le resulte ms favorable20. Para otros, slo resulta aplicable la normativa protectora de los consumidores21. Como puede comprobarse, el TS no resuelve la controversia suscitada sobre el hipottico concurso de normas y la doctrina se encuentra dividida en torno a esta cuestin. Por ese motivo, en este trabajo pretendo reflexionar sobre qu Ley resulta aplicable a los intereses excesivos pactados en contratos con consumidores; para un mejor entendimiento del problema se analizar separadamente las distintas clusulas de intereses.
Consumidores. Operaciones bancarias, RGD, 1985, pgs. 2138 y ss; VAZQUEZ IRUZUBIETA, Consideraciones sobre la vigencia de la Ley del consumidor en los contratos bancarios, RDBB, nm. 17, 1985, pg. 134.
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Para GARCA-CRUCES GONZLEZ (Contratacin bancaria y consumo, RDBB, n 30, 1988, pg. 317), la usura no es ms que un supuesto de condicin abusiva de crdito. En trminos similares, GARCA CANTERO, Prstamo, usura y proteccin de los consumidores, AC, 1989-I, pg. 209; NIETO CAROL, Contratos de adhesin y Derecho de los consumidores. Situaciones especficas de las condiciones generales en los contratos crediticios, AC, 1993-I, pg. 32, y MUOZ CERVERA, El inters y la usura, en Crdito al Consumo y Transparencia bancaria, dir., U. NIETO, Civitas, Madrid, 1997, pg. 836. Para este ltimo, resulta evidente que una condicin abusiva del crdito es la existencia de un <inters superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso>, en definitiva, la existencia de un inters usurario. DIAZ ALABART (Comentario al art. 10.1. c) 4 de la LCU, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, coord., por R. BERCOVITZ y SALAS, Civitas, Madrid, 1992, pgs. 274-275) entiende que las condiciones abusivas de crdito incluidas en el art. 10.1.c) 4 de la LCU (en su anterior redaccin) no se puede interpretar de una forma tan restrictiva que no sirva para ms que como dice PASCUAU, para impugnar prcticas crediticias que no alcancen la gravedad propia de la usura, y/o que no se refieran al tipo de inters. Es evidente que el inters excesivo pactado en condiciones generales con consumidores es un pacto abusivo, y que la Ley de Usura no basta para evitarlo, ya que no toma en consideracin la posicin especialmente dbil del consumidor; y as lo que de acuerdo con ella puede ser aceptable en la contratacin normal, ser abusivo en la contratacin en masa con consumidores. La redaccin de este apartado cuarto ciertamente es equvoca, pero debe incluir no slo intereses excesivos, sean usurarios o no sino tambin otros pactos lesivos para los consumidores. As, tambin son lesivos los pactos sobre crditos con penalizaciones o garantas excesivas, o aquellos pactos que no proporcionen una informacin sobre el crdito suficiente. As lo entienden GARCA CANTERO, Prstamo, usura y proteccin de los consumidores, cit., pg. 216 y MUOZ CERVERA, El inters y la usura, cit., pg. 839. MARTNEZ DE AGUIRRE (Comentario al art. 7 LGDCU, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, coord., por R. BERCOVITZ y SALAS, Civitas, Madrid, 1992, pg. 131), sin hacer referencia expresa a los intereses excesivos, mantiene una posicin similar, cuando analiza el problema de la concurrencia de la LGDCU y la normativa preexistente en relacin con los derechos de los consumidores y usuarios. El autor seala que el juego conjunto del artculo 7 LCU y el principio pro consumatore se resolvera en la atribucin a los consumidores de un conjunto de posibilidades de actuacin jurdica para la defensa de sus intereses, entre las que podra elegir la ms favorable. En opinin de TUR FAUNDEZ [Condiciones generales en contratos celebrados con consumidores y usura. Cuenta corriente bancaria en descubierto (Comentario a la sentencia de la AP de Palma de Mallorca de 17 de octubre de 1994), RGD, 1995, n 608, pg. 4886], cuando sea posible la aplicacin de una normativa protectora de los consumidores no ha de aplicarse la Ley sobre represin de la usura, que regir exclusivamente en los supuestos en los que no intervengan consumidores.

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II. Los intereses remuneratorios usurarios 1. Aplicacin de la LRU Normalmente, cualquier operacin crediticia suele llevar inherente el pago de unos intereses remuneratorios como contraprestacin del capital prestado. Si stos son elevados respecto del inters normal del mercado, se pactan en condiciones leoninas o se recibe mayor cantidad que la efectivamente prestada, la LRU declara la nulidad del prstamo, en virtud de lo establecido en los arts. 1 y 3. Ms dudoso resultara la aplicacin de la Ley de usura a otras categoras jurdicas distintas de los intereses remuneratorios. En este sentido, cabe formularse dos interrogantes: primero, cabe la extensin de la LRU y, por tanto, la declaracin de nulidad de un contrato de prstamo, cuando se han pactado v. gr., unos intereses moratorios, anatocsticos o futuros excesivos? y, segundo, se aplica la LRU, cuando se han pactado comisiones22 y gastos necesarios para la obtencin de un crdito23, que supongan un incremento desmesurado de la obligacin de devolucin del prestatario? La primera cuestin, relativa a la aplicacin de la LRU a los intereses moratorios, anatocsticos y futuros, ser analizada en los epgrafes siguientes. En estos momentos slo voy a detenerme en el examen de las comisiones y los gastos. Pese a que la jurisprudencia no mantiene una posicin uniforme sobre la extensibilidad de la LRU a las comisiones y gastos, mayoritariamente opta por un concepto estricto de inters, referido tan slo al tipo nominal pactado24; salvo alguna sentencia como la de 30 de junio de 196725, donde el TS recoge un concepto amplio de
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Dada la creciente competitividad que existe entre las diferentes Entidades de Crdito en orden a los intereses a aplicar en las operaciones activas, se han constituido las comisiones en una forma indirecta de aumentar la rentabilidad resultante del contrato y todo ello, en muchos casos, sin percibirlo el cliente al tiempo de prestar su consentimiento. En la actualidad, son cada da ms frecuentes las comisiones de apertura y de estudio.

Entre ellos, v.gr., las repercusiones fiscales de la operacin, los honorarios de Notario o Corredor de comercio, gastos registrales, gastos de seguro, incluso alguna vez se han pactado clusulas de estabilizacin como previsin de una desvalorizacin del dinero.
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As lo entienden las sentencias del TS de 25 de enero de 1984 (CL, n 30), 17 de diciembre de 1984 (CL, n 741), 3 de febrero de 1989 (RJ 1989, 662), 18 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1449) y 7 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1267; comentada por SABATER BAYLE en CCJC, n 7, pgs. 835 y ss).

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En este caso se consider inters usurario el satisfecho bajo la forma de una comisin fija que cobraba el prestamista por cada unidad de peso vendida por una determinada empresa industrial, pues su cuanta total rondaba el 100 por 100 anual sobre el capital prestado. La sentencia entiende por inters: (...) toda prestacin pactada a favor del mutuante como retribucin o precio por el aplazamiento de la obligacin de restituir el tantundem, ya se mida la cuanta de los intereses en proporcin al importe de la suma adeudada, como sucede con los intereses en sentido estricto, ya se fije con referencia a otra cosa cierta (argumento, art. 1447, prr. 1 del C.civ.) o, en todo caso, siempre que sea posible determinar la cuanta sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes (art. 1273, proposicin segunda, del mismo Cdigo), concepto lato todava ms justificado en materia de prstamos usurarios-, habida cuenta de lo prevenido en el art. 9 de la L de 23 de julio de 1908 y del espritu que imprime carcter a todos sus preceptos que, a tenor del art. 1 prr. 1, inciso primero, de la Ley especial, permite holgadamente calificar de inters usurario a la prestacin pactada por los contratantes a favor del prestamista, cualquiera que sea la 8

inters y admite la extensibilidad de la LRU a las comisiones y gastos. Por contra, la doctrina suele mostrarse partidaria de la aplicacin de la LRU a las comisiones y gastos -necesarios para la obtencin del prstamo26-; de este modo, no slo sera usurario el contrato cuyo tipo de inters nominal fuera elevado, sino tambin aqul cuyo coste total del crdito incluido intereses, comisiones y gastos- igualmente lo fuera. En mi opinin, no puede equipararse los trminos comisiones y gastos al concepto de inters remuneratorio, mantenido en la Ley de usura. Esta Ley sostiene un concepto estricto de inters, referido exclusivamente al inters remuneratorio como retribucin que debe pagar el deudor por la privacin temporal de un capital que se presume productivo27. Por su parte, las comisiones y los gastos representan la repercusin en el patrimonio del cliente del coste empresarial de la operacin28; stos no constituyen ningn tipo de retribucin por la entrega de capital. En suma, no cabe la extensibilidad del mbito de aplicacin (art. 1) de la Ley de usura a las comisiones y gastos, ya que el propsito de la misma es el control del contenido del contrato de prstamo o negocio equivalente (art. 9). A mayor abundamiento, la LRU fiscaliza el contenido de los elementos esenciales del prstamo29, entre ellos, el pacto de intereses remuneratorios. Por eso, el inters remuneratorio excesivo pactado en un contrato de financiacin es susceptible de control por dicha Ley; contrariamente a lo que sucede, cuando se acuerdan comisiones y gastos, que pese a ser muy elevados, no cabe la aplicacin de la Ley de usura, al tratarse de prestaciones accesorias. En estos casos, podr a lo sumo aplicarse la Ley de consumidores; Ley cuya finalidad es controlar el
denominacin que aqullos hayan podicio darle y cualquiera que sea el ficticio aparato montado para disfrazar su licitud. En una direccin similar, vid., la sentencia de la AP de Madrid de 17 de enero de 2000 (AC 2000, 156).
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Para MUOZ CERVERA (El inters y la usura, op. cit., pgs., 850 y ss.) cabe perfectamente mantener una interpretacin amplia del artculo 1 de la LUs sobre la base de considerar como tipo de inters, a sus efectos, cualquier retribucin pactada, a favor del prestatario o a favor de una empresa del grupo, y por razn del prstamo u operacin asimilada. En trminos parecidos, MURTULA, La prestacin de intereses, cit., pg. 274. Para la autora, el concepto de inters al que se refiere la Ley de usura ha de entenderse en sentido amplio, incluyendo todos las gastos y cargas que el deudor deba pagar para obtener el crdito. En este sentido, se aproximara ms al concepto financiero de coste efectivo del crdito tal y como ha sido definido por la Directiva comunitaria y la Ley de crdito al consumo. La razn para ello hay que buscarla en la tutela del consumidor (art. 51 CE) y en la mayor proteccin que ofrece este concepto frente al del inters nominal. La doctrina tradicional concepta a los intereses remuneratorios como frutos civiles del capital que derivan de la natural productividad del dinero y que se fundan en el uso normal del mismo. Intereses que se pactan con el objeto de remunerar al acreedor por la disponibilidad de un capital ajeno durante un determinado perodo de tiempo, en relacin con un bien que por naturaleza es productivo. Vid., MUCIUS SCAEVOLA, Cdigo civil, t. XXVII, Madrid, 1952, pg. 213 y SABATER BAYLE, Prstamo con inters, usura y clusulas de estabilizacin, cit., pg. 105.

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As, lo entiende SABATER BAYLE, Los contratos usurarios en la reciente Jurisprudencia (1987 a mayo de 1993), Ar. C., 1994-I, pg. XVII.

