CAPITULO 13 EL TIPO DOLOSO ACTIVO: FUNCIN SISTEMTICA DEL ASPECTO OBJETIVO ZAFFARONI

La tipicidad penal es una caracterstica de la conducta que se averigua mediante los tipos. Pero como se ha visto- la ley construye los tipos de diferente modo, habiendo cuatro estructuras fundamentales, segn prohba individualizando la conducta que quiere prohibir activa-, o bien la que en esta circunstancia debe realizarse, encontrndose prohibidas las conductas diferentes omisiva-; y tambin segn que el resultado prohibido exija que sea querido por el agente dolosa- o simplemente causado por la violacin de un debe de cuidado culposa-. Este orden de prelacin de las preguntas acerca de la tipicidad impone: a) primero, comenzar por el tipo objetivo y, segundo, dentro de ste, b) preguntar ante todo si existe el espacio problemtico aspecto objetivo del pragma-, y luego, c) verificar que el mismo sea conflictivo. El tipo objetivo importa, de este modo, dos momentos b y c-, por lo cual, en su interior, deben distinguirse: a) una funcin sistmica que permite afirmar la existencia del espacio problemtico, descartando todas las conductas inocuas-. Y luego b) una funcin conglobante que permite averiguar la conflictividad-. La tipicidad sistemtica, o sea, la existencia de espacio problemtico, se establece con el tipo legal aislado, o sea, con la mera frmula que aparece en el texto de la ley: basta simplemente con tomar en cuenta el que matare a otro art 79-, el que instigare a otro al suicidio art 83-. A esta primera etapa de comprobacin tpica objetiva comprobacin de la existencia del aspecto objetivo del pragma tpico- la llamamos sistemtica, y a la parte o conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para su constatacin lo denominamos tipo objetivo sistemtico. Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico mediante la funcin sistemtica- ser necesario determinar si lo abarcado por ste constituye un conflicto funcin conglobante-. Pero para este segundo paso no basta con la consideracin aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma frmula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgnico normativo el orden normativo., es decir, conglobada con todo el resto de normas vigentes. De este modo se averigua la tipicidad objetiva conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad. La conflictividad depende de dos circunstancias: a) que haya lesividad, o sea, una lesin a un derecho o bien jurdico ajeno- y b) que sea objetivamente imputable al agente como obra propia. Estas son las dos preguntas a las que debe responder la funcin conglobante: si media lesin y si es objetivamente imputable al agente si es obra de ste-. Por cierto no habra conflicto tpico de hurto si el apoderamiento de la cosa ajena tuviese lugar por parte de un funcionario que la secuestr por orden judicial, o sea, que quien lo hizo no viol ninguna norma, pq no puede violar una prohibicin quien cumple con su deber jurdico, o sea, que la conducta no sera antinormativa. Tampoco habra conflicto cuando la lesin la bien jurdico ajeno resulta insignificante, como ocurre cuando alguien se apodera de una cerilla que pertenece a otro, para encender un cigarro.

No obstante, aunque ha lesividad, tampoco habr tipicidad objetiva si falta el conflicto pq el resultado, por mucho que se lo haya causado, no puede considerarse como obra perteneciente a un agente. La tipicidad objetiva sistemtica y la conglobante no son independientes, pues se trata de una consideracin diferenciada de elementos de tipo objetivo que sirven para cumplimentar las dos funciones que ste debe cumplir para permitir afirmar la tipicidad objetiva. Ambas tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las funciones para las que son construidas se mantienen ligadas por una necesaria relacin dialctica: la funcin del tipo conglobante opera como contrapulsin de contencin de la pulsin ampliatoria del canal de paso de poder punitivo que importa la individualizacin de la accin a travs de la funcin meramente sistmica. COLOCAR CUADRO PGINA 359 DEL MANUAL DE ZAFFARONI

126. Exteriorizacin de la voluntad y mutacin fsica. No se concibe una conducta tpica sin que se exteriorice, o sea, sin que se d lugar a una mutacin fsica en el mundo, que suele llamarse resultado. Hay tipos que exigen produccin de determinado resultado como el homicidio, en que solo puede ser la muerte- y otros que no lo hacen, o sea, que no precisan el resultado tpico como la injuria-. Cuando no se exige la produccin de un resultado determinado en el tipo objetivo, ste puede ser cualquier mutacin del mundo, con tal que resulte lesiva del bien jurdico. Se llam a los primeros, es decir, a aquellos delitos en que el tipo exige un resultado determinado, delitos de resultado, y a los segundos de mera actividad. En el mundo no existen resultados sin acciones, ni acciones sin resultados. 2

