DERECHO DE SUCESIONES TOMO VII: DERECHO DE SUCESIONES

PRESENTACIN Presentacin

En los ltimos tiempos, observamos que reiteradamente se afirma que en los diez aos de vigencia del Cdigo Civil de 1984 se ha escrito ms sobre su contenido que lo que se escribi durante los casi cincuenta aos en que rigi el Cdigo de 1936, respecto a ste. Ello puede resultar cierto en cuanto a la cantidad de personas que han publicado textos doctrinarios, pero no necesariamente respecto a la calidad, profundidad y enjundia de los trabajos. Esa duda se hace patente cuando analizamos la obra del gran exgeta del Derecho peruano, Jos Len Barandiarn, quien trat los temas de todos los libros del Cdigo Civil, a excepcin de los correspondientes al Derecho de Familia. Antes de entrar a desarrollar la obra, quiero permitirme repetir la resea que hicimos sobre el autor con ocasin de la presentacin de su Libro Homenaje. A Len Barandiarn, podramos llamarlo como a Chiovenda en Italia, Maestro de Maestros, pues algunos de sus alumnos han alcanzado esta mxima categora en la enseanza. Me unieron al insigne patricio, adems del lazo intelectual profundizado a travs de la conversacin, sus lecciones y sus obras, un afecto intenso heredado de mi padre, Ral Ferrero Rebagliati, su dilecto amigo y discpulo, a quien el Maestro honr con una bellsima oracin fnebre pronunciada a nombre de sus amigos el da de su sepelio. Len Barandiarn simboliz la erudicin y la permanente superacin intelectual. Siempre destac en l un afn continuo y vido por

transmitir a sus discpulos su ciencia y sapiencia. Fue un personaje particularmente original por su concentracin en los grandes temas del conocimiento, trasluciendo al exterior una distraccin para aquello sin importancia. Queremos recordar solamente tres ancdotas; dos de ellas poco conocidas y que ya hemos tenido la ocasin de narrar anteriormente, y una tercera que se ha difundido tanto que estamos seguros de que no se dio slo una vez sino que se repiti en varias ocasiones. Un da, en 1967, cuando el que escribe actuaba como secretario de la Comisin Reformadora de la Constitucin del Per, integrada por Len Barandiarn, Alzamora Valdez y mi padre, estando en el Despacho del Ministro de Justicia, quien oficiaba como presidente de la Comisin, salimos caminando hacia la Plaza de Armas. Me impresion el dilogo tan alturado entre don Pepe como lo llamaban familiarmente sus amigos y mi padre. Ms an, que trataran un tema tan ajeno al desarrollado en la reunin. Hablaban del Mito de Ssifo de Albert Camus. Yo escuchaba en respetuoso silencio. Cuando llegamos a la pila, refirindose al fijador para el pelo, el Maestro exclam preocupado: La laca! La laca! La laca de mi mujer! Y mi sombrero! Se me han perdido! Qu me dir mi esposa cuando me vea llegar a la casa sin la laca!, agreg. Mi padre le dijo que seguramente haba dejado los objetos en el despacho ministerial, pidindome que fuera a buscarlos. Fui a tocar la puerta del seor ministro, y al atenderme, tuve que explicarle que vena a inquirir si es que en alguna parte de su oficina se encontraba el sombrero del doctor Len Barandiarn y un bulto. Me hizo pasar, y encontr encima de un sof lo buscado. Regres a la plaza y le entregu al Maestro su sombrero y el paquete. Continuaron caminando los dos, charlando, y yo los segu escuchando atentamente el exquisito conversatorio. En otra oportunidad, cuando estudiaba Derecho en la ciudad universitaria de San Marcos, un da lunes en la maana vi llegar manejando un Peugeot 403 a su hijo Pepe; entonces alumno y hoy

ilustre profesor universitario. Al costado iba un amigo suyo y no se divisaban ms pasajeros. Al acercarse hacia la entrada de la Facultad, vi cmo Pepe sala diligentemente a abrir la puerta trasera. De pronto, sali por ella un rostro perdido con la vestimenta desordenada. Era el Maestro quien, cual Digenes con la linterna, buscaba la verdad. Subi cabizbajo, meditabundo y sin saludar. Pens en desfogar su pensamiento en una inteligencia afn. Mir, busc, y no la encontr. Repentinamente, ve a Alzamora Valdez y lo llama ansioso: Mario! Mario! El agua! Qu pasa con el agua, Pepe?, le dice Alzamora. El agua, pregunta Len, es de derecho pblico o de derecho privado? Caminaron hacia la biblioteca en una disquisicin sobre la naturaleza jurdica del agua. Pero cul agua? Pues la del mar, lagos y ros es sin duda de dominio pblico. Y la del cao, la que utiliza uno en la casa, la de una piscina particular?, se preguntaba Len. se era el quid del asunto. A medida que el dilogo avanzaba, la angustia del Maestro iba desapareciendo. Se perciba que haba pasado el fin de semana pensando. Y la inquietud, la duda, qu mejor que disiparla con otra inteligencia igualmente superior como la de Alzamora. Anteriormente a las experiencias narradas, all por 1965, bajaba con algunos compaeros de estudio por la escalera que conduca del segundo piso al patio principal de la Casona de San Marcos, cuando nos encontramos sorpresivamente con el Maestro en el descanso. Despus de saludarnos, conversar un minuto y despedirnos, don Pepe se volte y nos pregunt: Suba o bajaba? Suba, Maestro, fue nuestra respuesta. Los narrados son esos momentos inolvidables que forman parte del acervo memotcnico; y que, como experiencia personal, se agigantan en su valor con los aos. Cuando el discurrir de la inteligencia se plasma en la palabra o en la obra escrita, el pensamiento se independiza de la persona y las ideas adquieren vida propia, separndose de su autor. El conversar con ste,

trascurrido tiempo desde la emisin de las mismas, hace ms patente esta afirmacin. Al plantearle los problemas de viva voz, descubrimos el desarrollo del proceso intelectivo. El investigador autntico responde como si se enfrentara al tema por primera vez. No saca ventaja de la profundizacin hecha en el pasado. Reacciona ntido, sin el perjuicio inevitable que provoca el releerse para acordarse de una opinin dada anteriormente. La respuesta, muchas veces, es distinta. Y los argumentos empleados, tanto o ms solidos que los primigenios. De esta tesis y anttesis se logra muchas veces la sntesis, que en este caso no es sino el resultado de la madurez unida a la honestidad intelectual y al valor para rectificarse. Esta cualidad la apreci en el ilustre profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Roma, Salvatore Satta, de quien tuve el privilegio de ser alumno, y en Jos Len Barandiarn y Ulises Montoya Manfredi. En el tomo de Derecho de Sucesiones del Tratado de Derecho Civil que est editando la Universidad de Lima, hemos resaltado las virtudes de estas excelentes copias mimeografiadas que nos honramos en presentar, debidamente editadas gracias a la pujanza de Walter Gutierrez. La materia sucesoria, cantera de conceptos jurdicos fundamentales en la formacin del alumno, ha sido, por extraa coincidencia, objeto de la meditacin y el estudio de prominentes hombres de Derecho en nuestro medio. Comentando el Cdigo derogado, tenemos as los didcticos libros de Luis Echecopar Garca y Emilio Valverde, los cuales plasman sus enseanzas desde sus ctedras en la Universidad Catlica y en la Universidad de San Marcos, respectivamente. Recogiendo sus lecciones dictadas en la Universidad San Luis Gonzaga de Ica, tambin se ha ocupado del tema Jorge Eugenio Castaeda, el cual fue secundado por Manuel Miranda Canales, ex Decano de la Facultad de Derecho de dicha universidad. Por otro lado, Enrique Holgado Valer verti sus clases dictadas en la Universidad San Antonio Abad del Cusco, tanto con el antiguo Cdigo como con el nuevo. Tenemos dos versiones de copias del mismo curso dictado por Hctor Cornejo Chvez en la Universidad Catlica,

siguiendo el Cdigo derogado y el Proyecto del nuevo Cdigo Civil, respectivamente. En esta rama del Derecho, adquiere especial relevancia la obra de Rmulo Lanatta, eminente jurista y maestro universitario, que resulta la ms completa en esta rea. Por nuestra parte, hemos publicado cinco ediciones del tema. Las copias que prologamos son el reflejo del curso dictado en la Universidad de San Marcos por Jos Len Barandiarn, que probablemente la modestia de su autor impidi que constituyeran un tomo ms de sus Comentarios al Cdigo Civil, para lo cual tenan mrito suficiente. Felizmente, sus herederos han tenido la iniciativa de publicarlas como parte de este Tratado de Derecho Civil. El trabajo que presentamos est referido al anlisis del Libro Tercero del Cdigo de 1936 respecto al Derecho de Sucesiones, que el actual ordenamiento contempla en el Libro Cuarto. En la introduccin, el autor seala que se trata de una exgesis de los artculos con el conocimiento de los puntos doctrinales. Comienza dividiendo los derechos de acuerdo a la separacin clsica en extrapatrimoniales, patrimoniales y mixtos; explicando que los primeros, en cuanto conciernen a la personalidad, como el derecho al nombre o a la honra, son intransmisibles. Enfatiza que la transmisin se refiere a los derechos patrimoniales, como son los derechos reales y de obligaciones; estos ltimos, activa y pasivamente. En realidad, el patrimonio es el contenido principal de la sucesin, aunque no el nico. La regla general es que los derechos patrimoniales se transmiten y los extrapatrimoniales no. As, se transmiten los bienes y no los derechos intransmisibles o innatos, como el nombre, la honra, la libertad, la integridad fsica u otros como los polticos. No obstante, hay derechos patrimoniales que no se transmiten, como el mandato, as como derechos extrapatrimoniales que s se transmiten, como el derecho a aceptar o renunciar a la herencia, a que se refiere el artculo

679 y el derecho a decidir sobre los funerales del causante, que son personales. En conclusin, entre los derechos transmisibles hay tambin derechos extrapatrimoniales, y entre los derechos intransmisibles hay tambin derechos patrimoniales. Adicionalmente, hay derechos que se transmiten fuera de la herencia, como los derechos nobiliarios y el derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Este ltimo, curiosamente, forma parte de la legtima mas no de la herencia. La obra considera como elementos de la sucesin a los hechos ms importantes que ocurren en el proceso sucesoral, cuales son la muerte, la vocacin sucesoria y la aceptacin de la herencia; apartndose de la clasificacin de elementos personales y reales. En efecto, destaca los elementos formales, que son los que hacen posible el proceso sucesoral. Al comentar el artculo 659 del Cdigo derogado que consagraba la regla lex rei sitae en caso de bienes dejados por el causante en el Per, explicaba que la norma era legalista, rompiendo la armona del Derecho Sucesorio en los pases y el principio de la unidad sucesoria, lo cual es corroborado por la doctrina y por el Cdigo de 1984, que suprimi dicha regla. Respecto a las acciones petitoria de herencia y reivindicatoria de bienes hereditarios, el autor sostiene que el Cdigo anterior usaba una palabra inconveniente cuando deca reivindicacin; pues la idea se refera a la accin petitoria, ya que sta tiene como efecto que se establezca que el sucesor universal tenga derecho a obtener la cosa que posee un tercero. Esta versada opinin fue tomada en cuenta por el legislador al momento de la reforma. Len Barandiarn expresaba su extraeza de que al darse un Cdigo nuevo no se hubiera dado tambin una nueva herramienta procesal.

Esa falta de concordancia no se dio con el nuevo ordenamiento sustancial, ya que fue sucedido por el nuevo Cdigo Procesal Civil. En el libro, calificaba como de extico el precepto al que se remita la segunda causal de indignidad referida a los autores o partcipes de delitos dolosos, sealando que no se encontraba en otras leyes y que encerraba un principio de vastos alcances. Dado el confuso tenor de la ley, interpretaba que dichos actos deban ser realizados en contra del causante. Respecto a la tercera causal de indignidad, nos deca que la denuncia debe ser hecha ante la autoridad judicial, considerando que cualquier otra indicacin sobre un delito cometido por el causante que no sea ante el juez, no es causal como, por ejemplo, si se hace una publicacin en los peridicos. En este sentido, opinaba igual que Valverde y Corvetto. Nosotros hemos esgrimido la tesis contraria con Lanatta, pensando que cualquier informacin que se haga pblica, de tal manera que intervenga el funcionario obligado de perseguir el delito, estara comprendida en la causal. En relacin a la cuarta causal de indignidad, el autor divide correctamente la coaccin en positiva y negativa, operando la primera cuando un tercero no llamado a suceder legalmente coacta la voluntad del causante para que el testamento se haga en su favor; y, la segunda, cuando se impide que un heredero testamentario o legatario pueda ser llamado a suceder. Len Barandiarn discrepa con la solucin de los Cdigos francs, argentino e italiano, que extienden la representacin en la lnea colateral ms all de los hijos de los hermanos premuertos, considerndola no aconsejable; pues no debe extremarse un rgimen jurdico que busca una solucin de equidad. Sin embargo, en relacin a este punto, debemos revelar que tuvimos una conversacin con el Maestro con ocasin de remitirle la primera publicacin que hicimos

sobre el tema de acuerdo al nuevo Cdigo. Ante una consulta que le hicieron sobre la divisin de una herencia entre hermanos, estando una de las estirpes representada slo por un sobrino nieto, nos confes que le pareca injusto que no le alcanzara la representacin y que esa estirpe fuera excluida de la herencia. Precisamente, su posicin tan clara al respecto nos indujo a analizar profundamente el tema y a desarrollar la teora de la infinitud hasta donde exista parentesco con el causante en la representacin en la lnea colateral, que hemos expuesto ampliamente en nuestro Tratado de Derecho Civil. Len Barandiarn fue el primero en sealar la deficiencia del Cdigo derogado de establecer las cuatro formas de representacin premoriencia, indignidad, renuncia y desheredacin para la representacin en la lnea de los descendientes, y slo una premoriencia para la representacin en la lnea colateral; enfatizando que no haba Cdigo que hubiera establecido principios distintos para cada clase de representacin. Sentenci que se debi tratar en un artculo de la representacin sucesoria en la lnea de los descendientes; en otro, de la representacin en la lnea colateral; y, en un tercero, de las circunstancias en las cuales se daba la figura de la representacin; opinin con la que sealadamente hemos coincidido. Tratndose del heredero sustituto, que segn el Cdigo derogado heredaba en caso de muerte o renuncia del sustituido, arguy que debi mencionarse el caso de indignidad, por deber seguir la misma suerte; concluyendo que esa era su "modesta" opinin. Al respecto, la reforma tuvo en cuenta la sugerencia del Maestro. Dedica un captulo sumamente valioso a la institucin derogada de las mejoras, en el cual presenta ejemplos de gran utilidad, desarrollando casos prcticos.

En relacin a la negacin injustificada de alimentos prevista como causal de desheredacin, expresaba que para que operara sta bastaba simplemente la negativa a prestarlos, sin necesidad de que el obligado haya sido demandado judicialmente. No obstante, dejaba en claro que esta negativa podra estar basada en justos motivos, como por ejemplo en la imposibilidad material de prestarlos o cuando el que los peda tena los suficientes medios para prestarse a s mismo los alimentos; caso de un sujeto rico que reclame alimentos a quien no tiene, o que por su misma riqueza no los necesita. En estos casos, sentencia, el desheredado puede pedir la revocatoria o la nulidad del testamento. Hace una clara exposicin del significado de la institucin de la cuarta falcidia que nos ha hecho cambiar de criterio respecto a la utilidad de esta figura romana. Expresa que el sentido del instituto es evitar que el heredero se quede sin herencia cuando se ha dispuesto de legados; planteando dos supuestos para la aplicacin de la norma. 1.- Que se nombre un heredero por testamento sin designrsele la parte que le corresponde de la herencia y que en el reparto de la misma no pueda obtener nada. 2.- Que haya sido favorecido con un bien que valga menos de la cuarta parte, o que al repartirse la herencia le quede algo que no llegue a dicha proporcin. El autor llama la atencin por el trato igualitario que el artculo 771 daba a los hermanos, sin distinguirlos cuando son de simple o de doble vnculo; sugerencia que fue tomada en cuenta por la reforma en el artculo 829 del nuevo ordenamiento. En relacin a la discutida participacin del cnyuge cuando concurra con un hijo ilegtimo, opin que le pareca que el sentido de la ley era que le corresponda heredar en ese caso como un hijo legtimo,

aplicando el artculo 762; por lo que al cnyuge suprstite le correspondera el doble de lo que le correspondera al hijo ilegtimo. Afortunadamente, con la dacin del Cdigo Civil de 1984, el Maestro escribi unos comentarios a la Parte General del Libro de Sucesiones, que se publican en este libro. Fue en 1986, un ao antes de morir, con oportunidad de la publicacin del Libro Homenaje a Rmulo Lanatta Guilhem; resaltando el aporte de este jurista al nuevo ordenamiento. En este trabajo, nos dice que la redaccin del artculo 660 es mejor que la del artculo 657 del Cdigo anterior, pues ste hablaba de la transmisin de la propiedad y posesin de los bienes y derechos que constituan la herencia; remitindose el actual a los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. As, anota, queda fijado cul es el caudal patrimonial transmisible por herencia, excluyndose los derechos que no pueden estar sujetos a esta transmisin, por ser personalsimos, como son los llamados derechos de la personalidad. Por otra parte, el Maestro seala que el artculo 661 del Cdigo contiene la regla de la responsabilidad intra vires, descartando as toda responsabilidad ultra vires. Relata que el mismo criterio apareci en el artculo 658 del Cdigo anterior, pero que el artculo 661 del Cdigo actual introduce un agregado, el cual expresa que incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial; no existiendo esa indicacin en el Cdigo anterior. Ensea que el artculo 661 del Cdigo actual no es igual al artculo 2 del Proyecto, en cuanto este ltimo haca obligatorio el inventario judicial para acogerse a la limitacin por el concepto intra vires. Expresa su desacuerdo con el inventario judicial, sosteniendo que en la mayora de los casos ste no se hace mortis causa. Al respecto, sentencia que de todos modos resulta injusto que se pueda demandar y que prospere una demanda contra el sucesor, generndole una herencia onerosa, y que en ningn caso debera operar la

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responsabilidad ultra vires, debiendo defenderse el principio de la responsabilidad limitada; tesis que compartimos y que hemos defendido reiteradamente en nuestras publicaciones y en exposiciones en diversos foros. Destaca la importancia del artculo 663 del Cdigo, que se refiere al lugar de apertura de la sucesin, aclarando que no se trata de una regla de Derecho Internacional Privado. Manifiesta que slo determina cmo se establece la respectiva competencia en el Per sobre los asuntos de una herencia; dicindose que esa competencia es la del juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio. Resalta cmo en el Cdigo se hace la distincin entre accin petitoria (artculo 665) y accin reivindicatoria de herencia (artculo 665); siendo la diferencia entre estos dos tipos de acciones en materia de sucesiones conocida hace tiempo. Apunta que el Cdigo anterior se refera a ellas; en los artculos 662 y 664 a la accin reivindicatoria y en el artculo 663 a la accin petitoria, mas no haba claridad suficiente en la formulacin preceptiva. En cuanto a la indignidad, seala que la redaccin de la segunda causal mejora notablemente la del Cdigo de 1936. En efecto, releva la amplitud en cuanto a la clase de delitos que originan una causal de exclusin, debiendo haberse consumado el delito y dictado la respectiva sentencia condenatoria. Al tratar sobre la aceptacin y la renuncia, hace apuntes interesantes respecto a estos institutos. Indica que tratndose de la aceptacin tcita, la posesin misma de los bienes hereditarios es un dato enrgico revelador de la voluntad aceptativa y que, otros actos que de manera indubitable revelan esa voluntad, representan una manifestacin tcita de aceptacin de la herencia.

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Comentando el artculo 676, expresa que es un caso tpico de ejercicio de la accin revocatoria que compete a los acreedores del causahabien, para el caso de que quede sin efecto la renuncia en la parte que pueda servir para el pago de los crditos insolutos. En ese caso, acota, la disposicin judicial respectiva ordenar la administracin judicial de los bienes o su venta en pblica subasta. De acuerdo al Cdigo, el remanente, si lo hubiera, se transmiten a los herederos o a quienes favorezca la renuncia. Estos son los herederos del renunciante que tienen el derecho a la representacin respectiva. Reconoce que, en general la accin del acreedor, dentro de la hiptesis analizada, es considerada por algunos como accin pauliana. No obstante, opina que esto es complicar innecesariamente el asunto y que ms pertinencia hay en hablar de la accin subrogatoria. El nuevo Cdigo ha innovado sustancialmente estos institutos del acto jurdico. La accin pauliana ha quedado separada de la teora de la nulidad para entrar en el campo de la ineficacia. El artculo 195 faculta as al acreedor a pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos de disposicin del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a su derecho. Por otro lado, no constituyen ni caso de nulidad ni de anulabilidad. Como explica Fernando Vidal, mientras la accin de nulidad presupone un acto incompleto en sus elementos esenciales o tachado de un vicio sustancial, la accin pauliana, por el contrario, implica un acto vlidamente celebrado que, por razn de un perjuicio causado a un extrao, es objeto de revocacin, no siempre absoluta. Y no lo es, agrega, pues slo tiene eficacia hasta donde sea necesario para que el acreedor pueda hacerse pago. En ese sentido, el artculo 676 que norma el derecho del acreedor a impugnar la renuncia resulta concordante, pues expresa que es para que se declare sin efecto en la parte que perjudica sus derechos. Precisamente, se trata de la accin pauliana que se usa para declarar la ineficacia. As, el legislador ha optado correctamente por la solucin del Cdigo chileno, el cual en su artculo 1238 dispone que "en este caso, la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus crditos;

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y en el sobrante subsiste". En el Derecho italiano, cuyo artculo 524 autoriza a los acreedores a aceptar en nombre del renunciante hasta el valor de los bienes hereditarios que sirviera para satisfacer sus crditos, se reconoce que esta accin tiene las caractersticas de la revocatoria, aunque no se requiera el fraude del renunciante como presupuesto indispensable. Lo expuesto nos lleva a pensar con Cornejo Chvez que se desvirta la prohibicin de la renuncia parcial normada en el artculo 677, pues se estara dejando sin efecto la renuncia en parte, subsistiendo en la otra. Pero de otra forma, se obligara al renunciante a heredar; posteriormente, a cubrir su deuda y finalmente, a quedarse con el saldo. Y el artculo 676 faculta al acreedor a que reclame, como es natural, solamente la parte que cubra su crdito, sin intentar complicarlo en el proceso sucesoral, cuando no es sujeto de la delacin. En consecuencia, el artculo 676 debe entenderse como una excepcin a la regla general enunciada en el artculo 677. Resulta particularmente grato y honroso prologar la obra de quien fue un gran maestro y amigo, dejando una estela que es seguida por una plyade de juristas. Gran humanista, patricio del Derecho, Maestro que regaba su sabidura a su paso por el claustro, Len Barandiarn fue, sin duda, el ms grande jurista de este siglo que termina. Lima, julio de 1995. AUGUSTO FERRERO

DERECHO DE SUCESIONES

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INTRODUCCIN

EL DERECHO DE SUCESIONES El Derecho de Sucesin tiene su fuente en el Derecho Romano y en el Derecho Germnico, de los cuales pas al Derecho Francs y al Espaol despus. En el desarrollo del curso se indicarn los conceptos ms generales sobre esta materia. El curso es tcnico, porque se refiere a un derecho escrito, por tanto, tendremos que interpretar el Cdigo que es la materia ms til en su aplicacin- en la vida profesional. Un curso de Derecho, concilia la teora con la prctica, pero en el que predomina la primera. Haremos por lo tanto, la exgesis de los artculos con el conocimiento de los puntos doctrinales. El presente curso comprende dos grandes materias: primero, el anlisis de todo el Libro Tercero del Cdigo Civil que se refiere a los Derechos de Sucesin (*); segundo, el estudio de lo que el Cdigo llama Rgimen Patrimonial o de bienes en el matrimonio, que el Cdigo legisla en la Seccin Segunda del Libro Segundo (**). Ya sabemos que el Cdigo Civil est dividido en varios libros: en primer lugar consta de un Ttulo Preliminar donde estn consignadas una serie de reglas que comprenden principios generales de Derecho Civil y reglas de Derecho Internacional Privado. En segundo lugar, en el Libro I, se ocupa de los Derechos de las Personas; en el Libro II, de los Derechos de la Familia; en el Libro III de los Derechos de Sucesin; en el Libro IV de los Derechos Reales y en el Libro V, de los Derechos de Obligacin (***).

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Para comprender bien la orientacin del curso, sera bueno referirse a lo que se entiende por "Derechos de Sucesin". No entraremos a analizar los Derechos Pblico y Privado, porque es conocido de Uds. Aceptamos la divisin pues, del Derecho, en Pblico y Privado. ste a su vez se distingue en Comn y Especial. El primero es el Derecho Civil. Por lo tanto, idnticamente este Derecho que es el Civil y los dems derechos civiles, se clasifican en: 1. Derechos extrapatrimoniales, de la personalidad o de las personas; y 2. Patrimoniales, que se distinguen en: derechos reales, de obligacin o petitorios y derechos de sucesin o de herencia. Adems tenemos los mixtos, que son los derechos de la familia. De tal manera que concordndolos con la clasificacin que hace el Cdigo Civil peruano (*), tenemos que los Derechos de la Personalidad son el objeto del Libro I, los Derechos Reales del Libro IV, los de Obligacin del Libro V, los de Sucesin del Libro III y los Derechos Mixtos, objeto del Libro II. Vamos, por consiguiente, a ingresar al estudio de lo que se llama Derechos de Sucesin que el Cdigo Civil legisla en el Libro III, del artculo 657 al 811 (**). Como se ve, por la clasificacin que hace el Cdigo Civil en sus libros, habla de "Derechos" de las personas, "Derechos" de la familia, de "Derechos" de sucesin, de "Derechos" reales, y "Derechos" de obligacin, de "Derechos". Pero sta es una palabra que puede tomarse en varios sentidos, porque es una norma jurdica, pero tambin es una ciencia. Hay ciencia, del Derecho. O como una facultad, o en el sentido de un crdito. Da pues, lugar a confusiones, hablar de Derechos de familia, reales, etc; ms propio es hablar de situaciones jurdicas referentes a las personas, a los derechos reales,

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etc. Pero cuando hablamos de Derechos, tengamos presente que el Cdigo los usa, claro est, no como consideraciones cientficas, como ciencia, facultad, crdito, etc, porque sera un derecho de obligacin, sino como situaciones jurdicas. Significa el conjunto de normas o reglas legisladas por el Cdigo que se refieren a esta familia, a este conjunto de situaciones jurdicas que se refieren a su vez a la sucesin. Por tanto, lo primero que estableceremos ser lo que se entiende por Derecho de Sucesin. CONCEPTO DE SUCESIN Sucesin, en trmino comn es una secuela, algo que se transmite y que pasa. En sentido civil es una transmisin patrimonial por la cual un bien pasa de una persona a otra que le sucede en el bien; quedando de lado una, e interviniendo otra que lo toma como propietario. Hay fundamentalmente una transmisin patrimonial, significa una cosa vinculada a los derechos patrimoniales, por eso el derecho de sucesin es una especie de los derechos patrimoniales y as como el derecho real es patrimonial porque es una vinculacin directa de la persona con la cosa, lo es el de obligacin. As tambin la sucesin se vincula al patrimonio porque significa la transmisin de un patrimonio total o parcial, de una persona a otra. Por consiguiente, dos son las ideas fundamentales de este derecho: 1. Es una relacin jurdica entre dos sujetos, uno que abandona el bien y otro que lo reemplaza, el cual deja el bien; y 2. Un patrimonio o conjunto de bienes que tienen la virtualidad de transmitirse de una persona a otra, y sto da la idea de sucesin. CLASIFICACIN DE LA SUCESIN

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Pero para comprender bien lo que significa la sucesin, conviene hacer la clasificacin de la sucesin y tenemos que se distingue en particular o singular y universal. Particular o ut singulis como decan los romanos, a ttulo singular, significa el hecho de que se transfiere la propiedad de una sola cosa, singularmente significada, no de un conjunto. Esta sucesin se puede distinguir en una sucesin que se produce inter vivos y otra in mortis causa. La primera palabra romana significa entre vivos; por un acto en el cual tanto la persona a quien se sucede como la que sucede realizan esta operacin jurdica de la sucesin viviendo ambos, para que se transmita durante la vida de ambos. As por ejemplo A vende a B una casa (contrato de compraventa, porque se refiere a una cosa determinada). Es una relacin singular y es inter vivos, porque se produce durante la vida de dos sujetos. Es el caso de la donacin, de la dacin en pago, del pago mismo, de la permuta, etc.; de todo contrato en el cual hay lo que se llama la datio o transmisin de un bien, por el cual, el que lo adquiere, lo adquiere perfectamente a ttulo de propietario. Por consiguiente no hay datio en el arrendamiento porque no se adquiere el bien a ttulo de propietario. La sucesin requiere, pues, que se transmita el bien a ttulo perpetuo. La sucesin mortis causa slo surte sus efectos cuando muere la persona; antes no; caso tpico, es el del legado: "Dejo por mi testamento, para cuando muera"; o "Es mi voluntad dejar mi automvil a Juan". En este caso como no dejo sino el automvil, la sucesin es singular y no inter vivos, porque Juan slo tomar mi automvil cuando yo muera, ste es el legado. En lo que se refiere a la sucesin universal, no a una cosa determinada, o como decan los romanos ut universitas o, a ttulo universal, se distingue la sucesin igualmente "in inter vivos et mortis causa". Dentro de lo primero tenemos un caso nico, o sea cuando se comprende todo el patrimonio que de una persona pasa a otra, por una operacin jurdica durante la vida, para que surta sus efectos tambin durante la vida y

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no en caso de muerte: as, la transferencia del activo y del pasivo de una compaa, que es una persona jurdica, por consiguiente hay una sucesin universal. Otros casos son las quiebras, donde se da todo el patrimonio de una persona para el pago a sus acreedores. Pero lo general es que se produzca mortis causa, o sea que al morir una persona todo su patrimonio debe pasar a otra y se dice mortis causa, porque slo se transfiere la propiedad a la muerte del causante y no antes. Para comprender bien la distincin entre accin singular y universal, pueden invertirse los trminos. Una sucesin inter vivos o mortis causa, puede ser universal o particular. La sucesin mortis causa o por causa de muerte, puede ser pues universal o particular; igualmente, la sucesin inter vivos puede ser universal o particular. Tenemos pues que la sucesin singular inter vivos, como el pago, es un conjunto de operaciones consideradas en el derecho de obligaciones y contratos; luego este derecho de sucesin singular inter vivos no se comprende dentro del curso. En cambio, s, la sucesin singular mortis causa, que se considera como legado, y la sucesin universal mortis causa que es el objeto del curso. La sucesin universal inter vivos, como la quiebra o la sociedad, forman parte del derecho comercial; por tanto, slo nos ocuparemos de la sucesin mortis causa. Nosotros, en este curso, estudiamos cualquier sucesin mortis causa, sea universal o particular, porque no nos interesa la de inter vivos, sino mortis causa, que puede ser, digo, universal o particular. El Cdigo dice, en efecto, en el Libro III: "Del Derecho de Sucesin" (*). La terminologa del Cdigo es equivocada, porque sucesin es un trmino general, inter vivos, o mortis causa y el Libro III se refiere nicamente a la sucesin mortis causa y no a la sucesin inter vivos. Por consiguiente, comprenderemos claro que dos sucesiones mortis causa tenemos que analizar, una universal o herencia, y otra particular o legado. Herencia y legado, son las dos figuras que analizamos en este estudio del derecho de sucesin mortis causa: herencia o sucesin

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universal y legado o sucesin particular. Sucesin, es el gnero y herencia la especie. Sucesin mortis causa es a la que se refiere el Cdigo; por consiguiente no tenemos que ver con la sucesin inter vivos, porque es materia de otro curso. Sea que la sucesin se produzca a ttulo universal o particular mortis causa, un bien particular pasa de una persona a otra, de la que muere a la que sucede en este patrimonio o cosa que deja, entonces el adquiriente del bien adquiere la propiedad (porque es la figura tpica de adquirir la propiedad), como propietario. Por consiguiente, la sucesin mortis causa o herencia y el legado, son un modo adquisitivo derivado, de la propiedad. De aqu vemos que se conjugan los derechos reales con los derechos de propiedad. Una de las formas de adquirir la propiedad es la herencia, forma derivada, y no originaria, porque la propiedad que se adquiere le pertenece al fallecido, en virtud de un ttulo anterior y no como en el caso de los hallazgos. TERMINOLOGA Ya sabemos lo que es la sucesin mortis causa a ttulo universal; pero, sin embargo, se usa la palabra sucesin en otro sentido; por ejemplo, se dice: sucesin es el conjunto de bienes que deja una persona al fallecer, no en la idea de que se adquiere la propiedad total o parcial, sino el conjunto de bienes como autonoma propia, real. Por tanto, cuando se dice que la sucesin de fulano es solvente o que est formada por muebles o inmuebles, se estn confundiendo los trminos. Tambin se usa en otro sentido, como el conjunto de herederos o sucesores que aparecen con la muerte de una persona; as se dice: he demandado a la sucesin de don Fulano; o tambin se usa como el procedimiento mismo, y se dice: se ha iniciado la sucesin de Fulano. Pero la sucesin significa una transmisin patrimonial, total o parcial a la muerte de una persona.

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Tambin se usa la palabra testamentara como sinnima de sucesin y se dice: demando la testamentara de Fulano, porque sta viene de testamento, que es forma escrita, especial de sucesin, de modo que en todo caso debera decirse: demando a los sucesores de Fulano. PERSONAS QUE INTERVIENEN De otro lado, en el lenguaje jurdico tenemos dos personas, una que deja el bien y otra que lo adquiere. La que deja el bien se llama en el lenguaje civil: actor, causante, cedente, representado, heredado, de cujus, sujeto activo de la sucesin y la segunda persona o la que adquiere la sucesin, sucesor, causa habiente, representante, cesionario, heredero, sujeto pasivo de la sucesin. Al primero se le llama actor porque es el que causa la sucesin; cedente o representante, nicamente cuando se refiere a la sucesin inter vivos; heredado cuando se refiere a la sucesin mortis causa universal: sujeto activo de la sucesin, porque es el que la deja; de cujus, que proviene de la frase latina: "suscesio no agitur", de aquel cuya sucesin se transmite. Como trminos del otro sujeto: cesionario, porque es el que sucede, causa habiente, porque toma la causa que deja con su muerte el fallecido; representante o cesionario porque se refieren a la sucesin inter vivos y no a la mortis causa; heredero porque se refiere a la sucesin mortis causa, a ttulo universal, en este caso legatario si es a ttulo particular, singular y sujeto pasivo, porque entra en reemplazo del anterior. DERECHOS Y OBLIGACIONES TRANSMISIBLES Indicaremos el concepto referente a que, en la sucesin, hay transmisin patrimonial, lo que quiere decir que hay ciertos derechos

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o facultades que no se transmiten a la muerte de una persona, porque no forman parte del patrimonio. La idea de la sucesin mortis causa se basa en el hecho de que una persona tenga un patrimonio real o virtual y que con su muerte pase a otra persona. Dentro de la clasificacin del Derecho Civil, de los derechos patrimoniales, de la personalidad y mixtos, tenemos que, como la sucesin funciona en conjuncin con los derechos patrimoniales, stos no slo se transmiten por sucesin; por consiguiente no se transmiten los extrapatrimoniales como la honra, el domicilio etc., son inherentes a la persona, rechazan la idea, la posibilidad, de que se transmitan por causa de muerte. Tambin lo son los derechos de familia que en principio no son patrimoniales: como calidad de hijo, calidad de adoptado, que no se transmiten por causa de muerte, porque no reciben la atribucin jurdica que se le consagra al titular. En efecto, la propiedad, que es derecho real fundamental, se transmite por muerte de una persona. Slo por excepcin del Cdigo, dice que algunos derechos reales no se transmiten por causa de muerte, as como el usufructo, uso, y habitacin, que tienen caractersticas personales y no pasan ms all que de aquellos para quienes se les concede (*). Pero esto no es ms que simplemente una excepcin, pues la regla general es que se transmite a los sucesores. La propiedad se transmite fundamentalmente, resolviendo la ley esta antimonia curiosa; de un lado el principio de la perpetuidad de la propiedad como concepto sustancial; de otro, la circunstancia de que el dueo de la propiedad es un dueo transitorio. Cmo se concilia pues un derecho perpetuo con las circunstancias de que el que goza de este derecho ha de morir? Se concilia estableciendo que con la muerte de una persona, la propiedad pasa a sus herederos. La transmisin pues, de los derechos de propiedad, tiene por objeto defender la

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perpetuidad de la propiedad al que le sucede. Tenemos as que los derechos reales se transmiten por la muerte. Tambin los derechos de obligacin o creditorios que suponen un crdito que se concreta en prestaciones, un sentimiento de justicia hace comprender que las obligaciones que existen deben ser objeto de transmisin cuando muere el sujeto pasivo, porque si no reinara el desconcierto y qu pasara si, el domstico o cualquiera de sus criados se quedaran con los bienes del patrn? Sera absurdo que si dejo en depsito un cuadro a "X" y ste se muere, yo no pudiera recogerlo del depositario, su sucesor. O si haciendo un prstamo a Titio no lo pudiera recoger de su hijo Cayo. Una medida de seguridad requiere que, cualquier obligacin pactada, d lugar que a la muerte de la persona, la obligacin se transmita a los herederos, de modo que si A y B contraen una obligacin y A es el sujeto activo, a la muerte de A, sus sucesores exigiran a B, el cumplimiento de la obligacin y al contrario.

Si murieran ambos, los herederos de A cobraran a los herederos de B. La obligacin pues se transmite activa y pasivamente a los herederos de las partes. Sin embargo, hay algunos derechos y obligaciones que no son transmisibles por sucesin porque son personalsimos, son intransmisibles, por eso la ley lo impide por excepcin, slo para estos derechos que declara el artculo 1232 [Art. 1218 del C.C. de 1984]. "La obligacin cuando no es inherente a la persona se transmite a los herederos", como tambin la calidad de socio, el derecho a la renta vitalicia, derecho a usar la cosa dada en comodato (*), etc., que no se transmiten ni activa ni pasivamente. SUCESIN A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR Dijimos que nos corresponda estudiar la sucesin mortis causa, porque la habamos distinguido en sucesin inter vivos y sucesin

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mortis causa. La primera materia, ajena al curso que se estudia, es parte de los contratos. La donacin, el mutuo, la dacin en pago, la compraventa, etc., son figuras jurdicas que interesan ms a la parte del Derecho Civil que se conoce como Derecho de Obligaciones y est sujeta a esta parte del Derecho Civil; en cambio, la sucesin mortis causa singular o universal, cuando es universal se llama herencia, cuando es singular, legado. A veces no se distinguen estos trminos, se confunden, pero cientficamente la sucesin mortis causa es el gnero, herencia la especie de la sucesin universal, y legado es la sucesin mortis causa particular. Hay pues, sucesin mortis causa universal o herencia, cuando una persona sucede a otra en todo el patrimonio de la primera; en todo el patrimonio o parte alcuota porque el sucesor puede ser uno o varios; si es uno le sucede en todo el patrimonio; si son varios, se reparten por partes alcuotas; esto es lo esencial, que corresponde una parte alcuota del patrimonio para cada heredero. Por ejemplo: Juan muere dejando dinero, muebles y otros bienes, pero tiene tres hijos, luego cada uno entra por una parte alcuota, por una tercera parte de la herencia; no heredan pues una parte determinada en la concesin de la sucesin mortis causa universal. En cambio, en la sucesin mortis causa particular o legado, el sucesor o legatario, sucede en una cosa determinada, no en una parte alcuota o en un "universus ius", sino en una cosa determinada. Analizaremos, pues, la sucesin mortis causa, tanto universal como particular y algunas reglas referentes a la sucesin mortis causa particular o legado. Indicaremos, pues, las reglas generales de la sucesin mortis causa en general.

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Dijimos que la sucesin mortis causa importa una transmisin patrimonial solamente. Ya sabemos que los derechos se dividen en: derechos extrapatrimoniales, patrimoniales y mixtos; los primeros que conciernen a la personalidad, son intransmisibles, existen mientras el sujeto titular vive, no se transmiten, as, el derecho al nombre, a la honra, a la fama, etc.; no se transmiten a los sucesores. Solamente los derechos patrimoniales son los que se transmiten y como son unos reales y otros de obligacin, tanto estos como los otros son susceptibles de transmitirse por sucesin mortis causa. En efecto, los derechos reales, la propiedad por ejemplo, se transmite a los herederos, pero por excepcin no se transmiten algunos como el usufructo, uso y habitacin. Los derechos creditorios o de obligacin se transmiten activa y pasivamente al heredero universal, no al particular. En efecto, el sucesor universal, no el particular, debe heredar y responder por las obligaciones y prstamos a que estuvo sujeto el causante, e igualmente cobra los crditos que le corresponden al mismo. Si Juan muere teniendo un crdito contra Pedro, al morir Juan, Jos su hijo puede exigir este crdito. O si Juan muere siendo deudor de Pedro, Jos entonces se convierte en su deudor. Se transmiten pues, al heredero los derechos y obligaciones, ms no al legatario. Claro que hay algunos derechos y obligaciones que no se transmiten a los sucesores, tenemos as por ejemplo: el carcter de socio, que no se transmite al que es heredero del socio que muere, la renta vitalicia, etc., carcter de personera que subsiste mientras existe el titular de la renta; el derecho de preferencia en la compraventa, locacin de obra, el mandato, comodato, etc., en cuyos casos la ley establece por excepcin que los derechos creditorios y obligaciones creditorias de esta naturaleza no se transmitan a los herederos, a ttulo universal. Pero la regla general es que los derechos y obligaciones se transmiten a los sucesores universales, no a los particulares. Entonces es la ley la que determina, cundo un derecho es transmisible o no, porque la ley puede establecer cundo un derecho

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no es transmisible y aunque ningn derecho es transmisible, ni la fortuna ni la herencia, tenemos un rgimen comunista, en la que queda abolida la herencia. Entonces es la ley la que se mueve libremente, para determinar cundo hay o no transmisin de derechos y obligaciones. RELACIONES CON OTROS DERECHOS De aqu lo que es la sucesin mortis causa. Pero no quedara completa la evocacin de este conjunto de derechos, que se comprenden bajo el nombre de derechos de sucesin, si no se relacionaran con los dems derechos civiles, tal como est en el Cdigo. Se relaciona con los derechos extrapatrimoniales, de las personas, de que se ocupa el Libro I, porque el estado y capacidad de las personas, materia que corresponde a esta parte, juega un rol importante, en lo que se refiere a los derechos sucesorios, pues, ya sabemos que slo una persona capaz, puede ser sujeto pasivo de una sucesin; el nacimiento y la muerte tambin juegan rol importante, porque la muerte causa la sucesin y el nacimiento es indispensable para que uno pueda suceder a otro. Tambin los derechos reales se relacionan con esta materia, porque el derecho de sucesin es un medio de adquirir la propiedad. El causante deja su propiedad universal o singular al causa habiente, que as tiene un medio derivativo de adquirir la propiedad. Hay una relacin profunda con los derechos reales, en cuanto importa una relacin directa de la persona con la cosa y es derivativo, porque hay un titular anterior "de cujus" o causante. El sucesor adquiere la propiedad, con las limitaciones del causante, porque nadie puede transmitir a otro un derecho mayor. En la clebre frase latina: "Nemo ad aliud plus iure transfere potest qui ipsa habet", o sea que nadie puede transferir a otro, ms derechos de los que tiene, se expresa claro el concepto. Por consiguiente el causante no podra transmitir al causa habiente un derecho mayor. Si la propiedad est gravada con

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hipoteca, es claro que el causa habiente sucede en esta propiedad con las limitaciones de la hipoteca. Igualmente, la propiedad se adquiere con sus accesorios. Estos son principios generales propios de los derechos reales. Tambin se relaciona esta materia con los derechos creditorios o de obligacin. En realidad la colacin es muy exigua. No hay profundas relaciones; sin embargo, anotaremos que el pacto sucesorio no se admite en las legislaciones modernas porque no se establece herencia por contrato, sino por testamento. El Cdigo Civil vigente no establece la herencia por pacto o acuerdo convencional, pero que hay relacin entre el derecho de crdito, por ejemplo en los contratos y obligaciones, por esta parte llamada de derechos de sucesin, se comprende por lo que significa el legado, que dijimos es la sucesin mortis causa, particular. Por ejemplo: Titio fallece teniendo a Cayo como heredero universal, universus ius, pero Titio puede decir antes de morir, sustraigo este caballo que deseo dejar a Gallus, quien entra aqu entonces como adquiriente de una cosa particular, es un legatario, significa un legado, y as el legatario tiene un derecho de crdito frente a la sucesin de esta cosa dejada por Titio. Gallus, podra exigir pues la entrega del legado. Este derecho del legatario para exigir la cosa, es un crdito comn, un derecho de obligacin, en virtud del ttulo testamentario que le da un crdito para exigirlo del sucesor universal.

As pues, Gallus en virtud del legado hecho por Titio al sustraer una cosa determinada de su patrimonio tiene un derecho creditorio, ius ad rem, es decir "un derecho a la cosa", que es materia del legado y que puede hacerlo efectivo del heredero universal, Cayo, quien responde adversus omnes, o sea contra todos los acreedores de Titio, por sus

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deudas y adems tiene el derecho de hacer efectivos los crditos del mismo. Igualmente, en lo que se refiere a las deudas de la herencia o el derecho de alimentar, porque por lo general al morir una persona, deja deudas y crditos al heredero o sucesor universal, el que cobra los crditos de su causante y le son exigibles las deudas del mismo por un tercero, hay pues, un derecho de obligacin. Por ejemplo: A muere, dejando a B, su hijo, como heredero nico, pero hace un legado a otro particular C. A su vez A tiene un crdito frente a D, pero es deudor de E, por 7.000 soles, por ejemplo. En este caso C slo tiene derecho a la entrega de la cosa objeto del legado (caso del caballo), no podra exigir la deuda a D.

La relacin entre legatario y causante, se refiere nicamente a la entrega de la cosa especfica, y, como muere A, C exigira la entrega de la cosa a B. Es una obligacin de B el entregar la cosa a C, y sta se rige por la estructura del derecho de obligaciones; de all la conexin. Dijimos adems que el causante A, tiene una deuda frente a E y un crdito por cobrar. Al morir A, B su heredero tendra derecho de exigir los 7.000 soles a D y pagar a E. Es decir que los derechos se transmiten del "de cujus" al heredero; en este caso, la deuda de la herencia es la de A a E, que se transmite a B bajo responsabilidad. Tambin se relaciona en cierta forma esta parte del derecho de sucesiones con el acto jurdico, porque es una figura que no queda englobada dentro de ninguna divisin del Derecho Civil, no forma parte del Derecho de Obligaciones, aunque lo considere as el Cdigo actual (*). El acto jurdico no es en s sino una fuente, por eso en el Cdigo alemn est considerado en la parte general, porque influye sobre cualquier figura jurdica sobre el derecho de obligaciones, de las personas, los derechos reales de obligacin y las sucesiones. El acto jurdico se vincula con este derecho sucesorio, con el testamento,

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porque sta es una forma de disponer de un patrimonio. El acto jurdico significa una declaracin de voluntad que hace una persona, por la cual dentro del consentimiento de la ley, dispone de una cosa o patrimonio en favor de un tercero. La sucesin se transfiere por ley o por testamento y ste es un acto jurdico, sometido a sus reglas por su validez y eficacia. Las bases del consentimiento, capacidad, forma, contenido del mismo acto, se rigen por el acto jurdico. De aqu la relacin de la materia que estudiamos con l (respuesta a una pregunta: no hay herencia vacante, porque el derecho de sucesin alcanza hasta el cuarto grado, y a falta de herederos, hereda la Beneficencia. La "cualta faltidia" de los romanos que subsiste an hoy, est destinada a resguardar el derecho de los herederos, en caso de que el testador distribuya su patrimonio en legados; derecho en virtud del cual el legtimo heredero porque siempre hay alguno puede reclamar de cada uno de los legatarios, la cuarta parte). La aceptacin, la renuncia de la herencia, etc., son actos jurdicos, porque constituyen declaraciones de voluntad; de all su relacin. FUENTES DEL DERECHO SUCESORIO Conviene previamente adelantar ideas sobre que el Derecho Sucesorio se transmite por dos fuentes originarias; por la ley, y por testamento, o sea sucesin legal y testamentaria. No hay otras fuentes. Primero la ley establece quin debe suceder a una persona a ttulo universal y para esto se basa en los vnculos de familia. Se considera que es la naturaleza misma la que establece por sus postulados biolgicos quin debe heredar a una persona, pero la voluntad libre del sujeto determina tambin la persona a quien deja la herencia y se concilia en esta forma la herencia legal y la libre o testamentaria. Sealaremos los conceptos porque son importantes, ejemplo: Si A muere, teniendo hijos, B, o descendientes; teniendo padres, P, o ascendientes, o teniendo cnyuge C; en este caso, estas personas vinculadas al causante toman el nombre de herederos

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forzosos, que deben suceder al "de cujus", por el mismo hecho de ser las ms vinculadas al sujeto activo de la sucesin. Las dems no son forzosas si l no quiere; pero estos herederos forzosos son impuestos como tales por la ley y no podra A dejar la herencia a otro cualesquiera por testamento para que no hereden su padre o hijo, porque la caracterstica de la ley es el ser una norma de "juris pblicus", y tenemos que de los hijos o descendientes, padres o ascendientes y cnyuges, hace la ley la primera fuente del Derecho Sucesorio, indicando quines pueden heredar. Pero si A muere y no tiene hijos, o descendientes, padres o ascendientes, ni cnyuge, pero tiene hermanos, sobrinos y tos, stos son indiferentes para la sucesin, en el sentido de que A podra decir que deja su herencia, a un tercero, que no es su pariente, por testamento. La primera fuente en este caso, es el testamento; en el primero era la ley. En este segundo caso, en que hay parientes colaterales, el testador puede dejar la herencia a un extrao, prescindiendo de estos parientes; entonces es la voluntad testamentaria la que establece cmo y por qu debe deferirse la herencia. De lo expuesto, tenemos dos clases de herencia: por la ley o legal y testamentaria o por la voluntad del testador. Pero puede ocurrir que A muera y no tenga herederos forzosos, que tenga un hermano, to o primos, y no dispone nada por testamento: la herencia a quin se defiere? A estos herederos colaterales que entran como herederos legales, a falta de disposicin testamentaria. Entonces la ley en ciertos casos impone herederos forzosos. A falta de ley predomina la voluntad del testador, pero si no hubiera declaracin de voluntad, vuelve la ley a imponer su criterio, para decir que pasa a los herederos colaterales. La ley concilia pues las dos fuentes del Derecho Sucesorio dndole preeminencia a la ley. Adelantaremos el concepto para volver a insistir. La convencin, el contrato no est incluido como fuente de una sucesin. El artculo

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1338 establece el principio: "Se prohbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984]. Prohbe que se establezca por contrato expresamente. FUNDAMENTO FILOSFICO DEL DERECHO DE SUCESIN Despus de estas ideas, de caracter tcnico, entraremos a analizar un problema que aunque no est consignado y no corresponde, lo estudiaremos someramente; se trata del fundamento filosfico del Derecho de Sucesin, que ms corresponde a un curso de Filosofa del Derecho, pero que por la conexin con la materia es preciso explicar. El fundamento de este derecho est en un principio de utilidad social, porque no se concibe que est organizado nicamente por intereses particulares de un individuo, de aquel que sucede o del causante, sino de la colectividad, cuyo inters es que a la muerte de una persona no se pierda el patrimonio del causante sino que pase a la persona vinculada a l. Es una concepcin supraindividualista, que explica la conformacin de este derecho de sucesin. Base del derecho de propiedad es el derecho a la sucesin, para que exista la propiedad particular, porque si el derecho sucesorio no existiese, no habra titular bastante para deferir la herencia. La escuela de Grocio, del derecho natural, hubo por lo mismo de explicar este derecho de la sucesin como derecho natural "ius natura", basado en que el hombre tiene derecho a la propiedad y como atributo la facultad de disponer de ella mortis causa. De otra manera la propiedad quedara trunca, porque existira con sus atributos mientras el dueo viviese, el que podra disponer inter vivos, pero a su muerte no podra disponer de su propiedad. Por consiguiente, para llegar a la conclusin de que existe la propiedad privada, se establece que a la muerte de una persona se transmita a otra persona.