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MIQUEL (Comentario a la Disposicin Adicional 1, apartado 3: art. 10 bis LGDCU, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin, dir., por MENNDEZ MENNDEZ y DEZ-PICAZO, Civitas, 1 ed., Madrid, 2002,op. cit., pg. 928) entiende que la usura es un abuso inmoral especialmente grave que explota una situacin subjetiva y que se refiere a elementos esenciales del contrato.

contenido de las clusulas predispuestas en los contratos con consumidores. De este modo, si dichas comisiones y gastos, incorporados en las condiciones generales del contrato, resultaran excesivas, podra declararse su abusividad en los trminos del art. 10 bis LGDCU. En conclusin, la Ley de usura y la Ley de consumidores establecen controles diferentes. La primera realiza un control general del contrato, en concreto, de los elementos esenciales del mismo, v. gr., de los intereses remuneratorios-. La segunda fiscaliza de manera especfica las condiciones generales y las clusulas predispuestas, no referidas a elementos esenciales del contrato. El control de la LRU es superior al realizado por la LGDCU; aqul se refiere a infracciones graves como la usura, mientras que ste -el que realiza la LGDCU-, se refiere a las clusulas abusivas30. 2. No aplicacin de la LGDCU: la inexistencia de un concurso de normas reguladoras de un mismo supuesto de hecho Otro aspecto que conviene examinar es el relativo a la aplicabilidad de la Ley de consumidores a los intereses remuneratorios excesivos. El TS no ha analizado esta cuestin, como se ha dicho en otro lugar. Las Audiencias Provinciales s lo han hecho, manteniendo posiciones encontradas al respecto. A favor de la aplicacin de la Ley de consumidores a unos intereses remuneratorios muy altos se muestran las sentencias de la AP de Crdoba, Seccin 3, de 24 de mayo de 2002 (AC 2002, 1214), donde los intereses pactados en un contrato de tarjeta de compra eran superiores al 24%31, y la AP de Asturias, Seccin 4, de 16 de octubre de 2002 (AC 2003, 60), que considera abusiva una clusula de intereses remuneratorios del 34% pactada en un contrato de prstamo. Ambas sentencias aplican la Ley de consumidores, pero, discrepan en cuanto al criterio que debe utilizarse para la integracin de la clusula de intereses declarada nula por abusiva: la SAP de Crdoba, Sec., 3, de 24 de mayo de 2002 remite al inters legal del dinero; por su parte, la SAP de Asturias, Sec., 4, de 16 de octubre de 2002 utiliza el lmite del art. 19.4 LCC32. Sobre la aplicacin del art. 19.4 LCC a los intereses remuneratorios pactados en el contrato de prstamo, la doctrina no mantiene una posicin pacfica. Un sector entiende que existen razones de analoga y de equidad para extrapolar esta norma a todo contrato de prstamo o crdito y considerar, de este modo, que todo inters convenido que sobrepase ese lmite es abusivo33. Otro se muestra contrario a la aplicacin analgica del art. 19.4 LCC a contratos de crdito distintos de
Cfr., MIQUEL, lt. op. cit., pg. 928, nota 80. Para el autor, (...) no hay en la LCU un control de los elementos esenciales. El control especfico de las condiciones generales y clusulas predispuestas, sin embargo, es diferente del control de los contratos por ser usurarios, porque la censura de la usura como los lmites generales del artculo 1.255 (ley imperativa, moral y orden pblico) es un control referido a infracciones ms graves que las que constituyen las clusulas abusivas.
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El inters normal de la poca en que se suscribe el contrato estaba fijado en torno al 8%.

El precepto seala que En ningn caso se podrn aplicar a los crditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artculo, un tipo de inters que d lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el inters legal del dinero. Vid., RAPOSO FERNNDEZ, Las clusulas abusivas en el prstamo y crdito bancarios, La Ley, 1996, VI, pg. 1531.

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los descubiertos en cuenta corriente34. Esta ltima posicin parece ms razonable, en el sentido de que si se aplica el lmite del art. 19.4 LCC a los intereses remuneratorios se estara admitiendo una tasacin del inters usurario por va legal para todo tipo de operaciones crediticias; situacin no querida por la propia LRU, que no establece ninguna cuanta en el tipo de inters a la hora de declarar un prstamo de usurario. Contrarias a la aplicacin de la LGDCU a los intereses remuneratorios excesivos, pueden citarse las sentencias de la AP de la Corua, Seccin 1, de 2 de mayo de 1996 (AC 1996, 862) y las de la AP de Murcia, Seccin 2, de 1 de febrero de 2000 (AC 2000, 774) y de 31 de marzo de 2000 (AC 2000, 1282). Las sentencias apoyan su decisin en la siguiente premisa: los intereses remuneratorios forman parte de la retribucin que el prestatario debe satisfacer por la entrega del capital prestado, por lo que estn excluidos del control de contenido de la Ley de consumidores. La argumentacin que desarrollan es la siguiente: desde que empez a desarrollarse en la doctrina y en la legislacin de los distintos pases de nuestro entorno la preocupacin por el control de las condiciones generales, se ha insistido en la conveniencia de eludir o, al menos, restringir la aplicacin de los instrumentos de control de las clusulas que tuvieran por objeto los elementos esenciales del contrato. El motivo de la restriccin se encuentra en ser sta una materia en que la proteccin de los consumidores se debe hacer depender fundamentalmente de un correcto funcionamiento de los mecanismos del mercado y de la competencia, debiendo evitarse un intervencionismo legal o judicial en la autonoma privada que pudiera entorpecer injustificadamente el juego de tales mecanismos35.Una manifestacin especialmente relevante de este criterio -continan justificando las sentencias- se encuentra recogido en la Directiva comunitaria 93/13 CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 4.2 dispone que La apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre precio y retribucin, por una parte, ni a los servicios o bienes que
Cfr., SANCHEZ SANCHEZ (Aspectos econmicos de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crdito al Consumo, CDC, 17, 1995, pgs. 269-270), para quien el lmite del artculo 19.4 LCC rige para los descubiertos y no para los intereses remuneratorios y los de demora. Tambin suscribe esta posicin MARN LPEZ, J. J., La Ley de crdito al consumo: mbito de aplicacin, en Crdito al Consumo y Transparencia Bancaria, dir., NIETO CAROL, 1 ed., 1998, pg. 135 y MRTULA, La prestacin de intereses, cit., pg. 279. La sentencia de la AP de La Corua, Seccin 4, de 22 de octubre de 2002 (AC 2003, 40) se muestra tambin contraria a la aplicacin del lmite establecido en la LCC. En el FD 3 seala que como quiera que nos hallamos ante un contrato de prstamo, y no ante un crdito concedido en forma de descubierto en cuenta corriente, no es de aplicacin el mentado art. 19.4 de la LCC.
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Vid., el FD 5 de la sentencia citada de la AP de Murcia de 1 de febrero de 2000 (AC 2000, 774): (...) cabra considerar fundada la improcedencia de entrar a valorar el posible carcter abusivo de la clusula que establece el tipo aplicable a los intereses remuneratorios pactados, con independencia de que los mismos resultaran ms o menos elevados, en la medida en que la determinacin de los mismos ha de responder, en nuestro sistema econmico, al juego de los mecanismos del mercado, siempre que quede suficientemente garantizada la correcta formacin de la voluntad del prestatario, y sin perjuicio de que, dndose las circunstancias y presupuestos en ella previstos, pudieran ser de aplicacin las normas de la propia Ley de Crdito al Consumo o, incluso, las de la Ley de Represin de la Usura de 1908.

Idntica argumentacin mantiene la SAP de Murcia, Seccin 2, de 31 de marzo de 2000 (AC 2000, 1282) en el FD 4. Tambin se pronuncia en esta direccin D. Abdon Daz Surez en el voto particular que formula a la SAP de Murcia, Seccin 2, de 21 de febrero de 2000 (AC 2000, 1281).

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hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y comprensible. Esta corriente jurisprudencial, influida por el contenido de la Directiva 93/13, entiende que las clusulas prerredactadas que se refieran a los elementos esenciales del contrato no estn sometidas a control de contenido; de este modo, no podr apreciarse el carcter abusivo de las clusulas que describan el objeto principal del contrato ni la relacin calidad/precio de la mercanca o de la prestacin. Precisamente, cuando se pactan intereses remuneratorios en un contrato de financiacin, la clusula de intereses es una clusula que describe el objeto principal del contrato, por lo que estara excluida del control de contenido de la LGDCU. Sin embargo, esta afirmacin no ha resultado pacfica. En un primer momento, el art. 10 bis. 1. V del Proyecto de Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin (BOCG de 5 de septiembre de 1997) segua las directrices de la Directiva 93/13 en el sentido de que reproduca la regla del art. 4.2 y exclua a los intereses remuneratorios del control de contenido. Posteriormente, dicha regla fue suprimida durante su tramitacin parlamentaria36. Esto explica que la LGDCU, modificada en este punto por la LCGC, se separe de la Directiva 93/13 y suprima cualquier referencia relativa a la imposibilidad de declarar abusivas las clusulas que describan el objeto principal y que versen sobre el ajuste entre el servicio y el precio. Con este panorama siguiendo una interpretacin literal de la Ley- podra defenderse que la voluntad de nuestros parlamentarios -con la no inclusin en la Ley de consumidores de la regla contenida en el art. 4.2 de la Directiva- era someter a control de contenido a los elementos esenciales del contrato37; por lo que la LGDCU se aplicara a los intereses remuneratorios 36

Prosper la enmienda (n 71) presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya en la que se solicitaba la supresin del prrafo citado, por considerar que el objeto principal y el precio pueden ser abusivo como es el caso de algunos contratos de prstamo con tipos TAE de ms del 30 por 100. Hacer que el coste no pueda ser abusivo supone una gran indefensin de los consumidores y usuarios ALFARO (Comentario al art. 1 LCGC, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin, dir., por MENNDEZ MENNDEZ y DIEZ-PICAZO, Civitas, Madrid, 2002 pg. 129) entiende que la supresin del contenido del art. 4.2 de la Directiva 93/13 en la LCGC es debido a la ignorancia del legislador acerca de la existencia en nuestro Derecho de una legislacin sobre usura". Adems, el autor aade (op. cit., pg. 130, nota 89) que Los proponentes de la enmienda ignoraban naturalmente, que los medios jurdicos de proteccin frente a precios excesivos son muy variados y que no pueden utilizarse todos los medios en cada uno de los casos. Cuando lo establece un empresario con posicin de dominio o dichos precios son productos del acuerdo entre empresarios, el medio de proteccin es la aplicacin de la Ley de defensa de la competencia (arts. 1 y 6 LDC); cuando son productos del abuso de un estado de necesidad de la otra parte, se ha de aplicar la ley de usura. Pero, por lo general, la garanta de precios <justos> est remitida, constitucionalmente, a la competencia. En una direccin similar se pronuncia MIQUEL, Comentario a la Disposicin Adicional 1, apartado 3: art. 10 bis LGDCU, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin, cit., pg. 908. El autor seala que Esta omisin se ha producido como consecuencia de una enmienda parlamentaria que, al parecer, no percibi que el control de contenido de las condiciones generales en un control especfico concurrente con otros generales aplicables a todo contrato. Es decir, no percibi que la exclusin del control de contenido propio de la LCU no significaba exencin de otros controles. DUQUE (Las clusulas abusivas en los contratos de consumo, en Condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas, dir. , NIETO CAROL, Valladolid, 2000, pg. 486) se pregunta, si a pesar de no haberse establecido ese control explcitamente en la Ley, puede el intrprete introducirlo como conclusin de un proceso interpretativo por virtud del cual el silencio legal se transforme en una norma favorable al consumidor. 12