En ocasiones slo aparentemente el tipo no requiere la produccin de un resultado determinado, pq a veces la tcnica de construccin tpica opta por un verbo que incluye la produccin del resultado verbo resultativo-, con lo que aparecen los falsos tipos de actividad como la violacin; afirmar que en la violacin no hay un resultado es ignorar la opinin de todas las vctimas-. Estos pueden subdividirse en falsos tipos de actividad iniciada y de actividad completa. Para los primeros el verbo denota una accin cuyo mero emprendimiento es inseparable del resultado declarar falsamente-, en tanto que los falsos tipos de actividad completa implican que el resultado es inseparable de la accin slo cuando sta se ha completado transportar, que importa un destino; apoderarse, que importa adquisicin de disponibilidad-. 127. El nexo de causacin. La causalidad es un proceso ciego que no tiene principio ni fin, o sea que se proyecta desde y hacia el infinito. De all las mltiples tentativas de limitacin ensayadas para establecer el vnculo de causacin entre la accin y el resultado tpicos. La nocin de causa/efecto el llamado problema de la causalidad- es una forma , entre otras, de explicacin y comprensin cientficas; describir la causa de un suceso es decir por qu ocurre. De esta manera la bsqueda de causas equivale a la de condiciones suficientes para la produccin de un resultado. En ese sentido y prescindiendo de mayores especulaciones, causalidad sera la cadena de causas y efectos que de dan en el mundo y que permite que los hechos sean explicados y, por lo tanto, que aquel sea inteligible. La causalidad se establece conforme al principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: causa es toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado sin los disparos el muerto estara vivo-. Esta es la formulacin original de Von Buri, segn la cual todas las condiciones son causas. Esta primera formulacin tuvo que ser corregida, para abarcar los casos en que concurren varias condiciones, pero que solo conjuntamente pueden producir el resultado: dos personas proporcionan veneno a un tercero, en dosis que aisladamente no tienen capacidad para matarlo, pero sumadas resultan mortales. Se enunci de este modo la frmula corregida: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa., sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado. Cuando se planteaba el caso del agente que lesiona levemente a una persona y sta muera en el choque de la ambulancia que la lleva al hospital o pq ste se incendia, se trat de excluir la causalidad, lo que es imposible, pq sin duda la lesin es causa de la muerte. Esto obedeca a la confusin de dos preguntas: a) la lesin es causa de la muerte? cuestin de tipicidad sistemtica- y b) la muerte puede imputarse al agente de la lesin como obra suya? cuestin de tipicidad conglobante-. Esta confusn priovenia de entender la causalidad como criterio de imputacin, dentro de una teora del delito sustentada en la fsica mecnica del positivismo. De all que para resolver el problema de modo compatible con el sentido comn se dijese que en ese caso exista lo que no puede existir en la realidad: una pretendida interrupcin del nexo causal. La causalidad viene desde y va hacia el infinito, no hay posibilidad lgica de interrupcin alguna. Si 3

bien no se sostiene esta teora en la actualidad, a veces sigue emplendose la expresin y sobreviven varias confusiones entre causalidad tipicidad sistemtica- e imputacin tipicidad conglobante-. En las ltimas dcadas el requerimiento de causalidad ha sufrido crticas. Casos en los que los cursos causales no pudieron ser explicados en todos sus detalles, como las malformaciones de los nios nacidos de madres que haban consumido Thalidomida, y las intoxicaciones del pulverizador de cueros de 1990 -ambos en Alemania-. Se pens que poda reemplazarsela por algo parecido al aumento del riesgo o que bastaba el mero desvalor del acto. Si la imposibilidad provienen de limitaciones cientficas al conocimiento, que impiden acceder a todos los detalles, pero que permiten mantener la regla emprica de que eliminada la causa desaparece el efecto, poco importa conocer los detalles causales; si, por el contrario, existen dudas si el hecho fue causa del resultado, se trata de un problema procesal que no tiene otra solucin que el principio in dubio pro reo. 128. Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemticos. Los tipos objetivos sistemticos se integran con elementos necesarios y eventuales. Los necesarios son las exteriorizaciones de la voluntad y el nexo de causacin entre la accin y el resultado. Los eventuales son de muy diversa naturaleza Entre estos ltimos cabe mencionar, por su problematicidad, los llamados elementos normativos, que aparecen cuando los tipos acuden a valoraciones jurdicas o ticas. Al couparnos del carcter valorativo de la tipicidad, vimos que hay elementos interpretables en los tipos objetivos, para cuya precisin puede acudirse a cualquier disciplina, incluso al derecho. En definitiva, lo que interesa desde el punto de vista del derecho penal reductor o contentor del poder punitivo, es precisa que en los tipos objetivos pueden distinguirse elementos rgidos, que son los de fcil precisin; elementos elsticos, que se colocan entre dos lmites, quedando en medio una zona gris y en los que suelen prevalecer los normativos extrajurdicos; y los elementos vagos o indeterminados, que suelen ser totalmente normativos, fundados en pseudoconceptos de naturaleza emocional. Los ltimos son inconstitucionales; los elsticos no dejan de plantear problemas constitucionales y deben ser analizados en cada caso. No se define completamente al hurto como el apoderamiento de una cosa ajena, ni a la violacin de domicilio como la entrada en un domicilio ajeno, ni el secuestro como el mero encierro de otro, pues se trata de acciones que particulares y funcionarios realizan a diario en forma habitual, de modo que el tipo demanda, como elemento normativo, la precisin de una referencia concreta a la antinormatividad o de una falta de acuerdo del titular. Son estos los que llamamos elementos normativos de recorte, cuya naturaleza y funcin los distingue de las referencias a la antijuricidad. Un claro ejemplo de elemento normativo de recorte no expreso se encuentra en el dao, por que no sera razonable sostener que el empresario que demuele una casa en razn de un contrato de locacin de obra de demolicin, lleve a cabo una accin tpica de dao.