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Dos principios se pueden comprender, que son los que inspiran el derecho de sucesin: a) El principio de la familia; y b) El principio del respeto a la voluntad personal del causante. La familia, porque son los parientes ms cercanos debido a la relacin familiar existente. La consideracin familiar explica en parte el derecho de herencia y se explica, tambin en virtud de la consideracin que se debe a la voluntad del sujeto, como ocurre en la sucesin testamentaria. A la larga el Derecho Civil concilia ambos sistemas, de la herencia legal y testamentaria. De otro lado, la herencia se explica como garanta al trabajo acumulado de una persona por largos esfuerzos o como estmulo a su labor, y sera triste que una persona que acumula una riqueza, a su muerte se disipara sin que nadie, ni sus ms allegados pudieran siquiera gozar de ella. Empero no puede establecerse tesis favorable a la herencia porque importa un principio de desigualdad social, y aqu sera bueno repetir la frase de Carnegie: "una persona debe avergonzarse de morir millonaria", porque este filntropo americano distribuy su fortuna, entre una serie de instituciones de caridad. De aqu que se concilie ambas soluciones: de que se respete la herencia, o sea, el trabajo de una persona con lo que no importa un desequilibrio, a que se gane una fortuna sin que el trabajo se concilie, en los regmenes donde se ha abolido la herencia. Actualmente en Rusia el sistema consiste en que el Estado tome una parte, segn la cuanta de la herencia, pero con estas limitaciones de que la herencia parece que debe mantenerse. Domat expone: "Que Dios nos ha unido a la familia en la cual nacemos, que estos lazos de familia engendran derechos y

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obligaciones y que el Derecho Sucesorio no es otra cosa sino un derecho fundado en un deber". Pero observamos que la sucesin no estriba nicamente en meras afecciones de familia. De otro lado hay una consideracin especial que explica en lo que se refiere al rgimen familiar y es que una persona que ha creado un hijo, es claro que no slo est en el deber de alimentarlo y protegerlo durante su vida, sino velar por su futuro, dejndole un patrimonio. En gran parte se explica, como derecho familiar. Tambin como copropiedad familiar, en el sentido de que el patrimonio ganado por una persona es debido al esfuerzo comn de los miembros de la familia y es lgico que sea la familia la que goce este patrimonio y no otros. Esta tesis es refutada, pues se basa en una ficcin porque no siempre la familia colabora en la construccin del patrimonio, es siempre el causante, el jefe de la familia. Adems los miembros de la familia, si trabajan slo se concibe en una familia limitada; pero el Cdigo establece, la sucesin hasta los parientes del cuarto grado, alejados a veces, que no viven con el causante, que no han contribuido a la formacin del patrimonio. Por consiguiente se ve que es una ficcin la tesis de que el patrimonio est fundamentado en la colaboracin comn. De tal manera que no se puede explicar la sucesin por este principio del cotrabajo y cooperacin familiar. Tampoco se explica por simples consideraciones de asuntos entre las partes. As la herencia legal se da en vista de los vnculos de afeccin, porque la ley interpreta los sentimientos del corazn humano y establece a quin debe dejarse la herencia a la muerte del causante. Treillard, autor del Cdigo francs, dice que cualesquiera que baje a un corazn, all ver grabada, cules son las reglas del Derecho de Herencia. Esto no es cierto, no se basa la herencia en la presuncin del afecto del causante, sino ms bien en principios de consideracin social y no en efectos presentativos de las cosas, porque un padre puede querer ms a un hijo natural que a uno legtimo, puesto que el

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afecto es incontrolable. Sin embargo la ley dice que se deje la herencia en mayor proporcin al hijo legtimo que al ilegtimo, siendo as que el padre tiene ms afecto por el segundo (*). O tratndose de una persona que tiene dos hermanos, puede querer ms a uno que a otro. En realidad, no puede hablarse de este derecho, sino como la conjuncin de imperativos de orden social y es por efecto de esta conjuncin, en lo que se refiere a los regmenes legales que origina, que se concibe una serie de ideas opuestas, relativas en parte, a los postulados de orden social, en parte, respecto a la libertad de explicar el Derecho Sucesorio. Por respeto al afecto que guarda cada individuo con relacin a los seres ms allegados a l, se establece la herencia forzosa. Es decir, existe la obligacin de parte de quien deja la herencia, de no prescindir en sus disposiciones de aquellos seres ms allegados a l, como son sus hijos y su cnyuge. stos son los herederos ms forzosos, pero por consideracin al derecho que tiene la persona a disponer de sus bienes se establece la posibilidad fuera de los herederos forzosos de que el muriente pueda disponer de sus bienes testamentariamente. La ley pues concilia el principio de la herencia forzosa, con la herencia testamentaria, basada en principios de equidad. En razn del inters individual se permite la herencia, y en razn del inters social, se la restringe, haciendo que el fisco participe de ella en la forma de impuestos sucesorios. Esto quiere decir, que el fisco o Estado es sucesor necesario de todo fallecido, por participar con una parte sobre la herencia, no como heredero, sino con un impuesto valorizado sobre el total de la masa hereditaria. De otro lado, participa tambin el Estado cuando falta heredero forzoso o testamentario, en cuyo caso la herencia es deferida al Estado o a una institucin que, conforme al Cdigo, corresponde a la Beneficencia; pero la herencia de ningn modo puede desaparecer;

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sea la herencia forzosa o libre con mayor participacin del Estado, la herencia, fundamentalmente no puede ser olvidada por los Cdigos Civiles. TEORAS SOBRE EL DERECHO SUCESORIO En qu se basa el derecho de una persona a suceder a otra que fallece? Al respecto hay dos teoras. a) Teora del patrimonio.- Esta teora considera que, a la muerte de una persona queda otra, que es el sucesor o heredero a ttulo universal de todo el patrimonio del fallecido, en mrito de que aquel (el sucesor) reemplaza al causante. Para este efecto, se considera como si el fallecido superviviese y no hubiera fallecido. El principio de la continuidad de la persona lleva a la conclusin de que no hay nunca excepcin de solucin de continuidad; por consiguiente, el patrimonio se transmite del causante al causa habiente sin solucin de continuidad de los dos patrimonios, es decir, el patrimonio del causante y del causa habiente se confunden. Esta teora lleva no solamente el principio esencial que la gobierna o sea la continuacin de la personalidad del causante, en la del sucesor, sino que ambas se confunden. Segn esto, el causa habiente reemplaza al causante en el conjunto de bienes, crditos o deudas, es decir, en todo lo que tiene carcter patrimonial. Esta teora del patrimonio fue formada por el Derecho Romano y defendida por Savigny, Zacaras y ms tarde, en Francia, especialmente por Aubry et Rau (autor de una obra de Derecho Civil en 100 tomos), teora que ha tenido larga vida. El patrimonio es distinto de la personalidad en el mundo exterior, el que a la muerte de una persona, viene a transformarse en un conjunto de bienes como un universis ius y no como una cosa determinada; as, cuando el hijo hereda al padre, lo que hereda es el patrimonio, la

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situacin patrimonial. El patrimonio que siempre tiene que existir con el sujeto, como virtualidad o hecho tal, le pertenece mientras est vivo, pero no es consustancial al sujeto, no se puede concebir que haya una transmisin universal, o a ttulo universal, es decir, por el total por un acto inter vivos. No se concibe la posibilidad de esta transmisibilidad, ntegramente a otra persona mientras est viva. En cambio, cuando una persona muere, se concibe la posibilidad de que todo el patrimonio del fallecido, se transmita, porque ya pierde su atributo ste. Entonces por causa de muerte, el patrimonio se transmite ntegramente de un sujeto a otro, que es el sucesor universal. Este sistema lgico, sistemtico, ha sido hoy criticado, y est supeditado. La razn para idear esta teora del patrimonio es de caracter histrico. Fue ideado en Roma por fines de carcter poltico y religioso. Era preciso mantener la sacrapiedad, es decir que los herederos y familiares conservasen el culto familiar y para ello era necesario recoger los bienes. Cuando mora una persona en Roma se dejaba como herederos a los familiares, a fin de que stos pagasen las deudas del causante porque se consideraba indigno el no pagar las cuentas del fallecido, de aqu ese inters de que los familiares recogiesen el patrimonio para pagar las deudas del fallecido y para conservar el culto familiar. Desaparecido el culto, esta ficcin, se mantuvo entonces que el sucesor suceda en el patrimonio ntegramente, confundindose el causante con el causa habiente. Otro principio legal que haba en el Derecho Romano, era el de los crditos y deudas que tenan un carcter personalsimo, es decir que no eran transmisibles. As, cuando una persona mora y dejaba una obligacin, sta deba extenderse a su causa habiente, Cayo por ejemplo; entonces era necesario suponer idealmente que no muriese la persona, sino que subsista en el sucesor y para que ste pudiera pagar las deudas del causante, recoga el patrimonio.

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b) Teora germana.- La concepcin romana, que se aplic por razones de orden poltico y religioso es luego superada por la concepcin germana, la cual sostiene que no es necesario ir a esta ficcin, sino que basta simplemente con fijar la situacin real, diciendo que en realidad lo que pasa a la muerte de una persona a otra que le sucede son sus bienes, es la integridad de su patrimonio. De estas dos concepciones, la primera, del patrimonio no llega a explicar que el sucesor sea la supervivencia del fallecido, y la teora germana, sta es la ms importante porque llega a solucionar el problema de la sucesin en forma divergente. En efecto, muerta una persona, si deja deudas: El sucesor hasta qu punto responder por las deudas dejadas? Por ejemplo: si muere Pedro dejando un patrimonio como 100 y una deuda como 120, su heredero Juan: Por cunto respondera? Por toda la deuda o hasta donde alcance el patrimonio dejado? Si responde por todo el monto de la deuda, es decir, por una cantidad mayor al patrimonio dejado, entonces se dice que responde ultra vivos, porque 120 que es la deuda es mayor que la herencia de 100 dejada. Por el contrario, la otra concepcin que se llama inter vivos, establece que el sucesor universal no el legatario responde de la deuda solamente hasta donde alcance el monto de la herencia dejada y en el caso de este ejemplo, sera slo hasta 100. La teora del patrimonio que establece la confusin entre la personalidad del causante y del causa habiente consigna esta responsabilidad ultra vivos, puesto que no hay solucin de continuidad entre aqullos, o sea que Juan es como si fuese Pedro, por consiguiente, puede responder como si fuera Pedro. En cambio, para la teora germana, que no establece el principio de la continuidad, el sucesor patrimonial slo responde por las deudas del causante hasta no ms all del monto patrimonial dejado, es decir que

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la informa la concepcin inter vivos, que es la que predomina en los tiempos modernos. La concepcin romana aceptada por los pandectistas, por el Fuero Juzgo y de Aragn, subsisti hasta que el Derecho alemn reaccion y sent su tesis contra la continuidad de la personalidad y de la fusin del patrimonio del causante y del causa habiente. Con la teora germana, quedan distinguidos los dos patrimonios, del causante y del causa habiente. El error de la concepcin romana est en que no siempre el patrimonio es una cosa ntimamente vinculada al sujeto; pues, hay bienes y valores afectados a ciertos fines, con prescindencia de la persona, por ejemplo: los bienes establecidos para fundaciones. La teora ultra vivos era injusta, tanto para los acreedores del causante como del causa habiente. Supongamos que las deudas del causante Pedro sean como 60 y que su patrimonio sea como 100, la herencia pasa a Juan, cuyas deudas son como 140, y cuyo patrimonio son como 20, entonces: Qu es lo que pasa? Si se confunden los patrimonios, ambos patrimonios de Pedro y Juan son como 120 y confundindose las deudas de los mismos resultan como 200; entonces los acreedores de Pedro son como 60 y su patrimonio es como 100, por consiguiente alcanza para cubrir la deuda de Pedro. Pero una vez que ha pasado el patrimonio y la deuda de Pedro a Juan y se han confundido segn la teora ultra vivos resulta que por la mayor deuda de Juan y por su menor patrimonio a los acreedores de Pedro resultan perjudicados. Por lo tanto la concepcin ultra vivos resulta injusta. Hoy se admite que la herencia se basa en el principio de la sucesin de bienes. De aqu que Parcel haya dicho: "La herencia es una masa autnoma que crea a los sucesores universales despus de liquidarla". No se habla, pues, de sucesin de la personalidad. El Cdigo peruano (*), tambin establece el principio inter vivos, cuando en su artculo 658, dice: "El heredero slo responde de las

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deudas y de las cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de sta" [Art. 661 del C.C. de 1984]. Si las deudas son como 120 y la herencia slo como 100, el heredero slo responde como 100. El antiguo Cdigo Civil (**) estableca la concepcin romanista ultra vivos, aunque exista el beneficio del inventario que consista en que el aceptante de la herencia, slo aceptaba aqulla, a condicin de pagar las deudas slo hasta donde alcanzaba la herencia; pero el Cdigo actual hall el remedio al establecer el principio inter vivos. El beneficio de inventario impide confundir el patrimonio del causante y del causa habiente, o sea, en no hacer a los herederos que aceptan la herencia, responsables de las obligaciones hereditarias, sino hasta la concurrencia del valor total de la herencia (***). ELEMENTOS DE LA SUCESIN La sucesin supone tres elementos fundamentales: la apertura de la sucesin, la vocacin sucesoria y la aceptacin de la herencia. 1. La apertura de la herencia.- (Primer elemento). Se considera abierta la herencia con la muerte del de cujus. Pero el Cdigo tambin acepta la sucesin mortis causa, en caso de ausencia definitiva, conforme al artculo 1274 del Cdigo de Procedimientos Civiles (*). Fuera de este caso de presuncin de muerte por ausencia, no hay otra forma de que se inicie la sucesin. Ahora bien, slo se inicia la sucesin en caso de muerte natural y es bueno hacer esta aclaracin, porque el Cdigo peruano no admite la muerte civil como otros cdigos. No hay persona segn nuestro Cdigo que est viva y se le considere muerta, meramente para los efectos de la sucesin. Entonces la sucesin se inicia con la muerte del causante, el mismo da de su muerte no antes, ni despus, es decir que es una sucesin que obra a "dia mortis"; no hay intervalo de tiempo entre el derecho que adquiere el causahabiente y el que deja el fallecido. El artculo 657 se refiere a este hecho, cuando dice: "Desde la muerte de una persona se

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transmite la propiedad y la posesin de los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla" [Art. 660 del C.C. de 1984]. Se transmite pues la propiedad y tambin la posesin real y material, es decir adquiere el sucesor el jus possideti. El artculo citado habla de la transmisin de la propiedad y posesin no slo de bienes sino tambin de derechos, pero este artculo ha debido decir: "Se transmiten los bienes, derechos y obligaciones del causante". No solamente se transmite el activo sino tambin el pasivo de las obligaciones a aquel que debe recibirlo (*). Como dice el Cdigo alemn: la herencia se defiere hasta la muerte salvo que el sucesor no acepte la herencia. El ttulo I del Libro III del Cdigo Civil (*) se refiere pues, a la sucesin en general,a la sucesin mortis causa universal o herencia y no a la sucesin mortis causa particular o legado; habla pues, de la herencia y no de los legados. Teora de los conmurientes.- Nuestro Cdigo para los efectos de la sucesin, con relacin, a dos personas que fallecen en el mismo momento establece la teora de los conmurientes en el artculo 7 del Cdigo Civil, cuando dice: "Si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se les reputa fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no habr transmisin de derechos hereditarios" [Art. 62 del C.C. de 1984]. Esta teora de nuestro Cdigo es imitacin de la teora alemana, por oposicin a la teora francesa de los supervivientes. Veamos un ejemplo de cmo funciona la teora de los conmurientes: Supongamos que A y B, hermanos, sufren un accidente ferroviario por causa del cual fallecen no teniendo padre. Ahora bien, A no tiene hijo, pero B s tiene uno, C, que ha fallecido antes del accidente, es decir cuando dichos hermanos an estaban vivos y otro hijo, D, que vive. A su vez C ha dejado un hijo E. En esta situacin se produce el accidente y fallecen A y B al mismo tiempo. Como C ha muerto, no puede heredar a A. Pues bien, segn la teora de los conmurientes de nuestro Cdigo, entre A y B no hay transmisin de derechos hereditarios

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conforme al artculo 7 en este caso, entonces la herencia se transmite, la mitad a E, y la otra mitad a D, como sobrino de A.

Ahora vamos a ver cmo funciona con la teora francesa de los supervivientes, segn la cual entre dos hombres, que se accidentan de muerte como en el caso citado, supervive el ms fuerte, entre una mujer y un hombre supervive el hombre, entre uno grueso y otro delgado, supervive el primero, etc. Si B es ms fuerte que A, segn la teora le supervive, y entonces la herencia de A pasar a B, pero como B ha muerto le correspondera a su hijo D y no a C, por lo tanto C no hereda a A, no obstante que es su sobrino y E, se queda sin herencia. La determinacin del da de la muerte es sumamente importante, porque con la muerte se abre la sucesin, y ya saben Uds., que: "A aquel que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorezca" [Art. 1 del C.C. de 1984]; entonces para el efecto sucesorio, del que est por nacer, ser importante la determinacin del da de la muerte de la persona a quien va a heredar. Es importante tambin la determinacin del da mismo de la muerte, porque se establece la posibilidad de que la herencia se defiera a una persona moral o de "existencia imposible", como la llama el Cdigo argentino. Puede heredar esa persona moral, pero como para heredar es necesario que exista la persona del sucesor, ser preciso averiguar si existe la persona moral conforme al Cdigo, si estaba inscrita en el Registro de las Personas Jurdicas, al momento de producirse la muerte de la persona que deja la herencia; habr que ver tambin si estaba constituida conforme a ley, esto es, por escritura pblica, para determinar la validez de su constitucin y por consiguiente si se hallaba apta para recibir la herencia. Tambin es importante la determinacin del da de la muerte para determinar los sucesores.

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Todo confluye a determinar el da de la muerte, pues, con relacin a ese da se determina la capacidad o incapacidad en que puede hallarse "in curso" el causa habiente, porque, por cierta incapacidad de la persona llamada a heredar el da de la muerte, puede no tener derecho a recibir la herencia. Todas estas consideraciones nos hacen pensar que la determinacin del da de la muerte de una persona es muy importante, puesto que desde el da de la muerte, el causa habiente adquiere la propiedad, la posesin, los frutos, mejoras y aumentos de la cosa que deja su causante, conforme estipula el artculo 657 [Art. 660 del C.C. de 1984]. Por lo dems, conforme a nuestra legislacin, precisa saber el da de la muerte, acreditada por la partida de defuncin, que consta en el registro correspondiente. Decamos que la sucesin comprende o presupone tres elementos: la muerte misma del causante, la vocacin sucesoria y la aceptacin expresa o tcita que el sucesor haga de la sucesin deferida a l. Ya nos ocupamos del primer elemento o sea de la muerte al que se refiere el artculo 657 del Cdigo Civil [Art. 660 del C.C. de 1984]. Este artculo se refiere nicamente al caso de la herencia, es decir, de la sucesin universal, pues el sucesor particular, singular o legatario no adquiere el derecho sino mediante un crdito exigible ante el sucesor universal, por eso el artculo se refiere nicamente al caso de la herencia o sucesin universal. 2. La vocacin sucesoria.- (Segundo elemento). La vocacin sucesoria significa que hay alguien llamado a suceder al fallecido ya sea por la ley o por testamento. La vocacin sucesoria se refiere en esta forma al sucesor universal, no al sucesor particular o legatario. Ruggiero, define la vocacin hereditaria como el llamamiento hecho a determinada persona para que recoja la herencia; es un llamamiento virtual de la ley (vocacin legtima) o del testamento (vocacin testamentaria), etc.

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Requisito esencial para la vocacin sucesoria es la capacidad del llamado a suceder, es decir, que la persona llamada por la ley o por testamento para suceder en la herencia al fallecido debe ser una persona capaz. Naturalmente que la incapacidad es la excepcin en Derecho Civil. Cualquier persona fsica o moral puede tener derecho a heredar por ley o testamento, pero para esto se requiere que este sujeto fsico o moral exista y sea capaz. El ser ya concebido tambin puede tener la vocacin sucesoria por aplicacin del artculo 1 del Cdigo Civil [Art. 1 del C.C. de 1984]. Por otro lado, la vocacin debe ser actual, es decir debe existir en el momento mismo en que se produce el deceso. La vocacin que hace el testamento o la ley, esa aptitud de ser llamado por testamento o ley, debe existir en el momento mismo en que se produce la muerte. Luego, para saber si una persona puede heredar hay que ver su capacidad o incapacidad; por ejemplo: el hijo de un fallecido que es llamado por la ley para heredar, puede quedar excluido de la herencia por incapacidad; as si muere una persona, Juan, teniendo como hijo a Pedro, y ste est en incapacidad el da de la muerte de Juan no tendr la vocacin sucesoria; claro est que puede ser capaz despus, pero si no tiene capacidad el da de la muerte de su padre no tiene vocacin sucesoria. Entonces lo fundamental es que la vocacin debe ser actual, es decir que cuando se es llamado por ley o testamento, se debe estar en capacidad el mismo da que se produce la muerte. La vocacin sucesoria para que sea efectiva, supone, como decamos, capacidad del sujeto que es causa habiente para heredar, pues hay ciertos casos de incompatibilidad que destruye la posibilidad de heredar; que no haya sufrido una desheredacin; es decir, que el causante por voluntad propia o por la ley no haya excluido de la herencia a aquel que debe recibirla; que el sucesor haya aceptado la herencia. Este tercer elemento de la aceptacin de la herencia se liga con la vocacin sucesoria porque sin aceptacin no hay derecho a heredar.

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3. La aceptacin de la herencia.- (Tercer elemento). Por la aceptacin de la herencia, una persona declara que quiere recibir la herencia que se le defiere, sea por la ley o por testamento. Si no hay aceptacin, no hay herencia, porque a nadie se le puede obligar (es adagio francs), a ser sucesor si no lo quiere. Entonces si una persona muere (primer elemento), y hay vocacin, es decir una persona llamada por ley o testamento a suceder (segundo elemento) y adems hay aceptacin expresa o tcita, se completa el crculo que se realiza en la traslacin de la herencia del de cujus al causa habiente. Ya tenemos estudiado el artculo 657. Tambin nos hemos referido al artculo 658, que limita la responsabilidad del sucesor universal en las deudas y cargas de la herencia, solamente hasta donde alcancen los bienes de la misma, es decir, que consagra el principio de la responsabilidad inter vivos. Caso de la sucesin abierta en el extranjero: estudio de los artculos 659 al 662 del Cdigo Civil.- Ya hemos dicho que la apertura de una herencia se realiza con la muerte de una persona; entonces cuando se dice que la sucesin se ha abierto en el extranjero quiere decir que la persona que deja la herencia ha muerto en el extranjero. Dice el artculo 659: "En caso de sucesin abierta en el extranjero, los herederos peruanos o extranjeros domiciliados, tomarn de los bienes situados en el pas, lo necesario para reintegrarse la porcin que les corresponda si la ley extranjera los excluye o les da una inferior a la de la ley del Per" (*). Entonces en el citado artculo encontramos: Primera hiptesis.- La de una sucesin abierta en el extranjero, es decir, por muerte de una persona en el extranjero, ya sea peruano o extranjero. Segunda hiptesis.- Que en el Per existan herederos peruanos o extranjeros, pues el Cdigo dice: "peruanos o extranjeros domiciliados", aunque en realidad el citado artculo no es muy claro,

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porque no podemos saber si domiciliados se refiere a peruanos o extranjeros, pero nosotros creemos que la palabra domiciliados se refiere nicamente a extranjeros. sta por lo dems, es una interpretacin elemental en cuanto al sentido general de la ley peruana sobre el particular y, a su lenguaje propio, porque en el Ttulo Preliminar, artculo VIII del Cdigo Civil (**), ste se refiere al rgimen particular de la herencia. Entonces, al hablar el Cdigo de peruanos y extranjeros se refiere indudablemente a los extranjeros domiciliados. Dice el citado artculo VIII: "La sucesin en lo concerniente a los derechos sucesorios, se rige por la ley personal del causante, salvo las disposiciones de la ley peruana que se aplicarn a los nacionales, extranjeros domiciliados y cuando se trate de la herencia vacante" [Arts. 2100 y 2101 del C.C. de 1984]. Luego, pues, la palabra domiciliados no se refiere a peruanos sino a extranjeros. Ejemplo: Juan que es extranjero tiene por herederos a Pedro y Jos; pero Pedro es peruano y Jos extranjero, luego ste debe estar domiciliado en el Per para los efectos de la herencia. Tercera hiptesis.- Del caso de una sucesin abierta en el extranjero con respecto a la cual hay una vocacin de un peruano o de un extranjero domiciliado, que la ley extranjera los excluye. Sea el peruano o el extranjero domiciliado, tomarn de los bienes situados en el pas lo necesario para reintegrarse a la porcin que les corresponda. Cuarta hiptesis.- Funciona cuando existen bienes en el Per, por ejemplo: el caso de Juan que ha muerto en Alemania, pero que tiene una hacienda en el Per y, un heredero que conforme a la ley peruana es peruano o extranjero domiciliado. Quinta hiptesis.- Del citado artculo, es el caso en que se aplica la ley extranjera y no la peruana. Se aplica la ley extranjera en el sentido de que haya otro heredero ilegtimo llamado a heredar, por ejemplo: Luis. En este caso se produce un conflicto entre la ley nacional y la

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extranjera. La ley peruana establece que aun el hijo ilegtimo del extranjero Juan tiene derecho a heredar, pero supongamos que la ley extranjera establezca cosa diferente o sea que el hijo ilegtimo no puede heredar, pero s el hermano, entonces la ley peruana dice no, quien tiene derecho a heredar es el hijo, aunque sea espurio. La hiptesis es pues, de que se aplica la ley extranjera. La ley peruana responde al principio de aplicacin de las reglas de colisin de leyes, sin embargo en este caso no se cumple el mandato extranjero sino el mandato peruano. Por ejemplo: se abre una herencia en Alemania. El juez alemn dice, yo aplico la ley alemana y como consecuencia pone en conocimiento del juez peruano su resolucin para que d cumplimiento a lo resuelto en Alemania, pero entonces el juez peruano, como hay bienes en el Per y siendo conforme a la ley nacional el que habiendo bienes en el pas no puede aceptarse la disposicin alemana, expide su fallo en sentido contrario. Dice el citado artculo 659 en su ltima parte: tomarn de los bienes situados en el pas lo necesario para reintegrarse de la porcin que les corresponda si la ley extranjera los excluye o les d una inferior a la ley del Per. Segn esto, ya hemos puesto el caso de la legislacin alemana que deja sin herencia al hijo espurio. Ahora bien, supongamos que Juan (extranjero), est casado con Mara que es peruana o extranjera domiciliada en el Per y que la ley alemana d a la esposa (Mara) una participacin muy pequea, tal como 10 por ejemplo, y que la ley peruana le d una participacin mayor como 20 o 30; entonces: Qu disposicin se aplicar? La alemana o la peruana? Se aplicar la ley peruana por conceder una mayor participacin que la ley alemana. Esto se basa en el principio de defensa del patrimonio situado en el pas. Es pues, atendiendo al principio de que se ejerce una jurisdiccin directa sobre los bienes que radican en el pas. De aqu que el citado artculo funciona, permitiendo que ante el Juez del Per pueda presentarse en demanda, un heredero

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peruano o extranjero domiciliado en el Per, a fin de obtener una mayor participacin de los bienes materia de la herencia que se hallan en el Per. Este artculo que es de carcter legalista, rompe as la armona del Derecho Sucesorio en los pases, artculo que ha sido tomado del Cdigo argentino por la circunstancia de que tiende a defender al peruano y al extranjero domiciliado en el Per, por el hecho de considerrsele vinculado a la vida del pas. Es por esta razn que se ha consignado el artculo en cuestin, pero como dijimos ms adelante rompe el principio de la unidad sucesoria que debe regir sea cual fuere el pas. Ahora, examinemos el artculo 660. Dice ste: "El derecho consignado en el artculo anterior se extiende a los acreedores peruanos o extranjeros, domiciliados, en el caso de que la ley extranjera no les reconozca la preferencia que tienen conforme a la ley peruana" (*). De ms est decir que en cuanto al trmino: "los extranjeros domiciliados", tiene la misma interpretacin que dimos para el artculo anterior. El artculo 660 puede concordarse con el artculo 806 del mismo Cdigo Civil [Art. 875 del C.C. de 1984]. As, si Juan muere dejando muchas deudas; siendo su patrimonio de varias cosas; y tiene por heredero a su hijo Pedro pero ste ha dispuesto su patrimonio, los acreedores de Juan, estarn en una situacin muy difcil, si Pedro que ha entrado en posesin de la herencia busca la forma de burlar a los acreedores distribuyndola en muchas partes, entonces los acreedores tienen una accin conforme al artculo 806 [Art. 875 del C.C. de 1984] de oponerse a la participacin mientras no se paguen las deudas o se asegure el pago. Este derecho en favor de los acreedores funciona en el caso de una herencia abierta en el Per, donde juzgan la ley y el juez peruano, pero abierta la sucesin en el extranjero y demandada por los acreedores para el pago de las deudas, si la ley extranjera no les acuerda este derecho, entonces la ley peruana acta, y defiende a los acreedores, dndoles el mismo

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derecho como si hubiera abierto la herencia en el Per. En consecuencia conforme a la ley peruana, los acreedores en este caso reclamarn primero, que se paguen las acreencias y luego se haga la particin o se entreguen los legados a los legatarios, porque as lo acuerda la ley en el artculo ya citado. Para terminar vamos a ocuparnos del artculo 661. Dice este artculo: "La ley peruana regir la sucesin de los bienes existentes en la Repblica si conforme a la ley extranjera ellos debieran pasar al Estado extranjero o a sus instituciones pblicas" [Art. 2101 del C.C. de 1984]. Para completar este artculo tenemos que referirnos al principio general que rige en materia de herencia y sucesin cuando hay colisin, esto es, tenemos que referirnos al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [Art. 2100 del C.C. de 1984]. En primer lugar hay que explicar a qu se refiere cuando habla de "la ley personal del causante", porque el Cdigo atiende, o bien la ley nacional del sujeto, o la ley del domicilio del mismo. En el Cdigo de Bustamante se usa "ley personal" en sentido distinto al de ley nacional del sujeto y ley de domicilio del sujeto. Entonces es importante indicar cundo se refiere a la persona, porque las consecuencias son completamente distintas. En el caso propuesto, cuando el Cdigo se refiere o quiere referirse a la ley del domicilio como especie de ley nacional, habla expresamente como en el caso del artculo V del Ttulo Preliminar [Art. 2070 del C.C. de 1984], respecto del estado y capacidad de las personas. Entonces el Cdigo cuando quiere hablar de ley del domicilio dice: "la ley del domicilio" y cuando quiere hablar de ley nacional, habla expresamente de "ley nacional". Decamos que conforme al artculo VIII del Ttulo Preliminar [Art. 2100 del C.C. de 1984], la sucesin en lo concerniente a los derechos y a la validez intrnseca del testamento se rige por la ley personal del causante, salvo disposiciones de la ley peruana que se aplicarn a los nacionales, a los extranjeros domiciliados y cuando se trate de la herencia vacante. Quiere decir que se aplica la ley nacional, es decir, la

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que lleva consigo el sujeto, salvo, dice el Cdigo las disposiciones de la ley peruana, que se aplicarn a los nacionales, a los extranjeros domiciliados, etc. Al peruano, por el hecho de ser peruano se le aplicar la ley peruana, por consiguiente puede pedir que se aplique la ley peruana donde quiera que se halle, como tambin, al extranjero domiciliado en el Per. Nos interesa para la concordancia que venimos haciendo recordar que, se aplica la ley peruana: 1. A los nacionales; 2. A los extranjeros domiciliados en el Per; y 3. Cuando se trata de la herencia vacante. La herencia vacante es la que no tiene heredero legal ni testamentario y que por lo tanto pasa a ser "res nullius". Conforme al Cdigo peruano, heredan en primer orden, los hijos y dems descendientes; y los hijos adoptivos o sus descendientes; en el segundo orden, los padres; en el tercer orden los ascendientes y hermanos; en el cuarto, el cnyuge; en el quinto y sexto, los parientes colaterales del tercero y cuarto grado (artculo 760) [Art. 816 del C.C. de 1984]. Pues bien, si una relacin de parentesto lejano no da derecho a heredar y como por otro lado, tampoco el causante ha dispuesto de la herencia por testamento: Qu pasar con ella? La herencia que queda as se llama herencia vacante, es decir no es para nadie llamado por razn de parentesco o por testamento, sino que corresponde al Estado o a la Beneficencia Pblica conforme a los artculos 773 y 774 [Art. 830 del C.C. de 1984]. El artculo VIII, del Ttulo Preliminar [Art. 2100 del C.C. de 1984] dice que cuando haya una herencia vacante, sta se regir conforme a lo

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dispuesto por la ley peruana, y en segundo lugar, que aqulla corresponde al Estado o a una Institucin Pblica de Beneficencia. Entonces, con el artculo 661 [Art. 2101 del C.C. de 1984], se lleva a faltar a la unidad del principio sucesorio, porque da preferencia al Estado o Institucin Pblica peruana, tratndose de la herencia vacante existente en el territorio de la Repblica. Supongamos el caso de que se abra la herencia de Juan en Alemania, y que conforme a la ley alemana, siendo una herencia vacante, se establezca que debe pasar al Estado alemn o Institucin Pblica alemana, pero se trata de bienes que estn situados en el Per; entonces: Quedarn sujetos al dominio del Reich alemn, siendo as que la ley peruana establece que la herencia vacante se rige por la ley peruana? Esto se salva diciendo que: los bienes que conforme a la ley alemana, no pertenecen a dicho Estado, pertenecen al Estado peruano, ya que stos se encuentran en el Per. La razn de esta disposicin est explicada por Rbora, tratadista argentino y autor de la obra "La herencia y su fundamento jurdico" quien afirma que los bienes deben quedar en el lugar donde estn ubicados, porque es en ese lugar donde las fuerzas fsicas, morales e intelectuales han contribuido a acrecentar esos bienes, por lo tanto es all donde deben quedar los bienes vacantes y no pasar al Estado extranjero.

LA ACCIN PETITORIA
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Y LA ACCIN REIVINDICATOR IA
CARACTERES Y DIFERENCIAS El Cdigo Civil peruano, en el ttulo que trata de las disposiciones generales sobre la herencia, se refiere a una accin que se conoce con el nombre de accin petitoria de herencia, comprendida entre los artculos 662 al 664 [Arts. 664 al 666 del C.C. de 1984]. Esta accin se refiere nicamente a la herencia, es decir a la sucesin universal. Dice el artculo 662: "La reivindicacin de la herencia procede siempre que se deduzca dentro del plazo fijado para la prescripcin de la accin real" [Art. 665 del C.C. de 1984]. Se refiere como se ve primero, a la accin reivindicatoria, pero esta accin a su vez se refiere a la herencia, es decir, que deja a un lado lo que se relaciona con la sucesin particular o legado, porque cuando se instituye un legatario, ste tiene una accin personal distinta contra los herederos. As, si Cayo muere y nombra a Titio como heredero universal; pero en el testamento, Cayo dice tal bien, es decir, un bien particular, dejo en favor de un tercero, Prdico, entonces ste es sucesor particular.

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Ahora bien, fallece el testador Cayo y su heredero universal Titio, recoge toda la herencia, pero entonces Prdico, que segn el tenor del testamento ha quedado como legatario, tiene una accin personal contra Titio, heredero universal, para hacer que ste le entregue la parte o cosa determinada que le dej Cayo. Entonces la accin del legatario se dirige contra el sucesor universal y esta accin es de carcter personal, directa, diferente a la accin establecida en el artculo 662 [Art. 665 del C.C. de 1984]. El Cdigo (*) usa una palabra inconveniente cuando dice reivindicacin, pues la idea se refiere a la accin petitoria. La falta de una exposicin de motivos concerniente a este artculo y su colocacin a posteriori en el proyecto definitivo sin que se exprese cmo ha surgido en la legislacin, no nos permite dar una interpretacin autntica, pero la idea fundamental, que surge de la ciencia civil y del estudio de este principio es la de que esta accin no es como lo indica el Cdigo una accin de reivindicacin sino una accin petitoria (**). La accin reivindicatoria significa la accin que corresponde al propietario de un bien para obtener el reconocimiento de su derecho y para que se le entregue por parte de quien no lo posee legtimamente. Entonces la accin reivindicatoria, tiene dos caracteres: a) Es una accin contra terceros; y b) Es una accin dirigida sobre algo determinado y no sobre la universalidad. La accin petitoria de herencia tiene dos caracteres: a) Es incoada por el heredero que tiene un ttulo, para discutir frente a cualquier heredero que posee la herencia; y b) Se refiere al reconocimiento de una persona como heredero.

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La accin se refiere, pues, al patrimonio que corresponde al causante. Sin embargo, la accin petitoria de la herencia tiene como efecto que se establezca que el sucesor universal tenga derecho a obtener la cosa que la tiene un tercero. Supongamos que Juan ha muerto, nombrando como heredero universal a Pedro, o que ste es heredero por ley, pero su ttulo no ha sido reconocido, y en cambio ya Pablo se encuentra en posesin de la herencia. Entonces Pedro demanda por accin petitoria de herencia a Pablo para que se le declare que es heredero de Juan y como consecuencia que Pablo, que est poseyendo la herencia la devuelva a Pedro. El efecto de la devolucin de la masa hereditaria entonces, aqu, se confunde con la accin reivindicatoria, pero con la diferencia de que en la accin reivindicatoria como ya hemos visto por sus caracteres se trata de una cosa determinada. El Cdigo usa indebidamente el trmino accin reivindicatoria, pero l se refiere a la accin petitoria de herencia (*). Esta accin petitoria es una accin real, ello lo deducimos, porque el Cdigo peruano lo define; pues considera como conocidos los principios generales. Deducimos que es una accin real de la frmula legal, en el sentido de que esa accin prescribe de la misma forma que prescribe la accin real. En la doctrina se ha discutido mucho sobre la naturaleza de esta accin petitoria de la herencia; unos han credo que se trata de una accin real; otros que es una accin personal y no ha faltado quienes crean que se trata de una accin mixta. Pero el criterio general ha sido el de considerrsela como una accin de carcter real. En fin, puede pensarse que sea una accin personal, porque hemos visto que se pretende hacer reconocer con esta accin un derecho y por lo tanto, es algo abstracto, general; por lo mismo, puede ser una accin personal. Pero como el efecto caracterstico de la accin es obtener la cosa de un tercero, se ha considerado que la accin es real, es decir, que tiene por objeto la posesin de una cosa.

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Adems, hay un argumento fundamental, de ms peso, que explica por qu la accin es real. En efecto, esta accin determinada por lo que se llama la calidad de obrar que corresponde al heredero, es una accin que puede entablarse contra cualquiera que posea el bien que no le corresponde, y la accin real por definicin obra erga omnes, es decir contra cualquiera y contra todo el mundo. En cambio la accin personal se dirige, contra una persona determinada como en el caso del mutuante, pero la accin real tiene como carcter el erga omnes, es decir contra cualquiera que posea indebidamente la herencia. Algunos consideraban esta accin como mixta, pero hoy, en los Tratados ya no se la confunde; o la accin es real, o es personal, pero no mixta. Quin puede entablar la accin petitoria de herencia?.- Puede entablarla solamente el que tiene la calidad o ttulo, para ello y esta calidad de obrar corresponde al heredero o sucesor universal del causante. Para tener la calidad de obrar, se requiere que haya o se tenga vocacin actual o llamamiento de herencia. Esta vocacin adems de actual puede ser tambin emergente, es decir, que puede emerger posteriormente, por ejemplo: un heredero sustituto. As si A nombra heredero a B con la condicin de que en caso de que B muera antes que l, la herencia le corresponda a C, y como ya sabemos que no hay herencia antes de la muerte de una persona, entonces C es un heredero condicional, ya que ha sido nombrado por A para el caso de que muera antes su (primer) heredero B; es un heredero sustituto, por consiguiente C tiene una vocacin emergente por el mismo hecho de ser sustituto.

Puede presentarse tambin el caso de una herencia deferida por P a J, pero J transmite sus derechos a L; en este caso L ejerce los derechos de J y puede entablar la accin petitoria de herencia sobre N que es

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por ejemplo un poseedor indebido de la herencia dejada por P. O, tambin, puede suceder que J transmita sus derechos, por ttulo oneroso a L, entonces ste puede emplear la accin petitoria sobre N. Puede presentarse, tambin, el caso de una vocacin emergente, como cuando el acreedor pide en nombre de su deudor que es heredero de una sucesin para ejercer los derechos que ste (el deudor) no quiere ejercer. Lo fundamental es pues, que tenga "una calidad" para usar la accin petitoria de herencia. Contra quin puede entablarse la accin petitoria de herencia? Se puede entablar contra aquel que posee ilegtimamente el patrimonio dejado y lo posee como heredero. En el caso de nuestro ejemplo: N se arrog el ttulo de heredero y entr en posesin de los bienes que le correspondan a J; entonces N se arroga el derecho de heredero, porque si no se diera el ttulo de heredero no habra accin petitoria, pues sta slo cabe cuando se discuten derechos hereditarios. Entonces, la accin petitoria en el ejemplo citado, la plantear J contra N. Ahora, veamos este caso: Juan muere y deja a dos hermanos Pablo y Pedro, entonces la herencia les corresponde, a mitad; pero de hecho Pablo se apodera de toda la herencia, en este caso Pedro entabla la accin petitoria para que se le reconozca la mitad de los derechos que tiene sobre la herencia, puesto que hay dos derechos iguales. Se trata pues, de una accin contra el exceso en la vocacin de un derecho que se atribua el demandado. Otra hiptesis, conforme a la cual puede funcionar esta accin, es cuando el demandado tiene un ttulo, de heredero, es decir una vocacin o ttulo que debe quedar rendido ante otro de mayor eficacia. As Pablo, como primo hermano, se atribuye la herencia del de cujus que no reclama nadie, pero ms tarde se presenta un pariente ms cercano, un hijo por ejemplo, entonces el pariente ms lejano que es Pablo debe ceder ante la vocacin del nuevo sucesor que se presenta.

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O tambin, si el de cujus deja por heredero a una persona extraa, pero luego se presenta un heredero forzoso y reclama que la herencia le sea deferida, porque conforme a la ley le corresponde, ya que el Cdigo Civil establece que cuando hay heredero forzoso (el hijo y sus descendientes, el padre y sus ascendientes y otros), la herencia debe ser deferida a stos, segn el orden de parentesco, por consiguiente, la vocacin de este heredero forzoso es ms enrgica que la de aquel extrao. Hay otro caso ms comn, por ejemplo: el de una vocacin insuficiente, es decir, la vocacin existe, el derecho, existe, pero esa vocacin va a quedar despus sin valor por alguna causa, por incapacidad por ejemplo. As a Pablo y Juan, hijos del causante, normalmente les corresponde heredar, pero Pablo est en incapacidad y entra en posesin de la herencia; entonces se presenta Juan y pide que se excluya a Pablo por estar en incapacidad y le sea deferida a l conforme a la ley; es un caso de incapacidad, de vocacin insuficiente. Un problema muy delicado es el de determinar si es necesario que previamente exista un auto, una resolucin o sentencia judicial que establezca el derecho por parte del demandante. Ya dijimos que la herencia se defiere por ley o por testamento. Pues bien, si se defiere por ley se llama sucesin intestada, en cambio, si la herencia se defiere por testamento, es decir por un acto o declaracin de voluntad del causante, se dice que es sucesin testada o testamentaria. Conforme a las prcticas procesales es extrao que al darse un Cdigo Civil nuevo, no se haya dado tambin un Cdigo de Procedimientos Civiles. Conforme al Cdigo Civil anterior (*) no haba accin petitoria. Cuando la herencia era intestada, se segua un procedimiento especial para la declaratoria de herederos para lo cual se presentaba al juez el que se crea con derecho a la herencia, a fin de que en ese procedimiento judicial se le declarase heredero

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pblicamente. Pero cuando la herencia era deferida por testamento, no haba este procedimiento judicial, sino que de hecho el heredero testamentario entraba en posesin de la herencia. Naturalmente, no me refiero a los testamentos verbales o cerrados. En otros pases se requiere que se presente el testamento para comprobar su autenticidad. En nuestra legislacin, el heredero testamentario entra en posesin del patrimonio dejado por el de cujus. En lo que se refiere a esta sucesin por testamento procede la accin petitoria de herencia, porque en esta clase de sucesin el heredero toma automticamente la herencia y no puede haber intervencin judicial, como en la intestada. El problema se presenta nicamente cuando la herencia es intestada, cuando hay que seguir un procedimiento judicial que consigna el Ttulo III de la Seccin III del Cdigo de Procedimientos Civiles, que se llama "declaracin de herederos" (**), en el que el juez establece que A es el sucesor de B. Al respecto hay una escisin entre el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimientos Civiles. Pero la interpretacin es la siguiente: dice el ttulo respectivo del Cdigo de Procedimientos Civiles que, a la muerte de una persona, puede presentarse el sucesor ante el juez pidiendo se le declare heredero, como pariente ms cercano. Ahora bien, declarado este derecho, es decir, obtenida la sentencia que lo declara heredero, el mismo Cdigo de Procedimientos Civiles dice en los artculos 1083 y 1084 que puede interponerse accin contradictoria, seis meses despus de notificada la sentencia. Pero el Cdigo Civil dice que esta accin puede entablarse a los veinte aos, es decir, que segn el Cdigo Civil puede presentarse la accin petitoria veinte aos despus. Entonces cmo conciliar estas disposiciones del Cdigo Civil, con las del Cdigo de Procedimientos Civiles? La solucin de esta contradiccin la da el artculo 1084 del Cdigo de Procedimientos Civiles. La ley dice que la declaratoria de herederos no

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debe ser contradicha sino seis meses despus, pero esta disposicin se refiere nicamente al caso de las personas que hayan intervenido en el juicio. As, si Luis y Pablo han intervenido en un juicio sobre declaratoria de herederos y despus del procedimiento respectivo Pablo ha sido declarado heredero; seis meses despus de esta declaratoria, Luis no podr contradecir ya esta sentencia que declar heredero a Pablo. Se refiere pues, al caso de aquel que ha intervenido en el juicio. Pero el artculo no tiene aplicacin en el caso que se presente un tercero que no ha intervenido en el juicio; as en nuestro ejemplo, si bien, conforme a la disposicin respectiva ya Luis no puede presentarse en juicio contradictorio, s puede hacerlo Pedro que supongamos ha estado ausente y que no ha podido por esa causal intervenir en el juicio en que se declar heredero a Pablo. Yo puedo defender este hecho diciendo que, lo que se llama la autoridad de "cosa juzgada" ocurre muchos meses despus y solamente en lo que se refiere a las personas que han intervenido en el juicio, pero no en cuanto a los que no han intervenido. Es as que Pedro puede decir en nuestro ejemplo: yo no he intervenido en esa "cosa juzgada", por lo tanto, ello slo puede perjudicar a Luis que ha intervenido en la declaratoria, o a otro que tambin hubiese intervenido, pero no a m. Esa es la tesis que yo (el Sr. Catedrtico), formulara. Un efecto propio de esta accin es que aquella acta mutilando o limitando el derecho del poseedor ilegtimo que se arroga un derecho de herencia que no tiene y como consecuencia permite que aquel que tiene el verdadero derecho recupere el bien dejado por el causante con todos sus accesorios, incluso las mejoras. Pero vinculando el artculo 662 [Art. 665 del C.C. de 1984], que dice que "la reivindicacin de la herencia procede siempre que se deduzca dentro del plazo fijado para la prescripcin de la accin real", con lo dispuesto en el artculo

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1168 del Cdigo Civil, inciso 1 [Art. 2001 del C.C. de 1984], vemos que esta accin puede presentarse dentro de los 20 aos. Pero el artculo 663 [Art. 664 del C.C. de 1984] establece un nuevo rgimen en el plazo al decir que "la accin, cuando el demandante alegue el derecho de concurrir a la herencia con el poseedor, se regir por lo dispuesto en el artculo 902", es decir que la accin de particin es imprescriptible y que tampoco puede haber usucapin. Entonces, nuestra primera hiptesis es: que Pedro demanda a Pablo porque ste no tiene ttulo, pues ha prescrito a los veinte aos. La segunda hiptesis es: que Pedro no quiere excluir sino limitar el derecho de Pablo al pedir Pedro que se le reconozca la mitad de su derecho; en este caso la accin no prescribe nunca a tenor de derecho particular. El efecto principal de la ley cuando dice: "La reivindicacin de la herencia procede siempre que dedzcase dentro del plazo fijado para la prescripcin de la accin real", es que con ella se refiere a que se recupera el derecho de propiedad, es decir, obtiene la propiedad. REIVINDICACIN DE FRUTOS Finalmente nos vamos a ocupar del estudio del artculo 664 [Art. 666 del C.C. de 1984], que especialmente se refiere a los frutos, cuando dice: "La reivindicacin de la herencia no se extiende a los frutos percibidos", esto es lo que dice el primer apartado. Este artculo repite lo dispuesto en el ttulo destinado a la posesin. El demandado en este caso es un poseedor, por lo tanto basta aplicar el rgimen establecido en la posesin para que este poseedor devolviese los derechos que no le corresponden; es pues, esto un defecto de tcnica del Cdigo que muchas veces da lugar a controversias. En fin, el artculo 664 concuerda con el artculo 834 del Cdigo Civil, que dice: "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos" [Art. 908 del C.C. de 1984].

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Indudablemente este artculo se refiere a los frutos pendientes, pero se refiere tambin a los percibidos. El artculo 664 en su primer apartado se refiere a los frutos percibidos, siendo as que el artculo 834 no habla de frutos percibidos sino de pendientes. Por lo dems yo (el Sr. Catedrtico), me inclinara por aplicar el rgimen de la posesin que es suficiente (*). JUSTO TTULO Y BUENA FE Nos vamos a ocupar del segundo apartado del artculo 664 [Arts. 665 y 666 del C.C. de 1984], que dice: "Tampoco perjudica a los terceros a cuyo poder hayan pasado los bienes por actos onerosos practicados por los herederos que entraron en la posesin de la herencia". En este caso la hiptesis es la siguiente: un causante A, que deja su patrimonio a un sucesor aparente B, siendo el verdadero heredero C, el que realmente tiene derecho sobre dicho patrimonio. Pues bien, C como verdadero heredero entabla una demanda contra B, para que le entregue los bienes dejados por el causante A; pero puede ser que B con un ttulo de herencia haya sido declarado heredero de A, y como heredero aparente procedi a engaar a un tercero D, vendindole los bienes. En consecuencia C ya no puede obtener la herencia porque ha sido transmitida a otro a ttulo oneroso.

En esta situacin, se quiere saber si la accin contra B, entablada por C, puede perjudicar a D, que tiene los bienes como comprador. El citado artculo dice que no perjudica a terceros el acto practicado a ttulo oneroso, por consiguiente la accin contra B no puede perjudicar a D que practic un acto a ttulo oneroso. Es decir pues, que D mantiene su derecho; pero si hubiera practicado un acto a ttulo gratuito entonces s la accin de C contra B perjudicara a D (**). Esta disposicin del Cdigo referente a que el acto practicado a ttulo oneroso no perjudica a terceros, parece que estuviera en

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contradiccin con el principio fundamental, del Derecho Civil, que dice: "nadie puede transmitir a otro un derecho mayor del que tiene". Si B tiene un derecho invalidable, claro est que al transmitir a D su derecho de propiedad, transmite un derecho invalidable, entonces D debe soportar como castigo, el devolver los bienes comprados a B. Pero vemos que el Cdigo lo defiende cuando dice: no puede perjudicarse a los terceros que han recibido bienes por actos onerosos. Indudablemente que esto est basado en el principio de la seguridad y estabilidad de los actos jurdicos y la defensa de los derechos de aquellos que practican actos a ttulo oneroso, porque si hubiera el temor de anularse aqullos, nadie los practicara y las relaciones de esta ndole quedaran estancadas. Por eso en el Cdigo alemn, y siguiendo a ste, el Cdigo peruano, establece que cuando se invalida un ttulo y, a base de este ttulo invalidable se ha practicado un acto a ttulo oneroso, esa invalidez no hiere la adquisicin hecha por un tercero cuando se hizo de buena fe y a ttulo oneroso. Entonces es muy importante hacer la distincin, cuando se practica un acto a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. En el primer caso ser por dando-vitando (a ttulo oneroso) y en el segundo por lucro-captando (a ttulo gratuito). En nuestro ejemplo B es el cedente, y D el cesionario; si el acto ha sido oneroso, ste opondr el derecho que proviene de B, en virtud del principio dando-vitando, rechazando la accin de C y negndose a devolver el bien, que ha adquirido. En virtud del principio dando-vitando no devuelve el bien, porque si lo hace se queda sin l y adems pierde el dinero que ha entregado. Es decir, pues, que se trata de evitar un dao a D. En cambio cuando se practica un acto a ttulo gratuito, no puede decirse que habr dando-vitando, porque al efectuarse la devolucin del bien, no se causa dao al cesionario por haber recibido un bien sin pagar nada y que al devolverlo nada pierde; pues si quiere quedarse con el bien sin pagar nada, lo que pretende es obtener un lucrocaptando. Este principio es fundamental en la transferencia de bienes

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a terceros. Entonces debemos afirmar la idea de estos dos principios fundamentales. En primer lugar, para que esta accin petitoria de herencia pueda afectar a terceros se requiere una operacin entre un heredero aparente que ostente un ttulo de heredero, con un tercero, aunque ms tarde puede resolverse nula, pero que en el momento de practicar el acto es un ttulo aceptable. Si no hubo ttulo, sino que de hecho aquel que pretende ser el sucesor se apropi de la herencia, entonces el verdadero heredero ya no interpondr una accin petitoria, puesto que aqul que tiene la herencia no puede transmitirla vlidamente, sino, interpondr una accin reivindicatoria. En segundo lugar, cabe fijar la distincin del acto si se ha practicado a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Adems, no basta que se haya practicado a ttulo oneroso, sino que para que pueda funcionar el principio de dando-vitando, y pueda rechazar la devolucin del bien el tercero, debe haber realizado el acto con buena fe, porque si ste conoce que aquel que le vende el bien no es heredero legtimo, se presume que lo recibe de mala fe, sin ttulo vlido, en cuyo caso el Derecho Civil no puede perdonarlo; por consiguiente le impondr un castigo. La mala fe est en quien practica un acto, sabiendo que la cosa no pertenece al cedente, es decir, sabiendo que habr de perjudicar a otro. El Cdigo no hace una distincin con respecto a los actos onerosos, por tanto basta que haya un acto oneroso para que el comprador rechace la accin. Pero debemos decir como dice tambin el Cdigo, que cuando se transmite derecho a un tercero (en general), por un ttulo invalidable o que su cedente no tenga un derecho vlido, esta transmisin no puede quedar nula si el tercero obr de buena fe y a ttulo oneroso. Naturalmente el Cdigo ha debido decirlo, pero aunque no lo hace, este principio est invvito. Este mismo principio tiene validez y funciona cuando ocurre el fraude o la simulacin; por

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ejemplo: en la simulacin, como sta importa un ttulo invalidable, el tercero no sufrir la accin de simulacin, lo dice as el Cdigo en el artculo 1097 [Art. 194 del C.C. de 1984]. Un precepto anlogo ha establecido la ley en lo que se refiere a la accin pauliana, en el artculo 1100 [Art. 197 del C.C. de 1984], y en este orden de cosas no puedo dejar de referirme tambin al artculo 1284 [Arts. 1271 y 1272 del C.C. de 1984] en el que se habla de la buena fe. La construccin jurdica nos da pues, la interpretacin de cul ha sido y debe ser el principio de aplicacin en los diferentes casos concretos, en que un tercero realiza actos con ttulos invalidables. Entonces, en el caso del tercer poseedor o cesionario, que practic un acto a ttulo oneroso y de buena fe, y, que por lo tanto puede rechazar la accin: a qu quedar obligado? A nada. Por otro lado el cedente, en el caso de haberse practicado un acto a ttulo gratuito y en que el cesionario debe ceder su derecho. A qu queda obligado? A nada, porque ni siquiera puede funcionar la eviccin. Ya hemos visto que el artculo 664 dice en su segundo apartado: "Tampoco perjudica a los terceros a cuyo poder hayan pasado los bienes por actos onerosos practicados por los herederos que entraron en posesin de la herencia" [Arts. 665 y 666 del C.C. de 1984]. El artculo se refiere, pues, a los casos de transmisin de la propiedad (compraventa, permuta) y no a los actos practicados con referencia a ttulos que no importan traslacin del dominio, por ejemplo: si se practica una hipoteca con un ttulo de heredero, naturalmente que aqu no hay un acto de transmisin de dominio, pero este gravamen real de garanta tiene validez, aunque se invalide el ttulo por accin del verdadero heredero. Se puede aplicar en este caso el artculo 1052 por el que: "Los actos que se ejecuten o los contratos que se otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarn en cuanto a los que con ella hubiesen

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contratado por ttulo oneroso, aunque se anule el derecho del otorgante en virtud del ttulo anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro" [Art. 2014 del C.C. de 1984]. Segn este artculo, inscrito el derecho en el registro (la hipoteca en este caso) no puede invalidarse contra el tercero que ha practicado un acto a ttulo oneroso, aunque se anule el derecho del otorgante en virtud del ttulo anterior, no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro. Por ejemplo, si A deja una herencia, y B como heredero aparente, con un ttulo, hipoteca el bien a D, y luego se presenta C como verdadero heredero; una vez que D haya inscrito su derecho en el registro no puede invalidarse por haber practicado un acto a ttulo oneroso, aunque se anule el derecho del otorgante B, en virtud de un ttulo que no est conforme a ley; en este caso subsiste la hipoteca.