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siempre, claro est, que el contrato de financiacin se haya celebrado con consumidores-. No obstante, esta afirmacin no resulta acertada. Como bien dice MIQUEL38, la Ley de consumidores solamente ha dejado de transcribir el artculo 4.2 de la Directiva, pero no establece en ningn precepto un control de contenido referido a los elementos esenciales del contrato; por lo que no cabe extender dicho control a los intereses remuneratorios. Por tanto, cuando se pactan unos intereses remuneratorios excesivos en un contrato de financiacin con consumidores, no se aprecia un concurso de normas reguladoras de esa situacin. nicamente se aplicar a los mismos la LRU, siempre, claro est, que el supuesto de hecho debatido se encuentre subsumido en el mbito de aplicacin de su art. 1 (inters notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, estipulados en condiciones leoninas...). La Ley de consumidores no se aplica a los intereses remuneratorios excesivos por varios motivos: en primer lugar, porque los elementos esenciales del contrato, entre los que se incluye el precio y el objeto de la prestacin, no pueden ser considerados condiciones generales de la contratacin39, aunque se hallen en clusulas que hayan sido prerredactadas. La razn se encuentra en que sobre ellos realmente existe un acuerdo voluntariamente asumido por las partes, que si no es fruto de una negociacin individual y libre, s que resulta, al menos, de la eleccin del adherente entre los oferentes que compiten en el mercado. En un sistema de economa de mercado (art. 38 CE) es posible elegir entre los diferentes sujetos econmicos que compiten entre s; por ello, no existen motivos para establecer un control administrativo o judicial sobre el contenido. En segundo lugar, porque si se admitiera el control de contenido sobre los intereses remuneratorios, se dara el contrasentido de que los jueces podran declarar el carcter abusivo y la consiguiente nulidad de cualquier precio, de cualquier producto, que aparezca de forma predispuesta por el oferente40. Incluso, algn sector de la doctrina ha ido ms lejos y seala que sera inconstitucional el control judicial de los precios, por atentar contra el principio de libertad de empresa41.
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MIQUEL, Comentario a la Disposicin Adicional 1, apartado 3: art. 10 bis LGDCU, cit., pg., 910.

En este sentido ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, Civitas, 1 ed., Madrid, 1991, pg. 138 y ss; PAGADOR LPEZ, Condiciones generales y clusulas contractuales predispuestas, Madrid-Barcelona, 1999, pg. 277. MURTULA LAFUENTE (La prestacin de intereses, cit., pgs. 330-331) entiende que la supresin del ltimo prrafo del art. 10 bis 1 del Proyecto sobre Condiciones Generales de la Contratacin constituye un error y una falta de fidelidad a la Directiva que pretende transponer a nuestro Derecho, pues admitir la posibilidad de que el juez pueda pronunciarse sobre el carcter abusivo de aquellas clusulas que se refieran al objeto principal del contrato, as como a la adecuacin de la relacin existente entre precio o retribucin, por un lado, y mercanca o prestacin, por otro, supone dejar la puerta abierta en nuestro Derecho a la rescisin por lesin, como tambin desconocer el propio fundamento del control de las condiciones generales. Por otra parte, y adems, su eliminacin del Proyecto no representa un aumento de los mnimos de la Directiva 93/13, sino ms bien todo lo contrario: una clara contravencin a la misma y a sus exigencias. De hecho, el objeto y el precio de los productos quedan expresamente excluidos del mbito de la Directiva en el propio texto de la misma (no hay ms que ver sus Considerandos, as como el art. 4.2).

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ALFARO (Comentario al art. 1 LCGC, cit., pg. 131) entiende que Legitimar a los jueces para controlar la justicia o razonabilidad de los precios y las prestaciones con carcter general y con base en una clusula general como es la <contrariedad a las exigencias de la buena fe> (art. 10 bis.1 LCU) y para toda clase de contratos referidos a toda clase de productos y servicios es, simplemente, inconstitucional por atentar contra los artculos 10.1 y 38 de la Constitucin: la determinacin del contenido del contrato 13

III. Los intereses moratorios excesivos 1. No aplicacin de la LRU Es habitual en los contratos de financiacin la estipulacin de un tipo de inters elevado junto al inters ordinario, para el caso de que el deudor incurra en mora42. Los intereses moratorios pactados en los contratos de prstamo u operacin equivalente con consumidores tambin pueden resultar excesivos, plantendose la duda de si a estos intereses, cuando son muy superiores a los intereses remuneratorios, resultara aplicable la LRU. El TS no ha mantenido sobre este aspecto una actitud uniforme: v. gr., en el FD 1 de la sentencia de 7 de mayo de 2002 (RJ 2002, 4045) entiende aplicable la Ley de usura a los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y clusula penal, con el argumento de que el art. 1 LRU no distingue la clase o naturaleza de los intereses a la hora de su aplicacin; y, en sentencias anteriores de 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1351)43 y de 2 de octubre de 2001 (RJ 2001, 7141)44, relativas a unos contratos de
ya no quedara en manos de las partes, sino en manos del juez. Vid., tambin en este punto a RUIZ MUOZ, Clusulas abusivas en la CEE: mbito de aplicacin, Cuadernos jurdicos, nm. 11, septiebre 1993, pg. 65.
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A partir de la publicacin de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, el Gobierno ha elaborado el Proyecto de Ley 121/000162, que establece un conjunto de medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administracin (arts. 1, 3.1 y 3.2) (vid., BOCG, Serie A: Proyectos de Ley 1 de julio de 2003, nm. 162-1), con el objeto de incorporarla al Derecho interno. A pesar de que las medidas establecidas en el Proyecto de Ley no son aplicables a las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores (art. 3.3), conviene mencionarlas: se establece con carcter general un plazo de exigibilidad de los intereses de demora, el devengo automtico de los mismos, el tipo de inters de demora y se otorga al acreedor el derecho a reclamar al deudor una compensacin razonable por los costes de cobro. Adems, se seala que el inters de demora que deber pagar el deudor ser el que resulte del contrato, y en defecto de pacto, el tipo legal. Este tipo legal de inters de demora ser la suma del tipo de inters aplicado por el Banco Central Europeo a su ms reciente operacin principal de refinanciacin efectuada antes del primer da natural del semestre de que se trate (tipo de referencia) ms siete puntos porcentuales (margen). La sentencia inaplica la Ley de usura (arts. 1 y 9) al contrato de arrendamiento financiero: Para decidir el presente motivo, no se puede prescindir de la explcita declaracin de la sentencia recurrida, segn la cual la situacin econmica (hay que entender angustiosa), no se ha demostrado, como tampoco la concurrencia de las dems circunstancias que al amparo de la Ley de Usura, daran lugar a la total nulidad del contrato. Adems hay que tener en cuenta que el contrato de arrendamiento financiero, no puede ser calificado de prstamo, pues tiene causa distinta, est reconocido legalmente, y se recurre a l por razones de financiacin y tambin por razones fiscales. Aunque vaya precedido de una compraventa del inmueble por el que luego ser arrendador financiero, (...). Por todo ello, si no hay prstamo, si no hay negocio que encubra prstamo ni abuso de situacin angustiosa, el motivo debe ser rechazado, en cuanto pretende la nulidad de los contratos (FD 3).

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Tampoco la LGDCU resulta aplicable, ya que los actores carecan de la cualidad de consumidores ex art. 1 de la citada Ley. 14

financiacin, se mostraba contrario a la aplicacin de dicha Ley, con la justificacin de que los intereses moratorios, si son excesivos, dejan de ser intereses stricto sensu y se convierten en una clusula penal. Las Audiencias Provinciales suelen mostrarse contrarias a la aplicacin de la Ley de usura45, con el argumento, ya sealado, de la naturaleza jurdica de clusula penal de los intereses moratorios excesivos46. Por su parte, la doctrina mantiene posiciones encontradas. Hay una corriente doctrinal favorable a la extensin de la LRU a los intereses de demora, con el argumento de que esta Ley no distingue en cuanto a su posible aplicacin entre los intereses retributivos o de demora47. Otra sostiene la exclusin de la LRU a los intereses

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Conviene transcribir el FD 2: (...) un importante sector de la doctrina cientfica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos ltimos no se les debe aplicar la Ley de Represin de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carcter bilateral de la obligacin y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relacin jurdica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurdicamente censurable, y que su aplicacin tanto sirva para reparar, sin la complicacin de una prueba exhaustiva y completa, el dao que el acreedor ha recibido, como para constituir un estmulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producira el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurdica de intereses reales, sino que se califican como de sancin o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del inters normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908.

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Vid., la SAP de Burgos, Seccin 3, de 20 de septiembre de 2002 (JUR 2002, 264455), que expresamente seala en el FD 2: En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurdica de intereses reales, sino que se califican como de sancin o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del inters normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908.

Vid., la SAP de La Corua, Seccin 1, de 2 de mayo de 1996 (AC 1996, 862), SAP de Vizcaya, Seccin 3, de 19 de febrero de 1999 (AC 1999, 3916), SAP de Lleida, Seccin 2, de 20 de mayo de 1999 (AC 1999, 843), SAP de Murcia, Seccin 2, de 1 de febrero de 2000 (AC 2000, 774), SAP de Murcia, Seccin 2, de 31 de marzo de 2000 (AC 2000, 1282) , SAP de Alicante, Seccin 7, de 17 de julio de 2000 (AC 2000, 4707), SAP de Madrid, Seccin 25, de 27 de enero de 2001 (JUR 2001, 129205) y SAP Burgos, Seccin 3, de 20 de septiembre de 2002 (JUR 2002, 264455), entre otras. Contrarias a la aplicacin de la clusula penal a los intereses moratorios se encuentran las sentencias de la AP de Badajoz, Seccin 1, de 5 de marzo de 1996 (AC 1996, 576), AP de Jan, Seccin 2, de 20 de enero de 1998 (AC 1998, 3155) y de la AP de La Corua, Seccin 1, de 4 de mayo de 2000 (JUR 2001, 1095). RUIZ-RICO RUIZ (Comentario al art. 1108 CC, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dir., M., ALBALADEJO, t. XV, vol. 1, Edersa, Madrid, 1989, pg. 825) entiende que Despus de muchos siglos, dos instituciones netamente diferenciables el inters de los prstamos y la indemnizacin por mora en deudas dinerarias- confluyeron en una misma terminologa, la de <inters>, y pasaron a gozar de unas caractersticas y un rgimen jurdico idntico (en lo esencial). Ambas, ya con la denominacin unitaria de <inters>, pasaron a tener la consideracin general de <frutos civiles>, nacidos de una relacin jurdica entre acreedor y deudor, relacin que, en principio, se presumira constituida en igualdad de condiciones. No siendo as, esto es, quedando constancia de un grave desequilibrio contractual, manifestado en la imposicin por la parte acreedora de un tipo de inters moratorio o 15
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moratorios. Justifica su posicin, por un lado, en la distinta naturaleza jurdica de los intereses remuneratorios y los de demora48 y, por otro, en la naturaleza jurdica de clusula penal49 que tienen los intereses moratorios elevados, cuya finalidad es penalizar el impago de lo debido. La naturaleza jurdica de pena convencional de los intereses moratorios elevados y su posible moderacin judicial sern examinados en el epgrafe siguiente. En mi opinin, no cabe extender la LRU a los intereses moratorios50. La LRU nicamente se aplica a los intereses remuneratorios pactados en el prstamo (art. 1) o negocio equivalente (art. 9). La justificacin de esta tesis descansa en la consideracin de que la finalidad de la Ley de usura es controlar los elementos esenciales del contrato con el objeto de evitar abusos y situaciones inmorales; su objetivo no es fiscalizar cada una de las prestaciones accesorias previstas para el incumplimiento como los intereses de demora o la clusula penal. Con este planteamiento se llega a la conclusin de que los intereses remuneratorios elementos esenciales del prstamo- estn sometidos a la Ley de usura, como se defendi en el epgrafe anterior; por contra, los intereses moratorios que no tienen aquella consideracin- no estn sometidos a dicha Ley, a pesar de que en algunos supuestos puedan tener un carcter excesivo. Un argumento complementario: si se defendiera la aplicacin de la Ley de usura a los intereses moratorios, podra producirse una situacin en cierta medida injusta para el deudor. Imagnese que se pactan unos intereses remuneratorios normales y unos moratorios excesivos; en este caso se declarara la nulidad del prstamo por usurario con base en los intereses moratorios-, y el deudor estara obligado a la devolucin del
correspectivo desorbitado, no habra razn para no prohibirlo por el simple hecho de aparecer en un contrato diverso del prstamo. En definitiva, si todos son <intereses>, intereses pactados, cualquiera que sea su concreta cualificacin, no es lgico sancionar el abuso en unos contratos y rechazar la sancin en otros.
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MURTULA (La prestacin de intereses, cit., pg. 275) seala que los intereses moratorios estn excluidos de la aplicacin de la Ley de usura, ya que no forman parte de la prestacin que tiene que pagar el deudor para obtener el crdito, sino que son una consecuencia legal o convencional de su incumplimiento. Cuantifican la indemnizacin de daos y perjuicios que aqul deber abonar al acreedor. En tal sentido, el art. 1 bis.2.i de la Directiva de 22 de febrero de 1990 dice expresamente que para calcular el porcentaje anual de cargas financieras se exceptuarn las <cantidades a pagar por el consumidor por incumplimiento de alguna de sus obligaciones recogidas en el contrato de crdito>. Esta idea tambin ha sido recogida en el art. 6.2c) de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de crdito al consumo.

