A ASSISTNCIA JUDICIRIA E A ASSISTNCIA JURDICA: UMA CONFUSO A SER SOLVIDA DESEMBARGADOR RIZZATTO NUNES

Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo; Mestre e Doutor em Filosofia do Direito pela PUC/SP; Livre-Docente em Direito do Consumidor pela PUC/SP; Coordenador e Professor dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito da Unimes/Santos; Acadmico da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito. O presente artigo pretende solver a confuso que tem sido feita nos meios forenses relativamente a dois institutos fundamentais de exerccio da cidadania e de salvaguarda do acesso Justia, a saber o direito de assistncia judiciria gratuita assegurado na Lei 1060/50 e o direito de assistncia jurdica integral e gratuita assegurado na Carta Magna (art. 5, LXXIV). Vejamos. 1. A assistncia judiciria

Um dos grandes entraves para o exerccio da cidadania sempre foi o de ordem financeira, capaz de por si s impedir a pessoa de bater s portas do Judicirio para apresentar seu pleito. No Brasil, fruto de uma sustentao democrtica bastante ampla, j nos idos de l950 foi editada a Lei 1060 visando acabar com essa ordem de impedimento. Pois bem. Anote-se um dado desde logo: um dos pontos fortes da Lei 1060/50 est na garantia do direito de iseno que pode a parte requerer, consistente em no arcar com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei cuida de isentar do pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que ela exige para o exerccio dessa prerrogativa? Apenas e to somente a simples afirmao em juzo de que a parte no tem condies de arcar com esse custo sem prejuzo de seu prprio sustento e/ou de sua famlia. Nada mais. O artigo 4 da Lei de Assistncia Judiciria, como conhecida a lei 1060/50, expresso nesse sentido ao dispor que: A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. O legislador fez exigncia bastante singela: basta a mera afirmao na prpria pea processual (a norma fala em petio inicial, mas a interpretao extensiva consensual e pacfica oferecida pela doutrina e jurisprudncia deixam patente que o pleito pode ser feito na contestao, nos embargos etc). O texto legal de clareza solar, exigindo uma mera interpretao gramatical. Alis, a questo induvidosa, inclusive, no E. STJ: Processual - Pedido de Assistncia Judiciria gratuita - Requisito - Prazo - suficiente a simples afirmao do estado de pobreza para a obteno do benefcio da justia gratuita - Recurso provido E isso porque a garantia que est em jogo a do acesso Justia e no a do direito do Estado arrecadar taxas. Mas, para aquele que duvide que a pessoa que vai ao Judicirio sem pagar taxas e com isso lesa o errio pblico, o 1 do referido art. 4 resolve a pendncia: Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais 2. A questo da prova da insuficincia de recursos Agora pergunta-se: a parte no tem que provar a insuficincia de recursos? Esse um dos temas que ainda gera decises dspares. E isso porque difcil ao magistrado admitir que alguma afirmao possa ser feita em Juzo sem a devida apresentao de prova correspondente. Acontece que, na hiptese, o legislador presume a prova da afirmao. No significa dizer que a parte no tem que provar, mas que existe uma presuno legal de que ela est falando a verdade. Essa presuno juris tantum, podendo a parte contrria impugnar a concesso para desmont-la, conforme estabelecido no caput do art. 7 da Lei: A parte contrria poder, em qualquer fase da lide, requerer a revogao dos benefcios de assistncia, desde que prove a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais sua concesso Portanto, no se trata de afirmao sem prova, mas de simples inverso do nus da prova para a
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parte contrria, em funo da presuno legal existente. E no poderia ser de outro modo, pois caso assim no fosse, muitas demandas se perderiam, na medida em que antes de decidir o tema posto, o juiz teria que avaliar se a parte tinha ou no condies de arcar com as despesas.(No se esquea que a parte que mentir nesse ponto ser condenada ao pagamento do dcuplo das custas). H ainda uma outra salvaguarda para impedir que a parte se aproveite ilegitimamente do benefcio: a prevista no caput do art. 5 da Lei, que assim dispe, verbis: Art. 5. O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o pedido, dever julg-lo de plano, motivando ou no o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas

Se o Magistrado, examinando as provas j existentes nos autos, desde logo constata elementos capazes de permitir um juzo a respeito da capacidade financeira da parte, pode, ento, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia, lembre-se: trata-se de incapacidade financeira e no econmica, como as vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concesso. A parte pode muito bem ter patrimnio e, logo, capacidade econmica, mas estar impossibilitada de pagar um mnimo de taxas. Aproveite-se para dizer que tambm no impedimento para a concesso do benefcio o fato da parte ter advogado prprio, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato de honorrios para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda. Desse modo, reafirme-se que no precisa a parte fazer qualquer prova da insuficincia de recursos para arcar com as despesas processuais, pois a lei exige unicamente a declarao de pobreza especfica para fins processuais. Ou seja, pela s declarao atestada na prpria pea processual h indicao suficiente para se extrair da necessidade de seu deferimento, garantindo-se o acesso justia, garantia fundamental. 3. A assistncia confuso entre assistncia judiciria e jurdica