INCAPACIDADES PARA SUCEDER

INCAPACIDADES PARA SUCEDER El Cdigo legisla las incapacidades para suceder en su Ttulo II del Libro Tercero, del artculo 685 al 670 (*). La incapacidad que establece el Cdigo en el Ttulo II se refiere tanto al sucesor universal como el particular o legatario, y tambin se aplica al caso del sucesor legal o testamentario, es decir, del sucesor cuya vocacin nace de una disposicin legal o de la voluntad del causante. As resulta, que estas incapacidades se refieren a la sucesin mortis causa, pero no habla de la incapacidad en general.

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La capacidad para suceder es distinta de la capacidad civil propiamente dicha. La capacidad civil significa la aptitud del sujeto para realizar actos en la vida civil, en cambio la capacidad sucesoria est sujeta a distintas condiciones, es decir, que la capacidad sucesoria es una capacidad especial. Lo que interesa en lo que se refiere a la capacidad sucesoria es el lado contrario; la incapacidad, es decir, qu personas son incapaces y por qu son incapaces. Por consiguiente, la incapacidad para suceder, por ser especial est sometida a reglas especiales. Hablando de esta capacidad sucesoria decamos en primer trmino que la regla es la capacidad o sea, que toda persona en principio puede ser sucesor universal, sea fsica o colectiva. Los casos de incapacidad son restrictivos, estn enumerados en el Cdigo en el artculo 665 [Art. 667 del C.C. del 1984], por lo tanto aqu no cabe enumeracin extensiva. Por lo dems los casos de incapacidad para suceder siempre tienen un carcter personal, es decir, se refieren nicamente a personas determinadas, que no pueden suceder al causante. As, si el Cdigo declara que Juan cae en una de las incapacidades consignadas en el artculo 665 [Art. 667 del C.C. del 1984], se refiere nicamente a la incapacidad de Juan para suceder; es pues, una incapacidad personal de Juan, con relacin al causante. Ahora bien, si la incapacidad afecta a Juan, afectar tambin a sus herederos, siempre que no sean hijos o descendientes de stos. Supngase que Juan es llamado a heredar a Pedro por ser su hijo, pero Juan est en incapacidad para heredar pero le transmite sus derechos a un tercero que no es ni su hijo, ni su descendiente, por ejemplo, a Pablo, en este caso la incapacidad de Juan tambin incapacita a Pablo, porque teniendo incapacidad no puede transmitir sus derechos a terceros que no son sus hijos ni descendientes. Pero si Pablo es descendiente, entonces hereda por derecho propio, porque en este caso Juan no transmite su derecho, sino que Pablo hereda por derecho propio, es decir, pisa el "pie del muerto".

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Por lo dems, vale decir que estas incapacidades que enumera el Cdigo slo pueden concernir a la persona fsica y no a la moral. Estas incapacidades que el Cdigo enumera en el artculo 665 [[Art. 667 del C.C. del 1984], son incapacidades que se llaman de goce y no de ejercicio, o sea que la persona que se halle incursa en incapacidad, segn la ley no tiene el derecho para suceder, ni aun otro por l. As, el que est incapacitado no puede decir: la ley me impide ejercitar el derecho de suceder, pero un tercero puede ejercitarlo por m, cambio ste que la ley se lo impide tambin terminantemente. Esta incapacidad no funciona de pleno derecho, es decir el juez no puede declararla de oficio, sino que se requiere que en el juicio se establezca el caso alegado; slo entonces el juez pronunciar sentencia estableciendo el hecho de la incapacidad, como lo dice el artculo 667 [Art. 667 del C.C. del 1984]. El mismo artculo 667 hace ver que ni procede declarar la incapacidad o indignidad de oficio, sino que se requiere ser invocada en juicio. Las cinco incapacidades que enumera el Cdigo son, como hemos dicho, distintas de la incapacidad en general. Estos casos de indignidad deben tenerse en cuenta en el momento del traspaso hereditario, es decir, en el momento en que el sucesor va a adquirir el traspaso de la herencia. INDIGNIDAD POR ATENTADO CONTRA LA VIDA Dice el artculo 665: "Son incapaces para suceder a determinada persona (a determinado causante) como herederos o legatarios por causa de indignidad: 1. Los autores o partcipes de atentado contra la vida del causante, de su cnyuge, descendientes, ascendientes o herederos. Esta indignidad no queda sin efecto por el indulto, ni por la prescripcin" [Art. 667 inc. 1 del C.C. del 1984].

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Como se ve por este primer inciso, el hecho que origina la indignidad es el atentado contra la vida del causante, de su cnyuge, descendientes, ascendientes o herederos, y se comprende tanto el caso del homicidio cuanto el de la simple tentativa. El que atenta contra la vida de su causante es indigno, como autor o como cmplice, porque la unidad delictual en este caso, hace que se confunda la persona del autor directo con la del simple cmplice. La razn de este inciso como de otros, es de que existe una reunin de sentimientos y razones de orden moral que hacen inconcebible que pueda heredarse de quien se ha atentado contra su vida. La ley entonces atendiendo a estas razones, los excluye de la herencia.

Tambin estn incursos en esta disposicin, el que atenta contra la vida del cnyuge del causante, de sus descendientes, ascendientes o heredero porque estas causas estn ntimamente vinculadas al causante y claro est, que tambin el que ha atentado contra la vida de stos se hace indigno para heredar, porque ese hecho tiene que afectar al causante. Por ejemplo, tenemos un causante Pedro que tiene por heredero a Juan que es su to (tercer grado) a falta de parientes ms cercanos, y adems un primo hermano que es Pablo, es decir, un pariente ms lejano (cuarto grado). En este estado de cosas Pablo atenta contra Juan para heredar a Pedro, pero por este mismo hecho, Pablo ha cado en indignidad, por lo que la ley le prohbe heredar no obstante ser el heredero del causante Pedro. Surge de la ley que en este caso debe haber una sentencia o condena si se trata de un delito consumado o tentativa, pero si el atentado contra la vida del causante, es excusable, si por causa de necesidad ha cometido este delito y es excusado de l, entonces no se aplica el precepto legal, porque se establece una relacin con lo que dispone el Cdigo Penal, en el ttulo referente de estado de necesidad. En el caso de legtima defensa tambin puede quedar excusado del delito. En

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cambio, si se produce la muerte a consecuencia de un duelo, entonces s se aplica la disposicin legal, por indignidad (*). El Cdigo agrega que la indignidad declarada anteriormente se aplica siempre, aun cuando haya quedado sin efecto la sentencia por indulto o por prescripcin como consecuencia, en estos casos la indignidad declarada impide heredar. Aqu se ve una diferencia entre el concepto civil y el concepto penal. Conforme al Cdigo Penal el indultado o aquel cuyo delito ha prescrito, queda al margen de la pena, pero el indulto ni la prescripcin borran el delito cometido, lo que borran es simplemente la pena, entonces el derecho establece que siempre existe el delito de parte del causa habiente, motivo por el cual en el Derecho Civil funcionan las reglas de la indignidad. INDIGNIDAD POR DELITOS DOLOSOS Ahora nos vamos a ocupar del inciso segundo del artculo 665, que dice: "Los autores o partcipes de delitos comprendidos en los Ttulos I, III y IV de la Seccin Primera y en las Secciones Segunda y Tercera del Libro Segundo del Cdigo Penal" [Art. 667 inc. 2 del C.C. de 1984] (**). Este inciso es un precepto extico que no se encuentra en otras leyes y encierra un principio de vastos alcances. Segn esta disposicin, aquel que comete cualquier delito est en indignidad de suceder, sea por el hecho de cometer una ria, un delito contra las buenas costumbres, y en fin por cualquier delito, quedar en la imposibilidad de heredar. Pero los legisladores no han querido referirse a aquellos que cometen un delito simple contra cualquier persona, sino al caso del que comete un delito contra su causante, pero sta es una interpretacin que no resulta del Cdigo. En la aplicacin de este inciso del artculo 665 [Art. 667 inc. 2 del C.C. de 1984] hay cierta contradiccin con lo que dispone el Cdigo en el artculo 587 [Art. 595 del C.C. de 1984].

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En efecto, el que comete un delito de los comprendidos en el artculo 665, inciso segundo [Art. 667 inc. 2 del C.C. de 1984], se convierte en un interdicto pero los interdictos no son "muertos civiles", no tienen una incapacidad de goce, sino que tienen el goce de sus derechos civiles, pueden celebrar muchos actos conforme lo establece el ttulo que habla de la tutela y curatela. Segn el artculo 587 y siguientes [Art. 595 del C.C. de 1984] se establece que el interdicto no es un incapaz, sino que tiene el goce de sus derechos civiles, slo que se les nombra un tutor o curador para la mejor administracin de sus bienes. De aqu concluimos que el artculo 665 se refiere a aquel que comete un delito contra la persona del causante, sea ste una injuria, una calumnia o un delito contra las buenas costumbres que afecte los intereses del causante, en estos casos, el causa habiente se pone en pugna con su causante y la ley no permite llamarle a la herencia. INDIGNIDAD POR DENUNCIA Continuamos el estudio con el anlisis de los incisos tercero, cuarto y quinto del artculo 665 [Art. 667 incs. 3 y 4 del C.C. de 1984]. Segn el primero de estos incisos es indigno para suceder a determinada persona "el que denuncie al causante por delito que la ley pena con prisin" [Art. 667 inc. 3 del C.C. de 1984] (*). Conforme a este inciso basta la simple denuncia para que el sucesor resulte indigno de suceder al causante; no precisa en este caso que el denunciado haya sido condenado o se le haya seguido el juicio respectivo. La simple denuncia contra el causante demuestra animadversin, un deseo de causarle dao al afrentarlo con la pena que se le puede imponer. Pero la ley pone como requisito que la denuncia sea formal, ante autoridad judicial, por consiguiente, cualesquiera otra indicacin sobre un delito cometido por el causante que no sea ante el juez no es causal, de indignidad. Por ejemplo: si se hace una publicacin en los peridicos,

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sta no es causal de indignidad sino nicamente, cuando se hace ante la autoridad judicial y en forma voluntaria, porque si el causa habiente ha sido forzado a hacer la denuncia tampoco sera causal de indignidad. INDIGNIDAD POR COACCIN El inciso cuarto del citado artculo dice que es indigno de suceder en los derechos respectivos "el que coact la voluntad del causante para que otorgara o no testamento, o para que alterara sus disposiciones testamentarias" [Art. 667 inc. 4 del C.C. de 1984]. Este caso ha sido instituido por el Cdigo en defensa del derecho de libre disposicin que tiene siempre el causante. Cuando una persona fallece, transmite sus bienes a sus herederos forzosos, pero siempre queda un margen de la herencia para que el causante pueda dejarlo a otro, sobre todo si no hay herederos forzosos. El testador tiene pues el derecho de disponer de todo o parte de sus bienes, libremente. Ahora bien, si se coacta la voluntad del testador, entonces el coactor queda eliminado de la herencia, porque indudablemente ha ejercido una violencia sobre el causante que le ha impedido hacer en forma libre su disposicin testamentaria, y por este hecho de la coaccin queda el que lo practica eliminado de la disposicin que lo favorece. Por ejemplo: el caso de Cayo, causante, que no tiene herederos forzosos, ni hijos, ni padres, etc.; tiene solamente un hermano Titio, entonces un tercero Septronio con el deseo de quitar la herencia a Titio, coacta la voluntad de Cayo, haciendo que el causante en sus disposiciones testamentarias le deje la mitad de la herencia. En este caso, si se prueba que Septronio coact la voluntad de Cayo en sus disposiciones testamentarias, queda eliminado de las disposiciones que le pudieran favorecer. Puede ocurrir tambin que haya coactado la voluntad del causante para que no otorgara testamento, porque de hacerse ste hubiera favorecido a un heredero legal; o bien coacta la voluntad del testador

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para que haga testamento, con el deseo de que le deje la herencia o una parte de ella, siendo as que hay un heredero legal que aun sin testamento tiene derecho a heredar. En estos casos las personas que han violentado la voluntad del causante en provecho propio quedan excluidas de la herencia. Esta coaccin puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando un tercero no llamado a suceder legalmente, coacta la voluntad del causante para que el testamento se haga en su favor, y negativa cuando se impide que un heredero legal pueda ser llamado a suceder al heredero testamentario. INDIGNIDAD POR ADULTERIO (**) El inciso quinto del artculo que comentamos establece como indigno de suceder al causante "el condenado por adulterio con la esposa o hija del mismo". Este caso obedece al espritu de la ley de defender el matrimonio, de ver con mal humor el adulterio. Segn esto, queda eliminado de suceder el cmplice, aunque el Cdigo dice el condenado por adulterio. En este caso se trata pues de una sentencia judicial que declara el adulterio penalmente (*). Por ejemplo: Juan est casado con Mara, pero sta tiene relaciones extramatrimoniales con Pedro, es decir, vive adlteramente. En este caso, el causante es Juan, Mara es la adltera, y su cmplice es Pedro, que debe heredar totalmente a Juan. Como el cnyuge es heredero forzoso, Mara debe heredar a Juan, pero ste conforme a derecho y en su testamento puede disponer que la tercera parte (1/3) quede para Pedro; pero como Pedro tiene relaciones adlteras con Mara, es su cmplice, por lo tanto, quedar eliminado de la herencia, por indignidad, por haber mantenido relaciones adlteras con Mara que es esposa del causante Juan. El adulterio se considera ms grave cuando es cometido por la mujer.

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Todas estas causales que menciona el Cdigo como indignidad para suceder no funcionan de oficio, es decir por ministerio de la ley, sino a peticin de parte, por lo mismo que se trata de una accin particular tendiente a eliminar de la sucesin de la herencia al sucesor. Y por esta misma razn, tambin es que la exclusin puede no ser llevada a cabo, es decir, puede no invocarse las causales enumeradas, si el causante ha perdonado la indignidad, declarndolo en su testamento o por escritura pblica; es el caso que contempla el artculo 666 [Art. 669 del C.C. de 1984]. Pero como queda dicho, el causante debe decir, "yo conozco la indignidad, conozco que mi heredero fue autor o cmplice contra m, pero lo perdono"; en este caso la indignidad no funciona sobre el heredero. Sin embargo, este perdn, esta declaracin que hace el causante debe ser en forma expresa, es decir, se exige un acto solemne, ya sea por escritura pblica o cuando as lo dispone en su testamento. Siendo solemne o de formalidad absoluta, el acto declarativo del perdn si es declarado a su vez nulo por defecto de forma, entonces no hay perdn, puesto que la forma en este caso es la esencia misma de la declaracin, por consiguiente la nulidad por defecto de forma acarrea la nulidad del perdn. Si se revoca el testamento, tampoco vale el acto o perdn realizado en l por el causante. Por lo dems, esta declaracin del causante perdonando la indignidad debe ser una declaracin a posteriori a la indignidad producida, pues se requiere que el causante conozca el hecho de la indignidad y slo despus lo perdone. Es necesario entonces que el causante conozca que la indignidad le afecta o no le afecta, en uno u otro caso, si la perdona, el causa habiente puede heredar. Esta accin corresponde a los interesados. El artculo 667 dice: "Corresponde pedir la exclusin del indigno a los llamados a suceder a falta o en concurrencia con l. Dicha accin prescribe al ao de haber tomado el indigno la posesin de la herencia o legado" [Art. 668 del C.C. de 1984].

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En consecuencia, la accin de exclusin por indignidad slo corresponde a los interesados y no a cualquiera, aplicndose en este caso el principio de que "no hay accin sin inters". Es el caso por ejemplo: de A que tiene un hijo B, que es el indigno. Si se declara la indignidad de B, entonces la herencia que deja A, pasar a otro heredero C. Pero la ley dice "o en concurrencia con el indigno", en este caso, si A es el causante y tiene dos hijos B y C, siendo B el indigno toda la herencia pasar a C. Por otro lado, la ley no dice si el propio causante podr entablar la accin de indignidad, para declarar la incapacidad de su presente causa habiente, pero hay que admitir que, basndonos en el principio de que l puede perdonar, puede tambin interponer la accin. En el Cdigo hay lo que se denomina la desheredacin, por la que un causante puede apartar a un heredero de su herencia por motivos A o B, pero la desheredacin es una cosa que no se confunde con la exclusin de herencia de que estamos hablando, pues la desheredacin slo funciona con respecto a los herederos forzosos, en cambio, la exclusin funciona para toda clase de herederos. Conforme al citado artculo, la accin de exclusin prescribe al ao de haber tomado el indigno la posesin de la herencia o legado, no es pues, desde la muerte del causante, sino desde que el causa habiente toma posesin de la herencia. EFECTOS PROPIOS DE LA DECLARACIN DE INDIGNIDAD Los efectos propios de la declaracin de indignidad son el hecho de que se anula la vocacin sucesoria del causa habiente. Se anula tambin la transmisin hereditaria, pues el que no puede heredar tampoco puede transmitir la herencia que deba recibir de su causante. Por ejemplo: Juan es padre de Pablo, pero ste es indigno

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para suceder a Juan; por consiguiente el hijo de Pablo, que es Luis, no podr heredar a Juan; no podr pues decir, reclamo la herencia que corresponde a mi padre Pablo, porque el sucesor indigno, no puede transmitir sus derechos hereditarios salvo el caso de la representacin, es decir, si hay descendientes o hijos de los descendientes. Si Pablo muere sin tener descendientes, un hermano de Pablo, Pedro por ejemplo, no podr reclamar la herencia que le corresponde a Pablo como heredero de Juan, pero los descendientes s, porque heredan por derecho propio (*). En consecuencia, si el indigno recibe la herencia, la devolver con todos sus frutos, por ser un poseedor de mala fe. Ahora bien, si un indigno recibe la herencia y ms tarde se le declara la indignidad, pero en el nterin ha transferido el bien a un tercero a ttulo oneroso, entonces funciona la regla del artculo 664, que dice: "Tampoco perjudica a los terceros a cuyo poder hayan pasado los bienes por actos onerosos practicados por los herederos que entraron en posesin de la herencia" [Arts. 665 y 666 del C.C. de 1984], o sea que se consolida la herencia. Este caso de la indignidad se conecta con el de la representacin. El Cdigo establece que los hijos y descendientes del indigno heredan al causante como lo establece el artculo 679 [Art. 681 y ss. del C.C. de 1984]. Adems, el Cdigo ha consignado otros preceptos que establecen una incompatibilidad entre el carcter de uno que es llamado a suceder por testamento y la situacin moral de quienes se hallan frente al causante, a quienes se refieren los artculos 668, 669 y 670 (*). Estos artculos 668 y 669 [Art. 688 del C.C. de 1984] se refieren nicamente al caso del sucesor testamentario, que no puede heredar por testamento a una persona en determinadas condiciones, pero s (pueden heredar al causante) en otras condiciones. Estos artculos se han puesto como una valla para las personas que tratan de aprovecharse de su situacin especial, con relacin al causante y en general, tratan de defender la libertad de testar. Se trata de

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disposiciones jure et de jure, es decir, de una presuncin fatal para los que no pueden heredar. Se establece que ciertas personas en determinadas condiciones no pueden heredar, de tal modo que en ellos no puede nacer la vocacin sucesoria de las disposiciones testamentarias, y, esto se aplica tanto a la sucesin particular como a la universal. Dice el artculo 668: "No producen efecto las disposiciones del testador, hechas durante su ltima enfermedad en favor de su confesor o ministro de su culto o del mdico, que lo hayan asistido en esa enfermedad, ni de los cnyuges y parientes consanguneos de ellos, dentro del cuarto grado y afines dentro del segundo, a no ser que sean parientes del testador dentro de los referidos grados" (*). Entonces la primera parte del artculo se refiere al confesor o ministro de su culto que no puede heredar al causante que lo instituye heredero por testamento, salvo que sea heredero legal, porque hay la posibilidad de que pueda influir o ejercer presin sobre el testador. Naturalmente el Cdigo no se refiere a la confesin que hubiera hecho el causante en cualquier enfermedad, sino a la ltima, es decir, cuando por consideraciones fsicas o morales, era factible que pudiera ejercer influencia aprovechando del ministerio de su culto. Y al decir el ministerio de su culto se refiere a cualquier religin del causante. En el caso del mdico hay una disposicin semejante, ya que ste tambin puede ejercer presin sobre el enfermo, para que disponga en el testamento a su favor. Dice tambin la ley que no producen efecto las disposiciones del testador en favor de los cnyuges y parientes consanguneos del mdico o confesor dentro del cuarto grado y, segundo de afinidad en vista de la existencia de un parentesto cercano, por lo que siempre se presume que puede haber una presin por parte del mdico o confesor, salvo que stos no sean parientes del testador en los referidos grados.

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La ley procede pues en estos casos por presuncin, cuando se trata del parentesto cercano del confesor o del mdico, pero la atingencia de la ley no procede cuando el parentesco es lejano. Por ejemplo: A es causante de B, que es mdico, y C, D y E, son parientes cercanos de B. Resulta que A nombra por heredero en su testamento a C, pero esta disposicin del testador ser nula porque es un pariente cercano del mdico B, que ha asistido en su ltima enfermedad a A. Esa disposicin testamentaria da lugar a la presuncin de que el mdico haya ejercido presin sobre el enfermo. Pero si C, D o E, adems de ser parientes de B, fueran parientes del testador en el mismo grado que lo son del mdico, entonces s pueden tener validez dichas disposiciones testamentarias. El artculo 669, dice: "No producen efecto las disposiciones en favor del notario que autoriza el testamento, ni de su cnyuge y sus parientes dentro de los grados indicados, en el artculo anterior" [Art. 688 del C.C. de 1984]. Es necesario que el notario que interviene en las disposiciones del testador mantenga una actitud indiferente, por el hecho mismo de ser quien realiza en un acto las disposiciones del testador, el cual puede falsear dichas disposiciones aprovechndose de su situacin. Supngase el caso de una persona que padece de debilidad mental. Como sus sentidos no funcionan bien, puede no escuchar o no darse cuenta exacta de lo que el notario lee despus de terminado el testamento y bien puede consignar disposiciones en favor de l o de sus parientes cercanos. Por esta razn, a fin de impedir tales casos, la ley prohbe que l o sus parientes cercanos puedan ser favorecidos por las disposiciones testamentarias donde interviene. EXCLUSIN DEL HIJO RECONOCIDO POR PERSONA DISTINTA AL MARIDO Continuando con nuestro estudio sobre las incapacidades para suceder, nos toca analizar el artculo 670 cuya letra dice: "Queda

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excluido de la herencia de un hombre casado, el hijo de su mujer a quien reconoci por suyo, persona distinta del marido, sin que ste lo hubiera negado en los casos permitidos por la ley y cuyo hijo no hubiese impugnado judicialmente el reconocimiento hecho a su favor y obtenido xito en el juicio" (**).

La hiptesis del artculo es la de un matrimonio celebrado por ejemplo entre Juan y Mara, la cual tiene un hijo, Pedro, que ha sido reconocido como tal por Pablo dice el Cdigo "sin que el marido lo hubiese negado". Hipotticamente acepta a Pedro como hijo. En este caso se excluye de la herencia de Juan a Pedro, por el hecho del reconocimiento de Pablo. El artculo tiene por objeto proteger el matrimonio y afectar la herencia del hijo extramatrimonial, porque en realidad Pedro resultara heredando a Juan, que no es su padre, desde que Pablo reconoce a Pedro. Pero entre este artculo y el 372 hay que hacer una explicacin porque este ltimo artculo como notamos, dice: "Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin para que se declare la paternidad en el caso de que el marido hubiera negado al hijo y obtenido sentencia favorable. El plazo para intentar la accin corre desde la fecha de la sentencia" [Art. 404 del C.C. de 1984]. Este artculo se refiere como vemos a la filiacin familiar del hijo ilegtimo, en cambio el 670 supone el reconocimiento de un hijo hecho por una persona, habindolo tenido en una mujer casada con otro. Ahora bien, para que el reconocimiento proceda se requiere que el marido hubiese negado la paternidad del hijo conforme el artculo 372. Luego las contradicciones que encontramos son aparentes, no son ciertas, porque slo procede la accin para que se declare la paternidad, en el caso de que el padre negara al hijo, en cuyo caso el hijo podra pedir que se reconozca la paternidad de otra persona. As,

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tenemos que el contenido del artculo 670, se refiere al reconocimiento del padre por acto espontneo. El caso pues, del artculo 372 exige que el padre haya negado al hijo, en cambio, el 670 no. De aqu que aparezca una aparente contradiccin, pero si observamos mejor el artculo 372 vemos que ste se refiere a la accin para la declaracin de paternidad, en tanto que el 670 al reconocimiento de un hijo por persona distinta al marido, que son acciones diferentes. La contradiccin pareca cierta, porque se crea que eran acciones iguales puesto que slo el padre sabe si el hijo es o no suyo.

ACEPTACIN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

ACEPTACIN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA Ahora analizaremos el siguiente ttulo referente a la renuncia y a la aceptacin de la herencia. Este ttulo comprende bajo ambas denominaciones, dos cosas diferentes aunque vinculadas, la aceptacin y la renuncia de la herencia. Sus artculos, en lo que se refiere a la renuncia, rigen en una herencia o en un legado o sucesin particular. En cambio, las disposiciones de la acepcin o aceptacin, se refieren generalmente a la aceptacin de la herencia, porque el legado no requiere esta aceptacin ya que da un crdito. Por lo dems, estas disposiciones en uno u otro caso, conciernen a la sucesin, cualquiera que sea su origen testamentario o legal. En lo que se refiere a la aceptacin se presenta el problema, pues el artculo 657 dice que: "Desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la posesin de los bienes y derechos que constituyen la

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herencia a aquellos que deben recibirla" [Art. 660 del C.C. de 1984]. Para esto se requiere que el causante acepte la herencia, ya que con el deceso del causante se produce su calidad de heredero. En Roma era preciso un acto expreso de aceptacin para que el heredero tuviera tal carcter, de modo que si no haba aceptacin, no era heredero, sino que haba tan slo adhesin de la herencia. En el Derecho Moderno no es requisito tal condicin para hacer surgir el derecho hereditario, porque automticamente ste se produce a la muerte del de cujus. El inters de la aceptacin consiste en que fija definitivamente la condicin de heredero, pero ste puede renunciar a la herencia, o si la acepta, consagra en el hecho lo que la ley haba sealado al sucesor. Puede tomar tres actitudes: bien puede aceptar, en cuyo caso consagra de hecho lo que la ley le defiere o bien puede renunciar o no aceptar ni una ni otra cosa. La ley debe ver cundo acepta, renuncia o guarda silencio. Desde luego, para que se produzca la aceptacin o la renuncia (veremos qu pasa) se requiere para que sea procedente que la sucesin est abierta, que se haya conocido la muerte del causante; pues no hay renuncia o aceptacin prematura, o sea antes de la muerte del causante, conforme lo establece el artculo 674, cuando dice que: "No hay aceptacin ni renuncia de herencia futura" [Art. 678 del C.C. de 1984]. Por consiguiente no puede si su padre vive, renunciar a la herencia porque es solamente para el caso de su muerte en que es llamado por la ley y en que se produce asimismo la apertura de la sucesin. Esto concuerda con el artculo 1338 [Art. 1405 del C.C. de 1984] que en general trata de evitar que haya declaracin de voluntad o acto jurdico del sucesor con respecto a la herencia, mientras viva el causante; pues slo a la muerte del de cujus podra hacerse. El citado artculo prohbe todo pacto sobre la herencia "todo contrato sobre el

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derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora". La declaracin por la cual se acepta la herencia o se renuncia a ella, es lo que se llama declaracin de voluntad que es lo esencial y el alma del acto jurdico; entonces deben regularse dichos actos, de conformidad con las reglas generales que rigen en la declaracin de voluntad para aceptar o renunciar la herencia. Es una declaracin de voluntad unilateral porque se hace por una sola persona y no se requiere ms que esta declaracin: A quin interesa? Al sucesor. Ahora bien, como acto jurdico que es, queda afectado por los vicios del mismo que son el dolo, la violencia y la intimidacin. Se requiere capacidad para celebrar un acto jurdico y, en ciertos casos se hace en forma determinada, como en lo que se refiere a la renuncia de la herencia. Entonces el sucesor puede por una declaracin de voluntad aceptar o renunciar la herencia. Si la acepta o la renuncia, la situacin queda definida. Si acepta, queda como sucesor; si la renuncia pasa a otro heredero. Pero puede ocurrir que ni acepte ni renuncie la herencia: en este caso, del silencio, por interpretacin del artculo 672 [Art. 673 del C.C. de 1984] ha de considerarse que la acepta si deja correr el plazo de tres meses, que da la ley para renunciar. El Cdigo no lo dice, no se pone en este caso, pero por interpretacin del citado artculo y conforme a la doctrina en estos casos, se reputa como que acepta. As tambin lo sostienen, la doctrina francesa, los alemanes y suizos. Precisamente del artculo mencionado se induce lo mismo, porque da un trmino especial al sucesor para que pueda renunciar a la herencia, lo que quiere decir que si pasa el trmino sin que el sucesor haya renunciado, prescribe su accin y viene a ser como si aceptara. Esto que se refiere al plazo para la renuncia, rige, como el Cdigo dice respecto solamente de la herencia, no del legado, porque

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con ella se producen situaciones jurdicas que quiere precisar la ley cuanto antes. El heredero debe responder por las deudas del de cujus, pues los acreedores se interesan por saber quin queda con las cargas de la herencia, porque no se puede dejar a los acreedores con esa incertidumbre, de tal manera pues, que si el sucesor no renuncia se le considera como heredero y soportar las cargas. En el caso de que el sucesor no dijera nada la aceptacin sobreviene, porque se considera como una aceptacin tcita. CARACTERES DE LA ACEPTACIN Ahora veremos lo que es la aceptacin. El autor alemn Enderm, la define como el acto por medio del cual, la persona llamada a suceder declara que hereda, o sea que la herencia deferida por ley pasa al sucesor. Es la conformacin de la actitud del sucesor al mandato legal; la declaracin de voluntad por la que se acepta la herencia. Es pues: 1. Un acto voluntario, 2. Es un acto irrevocable, irrevocabilidad que resulta del texto del artculo 673 [Art. 677 del C.C. de 1984] que aun cuando no dice que es irrevocable, se comprende cuando habla que se prohbe la aceptacin modal, sino en forma definitiva; y (*) 3. La aceptacin es un acto indivisible, es decir, que no puede el sucesor, aceptar una parte de la herencia y no otra; concepto que se desprende de la lectura del mismo artculo. Como el artculo antes mencionado dice: la aceptacin no es modal, ni est sujeta a condicin alguna, ni a plazo sino que es pura y simple; por tanto no podra el causa habiente aceptar dentro de dos aos, ni

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aceptar bajo condicin tal, porque la modalidad queda excluida del acto, precisamente por la ley. La aceptacin se hace por el llamado a la herencia, por el sucesor universal o tambin puede ser aceptada a su vez por el sucesor del primitivamente llamado, en caso de que hubiera muerto o renunciado a la herencia, dice el artculo 675 [Art. 679 del C.C. de 1984]. Por ejemplo: A fallece dejando como heredero a B que debe aceptar o renunciar la herencia. Si ste no acepta, el derecho de aceptar o renunciar en caso de que muera B, pasa a su heredero C, pero en tal caso, el plazo corre a partir de la fecha del fallecimiento del primitivamente llamado. Esto es lo que indica el artculo 675 [Art. 679 del C.C. de 1984]. De tal manera que si el primitivamente llamado, o sea B, no hace uso de su derecho, renunciando o aceptando la herencia, deja el derecho vivo, para que a su vez su heredero C pueda ejercitarlo, puesto que no es una accin personal ya que se transmite; slo que el Cdigo limita el plazo diciendo que en este caso quiere que sea a partir de la fecha de la muerte del primer llamado o sea B. El artculo 672 [Art. 673 del C.C. de 1984] que estipula el plazo para aceptar o renunciar a la herencia no indica desde cundo empieza a correr, pero se entiende que es desde la muerte del causante, y esto se induce por correlacin con el artculo 675 [Art. 679 del C.C. de 1984]. Si ha muerto A y el primer llamado no hace uso de su derecho dentro del plazo concedido por la ley y muere, su derecho pasa a C que lo ejerce a partir del da de la muerte de B. En este caso de la aceptacin de la herencia, el heredero por el hecho de la aceptacin, puede con derecho reclamar las prdidas o monto del derecho de acreecer, que corresponde al bien, y ejercitar los crditos que hubiesen. Esta aceptacin por lo dems tiene dos formas: expresa y tcita. La primera es aquella en que por declaracin formal el heredero manifiesta que quiere recibir la herencia; en este caso se aplica el artculo 1076 [Art. 141 del C.C. de 1984], que indica cundo hay

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declaracin de voluntad en forma expresa o positiva. El problema se presenta cuando la aceptacin es tcita. Se considera que hay aceptacin tcita cuando el sucesor realiza actos que importan la voluntad de querer ser reputado como heredero; estos actos que hacen suponer tal voluntad y dan lugar a la aceptacin tcita de la herencia son las medidas de administracin y conservacin. Pero el artculo 677 dice que: "Los actos de administracin mientras no est vencido el plazo, no importan aceptacin ni impiden la renuncia" [Art. 680 del C.C. de 1984]. Por consiguiente un acto de conservacin o de simple administracin no significa aceptacin mientras no est vencido el plazo, porque se considera como que el sucesor acepta la herencia si deja transcurrir el plazo que indica el artculo 672 [Art. 673 del C.C. de 1984] que es de tres meses sin renunciar a ella. De tal manera que cualquier acto de administracin practicado por el sucesor, no importa nada mientras no est cumplido el plazo, es decir, no significa aceptacin o renuncia. Pero la interpretacin de los actos del heredero realizados desde la muerte del causante hasta el momento anterior al vencimiento del plazo interesan para los efectos de la sucesin, puesto que por medio de ellos se puede averiguar si acepta o renuncia la herencia. De aqu que el Cdigo se refiere a los actos realizados por el causa habiente dentro del plazo que seala el Cdigo en el artculo 672 [Art. 673 del C.C. de 1984]. Ahora bien, los actos realizados dentro del plazo: Son los que dan origen a suponer la aceptacin tcita o son los actos de simple administracin? En efecto, estos actos son hechos generalmente con el espritu que no lleva en s la voluntad de ser considerado como dueo de la herencia. As si una persona es llamada a la herencia y no quiere aceptarla pero sin embargo toma medidas urgentes para la administracin de los bienes, no hay aceptacin; porque si dentro del patrimonio sucesorio hay inmuebles que deben ser reparados urgentemente, si el llamado a la herencia ordena su reparacin, esto no importa su aceptacin de la herencia.

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Igualmente si se procede a la recoleccin de los frutos pendientes que se pueden perder del inventario. Lo mismo si pide autorizacin judicial para la venta de algunos frutos o productos que puedan deteriorarse. Igualmente para gastos urgentes con fines humanitarios, como pagar los gastos de las pompas fnebres del causante o las pensiones alimenticias de ciertas personas que tienen derecho a recibir alimentos. Estos actos urgentes y contingentes no importan la voluntad del causa habiente de aceptar la herencia. En cambio otros actos de ms gravedad que llevan consigo la voluntad de que el sucesor se mueve como propietario de los bienes y que pueden tomarse como una aceptacin tcita seran: si el llamado a la herencia procede a realizar actos de disposicin de los bienes, enajenando a un tercero a ttulo gratuito, lo que revelara su voluntad de que se le considere como heredero, porque slo se puede disponer de bienes con derecho propio. Igualmente si el causa habiente impone cargas reales, como servidumbres sobre los bienes de la herencia, porque significan actos que gravan el patrimonio, que slo se pueden hacer por aquel que tiene el dominio. As pues, el causa habiente con estos actos est revelando que procede como dueo de los bienes que constituyen la herencia. Tambin en el caso del arrendamiento, si el sucesor procede a arrendar es porque se considera como dueo ya que slo se arriendan los inmuebles por el dominus. Igualmente, si pide las rentas del patrimonio, si entabla accin reivindicatoria frente a terceros, para que regresen al patrimonio dejado por el causante otros bienes, lo mismo si celebra contratos y transacciones con terceros respecto a cosas de la herencia; si demanda o contesta en nombre de la testamentara de la herencia; si hace pagos o procede a cobrar los crditos de la sucesin, etc. Todos estos son actos que revelan la voluntad del causa habiente de que se le considere como dueo de la herencia, entonces el juez apreciar en

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cada caso o de acuerdo con los hechos realizados si aquellos actos importan la voluntad del sucesor, de que se le repute como dueo o si son actos de simple administracin y conservacin. Todo esto, en lo que se refiere a la aceptacin de la herencia. CARACTERES DE LA RENUNCIA Respecto de la renuncia, como tambin importa un acto jurdico, rigen las mismas reglas generales que se aplican a los actos de esa naturaleza. Sus caracteres propios son, el ser: 1. Un acto voluntario, por lo mismo que es un acto jurdico; 2. Un acto irrevocable, por interpretacin del artculo 673 [Art. 677 del C.C. de 1984]. Aun cuando este artculo slo dice que la aceptacin no puede ser modal y no habla de la renuncia, no se puede concebir que sta sea modal, por lo que se llama una fundamentacin de "ratio lege" y se establece el principio de que la irrevocabilidad debe regir tambin para la renuncia; pues no se concibe renunciar una herencia para aceptarla ms tarde. De tal manera que por el mismo principio de la "ratio lege" la regla del artculo 673 [Art. 677 del C.C. de 1984] que se refiere a la aceptacin, rige en lo que respecta a la renuncia, ya que no hay renuncia parcial sino total (*). Adems hay una caracterstica especial referente a este acto jurdico de la renuncia, y es que siempre se hace en una forma determinada, acto solemne que impone el artculo 676 cuando dice: "La renuncia debe hacerse por escritura pblica o por acta ante el juez que conoce o debe conocer la sucesin. El acta se protocolizar" [Art. 675 del C.C. de 1984]. Por consiguiente la renuncia no es tcita. Si la aceptacin puede ser expresa o tcita, la renuncia nunca puede ser tcita; siempre es expresa, para lo cual se sirve de una forma determinada como la

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escritura pblica. La ley quiere pues proteger la aceptacin, por eso la permite bien sea en forma expresa o tcita, en cambio le pone vallas a la renuncia cuando exige que sta sea expresa. En otros trminos, la renuncia no se presume, en cambio la aceptacin s, cuando hay actos que sin ser expresos importan un deseo de aceptar. Ya vimos que el derecho de aceptar o renunciar la herencia pasa a los herederos, de tal manera que, para el caso en que hubiese muerto el primer llamado sin haber renunciado, puede el segundo que le sucede hacerlo, ejercitando la accin que no ejercit el primero conforme el artculo 675 [Art. 679 del C.C. de 1984]. Ahora bien, para renunciar se requiere capacidad especial, el Cdigo dice libre disposicin de sus bienes, porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de ellos; por lo tanto rigen las reglas pertinentes para ver quin tiene esa libre disposicin. Conforme al artculo 179 "ninguno de los cnyuges puede renunciar una herencia o un legado sin el consentimiento del otro" [Art. 304 del C.C. de 1984] y el 522 inc. 7 dice que "el tutor necesita tambin autorizacin judicial, concedida previa audiencia del consejo de familia: para renunciar herencias, legados o donaciones" [Arts. 532 inc. 1 y 448 inc. 4 del C.C. de 1984]. En lo que se refiere al tiempo de la renuncia, se aplica el artculo 672 [Art. 673 del C.C. de 1984] cuando el heredero est en la Repblica y de seis meses si est en el extranjero. Hay pues un plazo de caducidad o de prescripcin, porque es un trmino fatal que no se interrumpe ni se suspende por ninguna causa. La accin para renunciar caduca de este modo en el tiempo estipulado. Con la renuncia del sucesor ocurre que la herencia que le deba ser deferida pasa a otro que tenga vocacin sucesoria; pero hay que ver que la renuncia se refiere a la vocacin hereditaria, no a los bienes mismos; as por ejemplo: supongamos que A es llamado a heredar a B,

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y aquel renuncia en su calidad de heredero, no significa este hecho que renuncie tambin a los bienes porque stos le pueden corresponder por otros conceptos. Tenemos por ltimo el artculo 678 [Art. 676 del C.C. de 1984] que se ocupa del acreedor del causante; por ejemplo: en este caso sea que B debe heredar al causante A, pero renuncia; C acreedor de A resultara perjudicado porque no tendra heredero sobre quien ejercitar su accin; pero para esto, al renunciar B se considera su renuncia como que no tiene valor y puede C hacer que B reciba de la herencia la parte necesaria para que C cubra su crdito. ste es un derecho del acreedor, una accin que se puede considerar que depende de la matriz de la accin subrogatoria y ciertamente tiene por objeto que el acreedor ejerza un derecho que no ejercita el deudor y en este caso es necesario revocar la renuncia del heredero. Sin embargo, como la consecuencia es que B recoja la herencia de A, se puede considerar como que es una accin subrogatoria porque a la larga ejercita C los derechos que B no ejercit. En este caso pues, cuando el acreedor usa del derecho que le asigna la ley, no tiene por objeto ese ejercicio que el sucesor se considere como tal, sino que el nico efecto es que el patrimonio o parte de l, pase a poder del causa habiente para que el tercero pueda ejercitar sus derechos y si el crdito es, pongamos como 20.000 y el patrimonio de 80.000, al ejercer C su accin no es con el fin de que B reciba toda la herencia, sino nicamente los 20.000 necesarios para cubrir el crdito. No tiene otro objeto la accin del acreedor, que es de carcter creditorio no personal, pues no le interesa las relaciones personales del heredero que le responda de las deudas del tercero contra la herencia.

LA REPRESENTACIN SUCESORIA

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LA REPRESENTACIN SUCESORIA Nos ocuparemos ahora de la representacin en el Derecho Sucesorio, que es la materia contenida en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil (*). Conviene distinguir esta representacin de la representacin en los actos jurdicos. En ambas figuras intervienen dos personas: el representante y el representado. Pero se trata de casos diferentes. En la representacin de los actos jurdicos se trata de que una persona, el representante, ejerza los derechos civiles, que corresponden a otro: el representado. Aqu en el derecho sucesorio, se trata de que una persona, el representante, herede en sustitucin de otra persona que es el representado. La representacin de que ahora hablamos, es decir referente al derecho sucesorio, slo funciona con relacin a la sucesin universal, es decir, a la herencia; no tiene aplicacin con respecto a la sucesin particular, esto es, al legado, como resulta de la lectura del artculo 679 [Art. 681 del C.C. de 1984]. De otro lado slo funciona tratndose de la sucesin legal, no de la testamentaria, pues con referencia a sta es necesario que viva el heredero instituido por testamento en el momento de la muerte del de cujus, para que aquel obtenga la herencia conforme al artculo 752, inciso primero (**). La sustitucin del heredero testamentario conforme al artculo 706 [Arts. 740 y 741 del C.C. de 1984] importa casos diferentes a la representacin. El concepto y la razn de ser de la representacin, se hallan expresados por Bevilacqua en los siguientes trminos: "La representacin sucesoria es un beneficio de la ley, en virtud de la cual los descendientes de una persona fallecida, son llamados a sustituirla en su calidad de herederos legtimos, considerndoseles del mismo grado que la persona representada y ejerciendo en la plenitud el derecho hereditario que a ella le competa. Es un precepto de equidad

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que tiene por fin reparar desde el punto de vista sucesorio el mal sufrido por el descendiente con la muerte prematura del ascendiente". La representacin, pues, supone la muerte del representado, salvo los casos de excepcin a que se contrae el artculo 679, apartado segundo [Art. 681 del C.C. de 1984] que analizaremos despus. Se trata pues de un deceso prematuro de un ascendiente cuyo lugar vienen a ocupar los descendientes, en base a la presuncin que stos estn destinados a heredar a aqullos. Hctor Lafaille, expresa este concepto en los siguientes trminos: "Se ha querido evitar el perjuicio que ocasiona el fallecimiento prematuro de una persona con lo cual la familia quedara descartada por los herederos del mismo grado a que pertenece el premuerto. La aplicacin rigurosa de la segunda regla recin examinada, estara en oposicin con las costumbres y sta vendra a conspirar contra la organizacin de la familia. Supongamos que en un hogar regularmente constituido vivan los esposos, hijos y nietos. Uno de los segundos fallece antes que los padres. Aplicando el principio general resultara que los hermanos del causante desalojaran a los sobrinos nietos de aqul; quedaran sin herencia entonces, aquellos precisamente que en la mayora de los casos merecen proteccin ms inmediata, por su menor edad". Es decir, que la representacin se basa en el afecto presente del de cujus y en la expectativa de sucederlo de sus descendientes. Se ha considerado que la representacin se basa en una ficcin, es decir, que el representante obtiene la herencia del representado muerto, que a su vez tiene derecho a obtener la del causante. Pero modernamente esta concepcin de la ficcin para explicar la representacin est supeditada. El representante obtiene la herencia por llamamiento directo de la ley, simplemente ocupa el lugar que le correspondera al representado o como dicen los autores alemanes, pisa el lugar de ste.

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LA REPRESENTACIN EN LNEA RECTA Y COLATERAL Conforme al artculo 679 los hijos representan a los padres premuertos; pero agrega el artculo 681 que, "la representacin es ilimitada en la lnea de los descendientes" [Art. 682 del C.C. de 1984]; de tal modo que si por ejemplo A tiene como hijo a B, el cual a su vez tiene a C, y ste a D, bisnieto del causante el cual supervive a B y C, heredar por representacin directamente al de cujus A. En cambio en la lnea de los ascendientes no hay tal representacin porque el ascendiente ms prximo excluye al ms remoto, de acuerdo con el artculo 764 [Arts. 820 y 821 del C.C. de 1984] pues, como se ha dicho, no habra razn en este caso para la representacin, ya que los ascendientes no tienen la expectativa lgica de suceder al causante por sobrevivir a los descendientes.

La representacin en la lnea de descendientes, se defiere por estirpe y no por cuotas viriles, esto se explica del siguiente modo; supongamos que A es el causante de la herencia, que ha tenido tres hijos B, C y D que en el momento de la muerte de A, estn vivos B y C, pues D ha premuerto dejando dos hijos, E y F. Entonces la herencia se divide en tres partes: una para B, otra para C y otra para E y F, como representantes de D; no se la divide en partes viriles, es decir, que no les corresponde una cuarta parte en el caso propuesto a cada uno de los herederos B, C, E y F, sino una tercera, en la forma que hemos indicado. La representacin se presenta en la lnea de los descendientes que como se ha dicho funciona ilimitadamente. De modo que un descendiente por ms lejano que est en la lnea recta siempre hereda al causante, aunque tenga ste, otros ms prximos por otra lnea. As, si una persona, por ejemplo: si A tiene un hijo B y un nieto C, pero stos por alguna causa mueren, D biznieto de A, heredar siempre al

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causante por el principio que hemos indicado, aunque hayan otros ms cercanos por otra lnea. Pero tambin la representacin en lo que se refiere a los descendientes, funciona en la lnea colateral, es lo que establece el artculo 680 cuando dice que "en la lnea colateral slo hay representacin para que al heredar a un hermano se considere con los sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos, quienes recibirn las partes que a stos corresponderan si viviesen" [Art. 683 del C.C. de 1984].

ste es el caso caracterstico de la representacin en lnea colateral, porque ya sabemos que en la lnea directa es en donde comnmente se presenta la figura, precisamente porque en esta lnea estn los parientes vinculados por relaciones de descendencia ms inmediata como es la de un padre con respecto a sus hijos, nietos y biznietos, pues basta simplemente ascender del causa habiente al causante por la misma lnea, para encontrar la relacin de parentesco, lo que no pasa con la lnea colateral, por ejemplo si A causante, tiene dos hermanos B y C, stos vienen a ser parientes de segundo grado en lnea colateral porque hay dos lneas que concluyen en un tronco comn. En el caso propuesto, la herencia de A a falta de parientes en lnea recta se defiere a B y C, por ser parientes en lnea colateral. La relacin de parentesco se establece subiendo de aquel que hereda a la persona de quien se hereda del causa habiente al de cujus. De aqu resulta que B y C son los parientes ms prximos y los llamados a la herencia. La relacin jurdica de la herencia de A que se defiere a B y C se establece pues en virtud del parentesco en lnea colateral.

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Otro ejemplo lo tenemos en el caso de los sobrinos. Pongamos que sea A el de cujus, el cual no tiene padres, ni ascendientes, hijos, ni descendientes, es decir, no tiene parientes en lnea directa; luego para determinar la persona del heredero, se busca el parentesco en la lnea colateral. Pero en esta lnea tampoco tiene hermanos sino un sobrino D, hijo de C, hermano del causante, que es el que hereda como pariente colateral ms cercano gracias a la confluencia que se establece por las lneas diferentes que se juntan en un punto comn, el tronco. Y as sucesivamente el caso de los primos hermanos sera igual. Por ejemplo: F fallece dejando como pariente ms cercano a B que es su primo en cuarto grado, pues bien, como el causante no tiene herederos forzosos B hereda, en virtud del parentesco establecido por la lnea colateral.

Debemos anotar que en estos casos, los grados se cuentan de la siguiente manera: en la lnea recta o directa, se encuentra el grado considerando la persona que sucede sin contar al causante. As A muere pero tiene un hijo B que debe heredar; entonces B estar en relacin de parentesco de primer grado con relacin a A que es el causante, y se dice que el hijo est en relacin de primer grado con respecto al padre, porque slo hay una generacin pues "el grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones", conforme el artculo 293 [Art. 236 del C.C. de 1984]. En cambio, si A no tiene hijos por haber muerto B, sino un nieto que es C, ste estar en relacin con A, en parentesco de segundo grado, porque si contamos las generaciones tenemos: sucesor uno, pariente intermedio dos, y causante, que no se cuenta.

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En este orden de cosas los biznietos en el ejemplo citado estn en relacin de tercer grado con respecto al causante A, porque realizando la cuenta de las generaciones tenemos: sucesor uno, pariente intermedio dos, segundo pariente intermedio tres y causante que no se cuenta. Ahora bien, si el causante no tiene descendientes heredan sus padres o ascendientes y se cuentan los grados en la misma forma, entonces el padre es pariente de primer grado en relacin con el causante porque slo hay una generacin y as el abuelo sera de segundo grado, porque: sucesor uno, pariente intermedio dos, y causante que no se cuenta. En la lnea colateral, la cuenta de los grados se hace en forma diferente, contando del sucesor al causante y parientes intermedios sin contar el tronco comn, pues conforme al artculo 296 [Art. 236 del C.C. de 1984] "en la lnea colateral se calcula el grado entre dos parientes subiendo desde uno al ascendiente comn y bajando despus hasta el otro". En este sentido los hermanos son parientes de segundo grado, por ejemplo si B es el fallecido o de cujus y no teniendo descendientes ni ascendientes deja a su hermano como sucesor, ste est en relacin de segundo grado en lnea colateral con respecto al causante, porque sucesor uno, pariente comn o tronco comn que no se cuenta, y causante, dos; no se excluye pues al causante.