Vid., RODRIGUEZ ESPEJO, El inters de los prstamos bancarios: anatocismo, liquidacin anticipada, intereses remuneratorios y moratorios, RDBB, nm. 21, 1986, pgs. 195 y 199. En opinin del autor, la LRU no resulta aplicable a los intereses moratorios, ya que en los intereses remuneratorios prima la conmutatividad de la relacin entre acreedor y deudor, mientras que en los intereses moratorios, en esta misma relacin, prevalece su carcter de pena, es por lo que estamos persuadidos de que a estos ltimos no les es aplicable de ningn modo la Ley de Usura. En una direccin similar, GARCACRUCES, Contratacin bancaria y consumo, cit., pg. 301; VILLALBA LAVA, Breve estudio sobre algunas clusulas que de ordinario figuran impresas en las plizas de los contratos de crdito, prstamo, leasing y para la concesin de tarjetas de crdito a la vista de la legislacin tuitiva de la parte contratante dbil, AC, nm. 46, 1992, pg. 789. Contrario al carcter de pena convencional del inters moratorio, se muestra MUOZ CERVERA (El inters y la usura, cit., pg. 865): el propio CC parece entender en el artculo 1152 una cierta incompatibilidad conceptual (incluso cuando existe pacto de aplicacin conjunta de la clusula penal y de los intereses de demora) entre estas dos realidades.
50

49

En este sentido MURTULA, La prestacin de intereses, cit., pg. 275.

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capital prestado, cuando la contraprestacin debida para el cumplimiento intereses remuneratorios- no resultaba excesiva51. Si se diera un supuesto diferente, por concurrir un inters remuneratorio excesivo junto con el establecimiento de un inters moratorio igualmente elevado, sera absurdo recurrir a la aplicacin de la LRU para contrarrestar la efectividad del inters moratorio. Por una sencilla razn: si el contrato de prstamo deviene nulo precisamente por aplicar la LRU a un supuesto en el que los intereses remuneratorios son excesivos-, esa nulidad contractual alcanza a las consecuencias accesorias derivadas de ese contrato, en nuestro caso, al establecimiento convencional de unos intereses moratorios; lo que hace indiferente que la cuanta pactada de estos ltimos sea mayor o menor respecto de la correspondiente a los intereses remuneratorios. Por tanto, en cualquiera de los dos casos expuestos es improcedente la aplicacin de la LRU a unos intereses moratorios excesivos que confluyen con unos remuneratorios -superiores o inferiores a los mismos-. En el primer supuesto, por romperse el equilibrio de las contraprestaciones entre las partes, en claro perjuicio del consumidor, que finalmente se ve privado de los efectos del contrato por devenir el mismo nulo por usurario, cuando esa nulidad deriva de una convencin que no afecta a los elementos esenciales del contrato. En el segundo supuesto, la razn se encuentra en la misma argumentacin que la que acabamos de exponer, pero a la inversa: si la LRU se aplica a los intereses remuneratorios por excesivos, en caso de concurrir, junto con stos, unos intereses moratorios igualmente desorbitados, la nulidad del contrato por aplicacin de la LRU, -y afectar a los elementos esenciales del contrato-, comporta la despreocupacin de lo que puede ocurrir con unos intereses moratorios, cuya accesoriedad respecto del contrato principal hace que la nulidad de ste alcance a aqullos. 2. No aplicacin de la moderacin judicial del art. 1154 CC El art. 110852 CC deja a la voluntad de las partes la posibilidad de que stas puedan prever de forma anticipada la indemnizacin de los daos y perjuicios por la falta de cumplimiento tempestivo del deudor, bien a travs de una clusula penal, bien a travs de un pacto de intereses. La frontera que separa los intereses moratorios y la clusula penal es bastante difusa en aquellos casos donde se estipula una cantidad porcentual excesiva, y en cualquier caso sensiblemente ms alta que el tipo de inters legal, como sancin por el retraso en el pago de la deuda principal dineraria53. Conviene precisar que no toda clusula penal guarda suficientes similitudes con una estipulacin de intereses moratorios convencionales, como para plantear la duda de su naturaleza jurdica. Es evidente que quedan fuera las situaciones en las que se pacte una sancin para casos de incumplimiento no moroso (v. gr., incumplimiento total o defectuoso), o aqullas en que, fijndose una pena por la demora, la deuda principal no sea pecuniaria. Tampoco las clusulas previstas para el retraso en el pago de las deudas pecuniarias,
51 52

En trminos similares, se pronuncia MRTULA, lt. op. cit., pgs. 276 y 277, nota 58.

El precepto seala: Si la obligacin consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnizacin de daos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistir en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el inters legal. Cfr., RUIZ-RICO RUIZ, Comentario al art. 1108 CC, cit., pg. 828.

53

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cuando la pena establecida consista en una suma global que no guarde relacin con la cuanta de la deuda principal ni con el tiempo transcurrido54. Como se ha comprobado, un sector de la jurisprudencia55 y de la doctrina56 califica de clusula penal a los intereses moratorios elevados; por lo que acuden a la moderacin judicial ex art. 1154 CC, para reducir su cuanta57. Los criterios ms frecuentemente utilizados por los Tribunales se contienen en los arts. 1108 CC y 19.4 LCC, salvo en alguna ocasin, donde la autoridad judicial ha moderado, reduciendo los intereses moratorios al tipo establecido para el inters remuneratorio58. Cuando aplican el art. 1108 CC, reducen la cuanta de los intereses de demora a los legales59. Por su parte, cuando hacen lo propio con el art. 19.4 LCC, calculan los intereses moratorios, manteniendo la proporcin de dos veces y media el inters legal del dinero. Las sentencias citadas de la AP de Murcia, Seccin 2, de 1 de febrero de 2000 (AC 2000, 774) y de 31 de marzo de 2000 (AC 2000, 1282) sobre prstamo al consumo con unos intereses de demora del 25%60- utilizan el lmite del art. 19.4 LCC61. As, el tipo de
54 55

Cfr., RUIZ-RICO RUIZ, lt. op. cit., pgs. 827 y 828.

Vid., las sentencias del TS de 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1351) y 2 de octubre de 2001 (RJ 2001, 7141) y las sentencias de las AAPP citadas en la nota 46. Vid., la nota 49.

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Vid., la sentencia del TS de 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1351) y las de las AAPP de la nota 46. Conviene puntualizar que la SAP de Pontevedra, Seccin 3, de 27 de junio de 2000 (AC 2000, 3772), no obstante, reduce los intereses moratorios, utilizando el art. 1103 CC: la Sala (...) estima procedente hacer uso de la facultad moderadora que le atribuye el art. 1103 del Cdigo Civil, al objeto de reducir la cuanta de los intereses moratorios reclamados, desechando el tipo de inters de demora pactado (20,50%) sobre los intereses devengados desde la fecha de vencimiento del prstamo (30-9-1990) hasta la fecha de cierre de la cuenta y liquidacin del saldo (30-12-1995), aplicando, en su lugar, un tipo de inters anual, que se considera equitativo, equivalente al inters legal medio vigente en los aos 1990 a 1995, ambos inclusive, incrementado en dos puntos (lo que nos sita en un tipo de inters anual del 11,66%), con devengo diario, y aplicable exclusivamente sobre el importe del capital pendiente de reembolso en la fecha de vencimiento del prstamo (FD 3).

58

La AP de Asturias, Seccin 4, en la sentencia de 26 de diciembre de 2000 (JUR 2001, 67526) modera el inters moratorio del 28% al inters remuneratorio del 18%.

En la STS de 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1351), relativa a la a resolucin de un contrato de lease back por impago de las cuotas, se haba pactado unos intereses de demora al 24% y una pena moratoria para el caso de que una vez resuelto el contrato, el bien siguiera en manos de la arrendataria financiera. El TS entiende que todas las consecuencias previstas para el caso de incumplimiento tienen la naturaleza jurdica de una clusula penal. Por eso, modera los intereses moratorios a los legales y la pena moratoria por la posesin de la finca al abono de 150.000 pesetas mensuales. Tambin aplican el inters legal como lmite a los intereses moratorios pactados la SAP de La Corua, Seccin 1, de 2 de mayo de 1996 (AC 1996, 862), la SAP de Lleida, Seccin 2, de 20 de mayo de 1999 (AC 1999, 843) y la SAP de Madrid, Seccin 25, de 27 de enero de 2001 (JUR 2001, 129205), entre otras.
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59

Adems de ser elevado el tipo de inters del 25% fijado en el contrato, el mismo se configuraba como porcentaje mnimo, dejando abierta la posibilidad de su revisin al alza, pero no a la baja, con independencia de la posible reduccin de los tipos de inters. Por otra parte, en el ao 1992, fecha de la celebracin del contrato que se discute en la SAP de Murcia de 1 de febrero de 2000, y el ao siguiente, 1993, el inters legal del dinero estaba fijado en el 10%; en 1994, 1995 y 1996 poca en la que empezaron a devengarse los intereses de demora-, se cifr 18

inters de demora aplicable ser el resultante de multiplicar por 2,5 el inters legal correspondiente a cada una de las anualidades que constituyen el perodo de devengo62. Creo que la calificacin de clusula penal a los intereses moratorios elevados no resuelve el problema de su excesividad o exorbitancia, ya que como, a continuacin se comprobar, ni los intereses moratorios ni la pena convencional moratoria son susceptibles de moderacin judicial. Siguiendo la opinin de un sector de la doctrina63,
en el 9%. Posteriormente, el inters legal seguira una trayectoria descendente, pasando del 7,5% en 1997 al 5,5 en 1998 momento en que se produce la liquidacin de la cuenta- y, finalmente, al 4,25% en 1999. Ello significa que, en el momento de celebrarse el contrato, el inters de demora equivala a dos veces y media el inters legal del dinero, proporcin que se increment sensiblemente en los aos posteriores, a raz de la reduccin de los tipos de inters.
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La SAP de Murcia, Seccin 2, de 1 de febrero de 2000 (AC 2000, 774) seala en el FD 8 que A la vista de tales criterios, y como alternativa a la solucin de la sentencia de instancia, consistente en la aplicacin subsidiaria del inters legal, parece razonable acudir a la facultad moderadora que el artculo 1154 del Cdigo Civil reconoce al Juez a propsito de la pena convencional, habida cuenta de la similitud que esta figura presenta con el supuesto objeto de enjuiciamiento, y declarar la procedencia de calcular los intereses moratorios manteniendo la proporcin de dos veces y media el inters legal del dinero, fijada en el momento de la celebracin del contrato, pero ajustndola a la evolucin de ese mismo inters legal durante el perodo de devengo.