Algumas decises judiciais tem confundido assistncia judiciria com assistncia jurdica , o que tem levado ao indeferimento do pedido de assistncia judiciria, sob o argumento de que ... princpio constitucional a necessidade de comprovao de insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal) , extraindo da a concluso de que cabe a parte, demonstrar, documentalmente (atravs de comprovante de rendimento ou documento equivalente), a hipossuficincia alegada (...), pois o benefcio para quem realmente tem e demonstre a necessidade . Essa interpretao da norma constitucional, a nosso ver e com todo o respeito, equivocada. Com efeito, dispe o referido inciso LXXIV, do art. 5, da Constituio Federal: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. De uma simples leitura do texto feita com calma e utilizando-se apenas e to-somente da primeira das regras de interpretao, a gramatical, percebe-se que o comando lingstico estampado no texto magno no se dirige a isenes de pagamento de taxas, custas e despesas processuais. A letra da lei expressamente trata de outro assunto: o da assistncia jurdica integral e gratuita aos que, dela necessitando, requererem. Veja-se que a Constituio Federal utiliza o adjetivo jurdico e no o adjetivo judicirio: a reside a confuso. No se perca de vista o fundamento de defesa democrtica da cidadania trazido pela Lei 1.060, j nos idos de 1950. S por isso, deve-se, desde logo, prestar-se mais ateno no que disciplina a atual Constituio Federa em relao ao assunto, especialmente levando-se em considerao o fato de que ela inaugurou no pas um vasto campo de defesa da cidadania e de acesso justia. Ora, o que o legislador constituinte disciplinou foi uma determinao para que o Estado garanta assistncia jurdica integral e gratuita a quem necessitar. para esse tipo de servio essencial que o cidado deve comprovar insuficincia de recursos ___ e no para requerer a mera iseno de taxas,
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custas e despesas processuais. A doutrina define, sem sombra de dvida, o que vem a ser a assistncia jurdica integral e gratuita: (...) Diferentemente da assistncia judiciria prevista na constituio anterior, a assistncia jurdica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurdica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promover a assistncia aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informaes sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurdicos, e, ainda, propondo aes e defendendo o necessitado nas aes em face dele propostas. Percebe-se, pois, que razovel exigir do cidado a comprovao da insuficincia de recursos, mas somente quando se trate de assistncia jurdica integral e gratuita(e no de simples assistncia judiciria, diga-se mais uma vez), e isto porque: a) no se est falando apenas de ao judicial, mas de atos anteriores, de aconselhamento relativo ao comportamento que a pessoa deve ter diante do texto legal, de quais atitudes tomar, que caminhos, seguir, de assinar ou no um contrato, fazer uma queixa, firmar uma quitao, notificar algum etc, podendo chegar, claro, na ao judicial j encampada e patrocinada totalmente pelo Estado; b) se est tratando de entrega direta de servio pblico, com prestao de servio completo, o que exige do Estado aparelhamento especfico ___ escritrios, advogados etc. ___ e custo adicional. Realce-se um ponto importantssimo: em momento algum se est a dizer que a parte pode fraudar o sistema processual fazendo afirmao falsa ___ como parecem querer dar a entender algumas decises ___; longe disso. O que a Lei 1.060/50 faz apenas, de um lado, garantir que a parte no tenha bloqueado o acesso ao Judicirio por uma exigncia burocrtica e, de outro, transferir para a parte contrria o nus da demonstrao da no veracidade da afirmao daquele que recebe o benefcio da assistncia judiciria gratuita. Em outras palavras, a Lei 1.060/50 d o direito subjetivo pessoa de, mediante simples afirmao especial, pleitear os benefcios de assistncia judiciria gratuita. Exercida essa prerrogativa, ao Juiz s cabe indeferi-la se tiver fundadas razes para tanto (art. 5). No tendo, nada pode fazer a no ser deferir o pleito. Da, caber parte contrria ___ caso queira ___ impugnar a concesso, sendo dela o nus da prova da inveracidade da afirmao. Se a parte contrria fizer tal prova, ento, o beneficirio ser condenado ao pagamento do dcuplo das custas judiciais ( 1, do art. 4). V-se, portanto, que no s a Lei 1.060/50 foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, como est em plena sintonia com seus princpios, ao garantir acesso justia, de forma clere, imparcial, e fundada no devido processo legal. Saliente-se, ademais, que no vinga a alegao, as vezes esposada em Juzo, de que a parte deve fornecer os documentos previstos no 3, do art. 4, da Lei 1.060/50, e isso porque tal diploma est revogado. O referido 3, do art. 4 foi acrescentado pela Lei 6.654/79, que exigia a apresentao da carteira de trabalho e previdncia social, quando do requerimento de assistncia judiciria gratuita. Tal norma dispunha o seguinte: 3. A apresentao da carteira de trabalho e previdncia social, devidamente legalizada, onde o juiz verificar a necessidade da parte, substituir os atestados exigidos nos 1 e 2 deste artigo Acontece que, pela nova redao dos pargrafos 1 e 2, do artigo 4, dada pela Lei 7.510/86, foram dispensados os atestados anteriormente exigidos nestes pargrafos, o que tornou implicitamente revogada o 3 e sua exigncia 4. Portanto, no h qualquer incompatibilidade entre a Lei 1060/50 e o inciso LXXIV do Constituio Federal, posto que este regula a assistncia jurdica integral e gratuita, artigos 1 ao 4, apenas a assistncia judiciria relativa iseno de taxas, custas processuais. Nesta se exige comprovao da insuficincia de recursos; naquela basta dessa insuficincia. Concluso artigo 5 da aquela, nos e despesas a afirmao