Otro ejemplo: supongamos que B sea el causante y lo herede su sobrino D, en este caso el parentesco es de tercer grado, porque contando las generaciones, el sucesor uno, pariente intermedio dos, tronco comn que no se cuenta y causante de la herencia tres. No tiene otro inters esta relacin de parentesco, puesto que conforme al Cdigo, slo se hereda hasta el cuarto grado o sea hasta los primos hermanos, como se desprende de la lectura del segundo apartado del

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artculo 295 que dice que este parentesco slo produce efectos civiles hasta el cuarto grado [Art. 236 del C.C. de 1984].

Conforme al Cdigo Civil peruano, pues, heredan primero los hijos, parientes en lnea recta de primer grado; segundo, los nietos, descendientes de segundo grado y biznietos o de tercer grado. A falta de hijos o descendientes, heredan los ascendientes, primero los padres, los abuelos y bisabuelos. No est de ms recalcar que en la lnea de los descendientes, todos heredan, pero que en la de los ascendientes los ms prximos excluyen a los ms remotos. Si no hay parientes en la lnea recta, heredan, los parientes en lnea colateral, primero los hermanos, despus los parientes ms prximos, sobrinos y si no hay sobrinos, los primos hermanos, que estn en relacin de cuarto grado. Despus de stos no heredan los de quinto grado, sino que la masa hereditaria pasa a la Beneficencia del lugar. Hay que advertir que el cnyuge siempre hereda, pero en diferente proporcin, segn que intervenga con hijos, hermanos, etc. Es lo que se dice en el artculo 704: "La legtima del cnyuge es una cuota igual a la que le correspondera como heredero legal, pero la perder si sus gananciales, llegan o exceden al monto de la cuota, y sta se reducir hasta que lo sea preciso si los gananciales fueran menores" [Art. 730 del C.C. de 1984], y el artculo 765 dice que: "Si hay hijos u otros descendientes, el cnyuge hereda una parte igual a la de un hijo legtimo observndose la regla del artculo 704" [Art. 822 del C.C. de 1984]. Si hubiesen descendientes legtimos, la cuota hereditaria del cnyuge no exceder de la cuarta parte de la herencia, etc. Hablamos de la representacin en lnea colateral y vimos que conforme al artculo 680 [Art. 683 del C.C. de 1984], slo funciona para que al heredar a un hermano se considere con los sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos. Se refiere al caso de una persona que fallece A, por ejemplo que no tiene herederos en lnea recta sino hermanos B, C, D y E, pero ocurre que B ha muerto en 1937 y E en

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1939, dejando dos hijos F y G; entonces la herencia debe deferirse, a los nicos hermanos C y D que viven a la muerte de A, pero por representacin heredan tambin los descendientes de E, F y G que son sobrinos del causante, por eso dice el Cdigo: "Para que al heredar a un hermano se considere a los hijos del hermano premuerto".

En virtud de la representacin F y G ocupan el lugar que corresponda a E, y la herencia se defiere como indicamos anteriormente, dndole una tercera parte a B, otra a C y otra a E, que se divide en partes iguales entre F y G. Por tanto la representacin da lugar a una herencia por estirpes y no por cabezas; es decir que se divide la parte de E igualmente, entre sus representantes que no son otros que sus hijos. Conforme pues al Cdigo Civil peruano, funciona este beneficio de la representacin nicamente en lo que se refiere a los hijos de los hermanos premuertos en la lnea colateral, en cambio en la de los descendientes, funciona ilimitadamente. EXTENSIN DE LA REPRESENTACIN EN LNEA COLATERAL. SISTEMAS Para que se entienda cundo es una representacin en lnea recta o de los descendientes y cundo se trata de representaciones en lnea colateral, veremos los dos sistemas que se disputan el predominio en lo que se refiere a la extensin de este derecho de representacin en lnea colateral (en la directa no hay discusin). Uno es el romano, sistema seguido por las partidas, el Cdigo espaol y otros Cdigos como el del Brasil, que establecen que la representacin en lnea colateral se detiene en los hijos del hermano premuerto; y el sistema del Cdigo francs, y el argentino, italiano y proyecto del Cdigo espaol sostienen que en estos casos la representacin funciona ilimitadamente para los descendientes de los hijos premuertos. Esta ltima tesis est ya refutada, no es aconsejable pues, doctrinariamente tiende a considerarse que el sistema que la extiende ilimitadamente

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en esta lnea colateral es de extensin indebida y que debe limitarse a los hijos de los hermanos premuertos porque es en cierto modo la representacin una solucin de equidad; por tanto, no debe extremarse el rgimen jurdico. Es en cierto modo un rgimen de excepcin en favor de ciertas personas. En lo que se refiere a los descendientes en la lnea colateral, no parece que sea plausible extender la representacin ms all de los hijos de los hermanos premuertos, de los sobrinos carnales del de cujus, porque el grado de relacin ms remoto, es el de los sobrinos nietos, que establecen una relacin ente sobrino y causante muy lejana y en que no hay la presuncin de afecto cercano que justifique este rgimen en favor de la representacin en el caso de los sobrinos carnales. Por consiguiente es lgico que estos sobrinos hayan esperado heredar al to en caso de que el hermano de ste haya muerto.

Pero si son parientes ms lejanos, ejemplo: si F muere dejando dos hijos H e I, que solicitan la herencia en la parte del padre es justo que se les transmita; pero que en virtud de este complicado sistema vengan H y L a reclamar la herencia de A no hay razn para ello, porque son parientes lejanos que no tuvieron la certeza de heredar a B.

Puede interpretarse que el artculo 681 [Art. 682 del C.C. de 1984] al hablar de que es ilimitada la representacin, se refiera a ambos casos, sin embargo ste no es el espritu de la ley, porque se refiere a la lnea de los descendientes y, por lo dems los antecedentes en el Per nos dan a entender que la representacin se limita a las relaciones de los hermanos premuertos como deca tambin el Cdigo anterior. Sera interesante ojear las Actas de la Comisin para ver el fundamento de

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los autores del Cdigo al limitar la representacin en la lnea colateral a los hijos de los hermanos premuertos. Para concluir esta parte de la representacin veremos lo que se indica en el artculo 679 [Art. 681 del C.C. de 1984] que dice en la primera parte: "En la herencia que corresponde a los descendientes los hijos representan a los padres que han fallecido y gozan de los derechos que stos tendran si viviesen". Este principio se refiere a la representacin en lnea directa y enseguida agrega: "Igual representacin existe cuando los padres han renunciado una herencia o la han perdido por indignidad o por desheredacin". Adelantamos ya en este caso, que no hay el hecho de la muerte prematura, claro est, no rige el principio de la representacin porque sta por principio se establece por muerte prematura. En el caso de la muerte de A que tiene dos hijos B y C de los cuales este ltimo ha premuerto, la herencia se defiere a B y al hijo o hijos de C o sea, que el pariente ms prximo, no excluye a los hijos del padre premuerto, por consiguiente la representacin importa el hecho de que un pariente intermedio haya muerto antes que el causante. Sin embargo, por excepcin funciona la representacin en caso de que el pariente intermedio no haya muerto pero cuando la herencia no le ha sido deferida por otras causas. Primer caso.- Si el llamado a la herencia la renuncia, no puede recibirla por indignidad o si ha sido apartado de la misma por obra del causante, por desheredacin, se le considera como si hubiera muerto, luego en estos casos funciona tambin la representacin y a stos se refiere el Cdigo en el artculo 679, apartado segundo [Art. 681 del C.C. de 1984], entonces D y E, hijos del renunciante, indigno o desheredado reciben la herencia que le corresponda al padre que an vive, pero a quien no se le defiere por las causas ya indicadas.

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Esto parece claro, pero observando ms detenidamente, vemos que el punto presenta ciertas dificultades porque el Cdigo habla en la segunda parte del artculo que comentamos, en una forma que parece estuviera en relacin con lo prescrito en el artculo siguiente, que se refiere a la representacin en la lnea colateral de que ya nos hemos ocupado. Se podra preguntar si lo establecido en dicho artculo respecto de representacin por indignidad, desheredacin o renuncia slo funciona en lo que se refiere a la lnea de los descendientes o si tambin en el segundo caso de la representacin de la lnea colateral a que se refiere el artculo 680 [Art. 683 del C.C. de 1984]. La insercin del artculo 679 [Art. 681 del C.C. de 1984] parece llevar a concluir que as debe ser, cuando establece este favor de la representacin en la lnea de los descendientes. O estamos equivocados o no hay razn para establecer que, nicamente en este caso (razn de principio), tenemos que aplicar las reglas fundamentales del Derecho Civil, pero como donde hay una razn igual hay un derecho igual, tenemos que si se establece el derecho de representacin a un pariente que renuncia la herencia o est impedido por indignidad o desheredacin no vemos por qu este principio no puede funcionar en la representacin en la lnea colateral; puesto que el principio es el mismo y la razn social, se puede extender la representacin por estas causales de indignidad, desheredacin, o renuncia tambin a la lnea colateral. Creemos pues que es un defecto tcnico del Cdigo excluir este punto del artculo que se refiere nicamente a la representacin en la lnea de los descendientes. No hubiera dicho de descendientes sino ms bien poner como segundo apartado del artculo 679, el 681 que es artculo aparte, otro artculo de la representacin en la lnea colateral; y como artculo distinto, el segundo apartado del 679, para evitar estas vacilaciones (*).

Creemos que debe considerarse lo previsto en el artculo 679, apartado segundo [Art. 681 del C.C. de 1984], no slo en relacin con el primer apartado del mismo sino con el 680 [Art. 683 del C.C. de

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1984] que se ocupa de la representacin en lnea colateral, porque no hay Cdigo que no haya establecido principios distintos para cada clase de representacin. En el caso de la renuncia, el Cdigo no dice sino "igual representacin existe cuando los padres han renunciado a una herencia, etc.". Se puede agregar que, funciona esta representacin tambin en la lnea colateral, porque muchos hijos del renunciante, hermano del causante se veran en la situacin de no poder heredar al to sino nicamente en el caso de que hubiese muerto. Sin embargo, el Cdigo dice: "igual representacin existe cuando los padres han renunciado una herencia", etc., como segunda parte del artculo 679 [Art. 681 del C.C. de 1984]. Entonces tenemos pues, en la lnea directa el caso siguiente: A es causante de la herencia; B y C sus hijos; pero ste ha premuerto al causante, luego en su representacin el nieto del causante D, aun en el caso de que B haya encarado un motivo de indignidad de C, con respecto al causante o haya renunciado o ha sido desheredado, D recibe la parte de la herencia que le corresponde a C porque son cuestiones personales, la desheredacin no trasciende ms all del desheredado; por eso se dice que la ley en esta parte es ms humana que Gandhi, no condena sino hasta una generacin. De tal manera es justo suponer que la culpa de los padres no trasciende a los hijos. Si C es culpable frente a A por indignidad, como esa culpa es personal, no trasciende a D, en consecuencia el hijo no tiene por qu perjudicarse. Asimismo, si C renuncia por acto personal, renuncia slo para l, pero no compromete a D. Igualmente si fuese desheredado por justos motivos.

En todos estos casos se considera que el representante D no sucede al representante C, sino como que hereda directamente al causante o sea que ocupa su lugar porque si consideramos que D hereda a C, y ste a su vez al causante, no tendra lgica tal sucesin ya que D no

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puede transmitir a C sus derechos por indigno, desheredado o haber renunciado, sino que como dijimos, B hereda directamento a A tomando el lugar de C. sta es la concepcin jurdica ms aceptable. Y as tenemos que el primer punto queda claro. Segundo caso.- Puede ocurrir que haya renuncia, indignidad, o, desheredacin del representante frente a la herencia del representado. Por ejemplo, que el indigno, renunciando o desheredado en el caso anterior sea D con relacin a su causante. El Cdigo nada dice al respecto, pero la doctrina establece las reglas que deben seguirse. Para explicar en este caso el hecho culpable de D con respecto a C, hay que distinguirlo segn que se trate de indignidad, desheredacin o renuncia. La renuncia no importa nada ilcito, en cambio la desheredacin o la indignidad importan hechos criticables y por tanto dan origen a soluciones jurdicas diferentes. Por consiguiente en el caso de que D haya sido declarado indigno por su representado, C, no podr heredar al causante, porque hay el principio del mortid votum, o voto de muerte a que ha dado lugar el espritu de crimen del representante con relacin al representado. Como el representante D sabe que si su padre C muere antes que l, hereda a su abuelo, puede tener el pensamiento inmoral de desearle la muerte para heredar al abuelo L por representacin e incurrir en el acto de indignidad contra el padre por un atentado que signifique el deseo de que muera. La ley, castiga pues, esta posibilidad y excluye de la herencia al indigno. Lo mismo sucede en el caso de la desheredacin porque como veremos se establece por causal que importa siempre culpa de parte del sucesor, por haber obrado ilcitamente excluyndolo de lo que debe corresponderle. En cambio en lo que se refiere a la renuncia, como sta no importa un acto ilcito no hay motivo para que a pesar de la renuncia que haga

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D respecto de la herencia que corresponde a C, D herede al causante, puesto que no se habla de la herencia de D para con C, sino de D para con A; por consiguiente si D renuncia a la herencia de C esto no significa que renuncia a la de A, por tanto queda libre su derecho para heredar de A. Ya indicamos que si D es indigno con respecto a C, tampoco hereda a A. Tambin dijimos que la renuncia que haga C respecto a la herencia de A, no implica que D herede directamente al causante. Por ltimo tenemos el caso de un motivo de indignidad, desheredacin o renuncia en que incurre el representante D directamente con el causante A. Por ejemplo, si el hijo del causante ha premuerto dejando un nieto D, pero ste comete un acto ilcito directamente contra A o renuncia a la herencia del abuelo o es desheredado, entonces rigen las reglas generales, que lo excluyen de la herencia.

SUCESIN TESTAMENTARIA

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SUCESIN TESTAMENTARIA
Vamos a ocuparnos de la sucesin testamentaria, la cual resulta deferida por la voluntad del causante, porque la herencia se defiere como hemos visto, al llamado a recibirla por ley o por testamento. Las dos fuentes de los actos jurdicos en las relaciones civiles son: la ley y los actos de la voluntad. La situacin de los herederos con respecto a la herencia, puede ser: 1. La ley establece que si el fallecido tiene determinados parientes vinculados a l por un parentesco cercano, stos suceden necesariamente y son llamados herederos forzosos por unos y necesarios por otros, porque la voluntad humana no puede intervenir para eliminarlos de la herencia y estos llamados forzosos por la ley son: los descendientes, padres o ascendientes y cnyuge; no hay otros, pues los hermanos no son herederos forzosos. 2. A falta de herederos forzosos hay estas dos posibilidades: a) O que el testador no disponga nada, caso en el cual la herencia se defiere a los parientes en lnea colateral hasta el cuarto grado; b) O que el causante haga declaracin de voluntad, por testamento, en cuyo caso se transfiere la herencia a la persona designada como sucesor testamentario. El Cdigo Civil se ocupa de los herederos forzosos, en la Seccin referente a la Sucesin Legal y bajo el Ttulo de Herederos Legales, del artculo 758 al 772 (*), en los que se puede ver quines son los

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llamados a suceder. Ms tarde hay que ver cmo funcionan en relacin con el art. 700 y siguientes [Art. 725 del C.C. de 1984] que establece la herencia forzosa. Primera hiptesis: Si el causante tiene herederos forzosos, hijos, descendientes, padres, ascendientes, y cnyuge, entonces a cualquiera de estos herederos forzosos pasa la herencia, pudiendo el de cujus dejar una parte de ella a un tercero. Es decir que la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos, pero se le deja al causante cierta libertad para que parte de la herencia pueda dejarla a un tercero, lo que no significa pues, que el total del patrimonio del de cujus pase a los herederos forzosos sino la legtima "o sea la porcin de bienes hereditarios de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por esto herederos forzosos" (F. Samanamud), pero sobre la tercera parte tiene libre decisin. Si el fallecido no dispuso nada, todo el patrimonio de la herencia pasa a los herederos forzosos, pero si hace uso del derecho que le concede la ley respecto de la libre disposicin de una parte de los bienes, entonces slo la legtima pasa a los herederos forzosos y la otra parte al heredero instituido por testamento. Segunda hiptesis: a) Si el de cujus no tiene herederos forzosos, en este caso la herencia pasa a los herederos legales, es decir, a los parientes hasta el cuarto grado relacionados con l por parentesco en lnea colateral y estos herederos legales son: los hermanos, tos, sobrinos y primos hermanos. De manera que la herencia se defiere a ellos en el caso de que no tenga herederos forzosos.

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b) Pero si dispone a quin debe pasar su patrimonio, ste pasa al tercero a quien design como sucesor, al que instituy por testamento, a diferencia del caso anterior en que inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y slo la parte de libre disposicin puede ser deferida a la persona designada por el testador. La ley defiende pues, la parte que pasa a los herederos forzosos. En el segundo caso, el causante tiene libre disposicin sobre el total de los bienes, lo que indica que el Cdigo concilia el principio de la libre disposicin con el de la herencia deferida por ley, la herencia de libre disposicin limitada en la primera hiptesis con la disposicin total en la segunda, que se defiere nicamente por actos de voluntad, sucesin testamentaria, que es lo que vamos a estudiar. No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se le puede deferir por otro acto jurdico como el contrato por ejemplo, porque el Cdigo excluye esta posibilidad en el artculo 1338 cuando dice: "Se prohbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984]. El Cdigo peruano como todos los Cdigos modernos dijimos, concilia los dos principios: el de la sucesin legal y el de la libre disposicin. Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros das, se puede deferir la herencia a un tercero. Anteriormente en el Derecho Romano slo exista la herencia legal, basada en relaciones familiares, pues los vnculos de sangre creaban la herencia y no se consenta que el causante la diera a otro que no estuviera relacionado por vnculos de sangre. Pero ms tarde se establece el principio de que deba respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera libremente de sus bienes. Ya desde las Siete Partidas se consideraban

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ambos principios, que son los consolidados tambin, en el Cdigo Civil peruano. PRETERICIN Se concilian pues estas dos tesis, en el sentido de que cuando haya herederos forzosos la mayor parte de la herencia corresponde a ellos, pudiendo disponer el testador de la parte libre que queda. Pero en el caso de que habiendo herederos forzosos, el de cujus dispusiese toda su herencia en favor de un tercero, a aqullos les da la ley la accin de pretericin de herencia para revocar el testamento en la cuota legtima que por ley les corresponde. De otro lado el Cdigo Civil peruano como todos los Cdigos modernos, concilia dos principios como dejamos dicho, pero reduciendo los grados de parentesco legal para los efectos de la herencia, hasta el cuarto grado. En el Derecho espaol se extenda este parentesco hasta el duodcimo grado, pero hoy slo rige hasta el cuarto en lnea colateral, es decir, solamente hasta los primos hermanos, pues ms all se considera como heredera legal a la Beneficencia Pblica. Esto tiene por objeto que el causante disponga de todo o parte de la herencia segn los casos en favor de terceros; porque el testador puede disponer que un tercero reciba su herencia como sucesor universal, por ejemplo, si A no teniendo herederos forzosos ha dispuesto que B, amigo suyo reciba toda su herencia, en este caso B resulta ser heredero universal. Pero tambin por testamento puede concretarse el testador a disponer de una parte o cosa especificada, es decir, imponer un legado o manda, porque ya sabemos que la sucesin es universal o particular. La sucesin mortis causa es universal, cuando se llama a una o ms personas a suceder en todo el patrimonio o parte alcuota de la herencia; y es particular, cuando se defiere una cosa determinada; si por ejemplo, el testador dice que no teniendo herederos forzosos

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nombra a P. J. y L, como sus herederos universales, por testamento, cada uno de stos recibira la tercera parte alcuota de la herencia; pero si se dice, esta cosa determinada, este objeto, se lo dejo a Pablo, entonces sobre Pablo recae un legado o manda que es una sucesin particular, porque el testamento puede referirse a instituir sucesor universal o particular, herencia testamentaria o legado, como resulta del artculo 686 [Art. 734 del C.C. de 1984]. TESTAMENTO Entonces sabemos en qu puede consistir el testamento, en una disposicin mortis causa, de ltima voluntad, por la que una persona declara a quin debe deferirse la herencia total o universal. a) Caracteres.- El testamento es un acto jurdico porque ya sabemos que el acto jurdico consiste en una declaracin de voluntad lcita y tendiente a crear ciertos efectos jurdicos. Es un hecho de la voluntad, porque depende de una determinacin libre del sujeto; lcito, porque la ley permite que se haga, y tiende a crear efectos jurdicos, porque por este acto se defiere la herencia a la persona llamada por testamento. Esta declaracin de ltima voluntad es expresa por la forma solemne como se manifiesta, exteriorizando la voluntad en forma escrita, como veremos. Y aqu resulta que el testamento es tpicamente un acto jurdico. Las reglas en general del acto jurdico se aplican al testamento por tanto debe reunir, no slo los caracteres del acto jurdico, voluntad, licitud, etc., sino que tambin est sujeto a los vicios del consentimiento: la amenaza, la violencia y la intimidacin que juegan rol importante, porque estas figuras son las que ms se presentan en los testamentos; de aqu que los legisladores hayan credo conveniente consignar en el Cdigo, un precepto especial estableciendo que la coaccin hecha contra el testador, hace indigno al sucesor para heredar. El testamento que adolece de algunos de los vicios del consentimiento indicados es anulable por las mismas razones que lo es el acto jurdico en general.

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De otro lado es claro que de acuerdo con el principio general de los actos jurdicos, la declaracin de la voluntad en el testamento debe responder a una voluntad seria, puesto que la declaracin hecha en broma, animus iocandi, no significa testamento mucho menos tratndose de un acto solemne como es y en el cual no se puede tomar en cuenta la reserva mental, porque sta es una figura que no juega rol en lo que se refiere al acto jurdico, en el sentido de perturbar el desarrollo propio del acto jurdico porque no se considera pensamiento oculto, distinto del pensamiento que se declara, ya que suele distinguirse dos clases de pensamientos: uno que se exterioriza y otro oculto que no puede perturbar al declarado. As, si por testamento dejo como heredero a mi amigo A, esto es lo que declaro, pero si ntimamente pienso que no quiero dejarlo como tal, este pensamiento no puede anular la declaracin de voluntad hecha, porque la reserva mental no se toma en cuenta en los actos jurdicos, menos tratndose del testamento, ya que el derecho no es psicologa, ni investigacin agnstica para adentrarse en los pensamientos del sujeto; por consiguiente ha de estarse a lo que declara una voluntad seria. Tambin para testar es menester determinada capacidad en el testador, como que es un acto jurdico y tener, como dijimos, libre disposicin de sus bienes, es decir, que sea dueo de ellos, porque si no sera inter allus actus, de modo que tiene que ser dueo y capaz para transmitir o enajenar, porque especialmente el Cdigo establece con relacin al testamento una capacidad especial diferente de la capacidad general del acto jurdico, que se adquiere a los 21 aos, en tanto que para testar el Cdigo establece que se adquiere antes, a los 18 aos, conforme al artculo 682 (*). El testamento pues, como acto jurdico que es, est sujeto a las reglas de ste. De otro lado, es un acto a ttulo gratuito la disposicin mortis causa, en el sentido de que la declaracin de voluntad slo surte su

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efecto a la muerte del autor de la declaracin, no antes, a diferencia de las disposiciones inter vivos que producen su efecto inmediatamente; por eso el testamento es por excelencia un acto irrevocable como disposicin mortis causa, porque no se puede impedir la realizacin del efecto jurdico de dicho acto que se consuma con la muerte del causante. El testamento es un acto escrito; no se conoce en el Cdigo vigente la forma verbal. En el derecho romano s se conoca, habiendo conservado tambin esta forma el Cdigo de 1852 y as bajo ese rgimen, una persona poda reunir varios testigos ante quienes declaraba de palabra su resolucin mortis causa; ms tarde declaraban esos testigos y sentaban un acto que constitua el testamento; pero el Cdigo actual la ha eliminado. Es decir, que hoy se requiere forma expresa; que conste en forma escrita, porque la verbal presentaba muchos inconvenientes, aunque era muy cmodo en casos de urgencia, pero no tena trazas de autenticidad, porque la verdad dependa de los testigos. El Cdigo actual quiere que haya constancia evidente de la declaracin de voluntad del testador al exigir la forma escrita. El testamento se hace, habamos dicho, por acto solemne, porque los actos jurdicos se distinguen en solemnes y no solemnes: los primeros son los que requieren forma determinada, como el testamento que debe hacerse en forma escrita, de modo que el acto es solemne y no hay que incurrir en el error de creer que el acto solemne es slo por escritura pblica, sino por formas determinadas por la ley, sean escritas, pblicas o privadas, ya que el Cdigo admite la declaracin de la voluntad por medio de una simple carta. Ahora bien, como el testamento es un acto solemne, en caso de que no se cumpliera con las formalidades determinadas por la ley para la realizacin de este acto jurdico, quedara con vicios de nulidad y por consiguiente propenso a ser declarado nulo.

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En el escrito de testamento debe constar: "el nombre, estado, nacionalidad y domicilio del testador y el lugar y la fecha en que se otorga"; a eso tiende esta exigencia a identificar la persona del testador (artculo 685) [Art. 695 del C.C. de 1984]. Adems, la forma escrita tiene por objeto tambin identificar el contenido mismo del testamento, motivo por el cual se usa la forma solemne. En cuanto a su contenido pues, debemos decir que tiene por objeto que el testador pueda disponer de sus bienes a su muerte, o sea designar al llamado a heredarle por su disposicin. Otras clusulas que se incluyen en el testamento seran intiles, porque pueden excluirse sin hacerlo nulo, puesto que no tienen sentido jurdico, por ejemplo, si el testador dijera que su entierro sea religioso o indicare cmo deben hacerse las pompas grandes fnebres o diera consejos para la mejor administracin de los bienes que deja. Todo esto se debe evitar y simplemente concretarse a nombrar al heredero. El inventario de bienes no tiene objeto incluirlo en el testamento, aunque es costumbre el hacerlo, pero no tiene sentido, con el ttulo de propiedad basta. Su inclusin es slo con el objeto de dar mayor comodidad a los herederos a fin de que sepan con claridad cules son los bienes que deja el causante. Otras caractersticas del testamento es el ser por excelencia un acto individual. No pueden hacerlo dos personas al mismo tiempo, lo que se deduce del artculo 757 [Art. 814 del C.C. de 1984], porque se quiere que el acto testamentario est libre de toda coaccin y que slo el testador, dentro de su querer, sepa a quin le defiere la herencia por testamento solo, no en comn, dado que la coaccin de otra persona obligara al testador a disponer de sus bienes sin libertad. De manera que si se permitiese la intervencin de otra voluntad, el testamento no sera revocable por acto propio del testador, puesto que habra que buscar la otra voluntad para que ambas revocaran el acto, porque, hecho en comn ya no tiene las caractersticas de un acto jurdico unilateral, sino bilateral y contractual, y los contratos

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bilaterales como sabemos no se disuelven sino por mutuo disenso, mientras que el acto jurdico del testamento es un acto por excelencia revocable por la voluntad propia del testador. Por lo mismo, siendo un acto personalsimo, tampoco cabe que se haga por representacin. Estudiamos la representacin, con respecto al Derecho Sucesorio y como modalidad de los actos jurdicos, pero esta representacin no puede obrar en lo que se refiere al testamento, por tanto no podra T encargar a J, para que haga su testamento, puesto que no cabe delegacin de un derecho en ejercicio por otro, sino por la persona misma llamada a testar. Esto no lo dice concretamente el Cdigo, pero se deduce de la lectura de los artculos 687 y 689 [Arts. 696, 697 y 699 del C.C. de 1984]. b) Clases de testamento.- La primera forma es el testamento por escritura pblica hecho ante el notario y en presencia de testigos, con las formalidades que establece el Cdigo; la segunda, por escritura privada en la que el testador escribe, por s o por otro, en una hoja secreta sus disposiciones testamentarias la que cierra, hace que firmen luego los testigos y la manda luego donde un Notario haciendo indicar lo que contiene; la tercera es el testamento olgrafo, que consiste en un escrito de puo y letra del testador, fechado y firmado por l, que analizaremos ms adelante, detenidamente (*). En cualquier caso de stos, siempre es el testador el que por s mismo hace la declaracin de voluntad, porque es un acto personal, pues no admite representacin y como el testamento tiene por objeto, en cuanto al contenido, disponer de los bienes, ha de sealar el testador quines son los beneficiarios, es decir, los llamados a recibirlos. Si se dirige a nombrar sucesores universales, o, si nombra legatarios, en uno y otro caso debe indicar con precisin las personas favorecidas, lo que resulta del artculo 686 [Art. 734 del C.C. de 1984]. Ya hemos dicho que no hay otra forma de deferirse la herencia sino por ley o por testamento. De modo que si no se indicase con precisin,

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en forma que permita identificar al causa habiente o legatario, no habra institucin testamentaria; si por ejemplo, Casio, dijese: dejo mi herencia a mi amigo ms querido, es claro que aqu no hay institucin cierta, porque no se podra saber quin es el amigo ms querido. Debe, pues, indicarse con precisin la persona del sucesor, pero no se requiere que se le cite con el nombre, sino con medios que permitan identificarlo; as una persona salvada en un naufragio por otra, posteriormente se ve grave y en agradecimiento, quiere nombrar como heredero testamentario a su salvador, para cuyo efecto dice, nombro como heredero a Fulano de Tal, de tal buque, que me salv en tal naufragio, etc. Pero resulta que el salvador tiene otro nombre, sin embargo la disposicin testamentaria vale, porque hay que tener en cuenta que respecto a la indicacin del nombre de la persona llamada a suceder en el patrimonio como sucesor universal o particular, puede haber error, el cual no invalida el acto mismo. Si en el caso propuesto, el testador pone como nombre de su salvador J. D., no siendo ste sino P.J., el acto siempre es vlido, porque el error del nombre no influye en el valor del acto jurdico, conforme se desprende del artculo 1082 [Art. 209 del C.C. de 1984]. De otro lado la indicacin del beneficiario slo puede hacerse en el testamento mismo porque no cabe separar las disposiciones sobre los bienes que se dejan, de las disposiciones respecto de la persona a quien se dejan; y as el testador no podr decir, declaro que mis bienes son stos y que los voy a dejar a la persona que ms tarde indicar. Si conforme a lo que dijo anteriormente deja como heredero a tal persona, el acto es intil, pues de otro modo se faltara a la garanta fundamental que quiere defender la ley, estableciendo la solemnidad en el testamento, para que en el momento mismo en que se hace, se sepa la persona del heredero, y no hay otra forma fuera del testamento de instituir heredero.

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Una ltima caracterstica del testamento es el ser un acto irrevocable, por ser mortis causa, y en esto se diferencia de las donaciones que por ser actos inter vivos, son revocables. EL TESTAMENTO Y LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS Nos ocupbamos del testamento y habamos indicado que era un acto jurdico y como tal, poda ser objeto de modalidades o mejor dicho, la disposicin testamentaria puede estar sujeta a condicin, plazo o cargo, que son las tres modalidades de los actos jurdicos. En lo que se refiere al plazo y al cargo, no hay dificultad porque el plazo se establece con referencia a disposiciones testamentarias, lo mismo que el cargo siempre que no recaiga en la legtima que corresponde a los herederos forzosos, porque entonces stos no heredan, en este caso, por testamento, sino por ministerio de la ley; as, el padre al morir debe dejar la herencia al hijo por mandato de la ley; de modo que este hijo es el sucesor forzoso y si por testamento declara el padre que nombra como heredero a ste su hijo, el testamento est de ms, porque conforme lo establece la ley el hijo siempre debe heredar al padre. Con referencia a la herencia forzosa, el testador no puede establecer modalidad porque aqulla est deferida por ley; de modo que juegan solamente las modalidades en cuanto a los herederos que no son forzados, sino por testamento, pudiendo establecerse condicin, plazo o cargo. Por ejemplo, al nombrar como heredero universal a Pedro, puede establecerse que adquirir la herencia siempre que se realice la condicin que imponga, por ejemplo, si se casa con Mara o establecer la modalidad del plazo diciendo que la adquirir despus de transcurridos dos aos o inmediatamente; o puede establecer la tercera modalidad de los actos jurdicos, el cargo o modo, si digo: dejo mi herencia a Pedro como heredero universal por testamento, pero con el cargo de que me levante un mausoleo.

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Estas tres modalidades de los actos jurdicos se aplican al testamento como acto jurdico que es, pero solamente en lo que se refiere a instituir heredero voluntario, por testamento, "porque como en la herencia voluntaria el testador es libre para disponer de sus bienes a su antojo, puede imponer al heredero testamentario las limitaciones que crea conveniente". Si no hay dificultad en lo que se refiere a establecer una modalidad en la institucin testamentaria, en cambio hay problema jurdico en cuanto a la condicin en una disposicin testamentaria. La condicin consiste en un hecho incierto y futuro del cual depende el nacimiento del acto jurdico y se denomina condicin suspensiva, que es la que se aplica generalmente al testamento. Entonces si una persona, digamos Juan nombra como heredero a Pedro si se casa con Mara, o si adquiere el grado de abogado, establece una condicin suspensiva en el testamento y, el acto deja de ser puro y simple, sino condicional. LA CONDICIN IMPOSIBLE Y LA ILCITA. TEORAS El criterio clsico de las condiciones en los testamentos era el de que stos estaban sujetos en un principio a la misma solucin que la de los actos jurdicos, considerando el testamento como acto jurdico al que se aplicaba el mismo rgimen. El sistema clsico del Derecho romano y del Derecho francs, del acto jurdico, era que la condicin imposible o ilcita viciaba el acto jurdico, considerndolo como no hecho lo mismo que el testamento. Respecto de la condicin posible no haba problema, porque como es lcito no daa la validez del acto jurdico, de tal manera que si se cumpla la condicin el acto jurdico produca sus efectos, mas si no se cumpla se consideraba el acto como no realizado. Pero el Derecho Romano estableci tambin una excepcin en este rgimen en lo que se refiere a la institucin testamentaria y es que en los casos de sucesin mortis causa, la condicin imposible ilcita puesta en el testamento se consideraba como no puesta y el acto jurdico

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funcionaba normalmente. Con esto se quera facilitar la dacin de testamentos por lo que la ley era tolerante al tomar esta actitud. El Cdigo francs recogi este sistema de las Pandectas, y estableci el mismo principio de que no vicia el acto, la condicin ilcita o imposible consignada en el testamento. Pero el Cdigo francs fue ms lejos al establecer que el mismo rgimen a favor de los testamentos se extenda tambin a las donaciones, es decir a los actos liberales, inter vivos, porque si la disposicin testamentaria es mortis causa porque produce sus efectos a la muerte del testador, la disposicin que establece una donacin, es un acto inter vivos porque surte sus efectos inmediatamente. Se consideraba pues que era lo mismo una disposicin mortis causa que otra de inter vivos por el mismo espritu de la liberalidad con que se haca y no haba diferencia entre ellos sino en cuanto el momento; tan es as que el Cdigo francs legisl despus de los testamentos, la donacin, como si fueran figuras iguales y de la misma ndole. Por consiguiente, el Cdigo francs dice que cuando se impone una condicin imposible o ilcita con referencia a testamentos o donaciones, la condicin se considera como no puesta. En cambio los Cdigos argentino y portugus establecen criterios distintos y dan a entender que esta distincin hecha por el Derecho romano de que la condicin ilcita e imposible vicia el acto pero no el testamento fue exagerada por el Cdigo francs, al decir que tales condiciones viciaban el acto jurdico pero no el testamento, ni la donacin. El Cdigo argentino modifica este concepto en el sentido de que no hay distinciones entre el acto jurdico mortis causa y el acto jurdico inter vivos, justificando as que todo acto jurdico en lo que se refiera a la injerencia de la condicin imposible o ilcita en dicho acto, ha de estar sujeto a la misma sistemtica; por tanto la condicin imposible o ilcita vicia cualquier acto jurdico, ya sea testamento o donacin, puesto que no encontraban motivos para separar el rgimen en favor

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de las disposiciones testamentarias, del de los actos jurdicos, en base a facilitar las disposiciones testamentarias. Consideran los legisladores argentinos que esa ficcin estaba buena para Roma, donde habra que salir del rgimen vicioso y ayudar la libre voluntad del testador; pero que en los tiempos modernos no hay necesidad de este rgimen de favor y que si el testamento es un acto jurdico, debe estar sometido a sus reglas. El Cdigo del Brasil por otra parte establece el mismo principio de que el testamento debe estar sometido al rgimen de los actos jurdicos, por tanto en los mismos casos en que las condiciones vicien el acto, vician el testamento, de modo que cuando la condicin es ilcita, vicia el acto jurdico; en igual forma vicia el testamento, si a l se refiere. Ahora bien, dentro de este mismo rgimen jurdico cuando la condicin era imposible se estableca que sta no viciaba el acto jurdico en general, por consiguiente tampoco el testamento. El nuevo punto de vista est en que mientras el testamento para estos Cdigos antiguos, el Derecho Romano y el francs, la condicin imposible o ilcita funcionaba igualmente anulando el acto jurdico y por excepcin no anulaba el testamento; en cambio para el Cdigo del Brasil la condicin imposible no vicia el acto jurdico sino que dicha condicin se considera como no puesta en el testamento, de acuerdo con este rgimen de los actos jurdicos. Por consiguiente la condicin imposible en un testamento se considera como no puesta y el acto vale, al igual que un contrato, digamos de compraventa con condicin imposible. La condicin ilcita en el testamento lo invalida como invalidara en un contrato de compraventa, su inclusin. Este sistema es el que ha adoptado el Cdigo Civil peruano, consagrado en el artculo 1103 y siguientes [Arts. 171 y ss. del C.C. de 1984]. Por ejemplo, si digo te vendo mi casa si bebes el agua del mar, la condicin es imposible, pero el acto jurdico en este caso vale porque se considera que la condicin se hace con nimo de chanza, con

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espritu de burla y como es una modalidad la condicin, un elemento accidental, no tiene por qu comprometer la validez intrnseca del acto jurdico. En cambio la condicin ilcita, s compromete su validez, porque deja sin efecto el acto subordinado a ella; por ejemplo, si dice, har contigo tal negocio si te dedicas al contrabando, como es un hecho ilcito porque la ley no lo aprueba, anula el acto; o har contigo este negocio si llevas vida deshonesta, como la condicin es ilcita se considera que vicia el acto jurdico. El objeto de la ley es protegerse a s misma y a la moral para que no se pongan condiciones que induzcan a la otra parte a realizar cosas ilcitas. No es lo mismo que la condicin fsicamente imposible porque es irrealizable, en cambio la condicin jurdicamente imposible s es realizable fsicamente, por tanto podra ejecutarse y ser inducida la otra parte a celebrar un acto ilcito. Entonces el Cdigo Civil peruano, siguiendo la corriente del Cdigo del Brasil, establece que la condicin fsicamente imposible no anula el acto y que la jurdicamente imposible s, pero lo que nos interesa saber es si estos mismos preceptos se aplican al testamento y si se sigue el mismo criterio que el Cdigo del Brasil. Efectivamente, pero en el sentido de que el testamento no est sometido a ningn rgimen de favor, y que las mismas disposiciones puras del acto jurdico se aplican al testamento porque como ste es un acto jurdico no hay razn para excluirlo de la aplicacin en este particular, aun cuando en el Derecho Romano y francs se estableca un rgimen de privilegio para los testamentos en cuanto a la condicin, pero como esto significa una derogacin a una regla, ese precepto especial ya no existe; por tanto se le somete a las reglas generales del acto jurdico en cuanto a las condiciones y esta interpretacin resulta no solamente filosfica de que nadie debe distinguir donde la ley no distingue, sino porque la Exposicin de Motivos dice que somete los testamentos al mismo rgimen de los actos jurdicos inspirndose en el sistema del Cdigo brasileo, porque las condiciones funcionan especialmente en lo que se refiere a disposiciones testamentarias ms que a los contratos mismos o actos

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inter vivos, porque en los actos jurdicos mortis causa son ms frecuentes, por consiguiente si digo, dejo mi herencia a Pedro, si se casa con Mara, hay que ver si es una condicin fsicamente imposible, jurdicamente imposible o ilcita; pero si digo, dejo mi patrimonio por testamento a Pedro si no se casa; en este caso la condicin es ilcita, porque la ley protege el matrimonio y sta es una prohibicin absoluta de que no se case. Sera lcita por ejemplo si dijera, nombro como heredero a Pedro si no se casa con Mara; pero si dejo mi herencia a Pedro si comete adulterio, le impongo una condicin ilcita. CAPACIDAD PARA TESTAR. LIMITACIONES Ahora veremos la capacidad que debe tener el instituyente para hacer el testamento. Esto se juzga en el momento en que se hace o con relacin a una poca posterior. En el Derecho Romano deba existir la capacidad no solamente en el momento de hacer el testamento sino aun hasta el instante de la muerte del testador, o sea el momento en que se transfera la herencia. Hoy basta que el testador, tenga capacidad en el momento de hacer el testamento, de modo que si despus la pierde esta incapacidad posterior no tendra efecto en cuanto a la validez del testamento. Ahora bien, toda persona fsica o como dice el Cdigo argentino de existencia visible por consiguiente las personas morales, colectivas o jurdicas no pueden testar, porque es un derecho individual. En cuanto a las personas jurdicas o morales se observa lo establecido en el artculo 63 del Cdigo Civil, que dice: "Disuelta la asociacin, se entregar su patrimonio a las personas designadas en sus estatutos una vez cumplidas las obligaciones contradas respecto de tercero. A falta de designacin, el patrimonio se aplicar a la realizacin de fines anlogos en inters del distrito, provincia o departamento segn el carcter e ndole de la asociacin disuelta. Esta funcin incumbe a la Corte Suprema" [Art. 98 del C.C. de 1984], y el artculo 68 cuando dice: "La fundacin se disuelve de pleno derecho cuando su fin no sea realizable. A los bienes afectados a la fundacin se aplican las reglas

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del artculo 63". Los que indican a quin se defiere los bienes en caso de que desaparezca la persona moral. El Cdigo establece como requisito para testar determinada capacidad en el testador fuera de los requisitos naturales de que sea dueo de los bienes; la concerniente a la edad en que puede hacerse el testamento, conforme al artculo 682 que dice: "Pueden testar los mayores de 18 aos, pero se necesita ser mayor de edad para hacerlo en forma olgrafa" [Art. 687 del C.C. de 1984] . Entonces en lo que se refiere a la capacidad en los testamentos se establece un rgimen especial diferente del rgimen general de los actos jurdicos, porque la capacidad para los efectos civiles se adquiere a los 21 aos, en tanto que para los testamentos, a los 18; sin embargo la ley ha establecido 21 aos para la celebracin del testamento olgrafo "escrito o firmado y fechado por la mano del testador". Por consiguiente para la celebracin de este testamento se requiere una edad que no se requiere para el testamento pblico o privado, porque como el olgrafo se hace sin muchas garantas de seguridad, requiere una mayor capacidad en el que hace el testamento. (*) No cuenta el Cdigo sino dos excepciones e incapacidades concretas en lo que se refiere a la facultad de testar. La primera establecida en el artculo 683 cuando dice que "el mudo slo puede otorgar testamento cerrado u olgrafo", mas no pblico [Art. 694 del C.C. de 1984]. As pues, que cualquier persona puede hacer su testamento pblico, cerrado u olgrafo, pero el mudo slo puede hacerlo como hemos dicho, cerrado u olgrafo. Se le excluye de las otras formas por la razn siguiente de que el testamento pblico tiene que expresar de palabra su voluntad como se desprende del artculo 687 [Art. 696 del C.C. de 1984] referente a las formalidades del testamento pblico, cosa que no lo puede hacer el mudo. La segunda incapacidad concreta que establece el Cdigo Civil en lo que se refiere a la dacin del testamento pblico, es la impuesta en el

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artculo 684 [Arts. 692, 693 y 697 del C.C. de 1984] respecto de ciegos y analfabetos. Conforme a este artculo el ciego y el analfabeto slo pueden hacer testamento por escritura pblica o sea que no hacen testamento cerrado ni olgrafo, porque el ciego puede ser engaado fcilmente, cambindole la hoja en que ha hecho escribir su voluntad; y el analfabeto, porque no sabe leer ni escribir. Ya dijimos anteriormente que el objeto del testamento es indicar la persona que se instituye como heredero o legatario conforme al artculo 686 que dice: "La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta y slo puede hacerse en testamento" [Art. 734 del C.C. de 1984], que analizamos anteriormente e indicar en su caso los bienes o porcin de bienes que se dejan, porque se puede nombrar un solo sucesor o varios, al distribuir la herencia libre, pero si nada dice el testador, sabemos que la herencia se reparte por igual entre los sucesores. En el caso de los legados debe indicar una cosa legada especficamente. Tenemos as tres formas mediante las cuales se puede hacer el testamento: por escritura pblica, cerrado, y olgrafo. TESTAMENTO PBLICO En lo que se refiere al testamento por escritura pblica basta con examinar el artculo 687 [Art. 696 del C.C. de 1984] el cual no requiere estudio especial, ni presenta ningn problema sino una simple conexin con las reglas expresas sobre las formas de proceder para hacer testamento pblico. Se dice testamento por escritura pblica porque se hace con sus formalidades, con la intervencin del notario, funcionario pblico que tiene por misin realizarlos; pero adems de estos requisitos de las formalidades generales, hay otros especiales para este mismo acto que el artculo 687 [Art. 696 del C.C. de 1984] designa; de otro modo,

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bastara que el Cdigo dijera simplemente que el testamento es por escritura pblica. Estos testamentos se emplean por las ventajas de seguridad que ofrecen, la indisoluble notoriedad y por significar prueba preconstituida porque contra lo que se hace por escritura pblica no cabe discutir hechos, pues hay la autenticidad de la escritura, que est garantizada. Puede ser impugnado por otras razones, como por falta de solemnidad, pero en este caso es porque se falta a los requisitos propios de la escritura o por otras causas, pero en cuanto a la revelacin de la voluntad del testador es evidente. En cambio tiene la incomodidad de que es costoso, dadas las formalidades que exige, pues conforme al artculo 687 [Art. 696 del C.C. de 1984] las solemnidades del testamento en escritura pblica son: 1. Que estn reunidos en un solo acto desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y tres testigos que sepan leer y escribir. 2. Que el testador exprese, por s mismo, su voluntad. 3. Que el notario escriba el testamento en el Registro. 4. Que el testamento se lea indistintamente por el testador o la persona que l elija. 5. Que durante la lectura al fin de cada clusula se averige, si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad. 6. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

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7. Que si el testador no sabe o no puede firmar, lo haga el testigo testamentario que l designe. Como es difcil y a veces no es posible realizarlo, la ley deja al testador plena libertad para elegir otra forma o rodearse de seguridades plenas al amparo de estas disposiciones. Lo nico interesante con referencia a estas formalidades es que toda la operacin tendiente a garantizar el testamento por escritura pblica tiene carcter unitario, de un solo acto, porque slo por excepcin conforme al artculo 688: "Si se suspende la faccin del testamento por cualquier causa, se har constar esta circunstancia, firmando el testador si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para continuar el testamento debern estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos, si pueden ser habidos u otros en caso distinto" [Art. 698 del C.C. de 1984].

TESTAMENTO CERRADO Tenemos ahora el testamento cerrado o mixto que es un acto secreto que slo lo sabe el mismo que lo hace, estando frente a su conciencia. Este testamento cerrado, secreto, no est sujeto a las formalidades del testamento pblico, aun cuando el Cdigo dice que para su validez ha de protocolizarse como veremos despus. Ahora bien, conforme al artculo 689 [Art. 699 del C.C. de 1984] las solemnidades del testamento cerrado son: 1. Que el testador exprese delante del notario y cinco testigos que el pliego cerrado que presenta contiene su voluntad. 2. Que en la cubierta firmen el testador y los cinco testigos. 3. Que el notario autorice las firmas, y d fe del acto.

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4. Que el notario transcriba el contenido de la cubierta en su Registro, firmando la transcripcin con el testador y los testigos. 5. Que el pliego que contiene el testamento sea firmado por el testador". Esta manera de testar conviene a los que no quieren que su ltima voluntad sea conocida antes de tiempo. El notario y los testigos intervienen slo con el fin de certificar que el sobre que presenta el testador contiene el pliego en que se halla su ltima voluntad y para que maana cuando muera el testador y se proceda a la apertura del sobre se tenga la seguridad de que all est la hoja que contiene las disposiciones testamentarias. Para mayor seguridad, adems de la firma de los testigos, el notario transcribe en su registro el contenido de la cubierta, firmando la transcripcin con el testador y testigos. No se requiere que el pliego sea escrito, por puo y letra del testador, pues basta simplemente que est firmado por l, ya que es bastante con la garanta externa anotada. Dicho testamento cerrado con las formalidades de ley se devuelve al que lo otorga para que lo guarde o haga guardar a la persona que designe, la cual deber observar lo prescrito en el artculo 697, que dice: "La persona que conserve un testamento cerrado u olgrafo debe presentarlo al juez tan luego tenga noticia de la muerte del testador, bajo pena de responder de los daos y perjuicios" [Art. 701 del C.C. de 1984]. Hecha la presentacin del sobre al juez del lugar donde se registr el testamento, de acuerdo con lo establecido en el artculo 692: "El testamento cerrado se abrir en la forma sealada por el Cdigo de Procedimientos Civiles [Art. 702 del C.C. de 1984]. (*) Ahora bien, conforme al artculo 1231 del Cdigo de Procedimientos Civiles: "Presentado el pliego, el juez mandar comparecer a los testigos que suscribieron la cubierta y al notario que la autoriz y que se cite al cnyuge sobreviviente si lo hay, a los parientes ms

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inmediatos del difunto dentro del sexto grado, que se hallen en el lugar y sean conocidos y al agente fiscal. Si el testador ha otorgado un testamento anterior, se citar tambin al heredero o herederos instituidos por l, si estn presentes". Artculo 1232.- "Reunidos el notario y testigos del testamento, previo juramento, har el juez que declaren: 1. Si el pliego que se les presenta es el mismo que entreg el testador al notario, y si notan alguna alteracin en las cerraduras o sellos. 2. Si son sus firmas las que estn escritas en la cubierta, y en caso de que alguno hizo firmar a otro en su nombre, si es cierto el hecho y quin lo practic. 3. Si todos juntos, y en un solo acto, vieron que el testador entreg el pliego al notario, y le oyeron decir que el papel que entregaba contena su testamento. 4. Si el testador estaba en su entero juicio". Artculo 1235.- "Recibidas las declaraciones, el juez abrir el pliego, estampar el sello del juzgado en cada una de sus hojas, firmar con los interesados, testigos y notario en la ltima hoja, y mandar agregarlo al expediente. Si dicho pliego est escrito en idioma distinto del castellano, se traducir por el intrprete que nombre el juez". Artculo 1236.- "Resultando de las diligencias practicadas que el testamento fue otorgado con las solemnidades prescritas por la ley, el

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juez expedir auto declarando que es la ltima voluntad del finado lo que se lee en el pliego, y mandar que se protocolice el expediente". De esta manera si no hay oposicin el juez manda elevar el testamento ante el notario, a la categora de escritura pblica. De otro lado, "Si presentado el testamento el juez observa que su cubierta est deteriorada, o estn desprendidos los sellos que se le hubiera puesto de manera que haya sido posible el cambio de pliego, resolver que valga como testamento olgrafo, si rene las condiciones del artculo siguiente" (artculo 693 del Cdigo Civil) [Arts. 703 y 803 del C.C. de 1984]. Artculo 694.- "El testamento olgrafo debe ser escrito, firmado y fechado por la mano del testador. Para que valga deber pedirse su protocolizacin en el plazo de dos aos, contados desde el da del fallecimiento del testador." [Art. 707 del C.C. de 1984]. TESTIGOS TESTAMENTARIOS Testigos testamentarios son las personas fidedignas que asisten a la celebracin de un testamento y que pueden manifestar su verdad o falsedad. La incapacidad para ser testigo testamentario puede ser natural o legal. Las incapacidades naturales resultan de la ausencia de facultades fsicas o morales, sin las cuales los testigos no pueden estar en condiciones de llenar su funcin, as los ciegos, sordos, idiotas, etc. Las incapacidades legales son aquellas que resultan del texto de la ley. stas a su vez son absolutas y relativas, segn que la persona llamada para el efecto sea incapaz de ser testigo en cualquier

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testamento o en ciertos testamentos solamente (Droit Civil. BaudryLecantinerie). Segn esto, el rol de los testigos en un testamento es muy importante y por ello la ley establece quines no pueden servir de testigos en un testamento. De modo general se puede decir, que pueden ser testigos testamentarios todas las personas a quienes la ley no prohba serlo. "Siendo pues el testamento un acto tan importante y susceptible de abuso, no puede permitirse que sean testigos aquellos que por su debilidad o falta de independencia, inters o falta de probidad puedan ser fcilmente cohechados para desfigurar la verdad" (F. Samanamud Derecho Civil). En tal virtud, no puede ser testigo el notario, sea que intervenga en un testamento pblico, sea que intervenga en el testamento cerrado, firmando como testigo con los dems la cubierta: en uno y otro caso, el notario no debe ser pariente del testador conforme al artculo 690 que dice: "El notario ante quien se otorga un testamento o que lo autoriza no debe ser pariente del testador en lnea recta ni en lnea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o el segundo de afinidad" [Art. 704 del C.C. de 1984]. Por consiguiente, el notario no debe estar ligado con el causante o testador por el parentesco indicado para el caso del testamento como se comprende por la letra misma del artculo, aunque sea simplemente para autorizar con su firma la cubierta de un testamento cerrado, porque se quiere que el notario sea imparcial, no sujeto a influencia alguna, por lo mismo que da fe del hecho a que se refiere, ya que dentro del sobre que presenta el testador, se contiene el pliego en que declara su ltima voluntad. Igualmente la declaracin siguiente del artculo 691 [Art. 705 del C.C. de 1984] concerniente al caso de los testigos testamentarios se aplica

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a ambos testamentos, ya sea pblico o cerrado, no slo por la letra y sentido del artculo, sino por su ubicacin, despus del artculo 689 que se ocupa del testamento cerrado, e indicando quines no pueden ser testigos testamentarios. Ahora bien, el artculo en cuestin dice: "No pueden ser testigos testamentarios: 1. Las personas que no estn en el ejercicio de sus derechos civiles. Es decir que se requiere tener 21 aos o por lo menos estar emancipado, pues los menores quedan excluidos 'ob defectum consilu'. (*) 2. Los ciegos, los sordos y los mudos. Esto se comprende fcilmente por razn de las deficiencias fsicas, ya que no podrn dar razn exacta del testimonio. 3. Los que no saben leer ni escribir. 4. Los herederos en el testamento que los instituye y, sus parientes en lnea recta o consanguneos dentro del cuarto grado o afines dentro del segundo. Que el heredero no pueda ser testigo testamentario es de comprensin obvia, porque los testigos deben ser imparciales y aqul no podra serlo. 5. Los legatarios en el testamento en que son instituidos. Por la misma razn que el heredero, porque est interesado en el testamento y no puede llevar testimonio imparcial, por tanto se lo excluye, ya que el testigo no slo contribuye a la veracidad de la declaracin del testador, sino a la propia declaracin del notario ms tarde, motivo por el que todo testigo debe ser independiente. 6. Los acreedores cuando no pueden justificar su crdito sino con la declaracin del testamento. Porque el testador puede haber contrado obligaciones, las cuales no podran ser satisfechas sino con la declaracin que hiciera en el testamento y en el cual se reconoce la

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deuda, lo que constituye al mismo tiempo un medio de prueba por parte del acreedor y como no tiene otra es evidente que el acreedor no debe ser testigo testamentario, porque est interesado en que se interprete el testamento a su favor de que la declaracin significa que se reconoce la deuda. 7. Los dependientes del notario y los parientes de ste dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Tampoco requiere explicacin porque stos estn sujetos a la influencia del notario. 8. Por ltimo, los cnyuges en un mismo testamento. De modo que si por ejemplo: Pedro al morir hace su testamento y toma al efecto como testigos a Pablo y su mujer, stos no tienen capacidad como tales, porque los testigos deben ser independientes y no estar sujetos a la influencia de otro; deben pues tener autonoma. TESTAMENTO OLGRAFO Ahora debemos hacer el estudio de la tercera forma de testamento: el olgrafo, cuyo nombre viene desde el Derecho romano, que significa un solo cuerpo escrito, por lo que en realidad sabe llamarse autgrafo, porque la idea es que se trata de un documento privado, escrito por el propio testador, es decir, autgrafo. Este testamento fue usado en Roma y ms tarde, limitadamente, en el Derecho costumbrista francs, hasta que el Cdigo de Napolen lo incorpor a la legislacin civil. El Cdigo Civil peruano antiguo (*) no lo conoca, pero el actual lo incorpora a su tcnica en el artculo 694 que dice: "El testamento olgrafo debe ser escrito, firmado y fechado por la mano del testador. Para que valga deber pedirse una protocolizacin en el plazo de dos aos, contados, desde el da del fallecimiento del testador" [Art. 707 del C.C. de 1984].