La sentencia de la AP de Murcia, Seccin 2, de 31 de marzo de 2000 (AC 2000, 1282) se pronuncia en el FD 7 en los mismos trminos que la sentencia anterior en el FD 8 transcrito. Hay que tener en cuenta que en el ao 1997, poca en la que se concede el prstamo que se debate en la susodicha sentencia, el inters se fij en un 7,5%, siguiendo una trayectoria descendente para bajar al 5,5% en 1998 y hasta el 4,25% en 1999, alcanzando en la zona euro el 3%. Ello significa que, en el momento de celebrarse el contrato, el inters de demora equivala a tres veces y media el inters legal del dinero, proporcin que se vio sensiblemente incrementada en los aos posteriores, a raz de la reduccin de los tipos de inters.
62

Tampoco resulta pacfico el criterio que debe utilizarse para calcular los intereses de demora. Vid., el Voto Particular formulado por el Ilmo. Sr. D. Fernando Lpez del Amo Gonzlez a la sentencia de la AP de Murcia de 31 de marzo de 2000: (...) muestro mi conformidad con la sentencia en cuanto aplica a los intereses moratorios el lmite de la Ley 7/1995 pero discrepo de mis compaeros en que el mismo haya de ser el inters legal que ha ido fijando el Banco de Espaa en cada ao sucesivo hasta el completo pago de la deuda reclamada (...) entiendo que debe admitirse el recurso de apelacin formulado por la parte ejecutada en el sentido de mantener el dictado de la sentencia de remate, condenando al ejecutado a la cantidad fijada en la misma como principal ms los intereses de demora del 18,75% desde el 11 de noviembre de 1997, fecha de cierre de la pliza, hasta su completo pago, no procediendo anular la clusula en la que se fija dicho inters sino moderarlos a dicha cantidad pero sin que haya de adaptarlos a los intereses legales vigentes en cada perodo como hace la sentencia dictada por esta Sala resolviendo el recurso de apelacin y de cuya conclusin concreta se discrepa por los argumentos que constan en el presente voto particular (FD 6).

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Para ALBALADEJO (Comentario al art. 1154 CC, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dir., por ALBALADEJO, t. XV, vol. 2, Edersa, Madrid, 1983, pg. 483), no cabe modificacin si se incumpli totalmente o si en el cumplimiento se incurri en la irregularidad sancionada con la pena. En el mismo sentido se pronuncia AMUNTEGUI, La funcin liquidadora de la clusula penal en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1993, pgs. 107 y ss. Vid., en el mbito del contrato de servicios DIAZ-REGAN, La resolucin unilateral del contrato de servicios, Comares, Granada, 2000, pgs. 225 y ss., y 280 y en el mbito del arrendamiento financiero UREA MARTNEZ, La clusula penal en el contrato de leasing, 1, ed., Civitas, Madrid, 19

la moderacin judicial del art. 1154 CC procede en aquellos casos en que habindose previsto una pena para el supuesto de que la obligacin sea totalmente incumplida, se produce un cumplimiento parcial o irregular. Presupuesto que no se aprecia en los intereses moratorios, en el sentido de que stos, precisamente, se han previsto para el retraso en el pago de los plazos cumplimiento parcial-. De este modo, si se produce un retraso en el pago de la deuda dineraria, por cada mes de retraso se deber la cantidad de intereses moratorios- pactada para ese periodo de tiempo; en la previsin de la clusula de abono de los intereses moratorios se ajusta gradualmente el importe de la indemnizacin a los distintos grados de cumplimiento parcial. Por consiguiente, una clusula de intereses moratorios, al igual que una pena moratoria64, no podrn ser judicialmente reducidas, ya que se pactan para el retraso cumplimiento parcial y no total- del contrato; en estos casos existe una perfecta adecuacin entre la pena convencional y la medida de pago parcial aplicable. Otro argumento ms, favorable a la inaplicacin del art. 1154 CC a la pena moratoria y a los intereses moratorios excesivos, es que la ratio del citado precepto no es la moderacin de una clusula penal considerada abusiva65, como s ocurre en otros Ordenamientos jurdicos de nuestro entorno66. Ahora bien, que exista una perfecta adecuacin entre la pena que se aplica y la medida de pago parcial a que corresponde, no significa que la pena moratoria o, en nuestro caso, la clusula de intereses moratorios deje de ser excesiva. nicamente, defiendo que no cabe acudir a la figura de la moderacin judicial porque la finalidad del art. 1154 CC no es reducir las penas excesivas o desorbitadas. En suma, no puede afirmarse con carcter general que los intereses moratorios convencionales elevados tengan una naturaleza jurdica de clusula penal, aunque ambas instituciones intereses moratorios y pena convencional- cumplan en algunas situaciones una funcin similar liquidacin anticipada de daos y perjuicios para el caso de retraso en el cumplimiento-. Incluso, si en alguna ocasin los intereses moratorios se pactaran con una funcin ms all de la propiamente indemnizatoria, v. gr, conminatoria del cumplimiento y sancionadora del incumplimiento, podra considerarse que esta clusula de intereses encubre una pena moratoria; pena que, como se ha comprobado, no estara sujeta a moderacin judicial ex art. 1154 CC, ni a la LRU67 por los argumentos esgrimidos en el epgrafe II.
2003, ps. 147 y ss.
64

Vid., UREA MARTNEZ, La clusula penal en el contrato de leasing, cit., pgs. 168 y 169, donde se mantiene la no moderacin de las penas moratorias.

65

Para ALBALADEJO (Comentario al art. 1154 CC, cit., pg. 483), la finalidad de la moderacin judicial es reducir la pena, dentro de la excesividad que tenga, en proporcin a lo que se cumpli la obligacin principal. En contra JORDANO FRAGA, La resolucin por incumplimiento en la compraventa inmobiliaria. Estudio jurisprudencial del art. 1504 del Cdigo Civil, Civitas, Madrid, 1992, pg. 199. El autor ha defendido que el art. 1154 CC trata de corregir-reducir todas las clusulas penales que sean abusivas o desproporcionadas para el deudor incumplidor, como, por ejemplo (ejemplificacin legislativa), cuando habindose fijado una pena convencional para el incumplimiento total, el cumplimiento del deudor sea slo parcial o inexacto.

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Vid., los arts. 1152 del Cdigo Civil francs, el art. 1384 del Cdigo civil italiano y el pargrafo 343 del BGB. Contrarios a nuestra posicin, se pronuncia un grupo de autores que entienden aplicable la LRU a los intereses moratorios encubridores de una pena convencional. Para GMEZ CALERO (Contratos 20

67

3. Aplicacin de la LGDCU: la inexistencia de un concurso de normas Llegados a este punto, habra que cuestionarse si los intereses moratorios usurarios estaran sometidos al control de contenido de la LGDCU, o exentos de l como ocurre con los remuneratorios. El primer dato a tener en cuenta es que los intereses moratorios se caracterizan por tratarse de clusulas relativas al precio. Ahora bien, que sean clusulas relativas al precio no es argumento suficiente para quedar fuera del control de contenido de la Ley de consumidores. Existen clusulas relativas al precio no sometidas a control como la relativa a los intereses remuneratorios, y otras que s lo estn; entre ellas la correspondiente a los intereses moratorios68. El criterio que determina la inclusin de una clusula, relativa al precio, al control de contenido de la LGDCU es que esa clusula no contenga ninguno de los elementos esenciales del contrato. Los intereses remuneratorios no estn sometidos a control alguno por tratarse de elementos esenciales del contrato de financiacin, como ya se ha reiterado a lo largo de este trabajo. Por el contrario, los intereses moratorios s lo estaran, al no ser elementos esenciales del contrato de financiacin, ya que dicho contrato subsistira con independencia de la existencia o no de intereses de demora69.
mercantiles con clusula penal, Civitas, Madrid, 1980, pg. 80), (...) entre la <clusula penal> y <el pacto de intereses> para caso de incumplimiento no existe divergencia cualitativa alguna en el plano jurdico, por cuanto el pago de unos determinados intereses por no haber restituido temporneamente el importe de un prstamo es una de las modalidades que puede revestir la pena convencional; lo que sucede es que estos intereses pueden ser ilcitos como lo son cuando resultan notablemente superiores al inters normal del dinero y manifiestamente desproporcionados a las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulten leoninos, y en tal hiptesis, la estipulacin de estos intereses acarrear la nulidad del contrato de prstamo, tanto si constituy un simple pacto de intereses como si asumi la condicin de clusula penal. RUIZ-RICO RUIZ (Comentario al art. 1108 CC, cit., pgs. 830-831) entiende que no hay razn, pensamos nosotros, para no servirse de las reglas sobre usura en esas hiptesis dudosas antes examinadas, como por lo dems permiten algunos ordenamientos de forma explcita. No se puede olvidar en este sentido que uno de los fundamentos de la legislacin sobre usura fue precisamente el procurar lograr un equilibrio entre las partes intervinientes en un prstamo o negocio similar en donde se acordasen intereses elevados, anulando el contrato cuando hubiese constancia del abuso utilizado por la parte acreedora del capital. Es sensato, pues, intentar cortar esos mismos abusos cuando deriven de la estipulacin de clusulas penales con cuanta desmesurada en proporcin al tiempo en que se ha dejado de disfrutar el capital en dinero. El artculo 1.108, adems proporciona un argumento textual cuando habla de <no habiendo pacto en contrario>, ya que dicha expresin engloba en su seno a las clusulas penales en O. Pecuniarias y deja en cierta manera el camino expedito a la aplicacin de la Ley de Usura. DVILA GONZLEZ (La obligacin con clusula penal, Montecorvo, Madrid, 1992, pg. 191) entiende que (...) no existe tal diferencia entre el pacto de intereses y la clusula penal, es ms, la clusula penal puede tomar la forma de un pacto de intereses. Si encubre un prstamo usurario, no es que no exista una verdadera clusula penal, sino que la totalidad de la figura compuesta por la obligacin y la clusula penal es nula por aplicacin de la Ley de Usura. Tambin MIQUEL (Comentario a la Disposicin Adicional 1, apartado 3: art. 10 bis LGDCU, cit., pg. 1026) entiende aplicable la LRU en aquellos casos donde se utilizan clusulas penales, encubriendo un pacto usurario. 67 En esta direccin se ha pronunciado MIQUEL, Comentario a la Disposicin Adicional 1, apartado 3: art. 10 bis LGDCU, cit., pg. 922. Vid., adems, las clusulas relativas al precio sometidas a control, sealadas por el autor en las pgs. 920 928.
69

Para MIQUEL (op. cit., lt., pgs. 922-923), Debe entenderse que son controlables, porque no son elementos esenciales, pues no corresponden al plan de desenvolvimiento normal del contrato. En esta direccin, considerando abusivas unas clusulas de intereses moratorios, se manifiestan las sentencias de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Seccin 4, de 8 de julio de 2002 (AC 2002, 1609) 21