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Para hacer testamento olgrafo se requiere capacidad especial en cuanto a la edad, porque mientras para el de escritura pblica basta con 18 aos, para el olgrafo se necesita tener 21 por lo menos como se desprende del artculo 682, que dice: "Pueden testar los mayores de 18 aos pero se necesita ser mayor de edad para hacerlo en forma olgrafa" [Art. 687 del C.C. de 1984]. (**) La ley establece pues una edad mayor por lo mismo que es un testamento en que no intervienen el notario, ni los testigos, que tiene menos solemnidad que los otros, porque es ms fcil violarle, por lo mismo que tiene menos garantas formales, y adems porque hasta los 21 aos todava no hay rasgos seguros, aun en la escritura misma, de la madurez. Es claro que tiene sus ventajas, pero tambin sus inconvenientes. Entre las ventajas podemos decir, que por ser documento privado, en que nadie interviene y que lo guarda el testador, nadie sabe de su existencia, por consiguiente es cmodo y fcil en cuanto a su produccin misma, redactarlo en cualquier idioma, revocable por otro testamento y no es costoso; en el cual el testador puede reflexionar lo que quiere a cambiar su voluntad, mientras que en el de escritura pblica no, porque como emite su declaracin en forma pblica es difcil revocarlo, por consiguiente para hacerlo sera necesario otro igual. Adems como dijimos es secreto, porque nadie sabe lo que el testador ha dispuesto, a diferencia del pblico; no hay lugar a luchas familiares de los parientes para que mejore a uno u otro causa habiente, de tal modo que sta resulta ser la forma ms libre de expresar la voluntad. En cambio entre los inconvenientes tenemos que es fcil de destruir, ocultar o suplantarlo, a diferencia del tratamiento pblico en que hay una constancia o del cerrado donde hay la garanta de la cubierta que est firmada por el notario y los testigos que intervinieron en el acto; aqu no, porque como es un simple papel cualquiera, se puede

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aumentar la letra, cambiarlo y presentar el testamento como autntico del causante. En realidad stas son las desventajas, que frente a sus ventajas no significan mucho, ya que en la vida todo tiene un riesgo y porque en el mundo jurdico, no faltan las violaciones del Derecho, lo que significa que se elimine por la posibilidad de su violacin, porque descartar el testamento olgrafo sera descartar la posibilidad de emitir papel moneda, por el temor a la falsificacin. De modo que por un caso eventual no se le iba a descartar del proyecto del Cdigo Civil, motivo por el cual el Cdigo Civil peruano lo establece y consagra en el artculo 694 [Art. 707 del C.C. de 1984]. De la lectura del artculo mencionado se deduce pues que es un acto formal, porque si no tuviese tales formalidades no tendra validez, ya que una cosa es la solemnidad del testamento olgrafo y otra su prueba como luego veremos. Lo cierto es que deben llenarse las formalidades establecidas en el artculo 694 [Art. 707 del C.C. de 1984], en virtud del cual el testamento olgrafo no puede ser escrito por encargo ni por orden o mandato. Tampoco puede ser hecho a mquina aunque fuese escrito por el mismo testador, sino con tinta o lpiz, redactado en forma autgrafa, pero con letras y no con signos taquigrficos o estenogrficos. La exigencia de que el testamento sea escrito por propia mano del testador en cualquier papel y por cualquier medio, lpiz o tinta, deriva de la necesidad de autenticar en lo posible su veracidad, por lo mismo que es fcil el suplantarlo, de donde se requiere que sea escrito por l. En lo que se refiere a la exigencia de que sea firmado y fechado por su mano, tiene por objeto establecer si lo indicado en el papel que se presenta como testamento olgrafo indica la ltima voluntad del testador, ya que puede haber otro posterior; por tanto la fecha es un requisito indispensable para saber cundo expres, en ltima voluntad. De modo que un testamento sin fecha sera nulo.

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Igualmente tiene por objeto demostrar si en el momento en que se hizo gozaba el testador de capacidad, la cual se determinara conforme a la fecha en que hizo su declaracin testamentaria en forma olgrafa. Por lo dems no es necesario que se indique la fecha conforme al calendario gregoriano: da, mes y ao, sino que basta con algunos datos semejantes que indiquen la fecha en que se hizo la disposicin, as por ejemplo, si el testador dijese: hago mi testamento hoy, da en que cumplo 55 aos, se puede saber con la partida de nacimiento el da. O tambin; hago hoy mi testamento a los 10 aos de tal suceso poltico. Lo que aqu s se debe tener en cuenta es que se pueda saber con certeza la fecha de su realizacin. Si estuviese equivocada involuntariamente o incompleta y no se pudiera deducir cundo fue, esto no invalidara el acto jurdico. Pero, si fuese dudosa o mltiple, en este caso se recomienda al juez observar para determinar, estudiando las circunstancias, cul fue la fecha en que se hizo el testamento. Por lo dems, sta se puede poner en cualquier sitio del testamento, a diferencia de la firma que muchos observan que debe ser colocada al fin, que es desde luego preferible. Claro est que esto de la firma es junto con el contenido un requisito esencial, porque le da autenticidad. Se prefiere que la firma se coloque al fin y no al margen porque se evitan as discusiones para saber si la voluntad del testamento fue sobre todo el testamento o si fue solamente sobre parte de l. Por ejemplo, a veces el testador despus de una clusula, firma y tacha otra. Esto da lugar a que se presuma que hay algunas con las que estaba de acuerdo y otras no; por lo que se recomienda pues, que la firma est al final. Si estuviese colocada al medio, deber el juez considerar que son vlidas las clusulas anteriores, y no las posteriores, sealando las partes que estn posteriores a la firma.

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En lo que se refiere al cuerpo mismo del testamento, ya dijimos que debe ser escrito por mano del testador totalmente y si hubiese una palabra yuxtapuesta por l se considerar como que lo hizo voluntariamente y el testamento no se invalida; pero si se hizo por manos extraas sigue siendo vlido porque de lo contrario sera fcil declarar nulo un testamento si lo encuentra alguna persona y le agrega algo. Adems el testamento olgrafo debe ser escrito por el testador en ausencia de otras personas, porque entonces stas pueden influir sobre l y variar el verdadero sentir del disponente. Debe, pues, estar solo frente a su conciencia, pero si algn extrao introdujese una palabra, sta no invalida el testamento, porque no sera posible declarar nulos todos los testamentos que adolecieren de esta irregularidad. Escrito en cualquier papel y por cualquier medio, siempre que sea un medio que utilice su mano, por ejemplo: escrito en su carpeta, en viaje o si lo escribe en un siniestro, circunstancias que no atentan contra su validez. Adems debe ser escrito en el idioma propio del testador, cualquiera que ste sea. El acto mismo en que consiste el testamento olgrafo es, pues, un acto independiente y propio que no debe quedar invalidado de ningn modo por otro acto. Por consiguiente, si se hace una declaracin testamentaria que no tiene como objeto nico sta, no vale, as si una persona en una carta escrita para otros fines, dice que es su voluntad dejar por heredero a J, sta no significa testamento olgrafo, puesto que la carta tiene otra finalidad. Si en su "diario" escribe que deja por sucesor a P, tampoco; o si en un libro que escribe el autor declara que es su voluntad nombrar a M, lo mismo, porque el testamento no es sino un solo documento.

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No se requiere unidad de tiempo en lo que respecta al testamento olgrafo, ya que el testador puede hacer en un momento una parte y en otro otra, firmndolo despus como un solo todo. Una vez que est redactado puede ponerse en un sobre, cerrado o abierto, slo puede ser impugnado por las mismas causas que lo es el acto jurdico, por incapacidad del testador, que no tenga edad suficiente o sea lisiado mental o porque el testamento que se presente es revocado por otro posterior, que fuese impugnado por indignidad en el causa habiente o en fin porque le falte los requisitos y formalidades anteriores: escrito, firmado, sellado y fechado por mano del testador. PROTOCOLIZACIN Ahora bien, estos testamentos que son privados, para que tengan eficacia jurdica, para que produzcan efectos jurdicos, deben ser protocolizados. El nombrado heredero por testamento u otro interesado como un acreedor, por ejemplo, del heredero o del causante puede pedir la protocolizacin del testamento olgrafo, como se deduce del artculo 694 [Art. 707 del C.C. de 1984], que en su segunda parte establece que "para que valga deber pedirse su protocolizacin en el plazo de dos aos contados desde el da del fallecimiento del testador". Para cuyo efecto "la persona que conserve un testamento cerrado u olgrafo debe presentarlo al juez tan luego tenga noticia de la muerte del testador bajo pena de responder de los daos y perjuicios" tal como lo establece el artculo 697 [Art. 708 del C.C. de 1984]. Como en este caso no hay testigos ni notario que den fe del pliego como en el testamento pblico o en el cerrado; slo se comprueba la autenticidad del documento privado que es el testamento olgrafo por otros medios como la prueba de testigos, en lo que se refiere al cotejo para demostrar que la letra es autntica; y por la prueba pericial que es fundamental. El procedimiento que debe seguirse para la protocolizacin indicada conforme al artculo 695 es el siguiente: "Presentado el testamento

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olgrafo al juez, ste lo abrir si est cerrado, rubricar todas sus fojas y comprobar su autenticidad por el cotejo, o a falta de elementos para esta diligencia, por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, ordenar la protocolizacin" [Arts. 709 y 711 del C.C. de 1984]. Artculo 696.- "En el procedimiento del artculo anterior se observarn las reglas a que se refiere el artculo 692 en cuanto sean aplicables" [Art. 709 del C.C. de 1984]. Artculo 692.- "El testamento cerrado se abrir en la forma sealada en el Cdigo de Procedimientos Civiles" [Art. 702 del C.C. de 1984], y los artculos del Ttulo IV de la seccin tercera del Cdigo de Procedimientos Civiles, en cuanto lo sean aplicables. (*) TESTAMENTO MARTIMO No queriendo la ley que nadie muera intestado ha buscado el medio de favorecerlos en casos urgentes; de aqu el origen de los testamentos especiales o extraordinarios, llamados as, porque por razones de necesidad no se ajustan rigurosamente a las formas comunes establecidas por la ley, para estos actos en general. Nuestro actual Cdigo Civil (*) ha instituido en el artculo 628 [art. 716 y ss. del C.C. de 1984] el llamado testamento martimo, que es como dijimos testamento especial, como lo es tambin el militar o sea el "que hacen en tiempo de guerra los militares en campaa, los rehenes, prisioneros y dems individuos empleados del ejrcito o que sigan a ste, y tambin el que hacen los individuos de un ejrcito peruano en pas extranjero", segn lo establece el artculo 28 del Cdigo de Justicia Militar (**).

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Nuestro Cdigo se limita slo al caso del testamento martimo, porque en realidad como en el olgrafo es fcil en el testador expresar su voluntad sin mucho requisito. El testamento martimo es el que se hace durante la navegacin en un buque, es testamento de emergencia, transitorio y eventual; es decir, de transitoria validez porque se requiere proceder a la protocolizacin que seala el artculo 698, que dice: "Los navegantes pueden testar ante el Capitn o ante quien tuviera el mando del buque y en presencia de no menos de dos testigos. Estos testamentos valen si el testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta das posteriores a su llegada y deben protocolizarse, dentro del plazo fijado en el artculo 694 y siguiendo las reglas prescritas en el artculo 696" [art. 716 y ss. del C.C. de 1984]. Se hace a bordo de un buque en navegacin, por eso el Cdigo dice "navegantes". Si el buque est parado en el puerto no se podra hacer testamento martimo sino que es menester que est navegando. Puede hacerlo cualquier pasajero, transente o marinero y con referencia a cualquier buque mercante o de la armada. En estos casos declara el que hace el testamento ante el Capitn como dice el Cdigo o ante el "que tenga el mando del buque" y ante no menos de dos testigos. El Cdigo no lo dice pero debe dejarse constancia escrita de este acto para que ms tarde se pueda protocolizar el testamento, porque no hay forma de hacerlo si no hay constancia escrita (***). El Cdigo dice que el testamento vale si el testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta das posteriores a su llegada. Por eso es transitorio, los dems testamentos comunes valen mientras no se revoquen, aqu no, sino que vale si el testador fallece en el plazo de treinta das despus de su llegada al puerto. Por lo mismo, aunque el Cdigo no dice que sea fechado, debe serlo para que rija el plazo. En cuanto a la protocolizacin indicada en el artculo

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698 se observarn las reglas del artculo 694 y siguiendo las prescriptas en el artculo 696. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO Por ltimo, el Cdigo establece que "los peruanos en pas extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o consular del Per observando las disposiciones del Cdigo" (Art. 699) [Art. 721 del C.C. de 1984]. Claro que se refiere al testamento por escritura pblica o al cerrado, porque el cnsul o el agente desempean las funciones de notario pblico, en estos casos. No se refiere en lo que respecta al testamento olgrafo, porque en ste no interviene nadie. Luego pues, el principio internacional proclamado por la escuela boloesa locus regit actum, tiene exacta explicacin aqu, principio que no contradice la soberana de la nacin, pues l se refiere slo a las formas exteriores. Por consiguiente el testamento celebrado conforme a las reglas del artculo 699 del Cdigo Civil peruano es vlido.

LA LEGTIMA Y LA PORCIN DE LIBRE DISPOSICIN LA LEGTIMA Y LA PORCIN DE LIBRE DISPOSICIN

El Ttulo II de la Seccin II que estudiaremos, se ocupa de las legtimas y de la porcin de libre disposicin (*).

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La legtima o reserva es la porcin del patrimonio perteneciente al de cujus, que necesariamente debe corresponder a determinado sucesor, que por eso se llaman herederos legitimarios, necaesarios o forzosos. La institucin de las legtimas o reservas significa pues, un obstculo a cualquier disposicin testamentaria que sobrepase el lmite que constituye lo que se llama la porcin de libre disposicin. La ley permite al causante disponer libremente de parte de su patrimonio en favor de cualquier persona, sea su heredero legal o no, esto constituye la porcin de libre disposicin; pero el resto del patrimonio necesariamente debe corresponder a determinados herederos que son los forzosos y cualquier disposicin por testamento por la cual deja como libre disposicin una porcin que exceda de lo que la ley permite, es una disposicin nula porque importa en este punto una indebida pretericin en favor de los herederos forzosos. La ley distingue pues, dos porciones en la herencia: una que es de libre disposicin y otra que constituye la legtima. El artculo 752 inciso primero, y el 753 [Arts. 805 inc. 1 y 806 del C.C. de 1984], defienden el derecho de los legitimarios en cuanto establecen la caducidad o inoficiosidad del testamento, en tanto que la disposicin testamentaria hecha en exceso de la cuota de libre disposicin perjudique a los herederos forzosos o necesarios. Las porciones de libre disposicin, constituyen los legados y de aqu que el artculo 719 [Art. 738 y 756 del C.C. de 1984] diga que el testador puede disponer dentro de sus facultades de libre disposicin a ttulo de legado de todos sus bienes (si no tiene herederos forzosos) o de una parte de ellos (si tiene dichos herederos forzosos). Para defensa de las legtimas se da, pues, accin al heredero interesado que es heredero forzoso, para pedir la respectiva reduccin contra el legatario; y en su caso cabe tambin que la accin de

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reduccin sea ejercitada por el acreedor del legitimario. Los artculos 700 al 703 [Arts. 725, 726 y 727 del C.C. de 1984] indican el importe de la legtima y consecuentemente la porcin de libre disposicin en las diferentes hiptesis constituidas por la clase de herederos legales que tenga el de cujus. En primer lugar, el que tiene descendientes o padres o hijos adoptivos o descendientes de stos, o cnyuge, no puede disponer sino hasta el tercio de sus bienes como porcin de libre disposicin, es decir, como legados que puede dejarlos a cualquiera. La legtima para los herederos antes indicados queda constituida as por las dos terceras partes de la herencia. El Cdigo no distingue en lo que se refiere al ttulo de herederos forzosos segn que los descendientes o padres de que habla el artculo 700 [Arts. 725 y 726 del C.C. de 1984], sean legtimos o ilegtimos, lo que significa que unos y otros caen dentro de la calidad de herederos forzosos para el efecto contemplado en el artculo 700 (*). En lo que se refiere a los hijos adoptivos se explica la disposicin del referido artculo 700 considerando lo preceptuado en el artculo 332 del Cdigo Civil que dice: "Por la adopcin, adquiere el adoptado la calidad de hijo legtimo del adoptante" [Art. 377 del C.C. de 1984]. Pero el artculo 700 [Art. 725 del C.C. de 1984] habla tambin de los descendientes de los hijos adoptivos del causante; y al respecto se puede plantear la cuestin de qu clase de descendientes se trata, si nicamente de los legtimos o tambin de los ilegtimos con derecho a heredar al adoptado. Al respecto es de remarcar lo que establece el artculo 333 cuando indica que el parentesco proveniente de la adopcin, se limita al adoptante y adoptado y a los descendientes legtimos de stos. Si es cierto que el artculo 338 establece que el adoptado y sus descendientes son herederos del adoptante sin ninguna especificacin, parece lo ms plausible interpretar este ltimo

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artculo en el sentido que queda conformado dentro de las prohibiciones contenidas en el antes citado numeral 333 o sea pues, que solamente tienen derecho a heredar el adoptante y los descendientes legtimos de este ltimo (**). En lo que se refiere al cnyuge hay que tener en cuenta lo ordenado en el artculo 770, que dice: "No tienen lugar la herencia forzosa ni la legal del cnyuge si el causante muere antes del ao de celebrado el matrimonio, salvo que hubiere tenido hijos" [Art. 826 del C.C. de 1984]. El artculo 701 establece: la legtima en el caso de personas que no teniendo descendientes padres o hijos adoptivos o descendientes tengan ascendientes [Art. 726 del C.C. de 1984]. En este caso la legtima en favor de los ascendientes es la mitad de la herencia, de tal suerte que la otra mitad es porcin de libre disposicin. En lo que se refiere a este artculo cabe recordar la indicacin expuesta con referencia al artculo 700 [Art. 725 del C.C. de 1984] en el sentido de que la ley no distingue entre ascendientes legtimos e ilegtimos, en tal forma que unos y otros caen dentro de la prohibicin del dispositivo legal. El artculo 702 [Art. 728 del C.C. de 1984] declara que no es de libre disposicin el tercio o la mitad de los bienes consentidos por los artculos 700 y 701, cuando sea menester emplearlos en favor de hijos alimentistas. Al respecto hay que considerar lo establecido en el artculo 367, que dice: "Fuera de los casos expresados en el artculo anterior el hijo ilegtimo slo podr reclamar una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos, del que hubiere tenido relaciones sexuales con su madre durante la poca de la concepcin. Esta accin subsistir aunque la madre hubiera transigido o renunciado a incoarla, si lo hizo en condiciones manifiestamente perjudiciales para los intereses del hijo" [Art. 415 del C.C. de 1984]. Y el artculo 368 "Si cumplida la edad de 18 aos no se hallare el hijo, por incapacidad fsica

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o mental, en condiciones de proveer a su subsistencia, le deber el padre la pensin alimenticia mientras dure su incapacidad" [Art. 415 del C.C. de 1984], que determinan cules son los hijos con derecho a alimentos que no son herederos forzosos del causante. Se requiere que el causante haya sido demandado por razn de la obligacin alimenticia durante la vida del mismo. Hay que considerar tambin que la exclusin de la porcin de libre disposicin en el caso contemplado en el artculo 702 [Art. 728 del C.C. de 1984] es slo parcial, puesto que dicho numeral habla de la parte que sea menester emplear a favor del alimentista. Lo que quiere decir que sobre el resto conserva el causante su facultad de libre disposicin. Corresponde al juez circunstancialmente determinar dicha parte a que se refiere el artculo 702 que sea menester emplear en favor del alimentista. En lo que se refiere a esta parte de la determinacin de la legtima y de la porcin de libre disposicin, el artculo 703 [Art. 727 del C.C. de 1984] establece que el que no deja parientes de los enumerados en los artculos 700 y 701 goza de la libre disposicin total de sus bienes; en este caso, de tener herederos legales pero no forzosos, y as, si sus herederos son los hermanos u otros parientes colaterales del de cujus, stos no son llamados con el carcter de necesarios a la sucesin. El testador puede pues, dejar en tal caso la totalidad de sus bienes en calidad de legados a cualquier persona. Por ltimo, conforme a la disposicin contenida en el artculo 765 y siguientes del Cdigo [Art. 822 del C.C. de 1984], el cnyuge sobreviviente es heredero forzoso del causante, dentro de las porciones que se indican en dichos artculos. Pero a la muerte de uno de los esposos se produce la disolucin de la sociedad conyugal, segn la indicacin contenida en el artculo 199 inciso primero de nuestro Cdigo [Art. 318 del C.C. de 1984]. Entonces los llamados bienes comunes de la sociedad, tambin llamados bienes

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gananciales, se dividen por mitades: una vendra a corresponder al cnyuge sobreviviente y la otra mitad que vendra a formar parte de la herencia que deja el cnyuge que muere. En estas condiciones el cnyuge sobreviviente obtiene un incremento patrimonial por doble concepto, por su parte en los gananciales y por su porcin como heredero a la herencia dejada por el cnyuge de cuyo acceso se trata. El artculo 704 [Art. 730 del C.C. de 1984] limita tal porcin hereditaria en relacin al aumento de los gananciales que obtenga el cnyuge suprstite a la disolucin de la sociedad por muerte del otro cnyuge, de cuya herencia se trata. Conforme dicho artculo 704 para que el cnyuge sobreviviente pueda obtener parte de la herencia como heredero legal, es menester que sus gananciales sean menores que los que correspondera al cnyuge sobreviviente, pues si resulta que la cuota fuera menor que los gananciales nada tendra derecho a reclamar como heredero legal el esposo sobreviviente. Pongamos un ejemplo prctico que aclare la explicacin del precepto legal que analizamos: supngase una herencia legal que represente un monto como de 400; la cuota legal del cnyuge sobreviviente como de 100 pero lo que le corresponde al mismo como gananciales es como 120; en este caso nada heredar el cnyuge. Igualmente, en el caso de que los gananciales fuesen como 100, pues el artculo indica que si los gananciales llegan a importar la suma misma que la cuota legal, el esposo suprstite perder todo derecho a reclamar sta. Ahora bien, supngase que la herencia tiene un valor como de 400, que le corresponde al cnyuge que sobrevive como cuota legal, es decir, como legtima, la cantidad de 100, y supongamos que los gananciales representen un valor como 80. En esta hiptesis el cnyuge sobreviviente recibir como legtima la cantidad de 20, es decir, la cantidad que sumada a los gananciales den la cifra de 100 que es la cuota legal que le corresponde.

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De acuerdo con la ltima parte del artculo 704 [Art. 730 del C.C. de 1984] que dice que esa cuota legal se reduce o reducir hasta lo que sea preciso, en el caso de que los gananciales fueren menores de tal cuota. Claro est que si el cnyuge sobreviviente no tiene derecho a recibir nada por gananciales, obtiene la cuota legal sin disminucin alguna. El artculo 705 dice: "Sobre las legtimas no podr el testador imponer gravamen, modalidad, ni sustitucin de ninguna especie" [Arts. 733 y 736 del C.C. de 1984], y el artculo 706: "Se puede nombrar heredero o legatario sustituto: 1. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador. 2. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o el legado" [Art. 740 del C.C. de 1984]. Ya hemos visto que la herencia se divide en dos partes: una que es de libre disposicin y otra que es de las legtimas, la que se subdivide a su vez en dos partes, legtima propiamente dicha y mejoras. Entonces tenemos una parte de libre disposicin y otra de legtima, es decir, la porcin reservada a los herederos forzosos. La parte de libre disposicin puede dejarla el testador a quien quiera, pero siempre la dejar por testamento; en cambio la legtima es una parte sustrada al deseo del testador, es la que pasa a los herederos forzosos. Esta legtima es defendida por la ley y para su mejor defensa ha consagrado el artculo 705 [Arts. 733 y 736 del C.C. de 1984], segn el cual el testador vimos no puede imponer gravamen, modalidad ni sustitucin de ninguna especie sobre ella; tiene pues objeto que el testador no pueda escamotear la legtima estableciendo un gravamen, modalidad o sustitucin. Por ejemplo: el padre que tiene dos hijos, Pedro y Juan, dejando una herencia de 9.000 soles, en este caso el padre puede disponer libremente de 3.000 soles en cualquier forma, sea por legado u otros conceptos, pero quedan 6.000 soles como legtima para Pedro

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y Juan. De estos 6.000 soles no puede disponer libremente porque forzosamente tienen que quedar para sus dos hijos sin gravamen, modalidad, ni sustitucin. Si el testador pudiera establecer un gravamen sobre estos 6.000 soles, entonces quedara burlado el propsito de la ley, ya que los herederos forzosos Pedro y Juan no recibiran los 6.000 soles, sino menos. O por ejemplo: si el testador deja como legtima una hacienda, pero sobre la cual ha establecido una servidumbre (y ya Uds. saben que sta tiene un carcter de perpetuidad) o bien ha establecido un usufructo sobre dicha hacienda, entonces en realidad no deja nada para los herederos forzosos, por eso, contra esa posibilidad la ley ha establecido la legtima como una porcin sagrada, donde no se puede establecer gravamen, modalidad o sustitucin. Luego, el heredero forzoso hereda pura y simplemente sin estar sujeto a condiciones o modalidades. El testador no puede decir: dejo esta herencia a mi hijo Pedro con la condicin de que se case con Mara; las condiciones juegan solamente en el caso de la cuota libre, por lo mismo que es una liberalidad, pero no en el caso de la legtima, porque el hijo no hereda por voluntad del padre sino por disposicin de la ley, por derecho propio.

LA SUSTITUCIN LA SUSTITUCIN
Tampoco cabe que el testador haga sustitucin con respecto a la herencia que le corresponde al heredero forzoso. La sustitucin es la figura jurdica por la cual si una persona debe heredar a otra y no la

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hereda, se defiere la herencia a un tercero que ha sido designado por el testador (*). As A es el causante, que tiene por causa habiente a B, entonces el testador dice: si mi causa habiente muere antes o no me hereda, pasar mi herencia a C; en este caso C sustituye a B. Esta figura est contemplada en el Cdigo y juega en lo que se refiere a las disposiciones testamentarias, pero su influencia es nula en lo que se refiere a la legtima. Si por ejemplo A dice, nombro como heredero forzoso a mi hijo B; en este caso no hace sino cumplir lo que la ley dice. Por lo dems B recoge la herencia por derecho propio. Pero A no podr decir: en caso de que mi hijo B no me heredara pasar la herencia, a C o D, sino que es la ley la que llama a quien debe heredar y en este caso se establecera la representacin. No podr decir el padre A que nombra como heredero forzoso a su hijo B y que en el caso de que muera o sea indigno pase la herencia a un tercero D siendo as que hay un nieto C. Esta disposicin se compagina con el artculo 706 [Art. 740 del C.C. de 1984] que se refiere a la sustitucin, que establece cundo se puede nombrar heredero o legatario sustituto. 1. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador; 2. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o el legado. La sustitucin juega entonces slo en el caso de la sucesin testamentaria. Juega esta figura en el doble aspecto: 1. Cuando se nombra un heredero que es heredero testamentario. 2. Cuando se nombra un heredero legatario.

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Por ejemplo, yo no tengo herederos forzosos, entonces nombro heredero a quien quiero, este heredero es testamentario, pero si tengo heredero forzoso entonces no puedo disponer sino de la cuota de libre disposicin, de la tercera parte, y lo puedo disponer en la forma de legados, pero cuando no hay herederos forzosos, entonces s puedo nombrar heredero testamentario para toda la herencia. Por lo tanto, la sustitucin slo juega en el caso del heredero testamentario o del legatario, pero no en cuanto a la legtima, es decir en la parte del heredero forzoso. Esta institucin de la sustitucin arranca del Derecho Romano, y significa una sub-instituere. En la figura de la sustitucin entran tres personas: el causante (A), el sustituido (B) y un tercero, el sustituto (C). En sntesis, cuando se establece la figura de la institucin el causante da un heredero a su heredero o un legatario a su legatario. Esta figura solamente puede tener lugar por declaracin expresa en testamento del causante, pues la sustitucin es una institucin que no se presume sino que debe constar en testamento, es decir, el sustituto recibe la herencia a condicin y subsidiariamente cuando el primer llamado no puede recibir la herencia o el legado. PRINCIPIOS CONCERNIENTES A LA SUSTITUCIN Para que tenga eficacia el nombramiento de un sustituto, se requiere: 1. Que el sustituto tenga capacidad. Pero la ley olvida indicar si se puede nombrar varios sustitutos. Por ejemplo, el causante A, nombra a C como sustituto para el caso de que B no pueda recibir la herencia; pero no dice nada la ley si se puede nombrar un segundo o tercer sustituto; aunque parece que no hay inconveniente para ello, pues, el instituyente es libre para dejar uno o varios sustitutos.

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En algunos Cdigos se establece una prohibicin de que esta figura puede jugar en varios grados, es decir, que pueda nombrarse varios sustitutos. A esta institucin se refiere el caso del fideicomisario. Por lo dems, la prohibicin de algunos Cdigos de establecer varios sustitutos, despus del primer llamado no implica la no existencia del precedente legal. Tampoco puede hacerse la designacin del nuevo llamado, es decir del sustituto, por acto posterior. El segundo llamado solamente tiene un derecho eventual, es decir, una espectativa insegura para el caso de que el primer llamado no reciba la herencia. Tampoco conviene discriminar sobre un punto tan debatido en Derecho Civil: Puede un heredero voluntario (no forzoso) ser llamado a la herencia, sujeto a determinados cargos o modos? El llamado cargo o modo lo legisla el Cdigo como una especie de modalidad, pero ella no se puede imponer al llamado a heredar como heredero forzoso en la parte de la legtima, pero s puede imponerse al heredero voluntario. Por ejemplo, puede decirse: nombro como heredero universal y voluntario a Manuel pero con la obligacin de cumplir una prestacin o modo. El problema fundamental con respecto a la sustitucin es el siguiente: si se establece un cargo o modo con respecto al primer llamado o sustituto y no se establecen para el segundo o tercer llamado, subsistir el cargo o modo para stos, siendo as que slo se ha establecido para el primer llamado. Quedar circunscrito el cargo o modo slo para el primer llamado, a quien se le ha impuesto de modo expreso tal cargo o modo? Cul es la solucin? Indudablemente si el cargo o modo se hubiera establecido para el segundo o tercero en forma expresa, en tal caso, no hay problema. Pero el caso es, que si para el segundo o tercer llamado no hay ninguna disposicin que establezca el cargo o modo, en cambio la hay para el primer llamado. Para encontrar la solucin remontmonos algo al Derecho Romano.

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Las fuentes romanas dicen que los encargos o modos slo se refieren al primer llamado, si no dice nada respecto al segundo llamado. Entonces segn el Derecho Romano cuando el cargo o modo se establece slo para el primer llamado y no para los otros, stos quedan liberados del cargo o modo; tesis que sigue el Cdigo brasileo, inspirado en el Digesto. Otros autores sostienen que el cargo o modo tambin trasciende al segundo o tercer llamado aunque no diga nada la disposicin del testador, pues, dicen que habiendo querido el testador establecer un cargo o modo con respecto al primer llamado, que debe ser el ms beneficiado, no sera lgico que el segundo fuese ms beneficiado no cumpliendo con el encargo que hizo al primero y recibiera lisa y llanamente la herencia. Entonces, dicen estos autores, la razn indica que tambin el segundo llamado debe cumplir el encargo establecido para el primero. CLASES DE SUSTITUCIN La sustitucin que establece el Cdigo en el artculo que comentamos es la sustitucin vulgar. El Derecho Romano conoci tres clases de sustituciones: la llamada sustitucin pupilar, la sustitucin cuasipupilar y la sustitucin vulgar. La sustitucin pupilar es la establecida por el padre para el caso que su hijo hubiera premuerto, es decir, hubiera muerto antes que l. As Pedro, padre de Juan, establece que en el caso de que Juan muera antes que l, lo sustituir en la herencia Luis; la sustitucin es pues, con respecto a su hijo (pupilo). El Derecho Romano por tanto, permita la sustitucin del heredero forzoso, cosa que hoy ha desaparecido, establecindose que el heredero forzoso no puede ser sustituido por nadie.

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Tambin ha desaparecido la sustitucin cuasi-pupilar, o sea la establecida para el caso que el hijo llamado a la herencia deviniese incapaz, demente o loco, en cuyo caso se nombraba a otra persona para que la sustituyese en la herencia. Hoy solamente subsiste la sustitucin vulgar, llamada as en el Derecho Romano y slo se le emplea para el caso del heredero voluntario, pero no para el forzoso. En la sustitucin vulgar hay tres personas: el testador que hace la declaracin de voluntad en el testamento; el llamado a heredar o sustituido y el llamado en segundo trmino a falta del primero, que se llama el sustituto. SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA Nuestro Cdigo Civil no la conoce, pero funciona para el caso de que una persona que se llama fideicomitente quiere dejar su herencia a determinada persona, por ejemplo A quiere dejar como heredera a C, pero por tales o cuales razones no quiere que se conozca que l deja la herencia a esa persona, pongamos que por haber tenido ciertas relaciones sexuales, motivo por el cual no quiere que ello aparezca, entonces para dejar la herencia a dicha persona sin que nadie se entere hace un rodeo y la deja a un intermediario, para que ste a su vez deje la herencia a esa persona. Ms claramente el causante quiere dejar la herencia a su conviviente Mara, pero para evitar complicaciones no le deja a ella directamente sino a Pedro, con el encargo de que ste deje la herencia a Mara. ste es el caso de la sustitucin fideicomisaria. En esta sustitucin el causante se llama fideicomitente, la persona a quien desea dejar, fideicomisario y la persona interpsita, la persona de confianza a quien se deja la herencia para que a su vez la entregue a otro, se llama fiduciario u hombre de confianza.

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Esta institucin fue muy empleada en el Derecho Romano, por ejemplo para los proscritos que no podan recibir una herencia en forma pblica porque la ley lo prohiba. En cuanto permita la sustitucin fideicomisaria, es decir estableci una ficcin, mediante la cual era posible que el proscrito u otros recibiesen la herencia por intermedio de un tercero, o fiduciario. As fue funcionando esta ficcin, que el pretor romano fue favoreciendo, hasta que se estableci un pretor especial que se llam el pretor fiduciario. Cosa rara del Derecho Romano, establecer que legalmente no pudiese dejarse una herencia a los proscritos, etc., pero se permiti una ficcin para que llegase a esas personas. El Derecho moderno no acepta esa ficcin y de ello no queda sino un recuerdo histrico; adems no tiene para qu mantenerse puesto que pueden obtenerse los mismos resultados por otros medios. En efecto, si A no quiere dejar directamente su herencia a M por tales o cuales razones, puede dejrsela por un tiempo a B (por ejemplo por 5 aos), cumplido el cual debe entregar la herencia a M, que es la solucin actual. EL CDIGO CIVIL PERUANO Y LA SUSTITUCIN Los casos en que cabe la designacin de un sustituto los indica el Cdigo. Se puede nombrar para el caso que el sustituido, o sea, el primer llamado a la herencia, muera antes que el testador; y en segundo lugar, para el caso que el sustituido no acepte la herencia o legado. As por ejemplo tenemos que A dice: nombro como mi heredero a B, pero si ste muere antes que yo, entonces la herencia corresponder a C. Ahora bien, a la muerte de B, ste pierde todo derecho de heredar, porque es principio fundamental en la herencia que no es forzosa que "para poder heredar por testamento es necesario que viva el heredero en el momento que se produce la muerte del causante"; en consecuencia, a la muerte de B, sus herederos D y E no pueden decir, si es cierto que nosotros no

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podemos heredar por sustitucin pero nos corresponde por ser herederos forzosos de B. No pueden decir tal cosa, porque el sustituto no transmite a sus herederos forzosos su derecho sino que a la muerte de l cesa el beneficio de la sustitucin; esto quiere decir que A puede libremente designar a un tercero que no es heredero de B, para que lo reemplace, por la muerte de B, a fin de que reciba la herencia de A. La sustitucin no funciona como la representacin. En las legtimas no cabe el rgimen de la sustitucin, entonces se comprende que no se puede armonizar el rgimen de la sustitucin con el rgimen de la representacin, que juega en la herencia forzosa a diferencia de la sustitucin que juega su rol en la cuota de libre disposicin. Si no hubiera consignacin de sustituto, entonces conforme al artculo 706 [Art. 740 del C.C. de 1984], la herencia a la muerte de l, pasa a sus herederos legales. En lo que se refiere al inciso segundo del referido artculo es para el caso de que el instituido renuncie o no acepte la herencia. Por ejemplo, si B a la muerte de A, no acepta la herencia, en este caso no pasa a los herederos de B que son D y E, sino a, quien nombre el testador en su testamento. As como en la representacin funciona en lo que se refiere a la legtima, si renuncia el hijo a la legtima, sta pasa a sus descendientes, pero en lo que se refiere a la sustitucin, no puede jugar ese mismo papel como en el caso de la representacin para el caso de no aceptacin o renuncia. Entonces las dos figuras de sustitucin y representacin son incompatibles. En el caso que hubiera muerto D y no se nombr un segundo sustituto, entonces la herencia se defiere a los herederos legales de A, y de la misma manera si el primer llamado B no recibe la herencia por renuncia o no aceptacin, la herencia es deferida a los herederos de A, pero no a los de B.

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INDIGNIDAD DEL SUSTITUTO El Cdigo no dice qu ocurrira en el caso de que el llamado a heredar, como heredero libre, es decir, el nombrado por testamento no puede aceptar la herencia por causa de indignidad. Ya hemos dicho que en los casos de indignidad no recibe la herencia el llamado a heredar porque hay una causa legal que le impide la vocacin, en consecuencia puede ocurrir que nombre como heredero testamentario (libre) a B que no es heredero forzoso y B sin embargo es indigno por cualquiera de las causales de indignidad que seala el Cdigo; entonces podr el causante o testador en previsin de que B fuese indigno establecer un segundo sustituto (C) para que como tal recibiese la herencia? No lo dice el Cdigo. Simplemente se refiere al caso que muera el primer llamado antes que el testador o el caso de renuncia o no aceptacin por el instituido. Y cul es la razn para este silencio? Nosotros diremos que debe tambin comprenderse dentro de esta disposicin el caso de indignidad, sta es mi modesta opinin. Por lo dems, en el Derecho Romano se establece esta institucin para el caso de que no se quiera o no se pueda recibir la herencia, es decir aqu se comprende con esta elasticidad el caso de premuerte del que cae en indignidad. Esta misma frmula la ha introducido el Cdigo del Brasil, es decir con esta elasticidad pero no ha sido tan expreso como nuestro Cdigo. El mtodo casustico tiene, pues, este inconveniente; en cambio, el Cdigo del Brasil lo salva (este inconveniente) al establecer que hay lugar a nombrar un segundo sustituto cuando el primero llamado (o sustituido) no quiere o no puede llegar a heredar. Segn esto, el testador en el Brasil podr nombrar un sustituto para el caso de indignidad del sustituido.

LAS MEJORAS (*)

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LAS MEJORAS
Artculo 707.- "El testador puede disponer hasta de uno de los dos tercios de sus bienes destinados a legtima para mejorar a sus descendientes". La mejora no es una institucin que viene del Derecho Romano, en la que era desconocida, viene simplemente del Derecho espaol, arrancando de las Partidas, el Fuero Juzgo y que despus ha sido incorporada en los Cdigos de Chile, Cuba, el antiguo Cdigo peruano (**), que contiene un ttulo ms detallado que el actual. El nombre de mejoras significa en un sentido, que se quiere favorecer a alguien o establecer un rgimen de privilegio, en favor de una persona que es un heredero. Significa que un padre, en general, un ascendiente, puede distraer de la legtima una parte para asignarla a un hijo o descendiente como un favor especial para l. Supngase el caso de A que tiene tres hijos: B, C, y D, herederos forzosos que tienen su legtima de herencia forzosa, conforme el artculo 700 [Art. 725 del C.C. de 1984]. En este caso pues, el causante cuando hay herederos forzosos tiene derecho a disponer de un tercio que es la cuota de libre disposicin, pues las dos terceras restantes forman la legtima, que es una porcin sagrada que se debe repartir entre sus herederos forzosos. Como ya dijimos, el tercio de libre disposicin puede dejarlo a cualquiera, pero los otros dos tercios, fatalmente se defieren a los herederos forzosos, que son los hijos. Sin embargo puede el causante, de estos dos tercios, sacar un tercio para mejoras de tal modo que la herencia en buena cuenta queda dividida en tres partes: Un tercio como libre disposicin.

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Un tercio como mejoras. Un tercio como legtima propiamente dicha. Por consiguiente, la herencia que consta por ejemplo de 60.000 se divide as: 20.000 soles como cuota de libre disposicin la deja el causante a quien quiere y "sin expresar por qu causa", los restantes 40.000 soles quedan como legtima, pero de stos la mitad, o sea 20.000 soles, se pueden separar para mejoras (puesto que es la tercera parte) y los otros 20.000 soles, quedan como legtima propiamente dicha, que se divide forzosamente entre los tres herederos, B, C y D, es decir, que de la legtima propiamente dicha les correspondera algo as como 6.700 soles. Entonces el causante puede decir que los 20.000 soles de mejoras pasen a C, en concepto de mejoras, porque quiere favorecerlo por tal o cual razn; adems C recibir por razn de la legtima 6.700 soles que le corresponden por derecho, es decir que en suma con legtima y mejora C recibir 26.700 soles, en tanto que los otros herederos que tambin son forzosos, B y D, slo reciben 6.700 soles cada uno; esto sin contar con los 20.000 soles de cuota de libre disposicin que el causante puede dejarles a ellos o a cualquier otro por legado; pero nosotros nos referimos slo al caso de la porcin que les corresponde por derecho y no entramos a discutir en lo que respecta a la cuota de libre disposicin, porque ya hemos dicho que la cuota de libre disposicin, la legtima y la parte de las mejoras son completamente independientes. A QUINES SE PUEDE MEJORAR Pero el Cdigo establece una limitacin respecto de la disposicin por el causante de las mejoras; es decir, que slo puede asignar mejoras en favor de los descendientes, pero nunca en favor de ascendientes porque se quiere que los padres puedan mejorar a sus hijos, por diferentes motivos, por mayor vinculacin, porque es ms til, ms

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eficiente o porque tenga una mayor fortuna. Es pues un acto libre que se deja a la conciencia del padre, en general del testador, para que l juzgue a quin puede mejorar o puede ser tambin un motivo de previsin para que no se divida en muchas partes su patrimonio. Hemos dicho ya que estos tres tercios son completamente independientes uno de otro, siendo as, si la herencia es de 60.000 soles y sta se divide en tres tercios de 20.000 soles; entonces uno de los herederos puede recibir hasta 46.700 soles, por ejemplo C en la siguiente forma: 20.000 soles que recibe de la cuota de libre disposicin, otros 20.000 soles por mejoras y 6.700 soles por la legtima. Como ya dijimos, la cuota de las mejoras se puede dejar a cualquiera de los descendientes que se quiere mejorar, sin expresar causa, pero eso s, la disposicin del testador mejorando a alguno de sus descendientes debe constar de modo expreso; el testamento debe decir de modo expreso no tcito que el testador quiere mejorar a fulano de tal, su descendiente, con tal cantidad, que no podr ser ms del tercio, porque ste es el lmite mximo asignado para la cuota de mejoras. Ya hemos dicho que las mejoras solamente pueden referirse a los descendientes, a diferencia de la cuota de libre disposicin que puede dejarse a los descendientes o a un extrao. El Cdigo dice que se puede establecer las mejoras para los descendientes. Pero para qu descendientes? Porque puede suceder que no sea un heredero de l, puede ocurrir que A tenga efectivamente tres hijos: B, C y D, pero ste tiene un hijo que es E. Pues bien como D no viene en el momento de la muerte de A, no es su heredero, pero Podr heredar el hijo de D que es E? Podr heredar a A su nieto E? La pregunta es pues: Podr A decir "en el caso que mi hijo D no pueda recibir la cuota de mejora (el un tercio), la recibir mi nieto E? Se podr pues mejorar al nieto E, siendo as que no es heredero directo?

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El punto es bastante discutido, pero los autores modernos estn de acuerdo en que s se puede mejorar al que no es heredero directo, pues como dice Lucio Scmola "no hay lugar a distincin, entre el nieto y el padre fallecido ya que puede nombrarse al nieto sea que su padre viva o no viva, en cuyo caso es heredero". Pero Amandi Navarro, dice lo contrario "no se puede hacer mejoras al que no es heredero forzoso", por consiguiente el nieto en este caso que no es heredero forzoso no puede recibir mejoras. Sin embargo la opinin general y en esto est de acuerdo el Cdigo de Chile es que el nieto puede recibir las mejoras. Ya dijimos que no es lo mismo la cuota de libre disposicin, la cuota de mejoras y la de legtima propiamente dicha, sino que las tres cuotas, los tres tercios son completamente distintos, y estn sujetos por consiguiente a un rgimen distinto, a un rgimen especial. Por eso encontramos esta diferencia: la cuota de libre disposicin es de carcter voluntario, el causante puede dejarle a cualquiera por legado, sea a un descendiente o a un extrao. La cuota de mejoras tambin es voluntaria pero slo puede dejarse a un descendiente, puesto que la porcin de las mejoras es sacada de la legtima; y la legtima propiamente dicha fatalmente debe dejarse a los herederos forzosos. CASO DE MUERTE DEL MEJORADO Ahora tenemos este caso, en el supuesto que el descendiente mejorado muera antes. Podr transmitir esta mejora a su heredero? Por ejemplo: A, que tiene como herederos a B, C y D, deja un patrimonio de 60.000 soles y quiere mejorar a D con 5.000 soles; pero mientras vive A, muere D, es decir el mejorado, pero ste (D) deja como heredero a E. Se pregunta cul es su situacin? Ya sabemos que de la herencia de 60.000 soles, 20.000 soles han quedado para un extrao X por cuota de libre disposicin; quedan 40.000, de los cuales 5.000 han sido dispuestos como mejora para D; finalmente quedan

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como legtima, 35.000 soles, que se reparten entre los herederos, es decir, que cada uno recibe forzosamente 11.666 soles. Pues bien, como D el mejorado ha muerto, la parte de la legtima de 11.666 soles los recibe su heredero E por representacin. Ahora el problema es ste. Adems de los 11.666 que recibe por representacin, recibir tambin los 5.000 soles por representacin como mejora?. Solamente juega la representacin en lo que se refiere al tercio de la legtima o tambin obra en cuanto a la mejora misma? La opinin unnime es que la mejora no debe funcionar como la legtima, porque la mejora resulta de la cuota de libre disposicin, es un privilegio, en tanto que la legtima es un derecho que se defiere slo conforme lo establece la ley y no voluntariamente. Esta diferencia que hay entre la mejora y la legtima, hace que sobre la mejora que es esencialmente voluntaria se pueda establecer condiciones, gravmenes, modalidades o sustitucin. El artculo 705 [Arts. 733 y 736 del C.C. de 1984] solamente repudia el establecimiento de gravmenes, modalidades o sustitucin en lo que respecta a la legtima. MEJORA E INDIGNIDAD Ahora. Qu pasara en el caso de que el mejorado incurriese en indignidad? La indignidad se refiere a cualquier sucesor, as al legatario, como al heredero o al mejorado, porque es principio fundamental que quien est en indignidad no es digno de recibir nada, sea por legtima, por legado, o mejora. De otro lado repugna al principio mismo de que el mejorado pueda recibir la mejora, siendo as que es un hijo indigno, sea por atentado contra la vida de su padre, o por otras causales que seala el Cdigo. Por otra parte, si se anula el testamento, se anula tambin la mejora, porque se trata de una disposicin que ha de hacerse, en forma solemne y en este caso se aplica el principio de "la forma lata es rei".

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LIMITACIN A LA FACULTAD DE MEJORAR Artculo 708.- "La facultad de mejorar debe ejercerse de manera que el haber de un hijo mejorado no pase del doble del haber de otro de la misma clase no mejorado y guardndose la proporcin del artculo 762 si el mejorado es legtimo". Segn este artculo, se establece el lmite a que ha de estar sujeto el testador en la facultad que tiene de mejorar a cualesquiera de sus hijos; segn dicho artculo el haber de un hijo mejorado no debe pasar del doble del haber del otro hijo de la misma clase no mejorado; y esta proporcin debe observarse tratndose de mejoras de hijos ilegtimos. El citado artculo 762, dice: "Si hay hijos legtimos e ilegtimos, cada uno de estos ltimos recibir la mitad de lo que reciba cada legtimo". La mejora por lo mismo que es un beneficio a cada uno de ellos, no debe perjudicar demasiado a los otros; no sera pues justo que unos sean beneficiados y otros no reciban nada; de ah la limitacin de que el hijo mejorado no pueda recibir ms del doble de lo que recibe el otro hijo de la misma clase, que no recibe mejora alguna, es decir que el hijo mejorado no podr recibir por mejora y por legtima ms del doble que el haber que recibe el otro hijo no mejorado. Pero por lo general, sumada la mejora y la legtima siempre excede del doble del haber que corresponde al no mejorado. As tenemos en nuestro ejemplo de los 60.000 soles que deja como herencia A entre sus hijos B, C y D; pues bien al mejorar a B con 20.000 soles, ste en realidad recibe 20.000 soles como mejora y 6.700 como legtima, es decir 26.700 soles, que es mayor del doble de lo que recibe cualesquiera de los otros no mejorados, porque el doble de lo que corresponde a los otros sera 13.400 soles, ya que por legtima les corresponde a cada uno 6.700 soles.

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Por lo tanto, si el causante deja a uno de los herederos el ntegro de la cuota de mejoras, es decir la tercera parte, siempre exceder el haber del hijo mejorado al doble del haber que corresponde al hijo no mejorado; de ah que el causante no debe dejar el tercio ntegro como mejora a uno de sus hijos, sino una cantidad o proporcin menor a ese tercio a fin de no exceder el lmite que establece la ley. Pero puede suceder que haya cuotas libres, entonces hay lugar para una amplia discusin sobre la disposicin de los libres que el Cdigo no los toca. Pongamos un ejemplo: X tiene dos hijos A y B; por disposicin de X, recibe B 10.000 soles, y por legtima 10.000 mientras que A recibe slo 10.000 soles por legtima; como se puede ver no hay contradiccin con la ley porque no sobrepasa el doble del haber que a este ltimo corresponde. Pero adems B puede recibir, 12.000 por la cuota de libre disposicin, es decir que en un total recibir 32.000 soles; lo que es vlido porque esta cuota de libre disposicin no entra en juego en la limitacin. Por lo dems resulta claro del carcter mismo de la mejora, como figura distinta de la cuota de libre disposicin, pues segn el Cdigo, el hijo puede recibir mejoras y la cuota de libre disposicin como legatario. El artculo 709 habla expresamente de mejoras y la legtima, pero no de la cuota de libre disposicin. LOS HIJOS ILEGTIMOS Y LAS MEJORAS Nos ocupamos de las mejoras y, habamos analizado el primer artculo del Ttulo IV que establece los caracteres propios de la figura de las mejoras. Tambin habamos tratado del artculo siguiente cuyo nmero es el 708, que establece el lmite en lo que se refiere a la cantidad que se puede dejar por mejora a los hijos, y en este caso se refiere a los descendientes de primer grado. Para los de segundo grado existe otro artculo que es el 709. Como se entiende lo que recibe el hijo por legtima y por mejora no debe superar al doble del haber de otro de la misma clase no mejorado y que, si se trata de un hijo

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ilegtimo se tendr en cuenta la debida proporcin como lo dispone el artculo 762. Para aclarar un poco este artculo vamos a referirnos a este ejemplo: Si un testador tiene dos hijos legtimos B y C; dos hijos ilegtimos D y E, deja un patrimonio como herencia de 90,000 soles, separada la cuota de libre disposicin y las mejoras, lo que queda como legtima es de 30.000. Si los hijos legtimos han recibido cada uno 15.000 soles, a cada hijo ilegtimo correspondera 7.500 conforme al artculo 762, es decir, la mitad de lo que corresponde a un legtimo. Si en la lnea de los hijos ilegtimos, el testador quiere mejorar a uno de ellos, pongamos a D, no podr mejorarlo con una suma mayor a 7.500 porque si fuere mayor superara al doble del haber del otro ilegtimo no mejorado. LOS NIETOS Y LAS MEJORAS Artculo 709.- "A causa de las mejoras que se hagan a los nietos y dems descendientes no se acumular por legtima y mejoras en la lnea de un hijo ms del doble de la legtima de otro hijo no mejorado. El exceso se reduce a prorrata de las mejoras a los individuos de la lnea mejorada".

En lo que se refiere a este artculo 709, a primera vista parece que se presta a diversas interpretaciones, pero no hay tal; por lo dems, el artculo al decir "dems descendientes" se refiere tambin a los biznietos y tataranietos. Pero el artculo sera ms claro si dijera: no se acumulara en la lnea de un hijo por mejoras y legtima ms del doble de lo que corresponde por legtima a la lnea de otro hijo que pueda tener descendientes y ser sus herederos forzosos, como hijos del ascendiente. En cuanto a lo que dice que el exceso se reducir a prorrata se refiere naturalmente a los hijos mejorados. Vamos a poner

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un ejemplo grfico con la respectiva ecuacin para aclarar el problema. Supongamos que el causante A deja un patrimonio de 90.000 soles, de los cuales 30.000 son de libre disposicin, quedan por lo tanto 60.000; de stos hay que deducir 30.000 soles ms por mejoras; entonces queda como legtima propiamente tal 30.000 soles.

Si el testador no hace uso de la cuota de libre disposicin, ni de la cuota de mejoras, entonces todo el patrimonio, de 90.000 soles entra como legtima propiamente dicha, pero si la emplea debe sujetarse a las limitaciones que venamos estudiando. Supongamos que haga uso de la cuota de libre disposicin y de la de mejoras y que ha tenido dos hijos C y D. Tuvo a su vez C tres hijos E, F y G, pero D tambin tuvo tres hijos H, J, K. Como se trata no de hijos sino de nietos vamos a ver cmo funciona. Siendo la herencia 30.000 soles, como legtima propiamente tal, entonces 15.000 corresponden a la lnea de C y otros 15.000 a la lnea de D. Pero como C y D han premuerto, entonces por representacin heredan los hijos de los premuertos es decir, los nietos de A o sea que heredan E, F, G, en la lnea de C; y H, J, K en la lnea de D, tocndoles a cada uno 5.000 soles como legtima. Pero ahora veamos cmo funciona la mejora. Ya sabemos que el causante puede mejorar hasta con 30.000 soles que es el tercio de la herencia. Supongamos que diga: establezco que la mejora venga a favorecer a mis nietos J y K, y la dispone en esta forma: dejo a mi nieto J, 20.000 soles y a mi nieto K, 10.000 soles, es decir que l distribuye como quiere. Como se ve, la mejora ha venido a converger en la lnea de D, por consiguiente la lnea de D percibe en total 45.000 soles, que pasa a sus descendientes.

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Pues bien, conforme al artculo que estudiamos no se puede acumular en una lnea de descendientes por legtima y mejoras, ms del doble de lo que corresponde a la otra lnea. En consecuencia, si la lnea de C recibe 15.000 por legtima, la otra tambin 15.000 por legtima ms 30.000 por mejoras; quiere decir que esta lnea ha recibido o ha acumulado 45.000 o sea ms del doble de 15.000, que recibe la lnea de C. No se puede pues en este caso acumular ms de 30.000 soles en la lnea de D. Habiendo un exceso de 15.000 y conforme a la ley es necesario reducir la cantidad a prorrata en la lnea de D, porque es la lnea mejorada o sea que se har la rebaja de los mejorados J y K. El supuesto de nuestro ejemplo es 30.000 soles como mejoras que se descomponen en 20.000 para J, y, 10.000 para K, habiendo un exceso de 15.000 que es necesario rebajar a prorrata de entre los mejorados J y K, hacindose la siguiente ecuacin: Mejoras 30,000 De donde: X = 20.000 x 15.000 30.000 X = 10.000 X=J Por lo tanto, de la cuota de J habr que rebajar 10.000 soles. Para K se procede de la misma manera: 30.000 x 10.000 = 15.000 . X : J: Exceso : 20.000 : 15.000 : :X

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X = 10.000 x 15.000 = 8.333 soles 30.000 X=K Por lo tanto, de la cuota de K habr que rebajar 8.333 soles. sta es la forma de la rebaja a prorrata. La cantidad rebajada vuelve a la legtima. MEJORAS A DOS O MS PERSONAS DE LNEAS DIFERENTES Artculo 710.- "Si las mejoras son a dos o ms personas de lneas diferentes, el exceso sobre la cantidad de que pudo disponer el testador se reduce a prorrata de la cantidad a que ascienden las mejoras de cada lnea". En cuanto a este artculo, tambin es de aplicacin el mismo principio que ya estudiamos, pero se refiere al caso en que las mejoras no se hallan distribuidas en forma simple (la forma simple es cuando las mejoras recaen en una sola lnea), sino que el testador puede dejarlas a descendientes de la lnea C o D en cuyo caso se aplica el artculo 710. En el fondo es el mismo procedimiento pero para aclarar pondremos un ejemplo grfico. Tenemos el causante A, que deja un patrimonio de sucesin representado por la cantidad de 90.000 soles peruanos, la cuota de libre disposicin es de 30.000, la legtima 30,000 y la de mejoras 30.000. El causante tiene tres hijos cuyas lneas son las representadas por C, D y E. A su vez C tiene dos hijos: F y G; D cuatro: J, F, L y M; y E tiene tambin cuatro: N, O, P y R.

Vemos que los 30.000 soles de la cuota de legtima se distribuyen a 10.000 para cada heredero C, D y E. Supongamos que el testador A

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decidi mejorar con 4.000 soles a L y con 8.000 soles a M. Quiere decir que por la lnea de D pasarn 12.000 soles ms por concepto de mejoras, o sea que esta lnea recibir en total 22.000 soles descompuestos en esta forma: J, recibe 2.500 como legtima; K la misma suma; igualmente L recibe 2.500 como legtima ms 4.000 como mejora, o sea en total recibe 6.500 soles; y M recibe como legtima 2.500 y como mejora 8.000 soles, o sea en total 10.500 soles. En la lnea de E se distribuye as: N, O, P y R reciben, como legtima 2.500 cada uno, puesto que la legtima de E es de 10.000 soles. En cuanto a las mejoras dispone el ascendiente que 6.000 queden en favor de P, que unidos a su legtima de 2.500 recibe en total 8.500, mientras que N recibe como mejoras 12.000 soles, ms su legtima de 2.500 hacen un total de 14.500 soles que recibe; ya hemos dicho que R y O reciben legtimas simples. Luego esta lnea de E recibe en total 28.000. La ley dispone que una lnea nunca puede acumular por legtima y por mejoras ms del doble del haber que corresponde a la otra lnea y si se pasa ese lmite se reduce a prorrata aun cuando sta se trate de mejoras a lneas diferentes conforme al artculo 710: C = 10.000 D = 22.000 E = 28.000 Por consiguiente en la lnea de D hay un exceso de 2.000 soles (porque el doble de la lnea de C es de 20.000) y en la lnea de E hay un exceso de 8.000 por lo cual habr que hacer una rebaja a prorrata entre los mejorados que son L y M, P y N, conforme a la siguiente ecuacin: Rebaja de L. 12.000 : 4.000 = 2.000 : X

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X = 4.000 x 2.000 = 666 12.000 Rebaja de M. 12.000 : 8.000 = 2.000 : X X = 8.000 x 2.000 = 1.333 12.000 Para la rebaja de P y N se procede de la misma manera y, como ya hemos dicho la cantidad rebajada debe volver a la legtima. REINTEGRO POR EXCESO DE MEJORA Artculo 711.- "Si la mejora se seala en cosa determinada y el valor de sta excede de la tasa legal, el mejorado reintegrar en dinero la diferencia". La herencia muchas veces puede consistir en efectos y el causante al mejorar a uno de sus descendientes puede haber dejado un efecto que excede en valor entre legtima y mejora al doble del haber que corresponde al no mejorado en la lnea respectiva. En este caso, la ley dispone que se haga una tasacin del bien o efecto a fin de saber que excede a la tasa legal y la obligacin en que puede estar el mejorado para devolver ese exceso. Veamos con un ejemplo: el causante A tiene dos hijos: B y C; a C le deja una legtima de 12.000 soles y a B le deja adems una casa como mejora que vale previa tasacin 40.000 soles; es decir que B en total recibe como legtima 12.000 y como mejora 40.000 o, sea 52.000 soles. Fcil es advertir que B ha recibido por mejoras y legtima una suma mayor al doble de lo que al otro corresponde y, conforme a la disposicin pertinente habr que hacer la rebaja correspondiente, o como dice el texto de la ley, el mejorado reintegrar en dinero la diferencia.

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Pero lo interesante es saber si se entregar al mejorado la cosa antes de que haga el reintegro o previamente habr que efectuar el reintegro para entregarle la cosa. La solucin es que debe entregarse al mejorado la cosa sin previo reintegro, porque hay que aceptar la voluntad del testador y esperar a que la diferencia la reintegre despus. La cosa pues se da siempre al mejorado; no se divide aun cuando ste no entregue la diferencia. El Cdigo espaol y sus comentaristas creen que los dems herederos deben oponerse a la entrega de la cosa mientras no reintegre la diferencia. Scmola es quien desarrolla este pensamiento al comentar artculo por artculo al Cdigo espaol; por lo dems, no hay que confundir el derecho a recibir la cosa que tiene el mejorado con la oposicin que pueden hacer los dems herederos. Los comentaristas espaoles sostienen que previamente el mejorado debe reintegrar el precio. Pero nosotros diremos que no es necesario que deba pagar previamente, pues basta que el mejorado garantice de modo suficiente la obligacin, porque puede suceder que el mejorado no tenga dinero y que precisamente teniendo esa consideracin es que el causante resuelve mejorarlo. El inters de los dems herederos est simplemente en que se garantice el cumplimiento del reintegro para asegurar sus derechos, de lo contrario sera violar el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que dice: "La ley no ampara el abuso del derecho".

LA DESHEREDACIN

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LA DESHEREDACIN
Nos vamos a ocupar del ttulo de la desheredacin que est comprendida en los artculos 713 y siguientes (*). La desheredacin est comprendida en la parte o seccin de la sucesin testamentaria, porque esta figura de la desheredacin se refiere a los herederos forzosos del causante; y como ella funciona en base solamente a una declaracin testamentaria se la estudia en la parte de la sucesin testamentaria. Como digo, se refiere al heredero forzoso, es decir, al heredero necesario, por eso el artculo 713 dice: "El testador expresando justa causa, puede privar de la herencia a su heredero forzoso en los casos siguientes... " [Arts. 742, 744, 745 y 746 del C.C. de 1984], lo que significa que solamente en testamento se hace la desheredacin. La figura de la desheredacin fue conocida en forma ms amplia en el Derecho Romano; el pater-familiae era tan vigoroso que se le permita el que pudiese dejar su herencia a cualquier persona a quien l quisiese y no tena obligacin inevitable de dejarla al heredero forzoso; el de cujus pues poda dejar a los suyos o a quien quisiese. Por lo dems no era necesario en el Derecho Romano expresar la causa por la cual se dejaba la herencia a quien quisiera, y no al heredero forzoso. La influencia tolerante del pretor romano fue presentando posteriormente taxativas para que el pater-familiae no dejara a otros que no fueran los herederos forzosos salvo causales justificadas, y por ltimo en la Novena 115 de Justiniano se establece la existencia de los herederos forzosos: hijos y padres, a quienes los causantes deban dejar la herencia y que slo podan ser desheredados por causas justas y eficientes. Estas causales de desheredacin eran taxativamente numeradas y es en esta forma que el Derecho moderno ha encontrado la figura de la desheredacin.

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El Derecho moderno conoce la desheredacin slo por declaracin expresa del causante invocando las causales justificativas previstas en la ley, pero no la deja a la libre consideracin ni del causante, ni del juez. La ley indica, pues, cules son esas causales por las que el causante puede desheredar a sus herederos forzosos, las que estn contenidas en el artculo 713 de nuestro Cdigo Civil [Arts. 744, 745 y 746 del C.C. de 1984] no habiendo, por lo tanto, causales libres para desheredar, por lo que el causante no podr desheredar alegando una causa que no sea de alguna de las contenidas en dicho artculo. Y si desheredare a su heredero forzoso por una causa injusta, por una causa que est fuera de la ley, que no est consignada en el Cdigo, entonces el desheredado puede interponer la accin de testamento inoficioso, para que se revoque o se declare nulo el testamento totalmente o en la parte que afecta a sus derechos (*). Algunos Cdigos no consignan un ttulo especial a la desheredacin; otros s, y entre ellos, el del Per. Algunos como el de Napolen, no consignan porque consideran que repite, es decir que est de ms repetir con un ttulo especial siendo as que las causas de desheredacin son las mismas que las de indignidad, en consecuencia les parece duplicar con un ttulo especial sobre desheredacin, creyendo que basta con aplicar las reglas de la indignidad. Otros consideran que la desheredacin y la indignidad tienen causas diferentes; que son dos figuras diferentes que tienen causas diferentes; y esto es bastante cierto porque hay causas de indignidad que no son causas de desheredacin. De otro lado la indignidad, como se sabe, hace caducar la vocacin hereditaria a peticin de uno de los herederos que tiene inters en demostrar la indignidad del otro para evitar que reciba la herencia. Estas causales de indignidad consignadas en el artculo 665 [Art. 667 del C.C. de 1984] son distintas de las de desheredacin. En la indignidad es pues el coheredero el que acciona, en cambio en la

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desheredacin es una causa emanante del mismo testador. Adems, en cuanto a la indignidad la causa es un hecho posterior, mientras que en la desheredacin el causante conoce la causa puesto que el de cujus tiene que invocar una causal desconocida o conocida para justificar la desheredacin (*). Como la desheredacin concierne nicamente al causante es ms plausible el sistema que siguen la mayora de los Cdigos que es tambin como dijimos, el que sigue nuestro Cdigo, de consignar un ttulo especial para esta figura. La desheredacin se refiere a los herederos forzosos sobre la legtima en las dos terceras partes y como sabemos los herederos forzosos son los consignados en el artculo 700 es decir, los hijos o padres, los hijos adoptivos o sus descendientes y el cnyuge [Art. 724 del C.C. de 1984]. Conforme al ttulo que estudiamos slo pueden ser excluidos por desheredacin los herederos forzosos, pero no los que no lo son. Por ejemplo: los hermanos, primos hermanos, etc., que son herederos legales, no pueden ser desheredados; con respecto a stos no funciona la figura de la desheredacin, porque para excluir a los herederos que no son forzosos (legales) basta con que el causante diga: dispongo que mis bienes queden a favor de Fulano de Tal; entonces, con relacin al heredero no forzoso no es necesario emplear la figura de la desheredacin. FORMALIDADES El legislador, por lo mismo que la desheredacin se trata de una decisin grave, ha querido rodearla de ciertas formalidades, de ah que ha establecido que la desheredacin slo pueda hacerse por testamento, y no por ninguna otra forma, ni por escritura pblica; ha querido el legislador hacer de la desheredacin un acto sumamente grave al establecer una forma seria para constituirla, a fin de que el causante medite bien sobre el acto que va a realizar. Ha querido que el

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acto mismo est premunido de todas las garantas y seriedades necesarias para evitar que personas interesadas puedan practicar lo que se denomina la "captacin espiritual" es decir, influencia sobre el nimo del causante para que ste desherede a su heredero forzoso con perspectivas a beneficiarse con la desheredacin. La exclusin por desheredacin no solamente importa un grave perjuicio patrimonial sino tambin moral, porque las causas de desheredacin son causas reprochables para aquellos que han sido desheredados, por consiguiente una declaracin del causante de desheredacin significa siempre un hecho que debe afectar los sentimientos del desheredado, de ah que el legislador ha querido rodear de esta formalidad, de que slo por testamento pueda hacerse y expresando una causa especfica de las enumeradas taxativamente en el Cdigo, en el artculo 713 [Arts. 744, 745 y 746 del C.C. de 1984], ya que ello significa un desfavor contra el heredero forzoso. Adems, la desheredacin debe hacerse especificando no slo la causa sino tambin nombrando especficamente al desheredado, deber decir pues: "desheredo por tal o cual causa a Juan", por ejemplo, pero no as: "teniendo mis hijos Juan, Pedro y Martn, desheredo a mi hijo menos afectuoso", pues eso sera una cosa incierta y no cabe interpretacin circunstancial, sino que debe indicarse especficamente quin es el desheredado. LAS CAUSALES. SU DETERMINACIN Las causales como hemos dicho estn establecidas perentoria y taxativamente, porque dejar esas causas a la determinacin del testador o del juez, sera dejar sin efecto las disposiciones del ttulo respectivo sobre la legtima; de ah que el legislador haya penetrado al fondo mismo de la materia y haya fijado las normas de la desheredacin. No puede concebirse que el testador pueda desheredar por una causa que l considere justificada (que bien puede

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serlo o no), eso sera muy grave, porque fcil resultara entonces excluir de la legtima al heredero forzoso. Tampoco puede dejarse a criterio del juez fijar en cada caso si hay lugar o no a desheredacin, por declaracin vaga del testador. No podr aceptarse que el testador diga: "es mi voluntad que yo desherede a mi hijo Juan", en todo caso el juez comprobar si hubo causal para la desheredacin, pero sera un absurdo porque ya sabemos que el juez no debe hacer ni puede hacer sino una declaracin de Derecho; por lo tanto, la voluntad de desheredar del causante debe situarse en los lmites que establece la ley. Si el heredero del causante est estrechamente vinculado a l, no solamente por mandato de la ley sino por afectos ntimos es natural que si el causante lo deshereda es porque ha habido justa causa, un suficiente motivo que lo haga tomar una decisin de esa naturaleza. Examinemos, pues, las causales establecidas en el artculo 713 que dice: "El testador, expresando justa causa, puede privar de la herencia a su heredero forzoso en los casos siguientes: 1. Haberle negado, sin motivo legtimo los alimentos; 2. Haberse entregado la hija o nieta a la prostitucin; 3. Haber sido condenado por delito cuya condena lleva anexa la interdiccin civil; 4. Haber incurrido en alguna de las causas por las que puede perderse o privarse de la patria potestad; y 5. Haber incurrido en una de las causas de divorcio si se trata del cnyuge" (*). El inciso primero.- Establece que se puede desheredar por haberle negado sin motivo, los alimentos. Indudablemente que el negarse a prestar los alimentos "cuando lo necesita el causante" y cuando el que

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debe prestarlos est en condiciones de hacerlo, significa una falta de cario o de espritu generoso de parte de quien se niega a darlo. No se refiere aqu al caso de si debe prestarse los alimentos voluntariamente o ha sido declarado judicialmente, simplemente se refiere al que se niega a prestar los alimentos. Si el hijo que est obligado a prestar alimentos a su padre, se niega a prestarlos indudablemente es un hijo que no le tiene el menor afecto; o recprocamente cuando el padre se ha negado a prestarlos a los hijos conforme a lo dispuesto en el artculo 441 y siguientes [Art. 474 del C.C. de 1984]. Segn el texto de la ley no interesa que la negacin se haya hecho cuando se deba prestar cumpliendo una obligacin moral o cuando se deba prestar acatando una disposicin judicial, ello es indiferente, se aplica indistintamente; bastante es la simple negativa de prestar alimentos para que ello constituya una causal de desheredacin. Algunos creen que se refiere nicamente al caso en que al ser demandado judicialmente el que debe prestarlos se haya negado, pero no es se el caso, sino respecto simplemente del que se niega a prestarlos. Por supuesto esta negativa puede estar basada en justos motivos, en causas legtimas, por ejemplo, en la imposibilidad material de prestarlos o cuando el que los pide tenga los suficientes medios para prestarse a s mismo los alimentos; por ejemplo puede tratarse de un sujeto rico que reclame alimentos a quien no tiene, o que por su misma riqueza no los necesita; en estos casos, el desheredado puede pedir la revocatoria o la nulidad del testamento. El inciso segundo.- Se refiere al caso de que la hija o la nieta se haya entregado a la prostitucin; o sea pues, cuando la hija o la nieta ofenda la moral de la familia y entonces, la ley que es su mejor defensora impone como castigo que el causante pueda desheredarla basndose en esa causal. Es claro que el causante puede no desheredarla, aun conociendo esta ofensa, eso ya depende de su criterio propio porque la ley no puede violentar la voluntad del causante obligndolo a desheredar. Al hablar el Cdigo de prostitucin se refiere al caso tpico de la prostitucin que es ya conocida, y no

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comprende en esto las relaciones que la hija o nieta hayan tenido fuera del matrimonio; pueden ser relaciones amorosas o de carcter sexual extramatrimonial, pero la ley no se refiere a esto sino explcitamente al caso de la prostitucin (*). La ley no es prejuiciosa para que por una causa de orden sexual se le arguya como motivo para desheredar. Solamente se refiere al caso grave de la prostitucin de la hija o nieta. Como ustedes habrn podido percibir el inciso se refiere nicamente a la hija o nieta, pero no se refiere a la biznieta porque es un caso muy remoto que la biznieta pueda heredar, pero si se presentara el caso se aplicara la regla por analoga (*). El inciso tercero.- Establece como una causal de desheredacin el haber sido condenado por delito cuya condena lleva anexa la interdiccin civil. Esto tambin concuerda con los artculos 587 al 589 [Arts. 595 y 596 del C.C. de 1984] que se refieren al rgimen de la curatela del interdicto civil. El interdicto tiene sus derechos y goces, por consiguiente puede heredar, pero el causante puede valerse de esa pena que ha sufrido el interdicto para desheredarlo (**). El inciso cuarto.- Contiene como causal de desheredacin el "haber incurrido en alguna de las causas por las que puede perderse o privarse de la patria potestad". Es el caso de que el hijo es el causante y el padre es el sucesor. Si el hijo debe dejar la herencia al padre es porque ste es el heredero forzoso, pero entonces puede el padre haber incurrido en una de las causales que importa la prdida o privacin de la patria potestad, ya sea por falta de amor, haberlo descuidado, lo haya abandonado, en estos casos el hijo est facultado para desheredar al padre. Puede haber el padre dado malos ejemplos o haberlo tratado con dureza, en fin incurrir en alguna de las causales que establecen los artculos 427 y 428 [Arts. 462 y 463 del C.C. de 1984], en cuyos casos la ley autoriza (por esas causales) al hijo para

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desheredar al padre porque no tuvo el cario y los cuidados necesarios. El inciso quinto.- Se refiere al caso de haber incurrido en una de las causas de divorcio si se trata de cnyuge. Ya hemos visto que el cnyuge es heredero forzoso; por consiguiente si uno de los cnyuges ha incurrido en alguna de las causas de divorcio que establece el artculo 247 [Art. 333 y 349 del C.C. de 1984], el otro cnyuge puede, invocando esa causa, desheredarlo; puede excluirlo de la herencia que, como heredero forzoso le corresponda, pero como ha incurrido en una de las causas de divorcio, que por lo dems son bastante graves, el otro est facultado para invocar dicha causal y desheredarlo (*). LA DESHEREDACIN Y LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS Artculo 714.- "Las desheredaciones modales o parciales se reputan no hechas" [Art. 743 del C.C. de 1984]. Nos vamos a ocupar del artculo que trata de las desheredaciones modales, de las siguientes que tambin se refieren al ttulo de la desheredacin, para luego empezar el estudio del ttulo de los legados que es una cuestin delicada e interesante. Ya hemos visto los casos que taxativamente establece la ley para que el testamento pueda desheredar a su heredero forzoso para quitarle la porcin de la legtima que le corresponde. Ahora bien, esta desheredacin debe hacerse conforme a la ley por el total de los bienes y sin sujetarla a ninguna modalidad como pueden ser: a condicin, modo, plazo o cargo (**). Ya ustedes sin duda saben por sus estudios de actos jurdicos que la condicin significa un suceso incierto, futuro, de que depende el efecto jurdico y que esta condicin tiene diversas formas y diversas consecuencias, pues bien, la desheredacin no puede estar sujeta a

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ninguna condicin, por ejemplo no puede decir el causante o desheredante: "desheredo a mi hijo si no se casa con Mara, o si se casa con Josefa", porque aqu el acto estara subordinado a una condicin suspensiva o resolutoria, condicin que rechaza la figura de la desheredacin, porque ello significara que la desheredacin no es un acto definitivo, una decisin seria, pues estara sujeta al cumplimiento o no de la condicin. Tampoco puede aceptarse en la desheredacin el plazo, que es la duracin del tiempo hasta el trmino del acto (el trmino es el ltimo da del plazo, por ejemplo el plazo de 45 das, el trmino es el da ltimo de los 45 que dura el plazo), por consiguiente en la desheredacin no puede establecerse que se desherede por el plazo de dos aos. Tampoco la desheredacin acepta el modo o cargo. Qu cosa es el modo o cargo? La palabra cargo es una reduccin de la palabra encargo, y para entender mejor vamos a referirnos a la magistral definicin de Bevilacqua, sobre el cargo, dice: "encargo o modo es una determinacin accesoria en virtud del cual se restringe la ventaja creada por el acto jurdico estableciendo el fin a que debe ser aplicada la cosa". En el cargo o modo hay tres personas: el instituyente, el beneficiario y un tercero. En el cargo o modo hay pues siempre un beneficiario, que recibe el beneficio (gratuito) con el encargo de que haga tal o cual cosa a favor de un tercero; pero como en la desheredacin lo que hay es ms bien la prdida de un beneficio, claro es que la desheredacin rechaza la modalidad del cargo o modo. Igualmente la desheredacin no puede hacerse por una parte de la herencia sino que debe comprender la totalidad de los bienes; de lo contrario la desheredacin no funciona, no aparece como figura jurdica. Es todo cuanto podamos decir de las desheredaciones modales o parciales.

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ACCIN DE CONTRADICCIN Artculo 715.- "El derecho de contradecir la desheredacin compete al desheredado o a sus sucesores y expira a los dos aos contados desde la muerte del causante" [Art. 750 del C.C. de 1984]. Este artculo se refiere al caso de que el desheredante puede haber realizado una desheredacin errada, injusta, que se ha basado sobre causales que el Cdigo no las reputa como tales; entonces el heredero o sus sucesores que se consideran lesionados en sus derechos pueden contradecir en un juicio ordinario el acto de desheredacin, por consiguiente quienes pueden interponer la accin de contradiccin son el hijo o hijos y los nietos. El derecho de contradecir se justifica en este caso porque el desheredado tiene no solamente un inters econmico, sino tambin moral, ya que la desheredacin implica la prdida de bienes y tambin afecta el lado moral, de ste, porque en ella se indican las causales por las que el causante se determin a obrar en esa forma. Este derecho est de acuerdo con lo que dispone el artculo IV del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo que dice: "Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral slo autoriza la accin cuando se refiere directamente al agente o a su familia salvo disposicin expresa de la ley" [Art. VI, T.P. del C.C. de 1984]. Tambin se justifica porque muchas veces es fcil realizar lo que se denomina la captacin espiritual por extraos, por quienes tienen inters en que los bienes del testador pasen a otras manos para lo cual hacen que ste, invocando otros motivos realice la desheredacin que no se conforma a los principios o normas establecidas por la ley; en cuyo caso el desheredado puede interponer la accin de testamento inoficioso o sus sucesores que vienen a ser los nietos del causante, para que se declare la nulidad del testamento. El artculo se refiere a

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quines pueden interponer esta accin de contradiccin: en primer lugar el desheredado y en segundo los sucesores de ste. La ley se ha puesto en el caso de que el sucesor puede haber muerto sin hacer funcionar la accin, entonces pasa este derecho a los sucesores. El plazo para interponer la accin de contradiccin caduca a los dos aos contados desde la muerte del causante (*), no se trata aqu de prescripcin, porque si as fuera el Cdigo se habra remitido a la seccin correspondiente, a la prescripcin de acciones; no se trata pues de prescripcin sino de caducidad o decaimiento como tambin se llama. ACCIN DE JUSTIFICACIN Artculo 716.- "El que tenga facultad de desheredar podr promover juicio para justificar la desheredacin que ha hecho. La sentencia que se dicte impide contradecir la desheredacin" [Art. 751 del C.C. de 1984]. Cuando se produce una desheredacin se tienen tres situaciones: a) Si el desheredante y el desheredado nada dicen; transcurre el plazo de dos aos y entonces caduca la accin de contradecir, es decir que en el caso que ninguno diga nada la desheredacin adquiere validez y tiene toda su fuerza jurdica. b) Puede el desheredado o sus sucesores interponer la accin contradictoria, la cual puede resolverse a favor del contradictor por causas de defecto que adoleca el acto de desheredacin o puede confirmarse, en cuyo caso ya no cabe posterior contradiccin y la desheredacin toma toda su fuerza. c) Puede el desheredante reafirmar su decisin de desheredar, promover un juicio para justificar la desheredacin que ha hecho. Este

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uso del derecho del desheredante de justificar la desheredacin que ha hecho se explica cuando por razones graves que ha practicado su heredero, el desheredante est ms firmemente convencido que debe castigar de ese modo a ese hijo indolente, o a ese cnyuge que ha incurrido en alguna de las causales para interponer la accin del divorcio. Entonces la sentencia que dicte el juez o Tribunal, sirve de base para impedir una posterior contradiccin de la desheredacin y por consiguiente el desheredado o sus herederos estn impedidos totalmente de poder hacer funcionar el derecho que les concede el artculo 715 [Art. 750 del C.C. de 1984] salvo el caso establecido en el artculo 717 [Art. 753 del C.C. de 1984]. REVOCACIN DE LA DESHEREDACIN Artculo 717.- "La desheredacin queda revocada por instituir heredero al desheredado, o por declaracin expresada en el testamento, o por escritura pblica. En tal caso no produce efecto alguno el juicio anterior que se sigui para justificar la desheredacin" [Art. 753 del C.C. de 1984]. El caso no tiene mayor comentario pues el texto es claro y establece que la desheredacin queda revocada, es decir queda sin efecto, cuando el desheredante instituye heredero al desheredado; o por declaracin expresada en el testamento o por escritura pblica. Lo importante de este artculo est en la solemnidad que exige el Cdigo para la revocacin de la desheredacin, por lo mismo que la desheredacin es un acto grave, una cosa seria y significa el arrepentimiento del testador, ya porque sus sentimientos se han conmovido, o porque no quiere que en su lecho de muerte est rondando la pesadilla de un desheredado que ha de tal vez expresarse mal de l, entonces cuando movido por tal o cual sentimiento ha resuelto perdonarlo; sea porque el posterior comportamiento de su heredero desheredado ha sido magnfico, en fin si por alguna razn el

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desheredante revoca la desheredacin que haba hecho, debe pues constar esa revocacin de modo fehaciente, de modo expreso, observando la solemnidad del testamento o de la escritura pblica. De la misma manera que para desheredar se exigen causales de cierta gravedad a fin de hacer meditar al causante en el acto que va a realizar, as tambin se exige para su revocatoria esas formalidades. Entonces si el desheredante ha instituido heredero al desheredado, o ha hecho una declaracin testamentaria o escrituraria declarando sin efecto la desheredacin, en estos casos, si antes haba obtenido sentencia favorable al juicio justificativo de desheredacin ste queda sin efecto alguno y el heredero o sus sucesores pueden entrar en la posesin de la herencia. Por lo dems la disposicin de este artculo se justifica porque la desheredacin no es una cosa impuesta al causante, no es que el causante est necesariamente obligado a desheredar a su heredero si ste cometi una falta o delito que est considerado como causal de desheredacin, sino que la desheredacin queda a la voluntad del testador y puede ste no considerar como demasiado grave la falta, puede perdonarle, en fin, puede que los sentimientos de cario y afecto hacia su heredero tengan ms fuerza y se resista a imponerle un castigo, por consiguiente si el causante tiene esa facultad de no castigar siempre con la desheredacin, tambin tiene la facultad de revocar aquel castigo que impuso, porque ya se han disipado de su ser los motivos contrarios que tena para su heredero. Para terminar este ttulo nos ocuparemos del artculo siguiente: RENOVACIN DE LA DESHEREDACIN Artculo 718.- "Revocada la desheredacin no podr renovarse sino por hechos posteriores". [Art. 754 del C.C. de 1984].

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Al respecto no abundaremos en mayores comentarios porque el texto es suficientemente claro como para que todos ustedes lo comprendan. Es en realidad una limitacin al testador para que ste, una vez revocada la desheredacin, no pueda declarar una nueva desheredacin por los motivos en que fundara la primera, pues eso significara que el testador nada serio ha hecho, sera algo as como una chanza que dara lugar a su repeticin y motivo para realizar una nueva desheredacin, de all la disposicin de que slo por hechos o motivos posteriores se podr renovar la desheredacin.

LEGADOS LEGADOS
Debo declararles que sta es una cuestin bastante delicada, por lo menos en cuanto a la sistemtica que ha seguido el Cdigo. Ella est consignada en la Seccin Segunda, es decir en la parte referente a la Sucesin Testamentaria, lo que quiere decir que los legados slo pueden hacerse por testamento, lo que tambin puede colegirse de la terminologa empleada por el Cdigo en su artculo 719: que "el testador puede disponer dentro de la facultad de su libre disposicin, a ttulo de legado, de todos sus bienes o de uno o ms de ellos, o de una parte de su herencia" (*). No entraremos todava a examinar el citado artculo, pero lo hemos ledo para darnos cuenta de que empieza con el trmino "el testador". Debo confesarles que hasta hace poco tiempo, dir hasta ayer, he estado en la creencia no s si fundada o no de que haba una diferencia entre heredero o legatario; alrededor de la cual he hecho

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numerosas investigaciones; he recurrido incluso al autor mismo de la ley porque a la verdad yo no s si la solucin que vamos a adoptar es verdadera o no. Naturalmente debemos dar una solucin pero haciendo muchas reservas para que posteriormente con la cooperacin de otros tratadistas o de ustedes pueda definirse claramente lo que hay al respecto. CMO SURGE LA FIGURA DEL LEGADO? El legatario. Eso es lo que vamos a ver. Ya hemos visto que una persona, que un causante, puede disponer de sus bienes, de la cuota de libre disposicin que es el tercio; las otras dos terceras partes forman lo que se llama la legtima que es algo sagrado y que el testador no puede disponer libremente, salvo que haga uso de las mejoras, pero en este caso slo para mejorar a uno de los herederos forzosos, pero no a un extrao; entonces, las dos terceras partes es la porcin de la legtima. Ahora bien, supongamos que el causante A tiene dos hijos: Cayo y Titio a quienes deja una herencia de 10.000 libras esterlinas, sin haber hecho uso de la porcin de libre disposicin, en este caso Cayo y Titio, a la muerte de su causante A se dividen por mitad la herencia, y es aqu cuando la parte de libre disposicin queda para los herederos forzosos por testamento, es lo que se ha dado en llamar heredero. Pero si el causante A dej esa herencia de 10.000 libras esterlinas para sus herederos forzosos Cayo y Titio pero con el encargo de entregar la tercera parte o sea, la cuota de libre disposicin para un tal Simplicio, que no es heredero ni pariente del causante, tenemos la figura del legado; Simplicio viene a ser pues, un legatario. La palabra legado significa mandato, manda, encargo; se refiere entonces el legado, aquello que se encarga, que se manda dar una cosa. sta parece ser la interpretacin a que he llegado despus de las investigaciones y preguntas que he hecho y es la que creo a mi

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modesto modo de ver, lo que se desprende tambin del texto del artculo 706, que dice: "Se puede nombrar heredero o legatario sustituto: 1. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador; y 2. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o legado". [Art. 740 del C.C. de 1984]. Es natural que cuando el causante no tiene herederos forzosos entonces todo su patrimonio queda como de libre disposicin, ya no hay legtima; por consiguiente puede disponer de todo en forma de legado, mientras que si hay herederos forzosos slo tiene derecho a disponer en forma de legado slo de la tercera parte, que es la cuota de libre disposicin. Ya vimos cmo los legados slo se establecen por testamento conforme al artculo 719 que dice: "El testador puede disponer, dentro de su facultad de libre disposicin, a ttulo de legado, de todos sus bienes o de uno o ms de ellos o de una parte de la herencia". [Arts. 738 y 756 del C.C. de 1984]. Esta sucesin representa pues, el establecimiento del legado como una sucesin voluntaria de un sucesor que adquiere los bienes del causante por voluntad, por acto voluntario del testador. sta es la segunda gran especie de la sucesin, porque la primera est representada por la legal, en que la voluntad del causante no influye para nada. Se llama pues, sucesin voluntaria, porque tiene su origen en la voluntad del testador. Generalmente y esto lo dijimos se dice que el legado significa el establecimiento de una sucesin a ttulo particular, que el legatario no lo es sino a ttulo particular, y que heredero es una palabra que significa sucesin a ttulo universal. Estos distingos distinguen el sucesor a ttulo universal y particular. Pero esta identidad en los trminos legatario de un lado, sucesor particular; y heredero, sucesor

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universal, est establecida por muchos Cdigos como lo estuvo tambin en nuestro Cdigo de 1852 por ejemplo, el decir que el legatario era sucesor a ttulo particular; en cambio el Cdigo francs dice que significa algo diferente. CLASES DE LEGATARIOS Conforme al Cdigo francs, en el que se inspira nuestro actual Cdigo Civil, hay tres clases de legatarios: universal, legatario a ttulo universal y legatario a ttulo particular: 1. Es universal aquel que es llamado a la herencia y a la totalidad de los bienes del causante; as si Pedro al morir dice que no teniendo herederos forzosos deja su herencia a Juan se convierte ste en un legatario universal, dentro del Derecho francs. 2. Es legatario a ttulo universal cuando el llamamiento es hecho a una persona para que herede una parte de la herencia, no toda, porque si no sera legatario universal; as si Pedro dice: dejo las dos terceras partes de mi herencia a mi heredero forzoso, pero la tercera parte a mi amigo Juan, ste es legatario a ttulo universal porque recibe una parte de la herencia, la tercera. 3. El llamado legatario particular, a ttulo particular, ocurre cuando el testador (legado por testamento), seala una cosa determinada en favor de una persona a quien nombra como su legatario; as si Pedro dice: dejo mi herencia a mi amigo Juan, pero estas joyas o este caballo lo dejo a mi amigo Manuel, ste ser un legatario a ttulo particular porque recibe una cosa determinada. El Cdigo peruano se ha inspirado en el Cdigo francs, pero por desgracia, el nuestro es confuso porque el rgimen relativo a la herencia fue confiado por la Comisin a los conocimientos del Dr. Calle, cuya muerte trunc los trabajos iniciados; de all que los legisladores introdujeron una serie de reformas apareciendo as una nueva frmula establecida en el artculo

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719 que repite el sistema del Cdigo francs al decir: El testador puede disponer libremente, dentro de su facultad de libre disposicin, a ttulo de legado, de todos los bienes (legatario universal) o de uno o ms de ellos (legatario particular) o de una parte de su herencia (legatario a ttulo universal). Entonces, pues, legatario significa sucesor a ttulo particular, universal o de una parte de la herencia, porque el Cdigo dice que se es legado; pero para nuestro Cdigo no significa sino una disposicin voluntaria que se hace por el testador a ttulo particular o universal sobre la cuota de libre disposicin. El legado solamente puede funcionar cuando hay posibilidad de libre disposicin de los bienes por parte del testador, porque pueden presentarse hiptesis diferentes; por ejemplo: si el causante A muere teniendo herederos forzosos B, C y D, cnyuge y, ascendientes; si hay herencia forzosa dice la ley, slo podr disponer de una parte de la herencia (artculo 700) [Arts. 725, 726 y 727 del C.C. de 1984], en este caso las dos terceras partes de la herencia corresponden a los forzosos teniendo el testador slo la cuota de un tercio de libre disposicin. Primera hiptesis.- En el ejemplo citado puede ocurrir que el causante muera sin decir nada en su testamento, en cuyo caso no usa de su derecho de poder disponer esta porcin de libre disposicin que en su totalidad pasa a los forzosos. Segunda hiptesis.- Que el causante A declare cul es su voluntad, respecto a la herencia y diga: teniendo un hijo es mi voluntad que conforme a la ley las dos terceras partes le correspondan pero tambin conforme a la ley teniendo sobre la tercera parte libre disposicin la dejo en favor de N. La primera declaracin del testador respecto de las dos terceras partes est de ms, porque la ley la establece; en consecuencia slo deba de haberse referido a la segunda; sin embargo es comn que el testador las haga para evitar declaraciones de

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herederos y facilitarles un ttulo inmediato ante los tribunales de justicia, lo que constituye una solucin cmoda pero que no crea el derecho que lo tienen por ministerio de la ley. Tercera hiptesis.- Que el causante A, a pesar de tener un hijo C, quiera establecer un legado en favor de su amigo N dejndole la mitad de la herencia lo cual sera imposible, porque se ha excedido el testador en la cuota de libre disposicin ya que la ley slo le da un tercio, entonces habra que reducir lo que dispuso a favor del extrao hasta la cuota de libre disposicin. El legado funciona pues, slo en lo que se refiere a la cuota de libre disposicin; lo que forma la reserva o legtima es materia intangible y sobre la que no puede haber legado. Puede ocurrir que el testador diga: teniendo dos hijos C y E, dispongo que las dos terceras partes de mis bienes les correspondan y que el tercio no corresponda a mi amigo N como pens sino a uno de mis hijos; disposicin que estara bien porque la cuota de libre disposicin la puede dejar a quien quiera y esto es importante porque nos da el hilo para la solucin adecuada, porque lo que altera el pensamiento referente a lo que es legado es el Cdigo que habla de heredero y legatario como cosas diferentes, de modo que se puede pensar que con el nombre de heredero testamentario se piensa algo diferente de legatario testamentario. El artculo 719 del Cdigo [Art. 756 del C.C. de 1984] se refiere al legatario a ttulo particular y universal o sea el que es llamado por testamento a recibir toda la herencia; de modo que no hay distincin entre legatario universal y heredero, y ste es el pensamiento conforme al artculo que mencionamos, pues la terminologa es otra, porque el Cdigo anterior (*) hablaba de heredero y legatario conforme al sistema del Cdigo del Brasil, pues para stos legatario slo se aplicaba al que reciba una cosa particular, especfica, cuando era llamada una persona a recibir la herencia toda o una parte de ella, en este caso no se llamaba legatario en el Cdigo de 1852 sino

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heredero testamentario; significaba heredero una cosa diferente a legatario. Vimos que de la interpretacin del artculo 719, inspirado en el Cdigo francs, la palabra legatario se refiere tambin a los otros casos anteriores que conforme al Cdigo de 1852 era heredero. El trmino comn es legatario, sin embargo el Cdigo vigente distingue entre heredero por testamento y legatario. Cmo se mantiene esta distincin si legatario es un trmino comn que comprende toda disposicin testamentaria? Veamos en efecto el artculo 706, que dice: "Se puede nombrar heredero o legatario sustituto: 1. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador. 2. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o legado" [Art. 740 del C.C. de 1984]. Luego el Cdigo dice que por testamento se nombra heredero o legatario como cosas diferentes. Sin duda el hecho de que se quebrase la directriz mental, por muerte del Dr. Calle, no permiti revisar el lenguaje del Cdigo sobre esto ya consignado y quedaron las palabras heredero y legatario como cosas diferentes, porque conforme la opinin del Dr. Calle legatario significaba una persona llamada a recibir una cosa particular y con la excepcin del artculo 719 y del Cdigo francs. De modo que para el lenguaje del primer proyecto hecho por Calle era aplicable porque se hablaba de heredero y legatario; pero en el fondo legatario es todo sucesor universal o particular siempre que sea instituido por testamento y sobre la cuota de libre disposicin. Slo se explica el mantenimiento hoy de ambos en el sentido de que el Cdigo quiere significar que cuando hay herederos forzosos y por consiguiente una legtima, como en el caso de los dos hijos C y E, a

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ellos es a quienes corresponde, pudiendo slo disponer el testador de la tercera parte que bien puede dejarla en favor de uno de los hijos; en este caso el legado corresponde a uno de sus herederos, aun siendo tal. En el fondo hoy sabemos por conclusin, que resulta de la lectura del artculo 719 [Art. 756 del C.C. de 1984] que es legatario toda persona llamada voluntariamente a recibir por acto libre del testador, toda la herencia legatario universal del Cdigo francs o una parte legatario a ttulo particular del mismo Cdigo y es importante esta conclusin porque sabemos en que inspirarnos. Pueden ocurrir las siguientes hiptesis: Primera hiptesis.- Hemos visto una de ellas en el sentido de que el causante A muere teniendo herederos forzosos; en este caso, supongamos que tiene un ascendiente, entonces la legtima es de la mitad, por consiguiente tiene disposicin sobre la otra mitad, que puede dejarla a un tercero o a uno de sus herederos forzosos, en este caso el legado slo puede consistir en una parte de la herencia, por tanto no podra designarse legatario universal, sino a ttulo universal, porque sino importara que el tercero recibiese la totalidad de la herencia, violando la legtima o reserva. Como mximo puede nombrarse un legatario a ttulo universal y otro a ttulo particular, porque el testador puede dejar una cosa determinada a un amigo, pero en este caso el valor del legado no superar a la cuota de libre disposicin que corresponde al testador; por eso el artculo indica que puede disponerse hasta donde alcance la cuota de libre disposicin. Segunda hiptesis.- Funciona en el caso de que no hayan herederos forzosos; por ejemplo: si A muere y no tiene herederos forzosos, entonces puede disponer de toda la herencia, como de libre disposicin porque no hay legtima, y decir: nombro a mi amigo C como mi legatario universal en el sentido de que recibir la herencia toda; en este caso cabe que haya legatario universal, que no puede presentarse cuando hay herederos forzosos. Tambin cuando no habiendo herederos forzosos existen legales como: hermanos, tos,

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primos hermanos, puede disponer el testador que a stos corresponde la herencia; entonces el testador puede dejar la herencia a estos herederos legales, forzosos o a quien quiera. Pero si A nada dijo, no hizo testamento, no establece legados, la herencia se defiere ntegramente a los herederos legales, entonces stos reciben, pues, la herencia a falta de herederos testamentarios o legatarios conforme al Cdigo. Tercera hiptesis.- Pero supongamos que teniendo hermanos diga: es mi voluntad que las tres cuartas partes de mis bienes correspondan a N y el resto pase a mis herederos legales. Esto es lcito, porque no hay herederos forzosos. Tambin puede dejar la herencia a su amigo C, en cuyo caso los herederos legales nada recibiran y aqu es donde funciona la hiptesis de un legatario universal, conforme dejamos dicho hace un momento. Ahora bien, es claro que el testador puede nombrar como herederos a sus hermanos D, E y F, pero puede al mismo tiempo dejar una tercera parte a su amigo N, un bien determinado para D; en este caso hay dos legatarios: primero N el amigo que recibe la tercera parte de la herencia, y D porque recibe una cosa especfica, determinada; ambos legados funcionan a ttulo universal y particular respectivamente y pueden confundirse con la herencia legal y forzosa; en cambio, cuando se designa legatario universal que no permite rivalidad alguna, slo a l le corresponde la herencia, pero en este caso pueden haber otras personas llamadas a recibir cosas determinadas como legados particulares; as A que tiene herederos legales, no forzosos, puede decir: dejo la totalidad de mis bienes en favor de mi amigo N, legatario universal, pero esta cosa determinada se la dejo a M, disposicin lcita porque slo afecta una cosa determinada de la herencia dejada para una persona tambin determinada. El ser llamado como legatario universal significa que l tiene derecho a toda la herencia, pero pudiendo sacar de ella el testador otra cosa determinada. En este caso puede haber una o varias personas como legatarios universales, as por ejemplo: si A no teniendo herederos forzosos dice: dejo mi herencia en favor de P y J,

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ambos reciben la mitad y son legatarios universales no a ttulo universal sino legatarios universales, porque ambos reciben toda la herencia. Cuando el legado se establece en favor de una persona pero que corresponde a una parte de la herencia, as a la cuarta por ser una parte, es a ttulo universal pero siendo toda la herencia el legado es universal mas no a ttulo universal. LEGADO DE COSA AJENA Continuando el estudio de los legados nos ocupamos del artculo 720 y clases de legatario. El legado pues, en este caso se refiere al de cosas concretas, legado particular, de cosas que pueden ser objeto o que estn en el comercio de los hombres y que son materia de los actos jurdicos. El Cdigo como se ve formula la posibilidad de que se deje como legado una cosa determinada, cosa que no puede ser del dominio del testador, en general, pero para que se pueda dejar una cosa como legado en particular se requiere que sea una cosa que pertenezca al testador, porque si perteneciera al legatario por otro ttulo no hay legado porque se le deja lo que le corresponde. Pero puede ocurrir que la cosa no pertenezca al legatario ni al testador, pero que se la deja aun perteneciendo a tercera persona, en cuyo caso declara el artculo 720 que el legado es vlido; en efecto, a la letra dice: "Es vlido el legado de un objeto en especie que no se halle en el dominio del testador si ste lo saba. En tal caso deber adquirirse y entregarse al legatario, y si no es posible se le dar su justa estimacin" [Art. 757 del C.C. de 1984]. En el Derecho francs se establece un principio contrario, pues considera como nula esta forma de legado, en cambio el Derecho italiano y espaol establecen que es vlido. Hay dos tesis que sostienen, una su validez y otra su invalidez. El Cdigo actual como vimos declara vlido siguiendo la corriente de los Cdigos modernos (*).

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Los que sostienen que el legado debe ser invlido y con ellos el Cdigo francs, dicen que nadie puede disponer de una cosa ajena y que si la efecta est haciendo una disposicin en broma, animus jocandi, porque sabe que no puede disponer de ella. En cambio, los que dicen que es vlido el legado hecho de cosa ajena sostienen que no hay tal burla cuando por acto solemne como es el testamento, dice que le pertenece, aunque la cosa no sea del testador, por tanto el acto debe ser vlido porque es una voluntad seria no una broma y debe respetarse siempre la voluntad del testador. Ahora, que ha querido beneficiar al legatario dejndole algo que no le pertenece, es cuestin accesoria, porque si bien es cierto que no se puede disponer de cosa de tercero, en cambio se puede cumplir con el legatario entregndole el precio de la cosa; as si el causante dijera, dejo mi casa de Beln a mi amigo Juan, pero resulta que la casa no es del testador, sino de Luis, ste no tiene por qu quedar obligado a entregar la casa, pero el heredero universal o legatario universal o a ttulo universal que deben cumplir con los legados, debe asimismo ver la forma de adquirir la casa para entregarla al legatario Juan o en todo caso, entregar el precio como lo indica el artculo que comentamos.

LEGADOS GENRICOS Y ESPECFICOS En general, en el legado universal o particular y a ttulo universal, se presenta el problema siguiente. En qu debe consistir la calidad de la cosa que se deja? Puede consistir en una cosa especfica o genrica porque sabemos por el Derecho de Obligaciones, que el objeto de la obligacin consiste en cosas genricas o especficas; as, se puede dejar como legado el caballo X o la casa Z, pero tambin puede consistir en una prestacin genrica. Por consiguiente puede ser materia del legado una cosa especfica o genrica si dice simplemente: dejo un automvil o un caballo; en estos casos se aplican las reglas del Derecho de Obligaciones para determinar, mejor dicho, para

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individualizar el legado, lo establecido en el artculo 1179 sobre la eleccin que dice: "En las obligaciones de dar cosas determinadas slo por especie y cantidad, la eleccin corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del ttulo de la obligacin. El deudor no podr escoger cosas de la peor calidad; ni a su turno, el acreedor las de mejor calidad, cuando se hubiese convenido dejarle la eleccin" [Art. 1143 del C.C. de 1984]. En este caso pues, el heredero o legatario universal es quien debe escoger la cosa genrica establecida como legado; salvo que el testador haya dispuesto otra cosa, en cuyo caso se respeta la voluntad si dispuso que correspondera al legatario la eleccin [Ver art. 758 del C.C. de 1984]. LEGADO DE REMISIN Tambin en lo que se refiere a legados tenemos el de remisin o condonacin que contempla el artculo 722. En efecto: "La condonacin de deuda en calidad de legado no comprende los crditos contrados despus de la fecha del testamento" [Art. 762 del C.C. de 1984]. Es ste el caso en que el testador es acreedor de una obligacin frente a una persona deudora que ha sido nombrada legatario particular. Si J es deudor por la cantidad de 5.000 soles del causante, a su muerte esta deuda, si no dispuso otra cosa entra en el activo de la herencia, los herederos cobraran estos 5.000 soles, pero si dijo: perdono la deuda a J, est haciendo un legado de remisin, porque viene a ser lo mismo que se los cobre y despus los regale.