As entendido, una clusula de intereses moratorios excesivos, pactada en un contrato con consumidores, sera controlable y reconducible a la regla 3 de la D. A., 1, I LGDCU70 (tras la nueva redaccin dada por la LCGC), siempre que conlleve la imposicin de una indemnizacin desproporcionadamente alta al deudor que no cumpla sus obligaciones. Para saber si una clusula de intereses moratorios excesivos es abusiva habr que comparar ese montante predispuesto con los previsibles o efectivos daos y perjuicios producidos, directamente derivados del incumplimiento del consumidor. Esta necesaria comparacin desvelar si los intereses moratorios estipulados suponen o no una indemnizacin desproporcionadamente alta71. Antes de la modificacin de la LGDCU por la LCGC, un sector de la doctrina inclua los intereses de demora en el antiguo art. 10.1 c) 5 de dicha Ley72. Otros, se mostraban contrarios a dicha inclusin73. El contenido del apartado 5 del art. 10.1 c) LGDCU era prcticamente similar a la actual regla 24 de la D. A., 1, V LGDCU; esta regla considera clusulas abusivas, aqullas que contengan Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiacin, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separacin. La doctrina que ha analizado esta regla, la pone en conexin con la regla 23 -que considera abusivo La imposicin al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados- y seala que ambas clusulas hacen referencia al problema

inters moratorio del 29%-, de la AP de La Corua, Seccin 4, de 22 de octubre de 2002 (AC 2003, 40) inters moratorio del 29%- y el Auto de la AP de Crdoba, Seccin 3, de 18 de febrero de 2003 (AC 2003, 183) -inters moratorio del 24%-.
70

En opinin de MIQUEL (lt. op. cit., pg. 922) la clusula de intereses moratorios se puede reconducir, segn los casos, bien a la regla 3, bien a la regla 29 de la lista de la disposicin adicional. Respecto de la regla 29 de la D. A., 1, I LGDCU -que considera abusiva La imposicin de condiciones de crdito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los lmites que se contienen en el artculo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo-, conviene sealar que el lmite del art. 19.4 LCC slo es aplicable a los intereses pactados para los descubiertos en cuenta corriente. No cabe extender ese lmite a otros contratos de crdito, ya que esto supondra una tasacin del inters por va legal para todo tipo de operaciones crediticias; situacin no querida por la Ley Azcrate, que no establece ninguna cuanta en el tipo de inters, para declarar nulo un prstamo usurario. Cfr., la opinin mantenida por la doctrina sobre este aspecto en las notas 33 y 34.

En estos trminos se pronuncia QUICIOS MOLINA, Comentario a la Disposicin Adicional 1. Seis LCGC: Disposicin Adicional 1. I.3 LGDCU, en Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, coord., R. BERCOVITZ, Aranzadi, Navarra, 1999, pg. 901. CAFFARENA (Comentario a la Disposicin Adicional 1.6: Disposicin Adicional 1, apartado I, nm 3 LGDCU, cit., pg. 1031) entiende que a la hora de valorar los daos previsibles se debe a estar a criterios objetivos ex art. 10 bis 1 (teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objetos del contrato...). Segn el autor, se trata de los daos que son de esperar a la vista del sector de actividad al que se refiere el contrato, las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin y del cuadro negocial y en el normal transcurso de las cosas (...) Teniendo en cuenta estos criterios objetivos bastar con que la indemnizacin impuesta sobrepase de manera clara y que no ofrezca lugar a dudas el importe de los daos previsibles en el momento de contratar para que se pueda concluir que la clusula es abusiva.
72 73

71

Cfr., VZQUEZ IRUZUBIETA, Consideraciones..., cit., pg. 134.

Cfr., AZORN RONCERO, La Ley..., cit., pgs. 2141-2142) y MUOZ CERVERA ,El inters y la usura, cit., pgs. 864 y 865.

22

de los llamados contratos ligados, y a su potencial ilicitud74. BERCOVITZ ALVREZ75 entiende que las clusulas 23 y 24 prohben un mismo hecho: la imposicin de bienes o servicios accesorios, y consecuentemente, la imposicin de un precio superior por el bien o servicio solicitado. Y ello con independencia del mecanismo utilizado para producir la vinculacin; ser irrelevante que esa imposicin se trate de ocultar o imponer indirectamente mediante penalizaciones, indemnizaciones, acuerdos obligatorios de financiacin o aplazamiento, etc.. Sin embargo, cuando se pacta un contrato de financiacin con unos intereses moratorios excesivos, no existen prestaciones coligadas; slo existe un nico contrato, al que se le incorporan unos intereses moratorios prestacin accesoria-, para el caso de que el deudor se retrase en el pago. Por tanto, el control del contenido de esa hipottica clusula abusiva de intereses moratorios excesivos se realizar a travs de la regla 3 de la D. A., 1, I LGDCU, y no a travs de la regla 24 de la D. A., 1, V de dicha Ley. Una vez anulada la clusula de intereses moratorios por abusiva, cabe la integracin de la misma con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 CC. Las sentencias no mantienen un criterio uniforme sobre cul sea el tipo de inters aplicable: unas, utilizan el tipo de inters legal del art. 1108 CC76 y otras, el lmite establecido en el art. 19.4 LCC77. Conviene incidir en que el lmite del art. 19.4 LCC slo resulta aplicable a los descubiertos en cuenta corriente y no a cualquier contrato de crdito78, por lo que considero ms acertado integrar la clusula de intereses moratorios- declarada abusiva, aplicando en su lugar el tipo de inters legal, pero con ciertas cautelas: primera, que las partes no hayan pactado otro tipo de inters moratorio (art. 1158 CC), y, segunda, que los intereses remuneratorios pactados en el contrato de financiacin sean inferiores o iguales al inters legal. En caso contrario -si la cuanta de los remuneratorios es superior al inters legal-, la clusula invalidada no se integrar aplicando el inters legal, ya que se pagara un inters mayor remuneratorio- por cumplir el contrato, que por incumplirlo; en este supuesto sera ms conveniente integrar con el tipo establecido para los intereses remuneratorios. Nuevamente, habra que comparar la cuanta correspondiente al inters remuneratorio integrado con la del moratorio anulado, porque si el primero es menor que el segundo, la clusula se integra; por el contrario, si el tipo de inters remuneratorio es superior al moratorio anulado-, la clusula no se integra con el tipo remuneratorio -sera tambin nula por aplicacin de la regla 3 D.A., 1 LGDCU-, sino con el inters legal.
Vid., BERCOVITZ ALVREZ, Comentario a la Disposicin Adicional 1. Seis: Disp. adic. V. 23 y 24 LGDCU, en Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, coord.., por R. BERCOVITZ, Aranzadi, Navarra, 1999, pgs. 1210 y ss; TRONCOSO y REIGADA, Comentario a la Disposicin Adicional 1. 6: Disp. Dic., V 23 y 24, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin, dir., por MENNDEZ MENNDEZ y DEZ-PICAZO, Civitas, 1 ed., Madrid, 2002, pgs. 1322 y ss.
75 76 74

Cfr., BERCOVITZ ALVREZ, lt. op. cit., pg. 1210.

Vid., las sentencias de la AP de Asturias de 22 de enero de 1993 (AC 1993, 32) y la de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Seccin 4, de 8 de julio de 2002 (AC 2002, 1609).
77 78

Vid., el Auto de la AP de Crdoba, Seccin 3, de 18 de febrero de 2003 (AC 2003, 183).

BAEGIL ESPINOSA (Clusulas abusivas en los contratos bancarios. Anlisis de las mismas en el nuevo art. 10 bis de la Ley de Defensa de los Consumidores, AC, 2000, pg. 729) se pronuncia contrario a la aplicacin del lmite establecido en la LCC a la clusula de intereses moratorios. Vid., tambin la nota 34.

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En suma, cuando se pacta en un contrato de financiacin con consumidores una clusula con unos intereses moratorios muy elevados, no se aprecia un concurso de normas reguladoras de ese mismo supuesto de hecho. La LRU no se aplica, porque los intereses moratorios son prestaciones accesorias al contrato de financiacin, no sometidas al control de contenido de esta Ley. Tampoco es reducible judicialmente la cuanta de los intereses moratorios, ya que no cabe la aplicacin del art. 1154 CC con el objeto de moderar penas moratorias ni intereses moratorios- excesivas o desorbitadas. Slo resultara aplicable la LGDCU por los argumentos vistos con anterioridad. 4. Los intereses anatocsticos excesivos Otro de los pactos presentes en los contratos de financiacin con consumidores es el relativo a la acumulacin junto al capital de los intereses ya devengados (capitalizacin), con la finalidad de producir nuevos intereses79. Normalmente, la clusula que los incluye suele redactarse de la siguiente manera: Los intereses que se devenguen a favor del banco, vencidos y no satisfechos, se incorporarn al capital, de tal forma que devenguen nuevos intereses80. El anatocismo convencional es admitido por la doctrina civilista, con el argumento de que, una vez vencidas y liquidadas las cuotas de intereses producidas por el capital, resulta razonable compensar al prestamista con la retribucin que ste obtendra de haberse producido el pago, a travs de la colocacin en el mercado del dinero correspondiente. Sin embargo, la doctrina no se pone de acuerdo acerca de su naturaleza jurdica -al igual que suceda con los intereses moratorios-, por lo que, un sector le atribuye una naturaleza jurdica moratoria81, y otro, por el contrario, de clusula penal82. Segn la consideracin que tengan de los intereses anatocsticos, entendern aplicable la LRU83 -por lo que se declarara la nulidad del prstamo, si se
79

La validez del anatocismo convencional ha sido proclamada, entre otras, por la sentencia de la Sala Primera del TS de 8 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8477), que cita a su vez las sentencias de la misma Sala de 6 de febrero de 1906, 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945 (RJ 1945, 588). Por el contrario, si no hay pacto que establezca la capitalizacin de los intereses, no cabe imputar los intereses vencidos al capital. En este sentido se pronuncian las sentencias de la AP de Vizcaya, Seccin 3, de 19 de febrero de 1999 (AC 1999, 3916) y de la AP de Mlaga, Seccin 4, de 20 de febrero de 2001 (AC 2001, 1425).

Son muchas las clases de estipulaciones de intereses anatocsticos que pueden adoptarse en un contrato de prstamo o de otro tipo: v.gr., pacto de anatocismo sobre los intereses vencidos y no pagados sin acumularse al capital, pacto de anatocismo sobre intereses no vencidos, etc.
81

80

Vid., RUIZ-RICO, Comentario al art. 1108 CC, cit., pg. 883 y ss; MRTULA, La prestacin de intereses, cit., pg. 464. Para GARCA-CRUCES (Contratacin bancaria y consumo, cit., pg. 301), las clusulas de pacto de intereses en caso de mora, tanto por el incumplimiento de la obligacin de capital como de intereses, por el deudor, son una penalizacin al prestatario a favor del prestamista y no una remuneracin del prstamo. En una direccin similar se pronuncia RODRIGUEZ ESPEJO, El inters de los prstamos bancarios: anatocismo...,, cit., pg. 198.

82

Cfr., RUIZ-RICO RUIZ, Comentario al art. 1108 CC, cit., pg. 905; MRTULA, La prestacin de intereses, cit., pg. 467; DEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho civil Patrimonial, II, 5 ed., Civitas, Madrid, 1996, pg. 287.