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Para esto se aplican las reglas establecidas en el artculo 1298 que dice: "De cualquier modo que se pruebe la remisin o perdn voluntario de la deuda hecho por el acreedor, termina la obligacin" [Art. 1295 y ss. del C.C. de 1984], y siguientes de las obligaciones que se refieren al carcter y forma de la condonacin. En general, la deuda que se condona por estos legados de remisin se refiere al legatario mas no a un tercero, porque no podra el testador hacer que se condone la deuda que tiene J con respecto a otro P, porque no tiene derecho para condonar una deuda que no quiere condonar el acreedor. Se requiere pues, para que el legado de remisin sea vlido, que la deuda no sea posterior sino anterior al testamento, porque no se puede condonar una deuda contrada a posteriori, porque no es deuda exigible, luego no podra perdonar las deudas posteriores (*). ADQUISICIN DEL LEGADO Tenemos ahora que examinar el artculo 723 que dice: "El legatario adquiere la propiedad del legado en el estado en que se halle a la muerte del testador" [Art. 769 del C.C. de 1984]. Por consiguiente el legado se completa con la entrega de la cosa especfica, determinada en el testamento, en favor del legatario particular. Ahora bien, la propiedad de la cosa por parte del legatario surge desde el da de la muerte del testador, salvo que sea un legado a condicin o plazo. Dice la ley que en este caso debe entregarse la cosa en la condicin que est a la muerte del testador porque ese da adquiere el dominio, por tanto los frutos y rditos que la cosa haya producido antes de su entrega no corresponden al legatario sino al testador porque es el propietario. En general por la herencia se transmite la propiedad de una cosa desde el da de la muerte del testador, as como los accesorios de la cosa que pasan junto con lo principal porque lo

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accesorio de acuerdo con el artculo 817 sigue la suerte de lo principal [Art. 889 del C.C. de 1984]. Si despus de la muerte del causante se perdiese la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, se pierde para el legatario, porque como ya es dueo, la prdida la soporta l, por consiguiente si se pierde antes de adquirirla no la recibe, porque para saber si el legatario recibe o no algo hay que saber si existe o no la cosa material del legado, que se sabe el da en que debe transmitirse. Si la cosa se perdiese por culpa del obligado a entregarla entonces s ser responsable el instituido legatario. Por aplicacin de la regla de que desde el da de la muerte corresponde la propiedad de la cosa, sucesor a ttulo particular, las mejoras o deterioros de la misma tambin le favorecen o perjudican desde aquella fecha. CADUCIDAD DEL LEGADO Artculo 724.- "Si el legatario muere antes que el testador o se divorcia o se separa de l, caduca el legado" [Art. 772 del C.C. de 1984]. De tal modo que hecho un legado por testamento, como entre el da en que se celebr el testamento y el de la muerte del testador media un interregno, si en ste muere el legatario se extingue el legado, porque el da en que muere el testador no hay legatario, por consiguiente caduca, no pasa a los herederos del legatario como parecera a primera vista, porque no es transmisible, porque no hay representacin, ya que sta slo funciona tratndose de la legtima para los descendientes; por tanto, caduca el legado por su muerte anticipada porque muerto el legatario falta el sujeto activo del derecho, entonces ese legado pasa a acrecer la masa hereditaria correspondiente a los herederos universales, los cuales se la dividen

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luego segn las reglas del Derecho Civil o segn las disposiciones del testamento o del testador, si las hizo. Se dice entonces que caduca el legado por falta de sujeto. Pero puede suceder que previendo la muerte del legatario hubiese nombrado sustituto. As si el testador hubiese dicho: "dejo esta casa a mi amigo Juan, pero si muere antes que yo pasar a su sustituto que es Pedro", lo que s cabe porque es la figura de la sustitucin que contempla el artculo 706, que dice: "Se puede nombrar heredero o legatario sustituto: 1. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador. 2. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o el legado" [Art. 740 del C.C. de 1984]. El Cdigo agrega que tambin caduca el legado si se divorcia o se separa el cnyuge favorecido, con respecto al otro cnyuge que viene a ser el testador. Por ejemplo: Si Pablo casado con Mara, adems de su parte en la herencia quiere favorecerla con la cuota de libre disposicin para lo cual dispone que le corresponder dicha cuota, se entiende que la establece en el supuesto de que cuando hace el legado, Mara es su esposa. Pero si despus de hecho, Mara se separa, caduca por sancin de la ley, por ministerio de la ley porque se considera que al hacerse un legado a uno de los cnyuges, se hace en virtud del afecto comn, a la vida ntima que llevan y en vista de procurarse ayuda. Pero si se divorcian es porque ya ha terminado la comunidad de afecto, no habiendo razn para que en este caso subsista el legado hecho precisamente teniendo otros fundamentos. El Cdigo se refiere ya sea al divorcio o separacin de cuerpos como causales de caducidad del legado hecho al otro cnyuge. DE LA ACRECENCIA

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Artculo 725.- "No hay acrecencia entre los legatarios si el testador o la ley no la establecen expresamente" [Art. 777 del C.C. de 1984]. En primer lugar dice este artculo que no hay derecho de acrecentamiento entre los legatarios (hay una confusin sin embargo en esta terminologa porque el legatario es heredero instituido) sino en el caso de que el testador lo haya establecido (*). En segundo lugar, cuando la ley lo dispone. Veremos cundo lo dispone la ley, porque en el caso del testador se entiende que es en el testamento. La hiptesis del artculo es que hayan varias personas con derecho a suceder y esta acrecencia tiene mucho ms inters en lo que se refiere al legado, que a la herencia legal, porque en sta, como lo dice Bevilacqua, no hay problema de acrecencia puesto que matemticamente se produce la acrecencia. Est de ms declarar que cuando nosotros decimos herencia legal, queremos significar herederos llamados por la ley, forzosos o no, pero que a falta de testamento heredan al causante. Por ejemplo: R muere dejando cinco hijos legtimos, o sea herederos forzosos, pero ocurre que uno de ellos M no puede percibir la parte que le corresponde por cualquier causa; en este caso habra que ver si funciona la representacin o no para establecer si esa parte de M corresponde a sus descendientes por representacin. Pero vamos a poner un caso ms claro. Supongamos que R muere dejando cuatro abuelos como nicos herederos. Pues bien, si no indic nada en su testamento, los cuatro abuelos debern heredar cada uno la cuarta parte, pero puede ocurrir que uno de los abuelos no reciba su parte en la herencia ya sea por caducar su vocacin hereditaria con respecto al nieto, por muerte, renuncia o indignidad, o por no aceptacin de la herencia; entonces si el patrimonio es como 100 deber corresponder una proporcin de 25 a cada uno, pero como uno de ellos no puede recibir su parte por cualquier causal, el problema que se presenta es saber si esa parte vuelve al fondo patrimonial o si

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se reparte a prorrata entre los que quedan, a fin de que le toque a cada uno la tercera parte. Por tanto, no se puede hablar de acrecencia en cuanto se refiere a la herencia voluntaria o legado, de aqu el problema para saber cuando uno de los legatarios no acepta la herencia, la renuncia o es indigno, si esa parte que le corresponde a un legatario viene a acrecer la parte de los dems o entra en el fondo comn del patrimonio. Si se defiere a los herederos legales, supone la institucin de un legado a ttulo universal o particular, pero establecido en favor de varias personas, porque no hay acrecentamiento con respecto a una sola, pues si se deja toda la herencia a una sola persona no hay acrecentamiento, desde que no hay dos o ms personas que puedan recibir el mismo legado. Vimos cmo funciona el caso de acrecencia en lo que se refiere al legado, cundo se presenta el problema y por qu el legatario universal o a ttulo universal o el legatario de cuota a ttulo particular no pueden transmitir sus derechos a los herederos: dijimos que porque no hay representacin, sino tratndose de herederos forzosos, de los descendientes, por consiguiente si caduca el legado, vuelve ste a la masa hereditaria. Vimos la hiptesis en que el testador no haya dispuesto nada. Pero si hubiera dicho: dejo para que reciban Juan y Pedro esta casa con la advertencia de que si Pedro muere antes que yo o renuncia o es indigno, la parte de l acrecer a Juan, recibe toda la casa y no hay problema. Slo se presenta pues para ver cundo la ley establece el caso de acrecencia, entre los legatarios. El artculo 725 [Art. 777 del C.C. de 1984] dice que cuando la ley lo establece expresamente. A continuacin el artculo 726 indica que "Hay derecho de acrecer entre los coherederos o colegatarios respectivamente en el caso del artculo 802" [Arts. 774 y 775 del C.C. de 1984]. Luego proceder la acrecencia (artculo 802) "si el testamento no determina la fraccin de la herencia o del bien que se deja a cada heredero o legatario de los nombrados conjuntamente, stos se distribuirn por

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igual dicha herencia o dicho bien". No hay ms casos. Y ahora, veremos cmo funciona. A) Tenemos el caso de un legatario universal sobre toda la herencia, no hay problema. O que la deja el testador a los instituidos legatarios B, C y D, legatarios universales no a ttulo universal que veremos despus. Puede ocurrir: 1. Que simplemente se deje en total la herencia a B, C y D como legatarios universales pero no determina la fraccin que corresponde a cada uno de ellos. 2. Que deja toda la herencia a sus legatarios B, C y D, para que se repartan de la siguiente manera: a B la mitad de todo el patrimonio, a C la cuarta parte y a D la misma cantidad. En el ejemplo propuesto el testador ha determinado la fraccin que debe corresponder a cada uno. B) Caso del instituido legatario o legatario a ttulo universal que se presenta si el testador dispusiese que por ejemplo la tercera parte de los bienes de la herencia se den a los legatarios B, C y D. En este caso puede tambin determinar la parte que corresponder a cada uno de ellos, as podra indicar que la mitad de esa tercera parte se entregue a B y el resto por partes iguales a C y D. C) Por ltimo, el legado particular o a ttulo particular que consiste en dejar una cosa determinada o genrica, pero ms o menos determinada que no es una parte ni toda la herencia, por ejemplo, dejo la casa tal para mis amigos B, C y D sin decir ms o aadiendo que la mitad deber corresponder a B, y la parte restante a C y D por partes iguales. Conforme al artculo 802 [Art. 775 del C.C. de 1984] cuando en los tres casos examinados el testador no determina la fraccin que debe

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corresponder a cada uno de los legatarios, hay lugar a acrecencia, pero si determina la fraccin de cada uno no hay lugar a tal acrecencia; as lo dice expresamente el artculo 802 de nuestro Cdigo Civil [Art. 775 del C.C. de 1984]. Y la razn de esto est en que si se determina la fraccin que corresponde dentro de lo que se deja como legado, al indicar la fraccin indica tambin el mximun con precisin. En el caso de un legado de cosa especfica (esta joya o cosa) se entiende que el legatario debe recibir la cosa nicamente. Por consiguiente, si uno de los legatarios no puede recibir el legado, sera violar la voluntad del testador si su parte acreciera la de los otros, por el contrario, cuando no indic fraccin alguna quiere decir que "se distribuirn por igual dicha herencia o dicho bien" ya que no se indic ningn lmite, por tanto hay derecho de acrecencia. EXCESO EN LOS LEGADOS Artculo 727.- "El exceso de los legados sobre la parte de libre disposicin se rebajar a prorrata" [Art. 770 del C.C. de 1984]. Como se sabe el legado forma la sucesin voluntaria, aquella de la que dispone el testador la cuota de libre disposicin, porque las legtimas son intocables, de modo que si dispongo por concepto de legado a ttulo universal o particular por mayor cantidad de la que puedo disponer, se invalida el legado en esa parte que toma la legtima; por consiguiente, para defenderla debe procederse a completar la reserva o legtima mermada, deducindose el exceso de los diferentes legados tanto a ttulo universal como particular o en el caso de los herederos universales. LA CUARTA FALCIDIA

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Artculo 728.- "Distribuida en legados toda la herencia si el heredero instituido no ha sido favorecido con ningn legado, tiene derecho a la cuarta parte de la herencia que se deducir a prorrata de los legados. Si el heredero ha sido favorecido con una suma o bien que valga menos de la cuarta parte, slo tiene derecho a que se le complete en dinero dicha parte" [Art. 771 del C.C. de 1984]. Este artculo a mi modesto parecer puede concernir por la letra del artculo al heredero instituido, al caso de los herederos llamados por testamento, es decir al caso de los legatarios a ttulo universal o de los legatarios universales. Si digo por ejemplo: instituyo como heredero a mi amigo Juan porque no tengo herederos forzosos por la octava parte de la herencia o por la sexta; o sin decir la parte que le corresponder, y adems hago un conjunto de disposiciones de los legados particulares: a Luis mi casa, a Pedro mi dinero, etc.; resulta que hay varios legatarios que reciben las diferentes cosas y adems hay un legatario que debe recibir una parte de la herencia, porque es llamado con tal carcter para heredar; sea que se le haya sealado una parte menor de la cuarta o que no se le haya sealado ninguna, el Cdigo quiere que el legatario de cuota reciba la cuarta parte cuando menos. Si instituye a Juan como heredero testamentario, legatario de cuota a ttulo universal, y se presenta ms tarde a recibir la parte de la herencia que le corresponde, pero ya no existen bienes porque el contenido se reparti en legados particulares, entonces este legatario de cuota se queda sin herencia? Para evitar esto es que el legislador ha consignado el artculo que comentamos y por el que reconoce lo que se llama la "cuarta falcidia", en favor del heredero instituido. Entonces para que funcione el artculo hay dos supuestos:

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1. Que se nombre un heredero por testamento, que no se le designe la parte que le corresponde en la herencia y que en el reparto de la misma no pudo obtener nada, porque se disolvi en legados. 2. Que haya sido favorecido con suma o un bien que vale menos de la cuarta parte o que al repartirse la herencia le quede algo que no llegue a dicha proporcin; en estos casos se defiende la institucin de herederos obligando a completar en dinero esa parte que le corresponde hasta llegar a la cuarta. Esto es lo que se conoce con el nombre de cuarta falcidia y para saber cul es el monto de esa cuarta parte que debe darse al heredero instituido, se examina en primer lugar la situacin total del patrimonio en el momento de la muerte del testador y deducindose las cargas, gravmenes, etc., se determina la parte libre. Las rebajas para formar la cuarta falcidia o completarla se harn pues, como dice el Cdigo, proporcionalmente de los diferentes legados segn el artculo 728 en su segundo apartado [Art. 771 del C.C. de 1984].

EJECUTORES TESTAMENTARIOS O ALBACEAS

EJECUTORES TESTAMENTARIOS O ALBACEAS

Puede el testador dejar legados adems de la herencia, establecer el pago de deudas y reconocer las cargas para que se cumplan a su

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muerte y esto es posible que sea hecho con desgano por los sucesores, motivo por el cual se nombra un tercero que no teniendo inters pague las deudas, entregue los legados, la herencia, etc., persona que recibe el nombre de albacea o ejecutor testamentario o sea, persona o personas encargadas de hacer cumplir o ejecutar lo que el testador ha ordenado en su testamento u otra ltima disposicin. Hay tres clases de albaceas: testamentarios o nombrados por el testador en el testamento; dativos o nombrados por el juez, en el caso de renuncia, remocin o falta del testamento, y legtimos, esto es, indicados por la ley, tales son los herederos sobre quienes recae de lleno el cumplimiento de las disposiciones del testador cuando ste no hubiese nombrado albacea y siempre que no se hayan cumplido sus disposiciones ya por no estar comprendidas en el albaceazgo o por falta de posibilidad o de voluntad del albacea nombrado. De estas disposiciones se deduce que el cargo del albacea proviene del nombramiento hecho por el testador o por el juez o por designacin de la ley en los casos que ella puntualiza. Veremos ahora cmo se designa. Esta designacin debe hacerse por un acto autnticamente solemne, de aqu que slo se nombre albacea por acto solemne conforme al artculo 730 que dice: "El nombramiento de albacea puede hacerse por testamento o por escritura pblica" [Art. 779 del C.C. de 1984]. (*) La razn de esto est en que se quiere que el acto revista todas las formalidades que son del caso para que sea autntico el ttulo. Claro que quien principalmente designa al albacea es el causante como principio general, pero tambin se presenta el caso de que quien lo designa cuando no ha sido nombrado por el causante sea el juez. Entonces si no se ha nombrado albacea o si falta el nombrado y el heredero no es persona capaz o si toda la herencia se ha distribuido en legado y no hay heredero instituido, el juez nombrar un albacea

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dativo conforme al artculo 744 de nuestro Cdigo Civil [Art. 792 del C.C. de 1984]. Esta designacin puede recaer en cualquier persona y aun en el mismo heredero siempre que tenga capacidad para el cargo, conforme al artculo 733, es decir, capacidad para ser mandatario. En efecto "para ser albacea se requiere tener la misma capacidad que para el mandatario y no ser incapaz de adquirir a ttulo de herencia. Pueden serlo tambin los bancos con arreglo a su ley especial" [Art. 783 del C.C. de 1984]. En lo que se refiere al nmero de albaceas dice el artculo 729 que "el testador puede nombrar uno o ms albaceas" [Art. 778 del C.C. de 1984]. En este caso cuando se designan varios puede presentarse el caso de que se les nombre mancomunados o simples. En el primer caso quiere decir que todos conjuntamente se ponen de acuerdo para tomar las medidas necesarias en el ejercicio de su cargo; mientras que si son mancomunados ejercern sucesivamente el cargo uno despus del otro; el segundo a falta del primero y as los dems. Por ejemplo si digo: nombro albaceas a Pedro, Juan y Manuel con el carcter de mancomunados porque para ello se requiere consignarlo especialmente. Entonces si el testador nombr como albaceas a Pedro, Juan y Manuel sin especificar que eran mancomunados, quera decir que a falta de uno ejercera el otro las funciones propias del cargo y as sucesivamente o sea, que cuando los albaceas se nombran sin el carcter de mancomunados se entiende que entrarn en el cargo en orden sucesivo y correspondiente al que indica el testamento. Por eso el artculo 732 dice que "si el testador no dispone la mancomunidad de los albaceas ni fija la comisin sealada a cada uno desempearn el cargo por el orden en que se les designa en el testamento" [Art. 782 del C.C. de 1984]. Por consiguiente aquel que desempea el cargo no tiene que dar cuenta, ni depende en sus funciones de los dems, ni stos podrn entre tanto intervenir por ningn motivo en la testamentara con el carcter de albaceas sino en casos muy

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excepcionales. En lo que se refiere a los albaceas mancomunados el artculo 731 dice que: "cuando los albaceas son mancomunados, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno autorizado por los dems" [Art. 780 del C.C. de 1984]. ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS El albacea tiene las facultades indicadas por el testador y a falta de ellas las indicadas por la ley. En primer lugar, pues, se estudiar cul es el rgimen cnnvencional establecido en el testamento o escritura en que lo designa el testador, ya que en esta clase de actos es regla general el respetar la voluntad del causante, por consiguiente, se dice: nombro albacea a Pedro, no hay inconveniente para que se cumpla su voluntad y ejerza el cargo, conforme a las facultades indicadas en el testamento; facultades que no deben ser opuestas a la ley. No es necesario que el testador d al albacea el encargo de cuidar el cumplimiento de todas las disposiciones del testamento porque si la ley circunscribe dentro de ciertos lmites la facultad del testador respecto a las atribuciones que puede conferir al albacea y le prohbe por consiguiente excederse deja sin embargo, a la merced de aqul, el servirse de la facultad que le corresponde del modo que le parezca ms oportuno, siempre que no traspase los lmites legales. Pero supongamos que no se dice nada en el testamento, en este caso, como hay rgimen convencional, sus facultades sern determinadas por la ley. Las disposiciones legales del caso estn contenidas en el artculo 734 de nuestro Cdigo Civil [Art. 787 del C.C. de 1984], que son disposiciones supletorias, es decir, que rigen a falta de disposiciones testamentarias. Dicho artculo indica pues, que los albaceas cuidarn: 1. De los funerales del testador arreglndose a lo que ste hubiese dispuesto en su testamento si lo hizo.

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2. De la seguridad de los bienes, que comprende el conjunto de las medidas que debe tomar el albacea para el efecto de conservarlos, as inscribir los bienes en el caso de que no lo estn o que sea necesario para evitar incidencias judiciales, guardando bajo llave y sello el dinero, alhajas, documentos y valores hasta que sean inventariados. 3. De la funcin de hacer inventario judicial de la masa de bienes dejados por el causante. La faccin de inventario que le corresponde como atribucin y deber se explica porque es una especie de depositario de los bienes del causante mientras no se distribuyan a los herederos y debe hacer el inventario no tanto en inters de los interesados sino de l mismo, porque le corresponde saber cul es el conjunto de los bienes de la herencia para hacer una distribucin adecuada y evitar reclamaciones, y es importante esta atribucin del albacea por cuanto el artculo 738 dice: "deja de ser albacea el que no empieza los inventarios dentro de un mes despus de muerto su instituyente sin incluir en este trmino el que corresponde a la distancia" [Art. 795 del C.C. de 1984]. As que la ley le impone imperativamente al albacea cumplir con ese deber, en el mismo sentido que lo hace el Cdigo argentino y que establece que el testador no podr liberar al albacea de esta obligacin de hacer inventario. 4. De la administracin de los bienes salvo las disposiciones al respecto del testador. Se entiende por administracin el conjunto de medidas que toma el albacea tendientes a la conservacin natural y jurdica de los bienes; en realidad es lo mismo que lo indicado en cuanto a la seguridad de los bienes. Puede el albacea por la facultad que se le concede, requerir el pago de cualquiera de los acreedores, alquilar los bienes, hacer mejoras, realizar actos que impidan la destruccin de los bienes, el abono de las tierras para la agricultura, recolectar los frutos, etc.

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Es diferente sin embargo la situacin de una persona que es administrador a la situacin de otro que es albacea, porque sta tiene adems facultades de administracin mas no de disposicin, no se pueden enajenar los bienes, por consiguiente nicamente conservar y asegurar. En muchos casos el juez establecer si el albacea est o no facultado para ejercer actos que importan la venta, como por ejemplo: la venta de cosas sujetas a deterioro para lo cual el albacea requerir la autorizacin judicial. 5. Establece que el albacea cuidar "de que se paguen los legados, deudas y cargas hereditarias". Desde luego, en lo referente al pago de las deudas y cargas no hay cuestin porque stas se descubren primero conforme lo indica el artculo 803 [Art. 869 del C.C. de 1984]. En lo que se refiere al pago de los legados el heredero no siempre est dispuesto a cumplir con esto, porque el legado quita parte de su patrimonio, el albacea debe por consiguiente cumplir esos pagos, pero deber hacerlo con conocimiento de los herederos, porque se pueden oponer. No basta, pues, que el causante deje a un tercero un bien o cosa, porque ste puede ser indigno o haber renunciado, por consiguiente debe llamarse al heredero para que diga si es procedente, porque si el albacea pagara sin conocimiento de los herederos, sucesores universales, el albacea incurrira en responsabilidad frente a los herederos. Por lo dems en cuanto al pago de legados los demandantes lo exigirn de los herederos porque el legado se saca de la masa hereditaria, por lo que los interesados son los herederos puesto que el albacea cumple simplemente con la voluntad del causante, pero l no es demandado para el pago sino cuando es dativo o sea cuando es nombrado por el juez. 6. Por ltimo, le corresponde sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se promoviere en todos los casos, pues, en que el testamento sea impugnado, corresponde al albacea defenderlo porque del testamento emana su ttulo, luego es lgico que est interesado en defenderlo, por eso tambin el artculo 742 dice:

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"El albacea tiene facultad, en cualquier tiempo, despus de haber cesado en el cargo, de exigir que se cumpla la voluntad del testador" [Art. 797 del C.C. de 1984]. Pero en lo que se refiere a sus facultades sin embargo, no tiene atribuciones para demandar a nombre del sucesor, ni responder por las demandas a nombre del sucesor, ni responder por las demandas en juicio, porque no representa el sucesor mismo que son los herederos, pues el albacea slo est para cumplir simplemente con la voluntad del causante, con sus encargos, pero no tiene, la representacin general de la testamentara. Es por eso que el artculo 737 pone de manifiesto que: "Los albaceas no son personeros de la testamentara para demandar ni responder en juicio, sino tratndose de los encargos del testador y de la administracin que les corresponde o del caso del inciso 6 del artculo 734" [Art. 788 del C.C. de 1984]. Ahora bien, si conforme a este artculo se niega al albacea la representacin en general de la testamentara, estas disposiciones, sin embargo solamente rigen en lo que se refiere al albacea testamentario; pero como ya vimos que pueden ser tambin dativos, o sea, los nombrados por el juez de acuerdo con el contenido del artculo 744 [Art. 792 del C.C. de 1984] a stos no alcanza tal limitacin en estos casos, pues los albaceas tienen la representacin judicial que le falta al testamentario. En efecto el artculo 745 claramente dice que: "En el ltimo caso del artculo anterior corresponde al albacea la personera de la sucesin en juicio, sujetndose a las reglas establecidas en el artculo 1261 del Cdigo de Procedimientos Civiles" (*). Por lo dems, ya sabemos que se nombra albacea dativo cuando no se ha nombrado, a falta de ste y el heredero es incapaz y no hay instituido, por consiguiente la testamentara est sin representacin porque no se conocen los herederos, por eso el dativo asume la representacin. Entre las obligaciones del albacea existe una que deber cumplir al finalizar en sus funciones que es la consignada en el artculo 746 y dice: "El albacea dar a los interesados cuenta documentada del

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albaceazgo, inmediatamente despus de haberlo ejercido aunque el testador lo hubiera relevado de esa obligacin. La dar tambin durante el ejercicio del cargo cuando lo ordene el juez, a peticin de algn interesado" [Art. 794 del C.C. de 1984]. Ahora veamos las retribuciones de que gozan. En otros Cdigos se establece que el cargo del albacea es gratuito, por asimilacin forzosa al mandato que es gratuito. En cambio nuestro Cdigo establece que el albacea gozar de la retribucin establecida en el artculo 741 que dice: "Los albaceas tendrn la retribucin que les haya sealado el testador y en su defecto el uno por ciento del valor de los bienes que se inventaren y si el valor de ellos excede de 60.000 soles, el cuarto por ciento ms sobre el exceso y el cinco por ciento de las rentas que recauden" [Art. 793 del C.C. de 1984]. Parece que nuestro Cdigo contempla mejor este punto si consideramos los Cdigos de otros pases, porque no hay que exigir un trabajo sin remuneracin ya que es lgico y humano que mejor se trabaja remunerado que sin remuneracin (*). Las restricciones pues del albacea son las que se establecen en el testamento y ya sabemos que hay que respetar la voluntad del testador, pero si ste nada dijo, rigen las retribuciones legales establecidas en el artculo 741 [Art. 793 del C.C. de 1984].

Es bueno advertir que gozan de esta retribucin fuera de los gastos en que incurren por efecto del cargo, los que son cargados a la testamentara, por ejemplo: los gastos para la recoleccin de los frutos, o la reparacin de las cosas o empleando los servicios de un abogado que lo auxilie con sus servicios tcnicos en los juicios de la testamentara, gastos stos que se descuentan de la herencia. TRMINO DEL CARGO

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Examinaremos ahora cundo expira el cargo de albacea. El artculo 740 dice que expira el albaceazgo: "por muerte o incapacidad del nombrado o por estar llenadas las funciones del artculo 734 o por haber pasado dos aos del ejercicio del cargo, salvo el mayor plazo fijado en el testamento, excluyndose el caso de encargo especial y el del inciso 6 del artculo 734 as como la facultad concedida en el artculo 742" [Art. 797 del C.C. de 1984]. Hay un defecto de lenguaje en la redaccin del mencionado artculo porque no se puede decir que expira el albaceazgo, sino que expira el cargo de albacea de una persona determinada: a) Expira por tanto, por muerte de la persona encargada de cumplir con la voluntad del testador, cuando es por testamento, pero como el cargo del albacea es personal no pasa a sus herederos. b) Por incapacidad en el albacea, en este caso incapacidad jurdica y natural; una enfermedad por ejemplo, que lo imposibilita materialmente sera causal para que expire el cargo. c) Tambin por estar llenadas las funciones que le encomend y las del artculo 734 [Art. 787 del C.C. de 1984]. d) Por ltimo, por haber transcurrido dos aos del ejercicio del cargo, salvo el mayor plazo que hubiese fijado el testador y que se cuentan desde el momento en que entra en funciones, vencidos los cuales expira el cargo, pero si el instituyente nombr a Pedro por un perodo de cinco aos, entonces se respeta la voluntad del testador porque en este caso hay un plazo que es convencional. Los plazos son legales y convencionales: segn que el testador indique el plazo o la duracin y es a falta de ste solamente que viene a jugar el plazo legal de los dos aos establecidos en el artculo 740 [Art. 796 inc. 1 del C.C. de 1984]. La ley establece este plazo para incitar el celo del albacea, para que cumpla con inters sus funciones, porque de otro modo estara

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interesado en que el cargo durase para cobrar una mayor retribucin, lo que redundara en perjuicio de los herederos. Adems de las causales que indica el artculo anterior, hay otras que daran lugar a la expiracin del albaceazgo, as por ejemplo: el hecho de que no cumpla con el deber de hacer los inventarios que establece el inciso tercero del artculo 734 [Art. 787 del C.C. de 1984] y cuya sancin es la de que "deja de ser albacea el que no empieza los inventarios dentro de un mes despus de muerto su instituyente sin incluir en este trmino el que corresponde a la distancia" [Art. 795 del C.C. de 1984]. Tambin en los casos de remocin que estn contemplados en el artculo 743 o sea que: "por causa de negligencia o abuso, pueden ser removidos los albaceas siguindose el procedimiento establecido para la remocin de los tutores" (*). Claro que este caso de remocin por negligencia o por abuso es solicitada por los herederos que son los interesados en la herencia. Igualmente por renuncia; por aplicacin del artculo 739, que a la letra dice: "el albacea pueda excusarse de aceptar el cargo, pero aceptado no puede renunciarlo sino por justa causa a juicio del juez" [Art. 785 del C.C. de 1984]. Asimismo por caducidad del testamento o por la nulidad del mismo. Esta caducidad la veremos cuando tratemos del ttulo siguiente. Hay muchas razones por las que un testamento puede ser declarado nulo, lo que como consecuencia trae la caducidad del cargo de albacea, ya que anulada la causa se anula el efecto, luego por deduccin, si se anula el testamento se anula por consecuencia el ttulo que lo instituye. Por ltimo el artculo 747 que lo leeremos porque no requiere mayor explicacin dice: "Si el testador dispone de bienes para que se inviertan en fines de beneficencia, obras pblicas u otros anlogos y no designa persona que se encargue de realizarlos o si la

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persona designada faltare, la ejecucin del cargo incumbe a la institucin oficial a quien corresponde estos servicios segn su naturaleza" (**).

REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS
Nos vamos a ocupar en esta leccin del estudio del Ttulo VIII de la seccin referente a la sucesin testamentaria, en cuanto se trata de la revocacin, caducidad y nulidad de los testamentos (*). Entre herencia testamentaria y herencia ab-intestado hay una diferencia fundamental en el sentido de que la herencia ab-intestado por lo mismo que est normada por la ley, no tiene en ella mayor intervencin la voluntad del causante, en tanto que en la herencia testamentaria como es una herencia que nace de la voluntad del testador, la voluntad juega aqu un rol sobresaliente. Otra de las diferencias entre estas dos clases de herencia es que, en la herencia testamentaria se respeta hasta donde sea posible la voluntad del causante, de tal modo que si hay testamento ste se respeta; slo a falta de testamento regir lo dispuesto en la Seccin Tercera que trata de la sucesin legal.

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Empero, para la defensa de ciertos herederos forzosos o necesarios se establece la legtima, esa porcin de la que ya hemos hablado extensamente, que no puede ser objeto de libre disposicin por parte del causante. Entonces la ley opta por una solucin equitativa; para la herencia legal establece la sucesin forzosa de los hijos, padres, ascendientes, cnyuges. stos como herederos necesarios reciben parte de la herencia, la cual no puede ser deferida a terceros, pero fuera de esto, lo dems se deja a libre voluntad del causante y solamente en casos en que por testamento no hubiera dispuesto, es que obra subsidiariamente el rgimen legal. El testamento es eminentemente revocable. El testamento se refiere a la herencia voluntaria, en que hay libre disposicin por parte del causante, por eso se dice que el testamento es la "expresin de ltima voluntad", es decir que hasta ltima instancia puede expresar su voluntad el causante revocando la anterior. Dijimos que el testamento es eminentemente revocable, de ah que se considerara nulo todo testamento que tuviera una causa por la que el testador renuncia a su facultad de revocar. As si digo, ste es mi testamento, pero renuncio a la facultad que tengo de clusula de cautela; citado en Las Partidas. En el Derecho moderno no funciona tal renuncia, pues se considera in finit, es decir que no existe, luego si se establece por testamento un sucesor testamentario, a ste se le puede quitar la herencia nombrando por un testamento posterior a otro sucesor testamentario. En consecuencia, esto significa una nueva declaracin testamentaria que hace el testador revocando la anterior en virtud del principio de que el testamento posterior siempre revoca al anterior. FORMAS DE REVOCACIN Puedo hacer yo uno o varios testamentos, pero en todo caso el ltimo testamento es el que vale. Esta revocacin se hace por el testamento posterior, mejor dicho, la revocacin por testamento puede ser de dos formas: expresa y tcita.

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La revocacin expresa es la que contempla el Cdigo en el artculo 748 que dice: "El testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior subsiste en las disposiciones compatibles con las de este ltimo" [Arts. 799 y 801 del C.C. de 1984], es decir, con el testamento posterior. El Cdigo ha querido indicar que el testamento puede revocar el testamento anterior. Puede, en efecto, revocarse a posteriori el testamento anterior, pero la revocacin debe ser expresamente; por ejemplo: cuando digo: nombro como mi heredero o legatario a Titio y despus de un ao, es mi voluntad que quede sin efecto mi testamento anterior, etc.; entonces por esta manifestacin explcita es revocado el testamento anterior. La revocacin expresa puede hacerse en cualquier forma, mejor dicho, el nuevo testamento que revoca el anterior puede tener cualquier forma, no siendo necesario que sea rigurosamente igual al anterior, as por ejemplo: si nombro en testamento como mi heredero a Juan, el cual ha sido hecho por escritura pblica, no es necesario que el nuevo testamento que haga nombrando como mi nuevo heredero a Pedro, sea hecho tambin por escritura pblica; puede serlo por escritura privada o un testamento olgrafo, con tal que sea un testamento vlido revoca al anterior porque si no fuera vlido el ltimo testamento no revocara al anterior. As por ejemplo: si yo he nombrado a Juan como mi heredero testamentario por escritura pblica y quiero revocar este testamento para dejar mi herencia a Pedro y hago un nuevo testamento a mquina este ltimo no tiene valor; siendo un testamento invlido es como si no lo hubiera; por lo tanto no hay revocacin del testamento anterior. La revocacin expresa puede ser total y parcial. A ello se refiere el Cdigo cuando dice en el artculo 748: "El testamento que no es revocado total y expresamente", etc. [Art. 799 del C.C. de 1984]. Si la

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revocacin del testamento anterior ha sido total, queda absolutamente sin efecto. La cuestin se presenta cuando la revocacin es simplemente parcial. As por ejemplo: Si hago mi testamento diciendo: nombro mi heredero universal o legatario universal a J, quien recibir toda mi herencia, pero adems digo: dejo en favor de B, C y D, legados particulares consistentes en tales o cuales bienes, es decir instituyo legatarios a ttulo particular, y adems reconozco una obligacin en favor de E, F y G en mi testamento hecho el 19 de agosto de 1938. Pero un ao despus, es decir, el 19 de agosto de 1939 hago un nuevo testamento diciendo simplemente, nombro como mi heredero, no a J, sino a Z, en este caso hay una revocacin expresa respecto del testamento hecho en favor de J, pero respecto de las otras disposiciones sobre los legatarios a ttulo particular ni sobre la obligacin nada he dicho, quiere decir que sobre estas otras disposiciones no hay revocacin expresa. El problema pues, se presenta en este caso, en que no hay una revocacin total del testamento y entonces nos preguntamos: Cuando hay una revocacin expresa total del testamento anterior por el nuevo testamento posterior, significa la revocacin en s de todas las disposiciones testamentarias del anterior testamento? Sobre este punto hay dos criterios: el criterio argentino y el francs. La tesis argentina sostiene que aun en este caso en que hay una revocacin expresa total, el nuevo testamento siempre revoca el testamento anterior. En consecuencia, refirindonos a nuestro ejemplo, segn el criterio argentino por el simple hecho de que el 19 de agosto de 1939 hiciese nuevo testamento, qued revocada la disposicin en favor de J, y por ese simple hecho quedan tambin revocadas las dems disposiciones testamentarias referentes a los legados establecidos en favor de B, C y D, y el reconocimiento de la obligacin en favor de E, F y G. En cambio, segn la tesis francesa expuesta en el Cdigo francs, si el testamento posterior no contiene clusula que expresamente revoque

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todas las disposiciones del testamento anterior no tiene la revocacin una eficacia total, sino que simplemente revocar aquellas disposiciones del nuevo testamento como en el caso de nuestro ejemplo, cuando se dice: nombro como heredero a Z, en lugar de J, en que claramente se revoca la disposicin en favor de ste, porque hay incompatibilidad de la clusula establecida en favor de J, con la otra establecida en el posterior testamento, establecido en favor de Z, porque el heredero o es J o es Z, pero como la voluntad ltima es la que vale, se entiende que la disposicin posterior revoca, por incompatibilidad, a la anterior. Pero en los casos que no hay incompatibilidad no se revocan las disposiciones anteriores, segn el sistema francs, es decir que los legados establecidos en favor de B, C y D, y el reconocimiento de la obligacin en favor de E, F y G, del testamento anterior, seguirn siendo vlidos. Estos puntos han sido muy debatidos, precisamente hace poco con ocasin del nuevo Cdigo Civil argentino. Al respecto hace notar el comentarista Lafaille, que el criterio argentino tiene valor porque impone mayor claridad de las disposiciones, suprime una serie de pleitos, pero tambin dice no hay por cierto incompatibilidad entre la disposicin posterior y la anterior en cuanto a las hechas a ttulo particular, por el mero hecho de revocarse la primera disposicin, pues los legados en nada impediran que se cumpla con aquel que recibe a ttulo universal. Bibiloni, autor del proyecto del Cdigo argentino, sostiene que las disposiciones del testamento posterior no revocan el anterior sino en la parte en que sean incompatibles y que dicho testamento anterior queda vigente en todas aquellas clusulas que sean compatibles con las del posterior. Este mismo criterio sigue nuestro Cdigo Civil en su declaracin del artculo 748 [Art. 801 del C.C. de 1984]. CADUCIDAD DE LOS TESTAMENTOS

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El nuevo testamento que instituye al heredero, que llama a la herencia, no puede funcionar cuando se produce la figura de la caducidad, es decir, cuando el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el testamento o cuando el heredero es incapaz de suceder (*), o renuncia la herencia o muere antes que el testador, o cuando el heredero es el cnyuge o se declara el divorcio o la separacin. As digo: nombro como mi heredero a Pedro, pero dos meses despus nombro a Juan, quedando por este hecho revocado el anterior testamento en favor de Pedro; pero sucede que Juan es incapaz o renuncia la herencia, en estos casos el nuevo testamento que lo instituy heredero no funciona porque falta la persona que debe recibirlo. Cabe entonces preguntar: El nuevo testamento hecho revoca al anterior? Sobre este hecho no hay cuestin, el nuevo testamento hecho en favor de Juan revoca al anterior hecho a Pedro, aun cuando Juan haya renunciado a la herencia, por consiguiente la herencia, no a Pedro porque el testamento hecho en su favor ha sido revocado, ni a Juan porque estamos en la hiptesis de que ha renunciado o es incapaz, sino a los herederos legales, porque no hay herederos voluntarios; hasta aqu no hay ninguna dificultad. Pero el problema se presenta en que, si por el hecho de la renuncia de Juan las dems disposiciones del testamento tambin quedan revocadas. As por ejemplo: si en el nuevo testamento digo: revoco mi anterior hecho en favor de Pedro, y, nombro como mi nuevo heredero a Juan y dejo como legados tales y cuales bienes a favor de Luis, Miguel y Antonio. Juan ha renunciado la herencia, por lo tanto l no la recibe (o bien es indigno de heredar), tampoco la recibe Pedro porque ha sido revocado el testamento hecho a su favor. Si el testamento ltimo no funciona en favor, de Juan, los legados dejados a favor de Luis, Miguel y Antonio Tambin quedarn sin efecto? No, porque la voluntad es manifiesta en dejar legados a Luis, Miguel y Antonio y el hecho que Juan no la reciba es un hecho extrao al deseo de dejar los legados a favor de Luis, Miguel y Antonio; por consiguiente las disposiciones sobre los legados del testamento posterior son vlidas. Hasta aqu todo lo que se refiere a la revocacin expresa.

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LA REVOCACIN TCITA La revocacin tcita se vincula con lo que se refiere a la incompatibilidad. La revocacin expresa es totalmente identificable porque es la mencin del testamento anterior, pero si yo no hago esa mencin al testamento anterior queda vigente en cuanto no sea incompatible con el nuevo testamento; pero aquello que es incompatible con las disposiciones del nuevo testamento s se revoca tcitamente. As pongamos el caso de que yo hago un testamento el 19 de agosto diciendo: nombro a Pedro como mi heredero y adems dejo un legado consistente en mi casa de la calle Minera a favor de Luis. Despus de un mes, esto es, el 19 de setiembre revoco mi testamento en lo referente al nombramiento de Pedro como heredero y llamo a Juan; pero adems digo: dejo como legado mi casa de la calle Minera a Antonio. En este caso en lo que se refiere a Pedro hay una revocacin expresa, pero en lo que respecta a Luis no hay tal, porque no he dicho expresamente revoco el testamento o la disposicin hecha a favor de Luis pero la misma cosa la he designado (la casa de la calle Minera) a persona distinta de Luis, y como hay incompatibilidad entre la disposicin anterior y la del nuevo testamento, queda revocado tcitamente. El Cdigo se refiere a diferentes casos de revocacin tcita en los artculos 749, 750 y 751 [Art. 802 del C.C. de 1984]. El artculo 750 establece que: "La enajenacin por el testador del bien de que dispuso en el testamento importa revocar la disposicin sobre l" (*). As por ejemplo: si en el testamento que hago dejo en forma de legado en favor de Manuel el magnfico caballo de carrera llamado "Roc". Pero ms tarde enajeno este mismo caballo a un tercero. Este hecho de enajenar el bien que se haba dejado como legado a favor de Manuel importa la revocacin tcita de esa

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disposicin, porque cuando yo muera ya el bien no va a estar en mi poder. El Cdigo dice "la enajenacin por el testador del bien", el trmino empleado aqu por el legislador nos parece impropio porque no solamente la enajenacin acarrea la revocacin sino, en general, cualquier acto de disposicin como la donacin. La enajenacin se refiere a la disposicin de la cosa a ttulo oneroso, pero como dijimos la revocacin tambin puede tener lugar por cualquier otro acto de disposicin. Puede ocurrir que la cosa de que dispuso el testador a ttulo oneroso o gratuito por lo que queda revocado tcitamente el testamento hecho a favor de Manuel, es decir que el caballo de carrera "Roc" vuelva a ser adquirido por el testador. Entonces se pregunta si vale el legado dejado en favor de Manuel. En este caso se considera que no vale porque la disposicin del testamento por la que le dejaba el caballo caduc por dicho acto y en forma definitiva porque aqu se manifest la voluntad del causante de no dejar el caballo a Manuel al realizar la enajenacin voluntariamente. El Cdigo se refiere a la enajenacin que hace el testador del bien dejado a ttulo de legado por disposicin testamentaria, debe interpretarse como una enajenacin voluntaria por el testador, porque si fuera una enajenacin forzosa se presentara la figura de la posibilidad de que reviviese el beneficio del legado establecido en favor del legatario. As cuando digo: dejo como legado a mi muerte mi casa de la calle Minera a Manuel y ocurre que ms tarde mis acreedores me persiguen con una demanda y la rematan, adjudicando la casa a un tercero; es claro que con este hecho queda revocada la disposicin del testamento en favor de Manuel, porque para que funcione la sucesin hereditaria es necesario que en el momento de la muerte del causante la cosa debe estar bajo el dominio del testador y en este caso ha salido de dicho dominio. Pero si es cierto que la cosa sali por enajenacin forzosa del dominio del causante, puede ocurrir que despus readquiera el

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testador esa misma casa de la calle Minera. En esta hiptesis de que la cosa vuelva al dominio del testador, el legado readquiere su validez porque la enajenacin que hizo el testador no fue voluntaria sino forzosa y por lo tanto no caduc la disposicin testamentaria en favor de Manuel. La enajenacin forzosa que hizo el testador aunque tal, sin embargo hace caducar tcitamente el legado. Esto es pues un caso distinto de la enajenacin voluntaria, como por ejemplo en el caso de una donacin o una venta por mi librrima voluntad. CASOS DE REVOCACIN TCITA Dijimos que la revocacin poda ser expresa y tcita. Haba revocacin expresa cuando se haca indicacin en forma explcita de que el nuevo testamento dejaba sin efecto el testamento anterior realizado por el causante. A la revocacin tcita ya nos referimos cuando indicamos el caso de la incompatibilidad entre una disposicin testamentaria posterior con otra disposicin testamentaria anterior, dejando como consecuencia sin efecto la disposicin anterior. Pueden, pues, presentarse varios casos de revocacin tcita; stos son: Primer caso.- Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin testamentaria anterior y otra posterior dejando sin efecto la disposicin anterior, artculo 748 [Art. 801 del C.C. de 1984]. Segundo caso.- La revocacin tcita tiene lugar cuando el testador, que ha dejado un bien como legado en su testamento, enajena dicho bien, artculo 750 (*). Tercer caso.- Es la revocacin tcita que tiene lugar en el caso del artculo 751 que dice: "La disposicin sobre un crdito queda revocada en todo o en parte si el testador cobra toda o parte de la cantidad debida" (*).

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La hiptesis de este artculo es la siguiente: el testador A declara que teniendo un crdito que obra en su favor y del cual es deudor D, cede su crdito en favor de un tercero B. Esta disposicin testamentaria por la cual se establece un legado en favor de B queda revocada si A, dueo del crdito cedido, cobra dicho crdito a su deudor D en todo o en parte. Si cobra en todo, se revoca totalmente, si en parte, slo se revoca en parte. El Cdigo se refiere slo al caso de que el propio disponente del crdito lo cobre. Pero puede ocurrir que ese mismo crdito sea enajenado a ttulo oneroso o dado a ttulo gratuito, entonces se debe considerar que hay tambin una revocacin tcita del legado. Por ejemplo: una persona A, tiene un crdito en contra de D, por valor de 100.000 soles. Pero A formula una disposicin testamentaria segn la cual el crdito contra D ser cobrado por B, como legatario de cosa particular. Ahora bien, si despus de hecho este legado, A exige y cobra el crdito a D, se considera que se ha revocado tcitamente el legado establecido en favor del legatario B. Pero nosotros decimos que, aun cuando la ley no establezca que en caso de que no cobre el testador el crdito que ha dejado en forma de legado en favor de B, sino en el caso de que este mismo crdito lo ceda a un tercero C, a ttulo oneroso o gratuito, y este tercero C cobre dicho crdito, en este caso debe considerarse tambin como una revocacin tcita del legado. Esta aplicacin extensiva del artculo que analizamos puede prosperar concordando con la disposicin relativa a la enajenacin del artculo 750, que establece que la enajenacin por el testador de la cosa dejada en legado revoca dicha disposicin; esta misma razn de ser podemos encontrar respecto del legado de un crdito que ha sido cedido por el testador a otro distinto del legatario. Cuarto caso.- Otro caso de revocacin tcita de una disposicin testamentaria o sea de una sucesin voluntaria es el de la de destruccin o cancelacin del testamento mismo en que se ha hecho la disposicin testamentaria. A ello se refiere el artculo 749 que dice:

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"El testamento cerrado queda revocado si el testador lo rompe o lo abre" [Art. 802 del C.C. de 1984]. Los alemanes dicen que se trata en este caso de un "aniquilamiento", y los suizos hablan de una "supresin" del testamento. El testamento queda sin efecto simplemente cuando el testamento cerrado ha sido abierto o bien cuando se rompe la cubierta. No se trata entonces de un testamento olgrafo o que no ha sido escrito de puo y letra, ni tampoco de un testamento pblico porque no ha sido hecho ante funcionario pblico, de modo que se revoca el testamento por el hecho de abrir la cubierta que lo contiene; e igualmente se considera revocado el testamento cerrado por el hecho de romper el pliego mismo que contiene su voluntad (*). La hiptesis es pues, el haber roto la cubierta o el haber roto el pliego mismo por obra propia del testador y no de tercero, porque si fuera obra de tercero no cabra revocacin, ya que el Cdigo establece en el artculo 697 la obligacin del tercero que tiene en su poder un testamento cerrado u olgrafo, de poner inmediatamente a disposicin del juez, tan luego haya conocido la muerte del testador y que, de no cumplir con esta disposicin quedar sujeto a responder por daos y perjuicios [Arts. 701 y 708 del C.C. de 1984]. En nuestra hiptesis se trata entonces de un hecho material de parte del testador que indica en esa forma su resolucin de dejar sin efecto el testamento que hizo. Este artculo es igualmente un caso de aplicacin general del artculo 1076 [Art. 141 del C.C. de 1984], referente a la manera de manifestarse la voluntad en los actos jurdicos. Dicho artculo dice que la manifestacin de la voluntad "puede consistir en la expresin positiva o tcita o en la ejecucin de un hecho material... " y nosotros sabemos que el testamento es un acto jurdico y en el acto jurdico la manifestacin de la voluntad puede revocarse no solamente por palabra o por escrito expreso, sino tambin por la ejecucin de un hecho material; por consiguiente la rotura de la cubierta o del pliego mismo del testamento cerrado por el propio testador revoca dicho

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testamento. Y no solamente queda revocado en el caso de abrirse la cubierta o romperse el pliego mismo, sino en general, cuando por cualquier hecho el testador da a entender su voluntad de dejar sin efecto su testamento, tal es el caso de que lo queme. Este artculo usando la terminologa jurdica, diremos es "diminuto", es decir, insuficiente pues se refiere nicamente al caso del testamento cerrado. Pero en lo que concierne al caso del testamento olgrafo tambin pueden presentarse hechos materiales que signifiquen la revocacin tcita, es decir que pueden ser revocados tcitamente si son rotos, abiertos o quemados (*). En el caso de que existan varios testamentos cerrados o varios testamentos olgrafos y se destruyan algunos siempre tiene valor el que queda subsistente, el cual no se considerar revocado sino cuando hubiesen sido rotos o abiertos todos los testamentos. sta es la forma como funciona la revocacin tcita por tales hechos. Tratndose de un testamento pblico no queda revocado por esos hechos materiales, porque si se rompe el testamento siempre queda la matriz. OTRAS FORMAS DE REVOCACIN: LA CADUCIDAD Otra de las formas de revocacin legal es lo que en trminos jurdicos se denomina "caducidad" de los testamentos. Dice el artculo 752: "Caduca la institucin de heredero: 1. Si deja el testador herederos forzosos que no tena cuando otorg el testamento; y 2. Cuando el heredero es incapaz de suceder o renuncia a la herencia o muere antes que el testador o cuando el heredero es el

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cnyuge y se declara el divorcio o la separacin" [Art. 805 del C.C. de 1984]. Con referencia a la caducidad de los testamentos, el Cdigo dice en trminos precisos en qu casos caduca la institucin de heredero. El testamento puede contener diferentes clusulas; puedo decir: no teniendo herederos forzosos es decir ni hijos, ni descendientes, ascendientes o cnyuge, y pudiendo por tanto disponer libremente de mi herencia, dejo el total de mis bienes a Pedro, pero tambin como legatarios particulares a Juan, Manuel y Luis, a quienes corresponder una casa, 10.000 soles y el mueblaje respectivamente. En el ejemplo propuesto se trata de un heredero o legatario universal Pedro y de varios legatarios particulares Juan, Manuel y Luis. Cuando el Cdigo habla de la caducidad del testamento, est significando que queda caduco nicamente en lo que se refiere a ese heredero universal Pedro, pero que quedan vigentes las disposiciones relativas a los legados dejados a Juan, Manuel y Luis porque el Cdigo solamente habla de cundo caduca la institucin de heredero. Sobre este artculo hay discrepancia entre los tratadistas. Para algunos la caducidad de que habla el artculo 752 [Art. 805 del C.C. de 1984], comprende a todas las disposiciones, sean las instituidas con el carcter de heredero a ttulo universal o a los legados a ttulo particular. En cambio para otros, la caducidad de dicho artculo slo se refiere a la institucin de herederos a ttulo universal dejando vigentes los legados a ttulo particular. El Cdigo se refiere en el artculo que comentamos a la caducidad de la institucin de herederos: primero, cuando deja el testador herederos forzosos que no tena cuando otorg el testamento, es decir, que cuando el testador no tena heredero forzoso hizo su testamento instituyendo como heredero universal a fulano de tal, porque entonces tena libre disposicin de todos sus bienes, pero cuando despus de hecho el testamento le sobrevienen herederos

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forzosos, sea por haber reconocido un hijo ilegtimo, sea por haber contrado matrimonio, entonces ya no puede disponer libremente de todos sus bienes como en el caso anterior, puesto que la ley defiende al heredero forzoso, estableciendo la porcin de la legtima, en este caso pues caduca la institucin de heredero por el hecho de haber surgido herederos forzosos con posterioridad al testamento, pero no la institucin de legatario particular porque el causante tiene la parte de libre disposicin de sus bienes y no hay razn para que no pueda disponer de esta parte en forma de legados a ttulo particular. El segundo caso se refiere a aquel en que el heredero voluntario resulta incapaz de suceder, es decir, que se halla incurso en los casos de indignidad que ya hemos visto o tambin en el caso que renuncie a la herencia o muera antes que el testador porque en lo que se refiere a herederos voluntarios no hay representacin y que si el llamado a suceder voluntariamente, es decir por testamento, no supervive al causante, entonces no hay propiamente heredero llamado a la herencia, salvo que hubiera sustitucin, en cuyo caso el nuevo heredero entra a recibir la herencia. Veamos el caso con un ejemplo: tenemos un heredero voluntario llamado a la herencia que tiene su esposa, pero se declara el divorcio por tales o cuales razones. El cnyuge puede ser llamado por disposicin testamentaria a recibir una parte de toda la porcin de libre disposicin no hablamos aqu de la legtima que corresponde al cnyuge como heredero forzoso empero si pide el divorcio y se declara ste o se declara judicialmente la separacin, entonces el cnyuge pierde este llamamiento o vocacin testamentaria establecida por el testador porque se supone que cuando una persona instituye como heredero en la porcin de libre disposicin lo hace movido por razones de afecto, pero al declararse el divorcio o separacin significa que ese afecto o consideracin que eran el presupuesto de hecho ha desaparecido, entonces, si antes de la muerte del causante se produce el divorcio o la separacin, caduca la

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institucin de heredero. As por ejemplo: si Pedro es casado con Mara y dice: mi heredero forzoso es mi cnyuge por consiguiente le corresponde la herencia determinada en el artculo 700 [Art. 724 del C.C. de 1984], pero como tambin tengo la facultad de disponer de un tercio de mis bienes conforme al mismo artculo quiero dejarla a su favor, adems esa tercera parte. Ahora bien, si se produce el divorcio Mara pierde esa tercera parte. Pero hay que tener en cuenta si se ha producido por culpa de Mara o de Pedro, porque el Cdigo parece que impone ese castigo al cnyuge por cuya culpa se ha producido el divorcio o la separacin. Funcionar el artculo si Mara da origen al divorcio; pero si el divorcio se ha producido por causa de Pedro no tendr por qu funcionar el artculo. Esta interpretacin es muy audaz ni resulta aclarada por la disposicin de la ley. Esto concuerda tambin con el artculo 265 [Art. 353 del C.C. de 1984]. Como se ve, los casos de caducidad de las disposiciones testamentarias funcionan en lo que se refiere a la institucin de heredero. En este caso el Cdigo habla de heredero o legatario universal, pero de legatarios particulares no, lo cual cabe tambin concordar con los artculos 671, 675 y 676 [Arts. 674, 675 y 679 del C.C. de 1984] que se refieren a los casos de aceptacin o renuncia de herencias o legados. INOFICIOSIDAD DE TESTAMENTOS Tambin referente a estos casos que venimos estudiando tenemos la figura de la inoficiosidad del testamento, que es cosa diferente de la caducidad. A la inoficiosidad se refiere el artculo 753 [Art. 806 del C.C. de 1984]. Se dice que el testamento es inoficioso, es decir, que es nulo, que es rrito, que queda invalidado cuando se produce la pretericin u olvido del heredero forzoso que sobrevive al testador sin ser indigno. Dice el citado artculo: "Cuando el testador ha preterido en todo o en parte al heredero forzoso y ste sobrevive al testador y no es indigno, caduca el testamento en cuanto daa los derechos del preterido".