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24

apreciara en el pacto de anatocismo cualquiera de las condiciones objetivas o subjetivas del art. 1 LRU -, o la moderacin judicial84 ex art. 1154 CC. Los intereses anatocsticos tienen como finalidad indemnizar al acreedor por el retraso en el abono de los intereses pactados. Finalidad similar a la que desempean los moratorios, como se puso de manifiesto en el apartado anterior. Es cierto que en algunos casos resulta complicado distinguir un pacto de anatocismo de una clusula penal, sobre todo cuando se pacta una cantidad porcentual elevada y en cualquier caso sensiblemente ms alta que el tipo de inters legal por el retraso en el pago de los intereses. Sin embargo, que se califique de inters o de clusula penal no resuelve el problema de la excesividad de un pacto de anatocismo, ya que no le resulta aplicable la LRU pese a tratarse de intereses-, ni tampoco la moderacin judicial. La Ley de usura no se aplica al pacto de intereses anatocsticos excesivos, por tratarse de una prestacin accesoria del contrato de prstamo, y sta slo fiscaliza los elementos esenciales del mismo. Por su parte, tampoco es susceptible de moderacin judicial, ya que el anatocismo convencional se prev para el retraso en el pago de los intereses, por lo que si se produce una demora en el abono de unos intereses, por cada mes de retraso se deber la cantidad de intereses pactada para ese periodo de tiempo. En la previsin de la clusula de abono de los intereses anatocsticos se ajusta gradualmente el importe de la indemnizacin a los distintos grados de cumplimiento parcial. Descartada la aplicacin de la LRU y la moderacin judicial, cabe plantearse si resultara aplicable al anatocismo convencional la normativa jurdica sobre consumo. Las sentencias de la AP de La Corua, Seccin 4, de 25 de mayo de 2001 (JUR 2001, 226401) y de 9 de enero de 2002 (AC 2002, 188) consideran abusiva la clusula de capitalizacin de intereses, con el argumento de que rompe el justo equilibrio de las prestaciones con grave perjuicio para el deudor (art. 10 LGDCU85), sin aadir nada ms. La doctrina que se ha ocupado de este aspecto, antes de la modificacin de la LGDCU por la LCGC, se mostraba favorable a la extensin de la LGDCU a los intereses anatocsticos abusivos, aunque se encontraba dividida -como ocurra con los moratorios- en lo relativo a la norma jurdica aplicable: el art., 10.1 c). 586 o el art. 10.1
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GARCA-CRUCES (Contratacin bancaria y consumo, cit., pg. 303) entiende que el pacto de anatocismo debe moderarse, utilizando el lmite del inters legal. La SAP de La Corua, Seccin 4, de 9 de enero de 2002 (AC 2002, 188) seala en el FD 5 que (...) la clusula de capitalizacin de los intereses moratorios o anatocismo, (...), en el caso presente, deviene abusiva, como ya sealbamos en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2001, al entender que su reclamacin, once aos despus del vencimiento del prstamo, trece en la actualidad, determina que el montante que resulta de su aplicacin se convierta en una suma desproporcionada, que quiebra el equilibrio contractual, mxime adems las nuevas pautas del mercado, constitutiva por ello de una prctica abusiva por retraso desleal en el ejercicio del derecho, atentatoria como tal al principio de la buena fe contractual del art. 7.1 del Cdigo Civil, y, por lo tanto, carente de amparo legal (arts. 1255 y 1258 del Cdigo Civil, 10 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios [RCL 1984\1906 y ApNDL 2943]). Por todo ello, no puede considerarse eficaz la clusula de capitalizacin de los intereses moratorios o anatocismo pactada.

85

GARCA-CRUCES (Contratacin bancaria y consumo, cit., pg. 302) entiende aplicable el art.10, 1, C, 5 LGDCU al anatocismo convencional, en cuanto que se prohben aquellas clusulas contractuales por las cuales una de las partes impone a la otra incrementos de precios por financiacin, aplazamiento o penalizaciones, que no aparezcan justificados como prestaciones adicionales, las cuales, con claridad, se establece que en cada caso deben ser aceptadas por el deudor, lo que viene a excluir estas clsicas 25

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c). 487. Las observaciones realizadas sobre estos preceptos en sede de intereses moratorios son trasladables a este lugar. En mi opinin, el anatocismo convencional ser una clusula abusiva, cuando suponga una indemnizacin desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, por aplicacin de la regla 3 de la D. A., 1 I LGDCU88. Lgicamente, para saber si es abusiva, habr que comparar ese montante predispuesto con los previsibles o efectivos daos y perjuicios producidos, directamente derivados del incumplimiento del consumidor. Si se considera una indemnizacin desproporcionadamente alta para el consumidor y se declara su nulidad por abusiva, cabe la integracin de la clusula invalidada con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 CC. A pesar de que las sentencias y la doctrina citadas no han sealado ningn lmite al respecto, sera conveniente integrar la clusula aplicando en su lugar el tipo de inters legal ex arts. 1108 y 1109 CC, siempre que el inters legal sea inferior al remuneratorio pactado en el contrato. En definitiva, no se aprecia un concurso de normas reguladoras de los intereses anatocsticos excesivos, al igual que ocurra con los intereses moratorios excesivos. Desde esta perspectiva, si el inters anatocstico pactado en condiciones generales con consumidores es elevado se aplicar nicamente la LGDCU. IV. Los intereses futuros excesivos

penalizaciones anticipadas en el contrato que lo convierten en sumamente gravoso para el deudor. De este modo, sigue diciendo el autor, tal clusula ha de reputarse nula, si no se correspondiera con una prestacin adicional en este caso, por parte del banco- que fuera susceptible de ser aceptada o rechazada en cada caso y expresada con la debida claridad o separacin. Por lo tanto, para no entender la nulidad de la clusula de anatocismo ser necesario que sta cumpla dos requisitos: en primer lugar, que se corresponda con un prestacin adicional desarrollada por el banco a favor del usurario; por otra parte, que tal penalizacin sea expresada con la debida claridad y separacin Cfr., MONTS PENADS, Observaciones sobre la capitalizacin de intereses en los prstamos mercantiles, Estudios de Derecho Bancario y Burstil, Homenaje a E. VERDERA, t.II, La Ley, Madrid, 1994, pg. 1869 y PETIT LAVALL, La proteccin del consumidor de crdito: las condiciones abusivas de crdito, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 148. En contra se pronuncia RIVERO ALEMN (Disciplina del crdito bancario y proteccin del consumidor, ed., Aranzadi, Pamplona, 1995, pg. 291), quien seala que el pacto de anatocismo no constituye un supuesto de inexistencia de prestacin adicional del art. 10.1 c). 5 LGDCU. En su opinin, cualquier operacin prestaticia basa su retribucin en dos factores: el capital prestado y el transcurso del tiempo; por lo que es justo admitir que quien disfruta de medios dinerarios por ms tiempo del pactado haya de compensar el pago de los intereses correspondientes; de ah que no nos parezca adecuado enmarcar este problema en el supuesto de inexistencia de prestacin adicional a que se contrae la LGDCU, porque no es exacta tal apreciacin si se tiene en cuenta la prolongacin en el tiempo de la posicin deudora. Queda ubicado el supuesto contemplado en el artculo 316 del Ccom relativo al devengo de intereses de las deudas a partir del da siguiente al vencimiento, al tipo pactado o al inters legal, previsin moratoria que concuerda con el artculo 1108 del CC.
87 88

RODRIGUEZ ESPEJO, El inters de los prstamos bancarios: anatocismo..., cit., pg. 1531.

En esta direccin se pronuncia BAEGIL ESPINOSA (Clusulas abusivas en los contratos bancarios..., cit., pg. 732), aunque matiza a continuacin que la regla de la capitalizacin puede reducirse en uso de las facultades moderadoras de que dispone el juez.

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1. No aplicacin de la LRU Las entidades de crdito suelen pactar en los contratos de financiacin, que en caso de impago de las cuotas de amortizacin podrn exigir el cumplimiento forzoso del contrato con el vencimiento anticipado de todas las cuotas89 y el abono de los intereses correspondientes a las cuotas pendientes de vencimiento. Ese pacto de abono de intereses sobre cuotas pendientes de vencimiento, o tambin, denominado por alguna sentencia pacto de intereses futuros90, suscita la duda de su naturaleza jurdica. El TS se ha pronunciado en la sentencia de 31 de julio de 1996 (RJ 1996, 6083) sobre la naturaleza jurdica del pacto de abono de los intereses futuros, insertado en una pliza de leasing. La sentencia designa a dicho pacto como clusula penal, por lo que tal convencin deja de ser un pacto de intereses stricto sensu, y se convierte en una pena convencional, cuya funcin es la liquidacin anticipada de los daos y perjuicios en caso de incumplimiento del contrato91. Por su parte, las AAPP han mantenido una postura en cierta medida confusa. Existe un grupo de sentencias que tildan de clusula penal la estipulacin que regula las consecuencias del incumplimiento: clusula de vencimiento anticipado + pacto de abono de intereses futuros92. Otro sector de AAPP, de manera ms correcta, califica de clusula penal nicamente al pacto de abono de los intereses futuros93 y no a la clusula de vencimiento anticipado94.
89

El sector bancario utiliza con gran frecuencia las clusulas de vencimiento anticipado como medidas de proteccin de sus crditos. De este modo, las entidades bancarias acreedoras se reservan la facultad de declarar extinguida la relacin obligatoria cuando concurran ciertas circunstancias, expresamente contempladas en el contrato, cuyo comn denominador radica en la prdida de confianza en el cliente o en el deterioro de la situacin financiera. Sobre la clusula de vencimiento anticipado vid., mi trabajo sobre La clusula penal en el contrato de leasing, cit., pgs. 30 y ss., y la bibliografa all citada. Cfr., la SAP de Granada, Seccin 3, de 5 de noviembre de 1997 (AC 1997, 2197). La sentencia seala: (...) en el contrato de leasing o arrendamiento financiero concertado (...), se pact <expresamente> (Condicin General 10.1) que la falta de pago total o parcial de cualesquiera de las rentas facultaba a LICO para exigir el pago inmediato de todos los efectos vencidos y pendientes de vencer, incluso el representativo del valor residual, anticipndose as la exigibilidad de las no vencidas, sin que pueda el cliente exigir la devolucin de cantidad alguna por los intereses no devengados que sern retenidas por LICO en concepto de clusula penal (FD 1).

90 91

En esta direccin, vid., las sentencias de la AP de Asturias de 12 de mayo de 1993 (AC 1993, 1039), AP de Huesca de 30 de septiembre de 1994 (AC 1994, 1372), la AP de Sevilla de 18 de julio de 1995 (AC 1995, 1408) y AP de Castelln, Seccin 1, de 23 de junio de 1997 (AC 1997, 1739). El equvoco en que incurren estas sentencias, cuando atribuyen a la clusula de vencimiento anticipado el carcter de clusula penal, viene motivado por la insercin de una serie de pactos dentro de una misma estipulacin, alguno de los cuales ostenta una naturaleza penal. Esto explica que al pactarse en la misma estipulacin clusulas distintas, v. gr., el vencimiento anticipado del contrato y el abono de los intereses no devengados, se haya calificado toda la estipulacin de clusula penal.
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92

Vid., las sentencias de la AP de Len de 6 de julio de 1993 (AC 1993, 1482), AP de Pontevedra de 12 de abril de 1996 (AC 1996, 784), AP de Toledo, Seccin 1, de 8 de mayo de 1997 (AC 1997, 1143), AP de Granada, Seccin 3, de 5 de noviembre de 1997 (AC 1997, 2197) y AP de Orense, Seccin nica, de 7 de enero de 1999 (AC 1999, 2858), entre otras. Es cierto que la clusula de vencimiento anticipado posee un cierto matiz sancionatorio, en el sentido de que supone la prdida del derecho al pago aplazado de la deuda; sin embargo, no significa que se trate 27

94

El pacto de abono de los intereses futuros puede conceptuarse como una autntica clusula penal, ya que es accesoria de la obligacin principal pago de las cuotas de amortizacin-, tiene un carcter pecuniario y, adems, se ha establecido, precisamente, para el supuesto de que el prestatario deje de pagar alguna de las cuotas de amortizacin. Respecto de la funcin que la pena de abono de los intereses futuros desempea, cuando se exige conjuntamente con el cumplimiento del contrato95, algunas AAPP se pronuncian a favor de la funcin liquidatoria96; por lo que dicha pena ostenta la modalidad de pena sustitutiva de la indemnizacin de daos y perjucios y del abono de los intereses ex art. 1152.1 CC97. Esta pena, adems, de cumplir una funcin liquidatoria del dao, cumple una funcin coercitiva ya que se ha pactado expresamente su exigencia conjunta con el cumplimiento del contrato (abono de todas las cuotas pendientes de vencimiento)98. El art. 1153.2 CC permite que el acreedor exija conjuntamente el cumplimiento y la pena, siempre que se haya pactado expresamente.
de una clusula penal. La finalidad perseguida por dicha clusula en cuestin y la clusula penal es completamente distinta. El objeto de la clusula de vencimiento anticipado es adelantar el pago de toda la obligacin de todas las cuotas pendientes de amortizacin-. Por su parte, la finalidad esencial de una clusula penal, como regla general, es la liquidacin anticipada de los daos y perjuicios en caso de incumplimiento o cumplimiento irregular, aadindose o no (esto ya es circunstancial) un plus sancionador a la no realizacin de lo convenido.
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La doctrina ha realizado distintas clasificaciones respecto de las funciones atribuidas a la clusula penal. Cfr., AMUNTEGUI, La funcin liquidatoria de la clusula penal en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit.,, pgs. 23 a 31, donde recopila las funciones asignadas a la clusula penal por la doctrina, el Cdigo civil y la Jurisprudencia. En este sentido se han pronunciado las sentencias de la AP de lava de 2 de octubre de 1992 (AC 1992, 1366), AP de Asturias de 12 de mayo de 1993 (AC 1993, 1039) y de 7 de abril de 1993 (AC 1993, 530), AP de Zaragoza de 16 de diciembre de 1993 (AC 1993, 2564), AP de Valencia de 23 de mayo de 1994 (AC 1994, 828), AP de Tarragona de 6 de julio de 1994 (AC 1994, 1271) y AP de Sevilla de 18 de julio de 1995 (AC 1995, 1408), relativas a unos contratos de arrendamiento financiero. En trminos similares, sobre vencimiento anticipado de un contrato de financiacin, se muestran la SAP de Toledo, Seccin 1, de 8 de mayo de 1997 (AC 1997, 1143) y SAP de Granada, Seccin 3, de 5 de noviembre de 1997 (AC 1997, 2197).

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La funcin sustitutiva o liquidatoria de la indemnizacin de daos y perjuicios se recoge en el art. 1152 CC, apartado primero: En las obligaciones con clusula penal, la pena sustituir a la indemnizacin de daos y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Una consecuencia jurdica del carcter sustitutorio o liquidatorio atribuido por el Cdigo civil a la clusula penal es la innecesariedad de probar los daos realmente ocasionados para la exigencia de la pena. Vid., entre otras, las SSTS de 10 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6071) y 20 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2734). La STS de 12 de enero de 1999 (RJ 1999, 36) considera que la funcin liquidatoria o sustitutiva es la funcin esencial de la clusula penal. Vid., adems, las SSTS 21 de febrero de 1969 (RJ 1969, 967) y 16 de abril de 1988 (RJ 1988, 3173), entre otras. Pese a la claridad expositiva del art. 1152. 1 CC que establece la presuncin general de la funcin sustitutiva frente a otras posibles, un sector de la doctrina insiste en adoptar como preferente o genuina la funcin coercitiva antes que la liquidatoria. Cfr., las opiniones de DVILA GONZLEZ, La obligacin con clusula penal, cit., pg. 58 y BLANCO GMEZ, La clusula penal en las obligaciones civiles: relacin entre la prestacin penal, la prestacin principal y el resarcimiento del dao, Dykinson, Madrid, 1996, pg. 52. La funcin coercitiva se observa claramente en la denominada pena cumulativa, hiptesis que prev un plus indemnizatorio que se suma al quantum exigible por aplicacin de las reglas generales del incumplimiento.
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97

28

En tal caso, un sector amplio de la doctrina adopta la denominacin de pena cumulativa99. Por consiguiente, la pena de abono de los intereses futuros, adicionada a la clusula de vencimiento anticipado en los contratos de financiacin, cumple una doble funcin. Por un lado, sustituye a la indemnizacin de daos y al abono de los intereses que se derivara del incumplimiento del contrato funcin sustitutiva o liquidatoria-. Por otro, se exige acumuladamente al cumplimiento del contrato funcin cumulativa-. No se trata de una clusula de intereses en sentido estricto sino de una clusula penal, por lo que no se aplicar la LRU100, cuya finalidad es controlar los elementos esenciales del contrato y no fiscalizar cada una de las prestaciones accesorias como la clusula penalprevistas para el incumplimiento. 2. No aplicacin de la moderacin judicial del art. 1154 CC Como clusula penal que es, surge inmediatamente la cuestin de su posible moderacin judicial. De hecho, alguna AP ha moderado la clusula de intereses futuros, adicionada a un contrato de financiacin101. Sin embargo, como ya se ha dicho en el apartado correspondiente a los intereses moratorios -al que me remito-, para moderar una pena ex art. 1154 CC, es necesario que el deudor cumpla parcialmente el contrato y que la pena se haya establecido para el incumplimiento total del mismo. En la pena de abono de los intereses futuros este presupuesto falta, ya que dicha pena se ha previsto justamente para el caso de un cumplimiento parcial (y no total) del contrato de financiacin. En la pena de abono de los intereses futuros se ajusta gradualmente el importe de la penalizacin/indemnizacin a los distintos grados de cumplimiento parcial; a mayor abundamiento, para cada grado de pago parcial de cuotas de amortizacin la pena de abono de los intereses futuros que se aplica, es distinta. La clusula penal de intereses futuros no es susceptible de moderacin judicial, ya que se ha pactado para el supuesto de que el usuario cumpla parcialmente el contrato;
El prrafo 2 del art. 1153 CC establece que Tampoco el acreedor podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada. La doctrina considera que se est definiendo a la denominada pena cumulativa, ya que el precepto permite exigir conjuntamente la pena y el cumplimiento de la obligacin, siempre que se haya pactado expresamente. En este sentido se han pronunciado ALBALADEJO, De las obligaciones con clusula penal (arts. 1152 a 1155 CC), cit., pg. 476; AMUNTEGUI, La funcin liquidatoria de la clusula penal..., cit., pg. 28; BLANCO GMEZ, La clusula penal en las obligaciones civiles..., cit., pg. 36 y 87 y ss; CABANILLAS SNCHEZ, Comentario a los arts. 1152 a 1155 CC, en Comentario del Cdigo Civil, II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, pg. 159; DVILA GONZLEZ, lt. op. cit., pg. 36; SANZ VIOLA, La clusula penal en el Cdigo Civil, Bosch, Barcelona, 1994, pg. 51.
100 101 99

En este sentido me he pronunciado en La clusula penal en el contrato de leasing, cit., pg. 136.

La SAP de Granada, Seccin 3, de 5 de noviembre de 1997 (AC 1997, 2197) seala que la clusula de intereses futuros, incorporada en un contrato de financiacin, es una autntica estipulacin penal a la que es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 1154 del Cdigo Civil. No obstante, en esta sentencia no se modera porque se declara la misma abusiva. A favor de la moderacin judicial de la clusula de intereses futuros, adicionada a un contrato de arrendamiento financiero, se encuentran las sentencias de la AP de Badajoz de 2 de junio de 1994 (AC 1994, 971) y AP de Sevilla de 18 de julio de 1995 (AC 1995, 1408), entre otras.

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por lo que existe una perfecta adecuacin entre la pena convencional que se aplica y la medida de pago parcial a que corresponde. 3. Aplicacin de la LGDCU: la inexistencia de un concurso de normas El hecho de que la pena de intereses futuros no sea moderable judicialmente, no significa que la misma no resulte abusiva en algunos supuestos. Las Audiencias Provinciales de Granada, Seccin 3, en las sentencias de 7 de febrero de 1995 (AC 1995, 318) y de 5 de noviembre de 1997 (AC 1997, 2197) y de Len, Seccin 2, de 15 de abril de 1998 (AC 1998, 748) estimaron unas clusulas de intereses futuros, pactadas en unos contratos de financiacin, como condiciones abusivas de crdito, en virtud del art., 10.1, c). 3 y 4 y 10.4 LGDCU. En concreto, la sentencia citada de la AP de Len, Sec. 2, de 15 de abril de 1998, apoyndose en los arts. 10 de la LGDCU y 3.1 de la Directiva 13/93/CEE, entiende en el FD 3 que la exigencia anticipada del capital pendiente de amortizacin y la exigencia del inters de demora sobre la parte del capital no vencida, sera abusivo, por resultar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, derivadas del contrato al imponer al consumidor que no cumple sus obligaciones una sancin desproporcionadamente alta. Tngase presente que si el deudor dejaba de pagar alguna cuota, la entidad financiera poda exigir el vencimiento anticipado del contrato y los intereses sobre dichas cuotas pendientes, aplicndoles el tipo del 29 por 100, correspondientes a los intereses de demora. En la actualidad, una vez modificada la LGDCU, podra declararse abusiva una clusula de intereses futuros siempre que suponga una indemnizacin desproporcionadamente alta, en virtud de lo establecido en la D. A., 1, I, 3 LGDCU. Para saber, si una pena de abono de intereses futuros es abusiva ser necesario actuar de la siguiente manera: en primer lugar, habr que comparar ese montante predispuesto con los previsibles o efectivos daos y perjuicios producidos, directamente derivados del incumplimiento del consumidor. En segundo lugar, habr que comprobar el tramo de ejecucin contractual en que se haga precisa la aplicacin de la pena, pues ello nos dar la medida de su resultado abusivo o desproporcionado. Si la pena ha de desenvolver sus efectos, por ejemplo, en una fase terminal del contrato o en un tramo ya avanzado de su ejecucin, no puede entenderse que conduzca a consecuencias desproporcionadas, si el consumidor ha de abonar ya, en concepto de pena contractual, cuotas correspondientes a intereses no devengados, porque entonces podr revestir condiciones de equilibrada penalidad ante el incumplimiento frente a la financiera que asume, a la vez, sus propios riesgos. Mas si tal gravamen se impone en un momento temprano del incumplimiento contractual, la carga impuesta sobre el consumidor podra resultar excesiva y desproporcionada; es lgico que sufra una penalidad o recargo, pero que ste haya de consistir en el pago de todos los intereses correspondientes a cuotas futuras an no devengadas y cuyo vencimiento aparece alejado en el tiempo sera excesivo y sus efectos s conculcaran la legislacin protectora de los consumidores. En este caso, cabe la integracin de la clusula anulada intereses futuros-, aplicando en su lugar el inters legal (art. 1108 CC), siempre, claro est, que el inters legal sea inferior al inters remuneratorio pactado en el contrato. En conclusin, cuando se pactan unos intereses futuros muy elevados junto con el vencimiento anticipado del contrato, no se produce una concurrencia de la normativa

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sobre consumo y sobre usura. El motivo, como se ha sealado, se encuentra en la naturaleza jurdica de clusula penal que tienen los intereses futuros, a los que resulta inaplicable la Ley de usura. En cuanto a la Ley de consumidores, sta se aplicar, claro est, si el contrato de financiacin es con consumidores, y siempre que los intereses futuros pactados supongan una sancin desproporcionadamente alta al consumidor.

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