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Supongamos que Pedro tiene un hijo legtimo Juan, y no tiene ms herederos forzosos aunque s tiene hermanas pero que conforme a ley no son herederos forzosos. Ya sabemos que cuando hay herederos forzosos el causante slo tiene derecho a disponer de la tercera parte como cuota de libre disposicin, por consiguiente a su hijo Juan le correspondern las dos terceras partes como legtima. Supongamos empero que, Pedro o sea el causante o testador olvidndose de la ley dijera: instituyo como mi heredero universal a mi amigo Manuel, quedando Juan por este hecho preterido u olvidado. En este caso, esa disposicin testamentaria sera inoficiosa, queda sin efecto porque daa los derechos de Juan (el preterido) que es heredero forzoso, al haber dispuesto de la legtima que corresponde a ste. Supongamos para aclarar an ms que Pedro tiene un patrimonio de 30.000 soles, en consecuencia las dos terceras partes, o sea 20.000 le corresponden a su hijo Juan, pudiendo Pedro disponer, libremente de 10.000. Si empero, decimos, Pedro nombra a Manuel como heredero universal dejndole los 30.000 soles que es el total de sus bienes, en este caso el testamento es inoficioso porque daa los derechos del hijo o heredero forzoso, Juan, a quien corresponden las dos terceras partes o sea 20.000 y 10.000 slo recibir Manuel. En el caso de que el testador Pedro hubiese dicho, mi heredero forzoso es Juan y le dejo la mitad de mi herencia y la otra mitad dejo a Manuel que es mi amigo, el testamento ser inoficioso en cuanto dae los derechos de Juan, es decir, en cuanto dae la porcin de la legtima, pero la ley no desconoce el derecho que tiene el testador de disponer de la tercera parte de la porcin de libre disposicin; en este caso el heredero testamentario o voluntario se convierte de hecho en legatario. El Cdigo francs se refiere en forma equivalente a heredero legatario o voluntario, pero nosotros tenemos una terminologa jurdica bastante dificultosa pues, segn nuestro Cdigo puede haber heredero o legatario a ttulo universal y legatario a ttulo particular.

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REQUISITOS PARA QUE FUNCIONE LA LEGTIMA Para que funcione la legtima se requiere: 1. Que el heredero forzoso sobreviva al testador y en su caso, si ha muerto, que tenga representante; 2. Que no sea indigno, porque si es indigno no hay herencia forzosa, porque se pierde la vocacin hereditaria aunque el Cdigo no lo dice en esta forma porque se trata tambin de otra disposicin "diminuta"; y 3. Que acepte la herencia, porque si el heredero forzoso renuncia la herencia, tampoco hay razn para que funcione la legtima. LA FALSA CAUSA Y EL TESTAMENTO Habamos analizado lo que se llama la pretericin y dijimos que hay pretericin cuando se formula el llamado testamento inoficioso, es decir, un testamento que perjudica los derechos de la legtima del heredero. Ahora vamos a ocuparnos del caso en que se instituye como heredero a una persona distinta de la que fue instituida anteriormente, en base a una falsa causa, en base a que se cree que el llamado a suceder o sea el anteriormente instituido hubiese fallecido. A ello se refiere el artculo 754 que dice: "Cuando se ha otorgado un testamento dando por causa la muerte del heredero instituido en uno anterior, valdr ste y se tendr por no otorgado aqul si resulta falsa la noticia de la muerte" [Art. 810 del C.C. de 1984]. As por ejemplo, yo instituyo el da de hoy por testamento como mi heredero a Pedro, pasa algn tiempo y tengo noticias que Pedro ha muerto en un naufragio, entonces digo: habiendo hecho un testamento anteriormente por el cual lo institua como mi heredero, pero como

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tengo noticias que ha fallecido es mi voluntad nombrar heredero a Juan. Como regla general el nuevo testamento revoca al anterior (salvo las compatibilidades que pueden haber), pero ocurre que despus de cierto tiempo se conoce que Pedro vive, que la noticia de su muerte fue falsa; entonces como en el nuevo testamento se ha expresado que ste vale slo en virtud de la noticia de la muerte de Pedro, resulta pues, que siendo falsa la causa puesto que Pedro vive, el testamento nuevo se considera como no otorgado, subsistiendo en consecuencia, el anterior testamento hecho a favor de Pedro. Por qu establece este principio el Cdigo? Para contestar a la interrogacin debemos concordar el artculo que comentamos con lo dispuesto en el artculo 1084 que habla en general de la posibilidad de que la falsa causa vicia el acto jurdico [Art. 205 del C.C. de 1984]. Ya sabemos que el testamento es un acto jurdico y sabemos que el error o la falsa causa producen la nulidad del acto jurdico cuando se manifiesta expresamente como su razn determinante o bajo forma de condicin. Ocurre que aqu se pone esta falsa causa precisamente como su razn determinante porque se nombra heredero a Juan por nuevo testamento en consideracin al presupuesto de que el primer instituido Pedro ha muerto. Se trata pues, de una causa de nulidad porque es causa intrnseca, porque es causa contenida en el testamento mismo, porque yo digo nombro como mi heredero a Juan porque Pedro ya ha fallecido. El caso sera distinto si dijera simplemente en el nuevo testamento: nombro como mi heredero a Juan, sin mencionar para nada a Pedro que es el primer instituido, en este caso el nuevo testamento s es vlido y revoca al anterior hecho a favor de Pedro. El Cdigo exige que se manifieste en forma expresa la falsa causa que da origen a la nulidad del testamento nuevo porque si no fuera as dara lugar a una serie de litigios y un sin fin de investigaciones para saber cul fue la voluntad del testador al nombrar a otra persona

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como su heredero deponiendo al primero. La ley no tiene un fin de investigacin gnstica sobre el particular sino, quiere ver el motivo manifiesto, el motivo expresado, como cuando digo en mi nuevo testamento: nombro a Juan como mi heredero, porque Pedro ha fallecido; aqu el motivo o falsa causa est expreso y como tal anula el acto jurdico. En cuanto al artculo 755 (*) est suficientemente claro que no necesita comentario. Ahora vamos a analizar el contenido de la siguiente disposicin legal o sea del artculo 756 que dice: "El heredero voluntario o el legatario que contradicen en juicio la validez del testamento en que fueron instituidos, pierden la herencia o el legado si se declara vlido, salvo que hubieren aducido la falsedad como nica causal" (**). El Cdigo se refiere aqu al caso de la herencia deferida por testamento al heredero o legatario universal que el Cdigo llama heredero voluntario o el legatario a ttulo particular que el Cdigo llama legatario; en este caso pues la sucesin emana de un acto libre del testador. As si yo digo: nombro a mi amigo Pedro (que no es mi heredero forzoso) como mi heredero o sucesor universal o como mi legatario universal o si digo, nombro a mis amigos M, N y L, para que reciban la mitad de mi herencia como mis sucesores universales o legatarios a ttulo universal; o si tambin digo este objeto mueble, este cuadro precioso dejo a mi amigo M, como legatario a ttulo particular; en fin, en cualquier caso se defiere la herencia, sea a ttulo universal o a ttulo particular por mi voluntad testamentaria. En este caso el llamado a heredar en todo o en parte, es decir como legatario universal o como legatario a ttulo particular, si contradice en juicio la validez del testamento, es decir, si contradice la esencia intrnseca del testamento y se declara vlido el testamento, no podr recibir la herencia o legado porque su ttulo a heredar emana nicamente del testamento; y aqul que no teniendo ms ttulo para heredar o recibir

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el legado contradice el testamento es claro que tambin est desconociendo la herencia o legado que le dejaba el testador, porque no sera lgico que dijera: contradigo el testamento pero no la herencia o legado que me deja. Cuando se contradice un testamento se entiende que aquel que contradice renuncia a la herencia total o parcial que se le ha dejado por dicho testamento. Pero el Cdigo hace una salvedad sea que se trate del sucesor a ttulo universal o a ttulo particular de aquel que no contradice la validez intrnseca del testamento sino que simplemente aduce la falsedad del testamento como nica causa. Se trata aqu de un caso diferente. Cuando se impugna como falso un testamento en alguna de sus clusulas, pero no se impugna el mrito intrnseco de la voluntad del testador, entonces la impugnacin o contradiccin por parte del sucesor universal o particular no afecta a la vocacin de la herencia o legado. Como por ejemplo: en el caso que Pedro ha sido instituido como heredero universal por testamento de Jos que es el causante; pero en el testamento hay tambin una clusula por la cual Jos deja un anillo con brillantes a su amigo Antonio, en calidad de legado particular. El testamento contiene pues dos partes: una parte constituye la clusula que establece a Pedro como heredero universal de Jos y otra clusula que instituye a Antonio como legatario particular. Pero luego se presenta Pedro ante el juez y dice: Reconozco la validez intrnseca del testamento, pero ese testamento ha sido adulterado, se le ha agregado una clusula por el interesado Antonio que ha interpolado su nombre para aparecer como legatario particular de un anillo de brillantes, por consiguiente impugno esta clusula sobre el legado particular por ser falsa; en este caso aun cuando se declarara vlido el testamento, siempre Pedro conservar su derecho porque la causa aducida para impugnar ha sido la falsedad, la cual causa de impugnacin el Cdigo no la considera como que invalida el derecho del heredero impugnante. TESTAMENTO EN COMN

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Para terminar el ttulo en que nos venimos ocupando, vamos a tratar del caso en que se otorga un testamento en comn por dos personas o ms. Dice al respecto el artculo 757: "Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas" [Art. 814 del C.C. de 1984]. Ya saben Uds. que el testamento es por excelencia un acto personalsimo, siendo el testamento una disposicin de ltima voluntad de los bienes, debe hallarse al margen de toda coaccin, de toda influencia para tener la garanta de disponer libremente. Por lo tanto, si se hace un testamento en comn con otra u otras personas ese testamento no tendra ninguna garanta porque hay que suponer que aquel que hace el testamento en comn con otro se halla, indudablemente bajo la influencia de ste, no tendr la suficiente independencia, lo que la ley no puede permitir, porque de permitirla sera hacer en realidad un contrato entre los que han participado en el testamento. Esta prohibicin est consignada en el artculo 1338, cuando dice: "Se prohbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984]. Por otro lado, si se permitiese hacer un testamento en comn, es decir en el mismo cuerpo testamentario no habra la posibilidad de revocarse, siendo as que el testamento es un acto eminentemente revocable. Un testamento hecho en comn tendra la forma de un acto realizado en acuerdo con los otros que no permitira indudablemente que el acto sea revocado. stas son las razones en contra de la formulacin de testamentos en comn en un mismo cuerpo.

LA SUCESIN LEGAL

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LA SUCESIN LEGAL
Nos vamos a ocupar de la sucesin legal. Antes de dar una definicin vamos a analizar las diferentes hiptesis que pueden presentarse (*). Tenemos el caso de una persona que a su fallecimiento puede dejar herederos forzosos o no. Herederos forzosos son como ya sabemos los hijos y descendientes, padres y ascendientes y cnyuge; los hermanos no son herederos forzosos. Sabemos tambin que una parte de la herencia viene a pertenecer a los herederos forzosos, quedando otra parte de libre disposicin del causante. Sobre esta parte de libre disposicin pueden presentarse dos hiptesis: Primera hiptesis.- A la muerte de un causante que deja un patrimonio si hay herederos forzosos, tcitamente la herencia se divide en dos partes: una parte que corresponde a los herederos forzosos; y otra parte sobre la cual puede haber o no declaracin testamentaria, es decir, que habra que plantear dos subhiptesis. La primera, si hay disposicin testamentaria sobre esa porcin de libre disposicin, la cuestin est resuelta porque hay heredero testamentario. La segunda ser si no hay disposicin testamentaria sobre esa porcin libre, entonces esa porcin tambin corresponde a los herederos forzosos, en la hiptesis de que hay heredero forzoso. Segunda hiptesis.- Al fallecimiento de una persona que deja un patrimonio, no hay heredero forzoso pero el causante tiene hermanos, sobrinos, tos y por ltimo hay la Beneficencia, stos pues, a falta de herederos forzosos son los llamados a heredar por ley, de aqu que se

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les llame herederos legales; as surge entonces la institucin de la herencia legal. Entonces en nuestra segunda hiptesis como no hay herederos forzosos, la herencia no se divide en dos partes o sea en legtima y porcin de libre disposicin sino que toda la herencia va a corresponder: A quin? Primera subhiptesis.- Si hay disposicin testamentaria la herencia corresponder al llamado por testamento. Segunda subhiptesis.- Si no hay testamento corresponder la herencia a los herederos legales (en este caso no son herederos forzosos sino que son otros herederos legales calificados), que son los hermanos, sobrinos, tos y la Beneficencia. Nos vamos a ocupar entonces de la sucesin legal. El Cdigo la contempla despus de la sucesin testamentaria lo que nos da a entender an ms que slo funciona a falta de disposicin testamentaria; porque habiendo testamento primero se cumple con los herederos testamentarios y slo a falta de testamento, los herederos legales. El Cdigo la trata en la Seccin III, cuyo Ttulo I se ocupa de los herederos legales en los artculos 758 y siguientes. Dice el artculo 758: "La herencia corresponde a los herederos legales en los siguientes casos: 1. Cuando no hay testamento; 2. Cuando no hay heredero instituido y el testador no ha dispuesto de todos sus bienes en legados;

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3. Cuando el testador ha dejado de disponer de alguno o algunos de sus bienes; y 4. Cuando caduca la institucin de heredero voluntario" [Art. 805 del C.C. de 1984]. (*) El inciso primero que dice: "Cuando no hay testamento", no requiere mayor comentario porque la herencia legal solamente funciona como supletoria de la herencia testamentaria, es decir, slo a falta de herencia testamentaria, a falta de testamento que llame a alguna persona a la herencia. Segn el inciso segundo, funciona la herencia legal "cuando no hay heredero instituido y el testador no ha dispuesto de todos sus bienes en legados". As por ejemplo: el causante A dice por testamento: es mi voluntad dejar los muebles de mi casa a B, mi caballo de carrera a mi amigo C y 10.000 soles a mi otro amigo D. El causante A ha dispuesto entonces por testamento de ciertos bienes en legados particulares, pero no ha instituido heredero universal, ni ha dispuesto de todos sus bienes porque todava le quedan sus automviles y su casa. Queda pues una parte no dispuesta o remanente, y entonces: A quin corresponder ese remanente? ste va a corresponder a los herederos legales. El inciso tercero es una parfrasis de la anterior; se refiere al caso en que el testador ha dejado de disponer de alguno o algunos de sus bienes. Por ejemplo: el testador A nombra como legatario a su amigo B, a quien deja la cuarta parte de sus bienes, otra cuarta parte deja a su amigo C y otra cuarta a D, pero queda an otra de la cual nada dice, entonces esta cuarta parte no dispuesta por testamento corresponder a los herederos legales. Luego la idea es que el heredero legal tiene una vocacin virtual que aparece siempre que haya uno o ms bienes o haya una parte de la herencia de la cual no ha dispuesto el testador.

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El inciso cuarto establece la herencia legal cuando caduca la institucin de heredero voluntario. Por ejemplo: yo puedo nombrar como mi heredero voluntario universal a mi amigo Pedro, a quien le dejo todos mis bienes. Pero si caduca la institucin de mi heredero voluntario Pedro, por alguno de los casos que seala el artculo 752 [Art. 805 del C.C. de 1984], porque sea indigno por ejemplo, o porque renuncia la herencia; en cualquiera de los casos en que se produce la caducidad de la herencia no puede quedar vacante sino que pasa a los herederos legales, quienes tienen una vocacin espiritual, virtual o emergente que se hace presente en estos casos para recibir la herencia. He aqu los diferentes casos en que funciona la herencia legal cuyo abolengo se halla en el Derecho Romano. El artculo 759 no requiere comentario pues "en los casos de los incisos segundo y tercero del artculo anterior los herederos legados slo reciben los bienes de que no dispuso el testador" (*). LOS HEREDEROS Y SU ORDEN Segn el artculo 760 "son herederos del primer orden: los hijos, dems descendientes y los hijos adoptivos o sus descendientes; del segundo orden: los padres; del tercer orden: los ascendientes y los hermanos; del cuarto orden: el cnyuge; del quinto y sexto orden: respectivamente los parientes colaterales del tercero y cuarto grado" [Art. 816 del C.C. de 1984]. (*) Segn el artculo que acabamos de ver, se ha establecido una serie de rdenes segn los cuales son llamados a la herencia; as, cuando un causante deja bienes y hay hijos y descendientes o hijos adoptivos o descendientes stos, como son del primer orden, deben heredar y no los padres que son de segundo orden segn la regla: "El orden ms cercano excluye al ms lejano" [Art. 817 del C.C. de 1984]. Esto que se dice del orden se dice tambin de los diferentes grados del

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parentesco; el grado ms cercano excluye al grado ms lejano, salvo que haya representacin. El orden que establece el Cdigo para deferir la herencia no lo ha hecho teniendo en cuenta el orden de los bienes del causante, indiferentemente, sea que venga del lado materno o del lado paterno, slo se constata que el causante ha dejado bienes. Tratndose del cnyuge ste ocupa una posicin especial, porque hereda en todos los casos. LA HERENCIA LEGAL Y LOS HIJOS Nos venamos ocupando del orden en la sucesin legal establecido en el artculo 760 [Art. 816 del C.C. de 1984]. Habamos visto quines son llamados a la herencia, en primer orden (hijos y dems descendientes y los hijos adoptivos o sus descendientes) y que a falta de los del primer orden eran llamados los del segundo orden (los padres), y as sucesivamente. Dijimos tambin que dentro del mismo orden, los parientes ms cercanos excluan a los ms lejanos y que con relacin al cnyuge ste ocupaba una situacin especial que ya analizaremos. Con relacin a los herederos del primer orden ya sabemos, que son los hijos, descendientes, los hijos adoptivos y los descendientes de stos. Tratndose de cmo se defiere la herencia a los hijos los artculos 761 y 762 establecen el rgimen correspondiente [Arts. 818 y 819 del C.C. de 1984]. Segn el artculo 761 "los hijos si son todos legtimos o si son todos ilegtimos heredan por partes iguales. Los dems descendientes, solos o en concurrencia con hijos heredan por estirpes". Y el artculo 762 establece que "si hay hijos ilegtimos y legtimos, cada uno de los primeros recibir la mitad de lo que reciba cada legtimo" (*). Luego, si son todos legtimos o si son todos ilegtimos se dividen entre los legtimos y entre los ilegtimos por igual. Pero en el supuesto de que uno de los hijos legtimos o ilegtimos haya premuerto dejando sin embargo descendientes, stos de todos modos heredan al de cujus,

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pues a ello se refiere la segunda parte del artculo 761 cuando dice que "los descendientes, solos o en concurrencia con hijos heredan por estirpes". Cuando a la herencia concurren hijos legtimos e ilegtimos, los ilegtimos reciben la mitad de lo que le corresponde a cada hijo legtimo. El hijo ilegtimo para los efectos del artculo 762 ha de ser hijo reconocido, sea por el padre voluntariamente, o por sentencia judicial. Y respecto a la herencia de la madre, todos los hijos de sta heredan (*). LA HERENCIA LEGAL Y LOS PADRES En el segundo orden tenemos a los padres que heredan en caso de que falten los herederos del primer orden. Si concurren los dos padres la herencia se divide por mitad, pero, si slo sobrevive uno de ellos, a ste le corresponder toda la herencia del de cujus. LA HERENCIA LEGAL Y LOS ASCENDIENTES Y HERMANOS En el tercer orden heredan los ascendientes y los hermanos, o sea los abuelos y hermanos (**). Cuando heredan los abuelos, el ms prximo excluye al ms remoto segn la regla establecida en el artculo 764 (cuando heredan los descendientes, solos o en concurrencia con los hermanos, el ms prximo excluye al ms remoto). Los abuelos pueden ser desde uno hasta cuatro, dos por la lnea paterna y dos por la materna; en el caso de que haya un solo abuelo, ste hereda todo, si son dos, se dividen por mitad y as sucesivamente. Otro tanto pasa tratndose de los hermanos. Si concurren a la herencia abuelos y hermanos, la herencia se divide en dos partes iguales, una para los hermanos, los que a su vez se dividen entre ellos por partes iguales, si son varios, pero si es uno solo le corresponde la mitad de la herencia y la otra parte corresponde a los abuelos, que

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tambin se dividen por partes iguales entre ellos, salvo que sea uno, en cuyo caso le corresponde todo el ntegro de la parte que legalmente le asigna la ley. Si faltan los abuelos entonces toda la herencia se divide por igual entre los hermanos y recprocamente conforme lo establece el artculo 763 (*). Tratndose de los abuelos no se acepta la representacin, de tal modo que si hubiera premuerto uno de los abuelos dejando un hijo ste quedara excluido de la herencia que le habra correspondido a su padre, como abuelo del causante. Hasta el momento la materia se presenta fcil pero el problema se plantea cuando se presentan a la herencia hermanos solos o en concurrencia con abuelos o ascendientes, porque pueden presentarse hermanos legtimos e ilegtimos o hermanos enteros o medios hermanos. Tampoco prev el Cdigo el simple o doble vnculo, el parentesco por doble o simple lnea paterna o materna; lo nico que ha previsto son los casos en que se defiere la herencia a los parientes colaterales en tercer y cuarto grado, sin distincin de lneas, ni de dobles o simples vnculos como dice el artculo 771 [Art. 828 del C.C. de 1984]. Ahora cabe preguntar: esta misma regla del 771 se aplicar a la herencia deferida a los hermanos? No, porque la regla del artculo 771 se refiere a los parientes colaterales del tercer y cuarto grado y no a los hermanos que son parientes colaterales del segundo grado. Entonces no hay ningn rgimen para el caso de los hermanos de doble vnculo? En realidad no hay ninguna regla, pues el artculo 771 slo se refiere a los parientes colaterales del tercer y cuarto grado. Empero, nosotros sabemos que entre hermanos de doble y simple vnculo se favorece al de doble frente al de simple vnculo como se favorece al legtimo frente al ilegtimo, aunque tal hecho no aparezca en el Cdigo, el que ms bien establece que no se haga ninguna

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distincin de lneas ni de doble o simple vnculo en la herencia que se defiere a los parientes colaterales; por lo dems esta diferencia entre hermanos de doble o simple vnculo est abierta a la interpretacin. Pero nosotros sabemos igualmente que los hermanos son parientes colaterales, por consiguiente por interpretacin analgica podemos pues, aplicarle el artculo 771 a los hermanos (*). LA HERENCIA LEGAL Y EL CNYUGE Hemos llegado ahora al heredero del cuarto orden o sea al cnyuge (**). En realidad el cnyuge es como dicen los autores franceses un "heredero anmalo" porque hereda en todos los casos, pues hereda con los herederos del primero, del segundo y del tercer orden, adems de heredar solo en el cuarto orden, cuando no hay parientes del primer, segundo, ni tercer orden (***). Tenemos que examinar pues los cuatro casos (o hiptesis), en que hereda el cnyuge, esto es, en concurrencia con hijos o en concurrencia con padres o con ascendientes y hermanos y por ltimo cuando hereda solo. Primera hiptesis.- La primera hiptesis se refiere al caso en que el cnyuge hereda en concurrencia con hijos o descendientes, sean hijos legtimos o ilegtimos. El Cdigo resuelve esta hiptesis conforme al artculo 765 [Art. 822 del C.C. de 1984] diciendo: Si hay hijos u otros descendientes el cnyuge hereda una parte igual a la de un hijo legtimo, pero observndose la regla del artculo 704 [Art. 730 del C.C. de 1984] que dice que la legtima del cnyuge es una cuota igual a la que le correspondera como heredero legal, pero la perder esta legtima si sus gananciales llegan a ser iguales al monto de la cuota o exceden de dicho monto y que en el caso de que los gananciales sean menores entonces se reducir el monto de la cuota hasta donde sea preciso.

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Fuera de este caso el cnyuge hereda en proporcin igual a la de un hijo legtimo. Pero pueden presentarse dos hiptesis: a) Si los hijos o descendientes del causante son legtimos; y b) Si son hijos ilegtimos. (*) Por ejemplo: en el caso de la primera hiptesis (a), si Pedro muere dejando un hijo legtimo Juan y su cnyuge suprstite Mara. Herederos forzosos son Juan y Mara, pero sta recibe la herencia como si fuera hijo legtimo es decir se dividen la herencia del de cujus por mitad. Ahora bien, si Pedro muriese dejando dos hijos legtimos, Juan y Pablo y su cnyuge, entonces le corresponder a Mara una parte igual a la que le corresponde a Juan y Pablo (artculo 765) [Art. 822 del C.C. de 1984], es decir, la herencia se dividira en tres partes de tal modo que Mara recibira siempre una parte igual a la de Juan y Pablo. El Cdigo slo se ocupa del caso en que haya hijos o descendientes y nosotros sabemos que descendientes es lo mismo que hijos. Pero cabe preguntarse qu ocurrira porque puede presentarse esta situacin que se trate de un hijo y de un nieto ilegtimo. Entonces tenemos que el nieto con respecto al causante o sea su abuelo est en esta relacin. Es hijo ilegtimo del hijo del causante, que s fue hijo legtimo. As por ejemplo: A es un causante que tuvo un hijo legtimo B; a su vez B tuvo un hijo ilegtimo C. Como B ha premuerto, entonces C heredar por derecho de representacin a su abuelo A. Pero cabe preguntar: Cmo debe ser reputado C, como hijo o como descendiente legtimo o ilegtimo? Debe considerarse, as lo establece la doctrina, que el hijo es descendiente legtimo porque por derecho de representacin ocupa ese lugar. Entonces queda claro en la idea acerca de cmo se defiere la herencia cuando concurren el cnyuge con hijos o descendientes legtimos.

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Pero puede ocurrir que los herederos del de cujus sean hijos o descendientes ilegtimos, en este caso: Qu porcin le corresponde al cnyuge? Parece que el sentido de la ley es que le corresponde como a un hijo legtimo, aplicndose en este caso el artculo 762 por lo que al cnyuge suprstite le correspondera el doble de lo que le corresponde al hijo ilegtimo. Por ejemplo, en el caso del causante Pedro, que deja un hijo ilegtimo Juan y su cnyuge Mara; a Mara le corresponder el doble de lo que le corresponda a Juan. As si la herencia es de 30.000 soles a Mara le corresponder 20.000 y a Juan 10.000; ya que Mara es asimilada a un hijo legtimo. Por lo dems no hay otra interpretacin a tenor de la letra de la ley. Si hubieran descendientes legtimos la cuota hereditaria del cnyuge nunca pasara de la cuarta parte. Esta limitacin no slo funciona en el caso de los descendientes legtimos, es decir, por vinculacin de sangre, sino tambin en el caso de los herederos vinculados por adopcin por el causante. Al causante entonces lo hereda el hijo adoptivo y tambin el cnyuge aplicndose en este caso la regla del artculo 765 porque el hijo adoptivo y los descendientes de ste estn considerados en la misma calidad que los legtimos a tenor del artculo 332 (*). En los casos que venimos examinando sobre cmo se defiere la herencia cuando concurren hijos o descendientes legtimos o ilegtimos con el cnyuge, ste puede optar por tener el usufructo de la cuarta parte a que se refiere el artculo 765, conforme lo dispone el siguiente artculo 766 [Art. 823 del C.C. de 1984]. Pero por qu habra de renunciar el cnyuge a la herencia que le da derecho de propiedad y optar por el usufructo de la cuarta parte? (**) Por ejemplo: Pedro deja tres hijos legtimos: A, B, y C (es el nico caso en que funciona la opcin del cnyuge) y su cnyuge M. Conforme a la ley le corresponde al cnyuge no ms de la cuarta parte y a cada uno de los hijos tambin la cuarta parte de la herencia. Si el cnyuge M no opta por acogerse a lo que dispone el artculo 766 [Art. 823 del C.C. de

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1984] de preferir el usufructo a la propiedad, entonces M deviene propietaria de la cuarta parte; pero si opta por el usufructo solamente recibe el uso y goce de los derechos propios derivados de la posesin del usufructo, situacin que subsiste hasta la muerte del cnyuge M, volviendo despus de ocurrido el fallecimiento, la cuarta que hubiera recibido en usufructo a la masa hereditaria. Si el cnyuge M nada dice al producirse la muerte de Pedro, y se realiza la particin, se entiende que el cnyuge acepta la herencia en calidad de propiedad y no en usufructo. Pero por qu es que el cnyuge puede preferir el optar por el usufructo y no la propiedad? Siendo as que la propiedad es ms segura? Puede hacer esta opcin el cnyuge en previsin de que le sobrevengan otros hijos despus de nuevas nupcias. Segunda hiptesis.- Este segundo caso es cuando el cnyuge hereda en concurrencia con los herederos legales del segundo orden, o sea con los padres. En este caso el cnyuge hereda segn el artculo 767 [Arts. 820 y 824 del C.C. de 1984] con una parte igual a uno de los padres. As Pedro muere dejando vivos a su padre Juan y su madre Mariana, adems a su cnyuge Mara; en este caso la herencia se divide en tres partes iguales, correspondiendo una tercera para Juan padre del de cujus, una tercera para Mariana, madre del de cujus y el tercio restante para Mara, cnyuge suprstite. Si por ejemplo, Mariana hubiera premuerto, entonces la herencia se divide entre Juan y Mara por mitad; as no funciona la limitacin de la cuarta parte para el cnyuge, que hemos encontrado en el caso en que concurre con hijos, descendientes. Tercera hiptesis.- Cuando el cnyuge hereda en concurrencia con ascendientes solos o con hermanos solos (*). En este caso la porcin que corresponde al cnyuge es la mitad de la herencia, segn lo dispone el artculo 768. La herencia pues, al presentarse esta situacin se defiere dividindose en dos mitades, una para el cnyuge y la otra

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se divide entre los descendientes o entre los descendientes y hermanos o entre los hermanos solos, conforme a las reglas del artculo 763. Cuarta hiptesis.- Por ltimo puede ocurrir que no hayan herederos, ni del primero, segundo o tercer grado u orden, es decir que no hay hijos o descendientes, ni padre, ni hermanos, en este caso la herencia corresponde ntegramente al cnyuge, artculo 769 [Art. 825 del C.C. de 1984]. Tenemos entonces que el cnyuge hereda como heredero forzoso siempre y como heredero legal, en el sentido de que si el causante no hace ninguna disposicin testamentaria sobre la porcin de libre disposicin, sta le corresponde al cnyuge en aplicacin de la regla del artculo 758 [Art. 815 del C.C. de 1984]. El cnyuge siempre ha de participar de la herencia como heredero forzoso y como heredero legal. CASO DE EXCLUSIN DEL CNYUGE DE LA HERENCIA Conforme al artculo 770 [Art. 826 del C.C. de 1984], el cnyuge resulta excluido de la herencia forzosa y legal, en el caso de que el causante, es decir, el otro cnyuge, fallezca antes del ao de celebrado el matrimonio, salvo que hubiera tenido hijos. As, supongamos que Mara es esposa de Pedro y como tal su heredera, si Pedro fallece primero, hereda segn las diversas hiptesis que hemos visto. Pero puede ocurrir que el matrimonio se haya celebrado el 1 de enero y Pedro fallece el primer da de noviembre del mismo ao sin haber tenido hijos. En este caso Mara, la cnyuge suprstite no tiene derecho a heredar a Pedro, ni como heredera forzosa ni como legal. Entonces para que el cnyuge pueda heredar al otro fallecido, se requiere que la muerte se haya producido despus de un ao de celebrado el matrimonio.

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Por qu la ley se muestra suspicaz en este caso? Indudablemente ello se debe a un medio de seguridad, porque fcilmente se podran fraguar matrimonios de ltima hora slo con objeto de recibir la herencia sin que haya el menor afecto posible entre uno y otro, siendo as que la herencia ha surgido como institucin sobre bases de hondo afecto conyugal y familiar. Adems el cnyuge recin casado no tendra frente al lecho del muriente sino una misin de sugestionar, de influir, inducir a ste para que la herencia le sea dejada, pues as lo ha demostrado suficientemente la prctica. De ah el celo de la ley al establecer como mnimun un ao despus de la celebracin del matrimonio para que el cnyuge suprstite pueda heredar al otro, salvo que haya tenido hijos (*). Se comprende que en un ao de matrimonio ya debe haber habido cierto afecto entre los dos, ms an si han tenido un hijo, lo cual demostrara que el matrimonio no ha sido celebrado meramente por amor al dinero sino en vista de un afecto sincero. Y quiero citarles un caso prctico que recientemente se ha presentado en el Juzgado. Se trata de una joven que ha mantenido relaciones durante muchos aos con un hombre y que hace menos de un ao ha contrado matrimonio. En esta situacin cuando an no ha transcurrido un ao de la celebracin del matrimonio fallece el marido sin haber tenido ningn hijo. Entonces se han presentado los parientes legales del fallecido reclamando la herencia, basndose en el artculo 770 [Art. 826 del C.C. de 1984] segn el cual habiendo transcurrido un ao de la celebracin del matrimonio el cnyuge suprstite no tiene derecho a heredar. Pero el Fiscal en un amplio y vigoroso documento ha sostenido que la mujer tiene derecho a heredar, porque durante mucho tiempo se ha manifestado el afecto entre uno y otro; el asunto est pues, por resolverse. LA HERENCIA LEGAL Y EL QUINTO Y SEXTO ORDEN Segn el artculo 760 son sucesores del quinto y sexto orden, los parientes colaterales del tercero y cuarto grado respectivamente. A falta de parientes ms cercanos heredan los parientes colaterales del

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tercero y cuarto grado o sea los sobrinos con relacin al causante y los primos hermanos con relacin al mismo, los cuales heredan como herederos legales, aplicndose en tal caso la regla de que "el ms prximo excluye al ms lejano", porque en este caso no funciona la representacin. La herencia aqu deber pues distribuirse por partes iguales entre los del mismo grado sin distincin de lneas ni de doble o simple vnculo como lo establece el artculo 771 [Art. 828 del C.C. de 1984] al que ya nos hemos referido.

LA HERENCIA VACANTE
LA HERENCIA VACANTE Puede ocurrir que no existan parientes colaterales del tercer y cuarto grado, es decir que en general no hay ningn heredero de los sealados en el artculo 760 [Art. 816 del C.C. de 1984], en tal caso la herencia se declara vacante conforme a lo establecido en el ttulo correspondiente en los artculos 773 y 774 (*). En primer lugar, en el artculo 773 (**) hay un error fundamental al referirse a los trmites sealados en el artculo 1219 del Cdigo de Procedimientos Civiles, porque el 1219 nada tiene que ver con la herencia vacante. Esta salvedad est tambin marcada en la edicin del Dr. Aparicio Gmez Snchez (***). Tenemos el caso de un patrimonio que deja a su fallecimiento el causante, que no es recogido ni por parientes forzosos,

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testamentarios, ni legales, entonces debe observarse a quin corresponde la herencia y que esa herencia no tiene quien la recoja. Esa herencia se llama vacante, previa declaracin una vez cumplidos los trmites que seala el artculo 1219 del Cdigo de Procedimientos Civiles. El artculo 1219 del Cdigo de Procedimientos Civiles que se refiere al procedimiento propio de la declaracin de herederos "ab-intestato", establece que si nadie se presenta reclamando la herencia, transcurrido que sea el trmino de la mayor distancia dentro de la Repblica a partir de la fecha de la ltima publicacin de los avisos, el juez declarar que la herencia corresponde a la Beneficencia o al Estado segn los casos. Tambin, la redaccin de este artculo es criticable cuando dice: "si nadie se presenta", frase que es inadecuada a la claridad de los trminos jurdicos, porque si la vacancia de la herencia se produce cuando nadie se presenta a reclamar con derecho, ese artculo abre la posibilidad de que alguien se presente sin derecho. El artculo 773 dice que la herencia se declara vacante cuando no haya herederos legales de los indicados en el ttulo referido a la herencia legal, pero este mismo artculo es "diminuto", porque puede ocurrir que hayan herederos legales, pero que no reciben la herencia porque la renuncian o porque son indignos, pero el espritu de la ley es que cuando no hay una persona con vocacin sucesoria se declara vacante y debe pasar la herencia a la Beneficencia o al Estado. Tambin es diminuto dicho artculo cuando dice: "si no hay herederos legales...", por otra razn, porque si bien es cierto, cuando no hay heredero legal o testamentario, deben pasar al Estado o a la Beneficencia los bienes, puede posteriormente presentarse el heredero legal, que no se present oportunamente porque estaba en el extranjero y no tuvo conocimiento de la muerte del causante y que cuando el heredero llega ya ha pasado la herencia que deba recibir al

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Estado. El artculo ha debido pues contemplar todos estos aspectos y darle ms generalidad, ms amplitud. FUNDAMENTO DEL POR QU LA HERENCIA VACANTE PASA AL ESTADO Ya sabemos que declarada vacante, la herencia debe pasar al Estado o Beneficencia. Por lo general todas las legislaciones establecen que la herencia vacante pasa al Estado, empero el Cdigo peruano ha establecido en el artculo 774 [Art. 830 del C.C. de 1984] que "declarada vacante la herencia pasarn los bienes a la Beneficencia Pblica del ltimo domicilio que tuvo el causante y a la de la Capital de la Repblica si estuvo domiciliado en el extranjero". En realidad el Estado puede delegar esa funcin de recibir la herencia a una institucin pblica, pero racionalmente slo se concibe que sea el Estado mismo al que corresponda la herencia vacante. Cuando se trata de la herencia vacante no se habla de heredero o sucesor de la herencia vacante, porque la herencia se establece en base a un afecto familiar, por el afecto que existe entre el sucesor y el causante, o en vista de la voluntad del testador, pero nada de este afecto hay con relacin al Estado. Son otras razones las que explican el por qu la herencia vacante pasa al Estado. Cuando se discuti el Cdigo francs, se sostuvo que nicamente cuando hay un patrimonio vacante sera un "res nullius", y el que ocupara primero ese res nullius sera el propietario, lo que inevitablemente dara lugar a que se levanten una serie de apetitos y un ansia de ocupar la herencia vacante sin tener vinculacin con el causante. Entonces lo lgico es que vuelva a la comunidad representada por el Estado. Se explica tambin esta vuelta de los bienes de la herencia vacante al Estado como principio del dominio eminente que tiene el Estado. El abolengo del principio por el cual la herencia vacante debe volver al Estado parece encontrarse en una institucin que funcion en la Edad Media, la institucin del

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"Albinajio", que consista en que el seor feudal tena el derecho de recoger los bienes de sus sbditos a la muerte de stos. Tambin hay otra tesis que explica por qu la herencia vacante vuelve al Estado. Dice esta tesis que sera inconcebible que el causante hubiera podido adquirir y dejar una propiedad, si el Estado no hubiera contribuido a afianzarla por medio de leyes protectoras; por lo tanto, lo lgico es que cuando no haya heredero esa propiedad vuelva al Estado. Y como muy bien dice tambin Rbora en su tratado de "Derecho de Herencia", la acumulacin de los patrimonios individuales slo es posible cuando las personas sean parte de la colectividad. Hay tambin razones de orden econmico y razones de orden fiscal que explican por qu la herencia vacante debe volver al Estado y es porque el Estado es el que mejor puede administrar y emplear el patrimonio vacante. Queda as explicado el principio establecido en todas las legislaciones del mundo; de que la herencia vacante pertenece al Estado, tanto en el caso de que el causante sea peruano o sea extranjero; rigiendo en el caso de este ltimo en lo que se refiere a la herencia vacante las reglas del Derecho Internacional Privado o ley de "Exitaje", o sea de la situacin conforme al artculo VIII del Ttulo Preliminar y artculo 661 [Arts. 2100 y 2101 del C.C. de 1984].

LA COLACIN (*) LA COLACIN

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Hasta ahora hemos estudiado qu es la herencia, cmo se defiere, cul es su categora y hemos visto que era forzosa, testamentaria y legal. La colacin tiene lugar cuando se debe hacer particin entre varios llamados a heredar. Colacin significa devolucin, tiene por objeto establecer un principio de igualdad entre las legtimas, resultando de tal modo que todo aquello que se da por el causante antes de su muerte debe volver a la masa hereditaria para establecer la igualdad en la particin. Por ejemplo: muere una persona dejando tres hijos y supongamos que el causante no hubiera dispuesto en mejoras el tercio de libre disposicin, entonces los hijos del causante son: A, B y C, y aqul deja una herencia de 90.000 soles; A, B y C, como hijos del causante son herederos forzosos, correspondindoles entonces a cada uno 30.000 soles; hasta aqu no se hace necesaria la presencia de la figura de la colacin, pero supongamos que el causante (con el mismo ejemplo anterior), disponga de 40.000 soles, estando an en vida, suma que se le entrega a su hijo preferido A, excedindose entonces en su liberalidad, porque slo puede disponer de 30.000 soles que es la suma hasta donde alcanza el tercio de libre disposicin y pues debi respetar los 60.000 soles restantes como legtima que la ley defiende y considera invulnerables. Quiere decir que en esa situacin la masa hereditaria queda reducida a 50.000 soles, luego los tres herederos forzosos no podrn percibir los 20.000 soles que les correspondera por derecho, porque, el causante en vida entreg a su hijo preferido ms de los 20.000 soles que poda disponer por cuota de libre disposicin. Entonces, habindose disminuido indebidamente la porcin de la legtima, la ley establece que debe reintegrarse a sta la parte que se ha disminuido indebidamente, es decir en la parte que se ha excedido el causante al disponer del tercio de libre disposicin; en resumen, el hijo favorecido A debe reintegrar a la masa hereditaria 10.000 soles para volver al equilibrio la legtima. Este retorno de esa cantidad en la

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cual se ha excedido el causante frente al lmite de la cuota de libre disposicin es lo que se llama la colacin. Colacin significa pues, retornar, volver. En consecuencia, todo lo que se entrega al padre o abuelo (la colacin slo funciona respecto de herederos forzosos) o hijos, excedindose de la cuota de libre disposicin o sea, disminuyendo la legtima, debe devolverse a la masa hereditaria pues esa entrega anticipada deber en tal caso considerarse como anticipo de herencia. CMO FUNCIONA LA COLACIN Supongamos que Pedro en vida tena un patrimonio de 90.000 soles, pero a su muerte deja tres hijos: Primus, Secundus y Tertius; por consiguiente los tres herederos deben recibir de la herencia de Pedro 30.000 soles cada uno. Pero ocurre que en vida el causante entreg a Primus 30.000 soles sin decir nada, entrega que la hace a ttulo gratuito. Al producirse entonces la muerte del causante, la herencia queda reducida a 60.000 soles que se dividirn entre Secundus y Tertius, mas Primus no tendr derecho a participar en esta herencia porque ya recibi su cuota de legtima. Empero, se dir que el causante tena derecho a disponer del tercio de libre disposicin, es decir de 30.000 soles y en consecuencia, esa suma entregada a Primus no afecta su derecho a participar en la herencia de los 60.000, pero no hay tal, porque la ley dice: "Toda donacin o liberalidad que por cualquier ttulo hayan recibido los hijos o descendientes, se reputar anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa del causante" (artculo 775) [Art. 831 del C.C. de 1984]. "La dispensa est permitida dentro de la porcin de libre disposicin o dentro de los lmites de la mejora y debe establecerla expresamente el testador en su testamento u otro instrumento pblico" (artculo 776) [Art. 832 del C.C. de 1984]. Como el presupuesto de nuestro ejemplo era que el causante Pedro entrega

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simplemente 30.000 a su hijo Primus, sin hacer constar que dispensaba nada de esa suma por la cuota de libre disposicin o por razn de mejora, claro est que esa suma debe considerarse como anticipo de herencia. Pero si el causante, al tiempo de entregar esa suma de 30.000 soles a su hijo Primus, hubiera dicho: te entrego esta suma por la cuota de libre disposicin o por razn de mejora, constando este hecho por escritura pblica, testamento u otro instrumento pblico, entonces la herencia que qued a la muerte del causante Pedro de 60.000 soles habra tenido que dividirse entre los tres herederos Primus, Secundus y Tertius, es decir que los 60.000 habran quedado como legtima de los tres herederos y Primus no habra tenido que ser excluido de la particin a pesar de haber sido favorecido con los 30.000. Lo esencial, es pues, que cuando el causante haga entrega en vida a uno de sus descendientes o hijos, diga si entrega simplemente o lo hace dentro de la porcin de libre disposicin o dentro de los lmites de la mejora y que esta declaracin conste en instrumento pblico; entonces segn haya o no declaracin no habr anticipo de herencia o lo habr. REQUISITOS DE LA COLACIN Los requisitos de la colacin son los siguientes (artculo 775) [Art. 831 del C.C. de 1984]: 1. Que hayan varios hijos o descendientes como herederos forzosos, porque la colacin tiene por objeto buscar la equivalencia entre los diferentes herederos forzosos. Por eso la colacin se entabla por uno de los herederos forzosos frente a otro para que se compute lo que se hubiera recibido del causante como anticipo de legtima. As si Primus recibi 100 libras sin que sea por cuota de libre disposicin, ni por razn de mejora; entonces Secundus y Tertius podrn entablar

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demanda contra Primus para que se compute las 100 libras recibidas por ste, como anticipo de legtima. Esta accin corresponde solamente a los herederos forzosos y como accin personal que prescribe a los quince aos (*), aunque no ha faltado quien diga que es una accin real por recaer sobre bienes hereditarios, pero eso no es cierto. La declaracin de lo que debe colacionarse requiere una accin judicial, es decir, que no obra si el juez la declara de oficio. 2. Que haya existido una donacin o liberalidad (sta es el alma de la colacin), hecha por el padre o ascendiente comn en favor de uno o varios de los herederos. Del segundo requisito resulta que si el causante entrega a uno de sus hijos por acto oneroso, la entrega de este bien no ser colacionable. Por ejemplo si yo vendo mi casa a Primus, con esta venta yo no he daado a Secundus y Tertius, mis otros hijos, porque siempre recibirn en dinero la parte que les corresponde; pero si en vez de vendrsela la dono, en este caso s Primus queda favorecido con la disminucin de la legtima hereditaria, lo que va en dao de los otros herederos. Entonces, para que haya colacin, se requiere que haya habido como segundo requisito, una donacin o liberalidad. 3. Que esta donacin o liberalidad sea inter vivos, es decir, durante la vida del causante para que produzca efecto inmediato. La liberalidad puede ser de dos clases: inter vivos o donacin y mortis causa o legado. La colacin solamente se refiere a la donacin por liberalidad inter vivos, pues lo que se deja en legados no es colacionable. Por ejemplo, cuando el causante dispone de un tercio de libre disposicin puede ser un caso; disposicin de ciertas cosas de la herencia (legados particulares), o de toda la herencia (legados universales); la porcin de libre disposicin se puede pues, dejar al hijo, al propio heredero forzoso.

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La donacin o liberalidad inter vivos es un acto gratuito por el cual una persona recibe una cosa sin quedar obligada a nada. No hay que confundir tampoco donacin con liberalidad; la donacin es la especie y la liberalidad el gnero. La liberalidad es todo hecho gratuito inter vivos o mortis causa, en cambio la donacin es slo el acto gratuito inter vivos, as como el legado es un acto gratuito mortis causa, el comodato que tambin es otra especie de liberalidad que consiste en la entrega a otra persona gratuitamente de una cosa, para que le sirva por cierto tiempo o para ciertos fines y que luego la devuelve. 4. Que el beneficio (entrega de la cosa o prestacin de un servicio) lo haya recibido un heredero para el efecto de colacionarse, porque si no ha recibido la cosa o el servicio gratuito no hay qu colacionar, ya que colacin significa devolucin. EXCEPCIONES A LA COLACIN A tenor de la ley, la colacin funciona en toda clase de donaciones o liberalidades por cualquier ttulo, realizados durante la vida del causante. Sern entonces colacionables todas aquellas donaciones o liberalidades que en vida haya hecho el causante a uno o varios de sus herederos forzosos, sean hijos o descendientes, salvo las excepciones que establecen los artculos 778 y 779 [Arts. 837 y 838 del C.C. de 1984] (*). Segn el artculo 778: "No es colacionable lo que se ha gastado en alimentos o en ensear alguna profesin, arte u oficio. Tampoco son colacionables los regalos siempre que estn de acuerdo con la condicin de la familia y las costumbres" [Art. 837 del C.C. de 1984]. El legislador con buen criterio ha establecido como no colacionable lo gastado en alimentos o en ensear una profesin, arte u oficio. Y esto es natural, puesto que el primer deber del padre es prestar al hijo toda clase de alimentos (alimentacin propiamente dicha, vestidos,

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vivienda, etc.), para su subsistencia y para atender a su desarrollo fsico y moral. Igual deber le toca respecto a procurrsele una profesin, arte u oficio que es obligacin del padre derivada de la patria potestad. En cuanto a los regalos, la ley establece que tampoco son colacionables siempre que no rebasen la condicin de la familia o las costumbres, es decir, si no pasan de los regalos usuales o manuales. Por ejemplo: si una persona, Pedro, regala a su hijo Jos, 100 soles por ser su santo, siendo as que su fortuna es de 100.000 soles, este regalo no es excesivo y por lo tanto no ser colacionable; pero si le regala a ese mismo hijo o a otro 80.000 soles, entonces s pasa de ser un regalo normal, en proporcin al patrimonio que posee; en este caso s ser colacionable dicho regalo, ya que el monto de l perjudica a los otros herederos. La otra excepcin la establece el artculo 779. Dice: "No es colacionable el importe del seguro constituido a favor del heredero. Lo son las primas pagadas al asegurador" [Art. 838 del C.C. de 1984]. Por ejemplo: yo tengo varios hijos A, B y C, y he constituido un seguro a favor de mi hijo A por 50.000 soles y pago primas de 4.000 soles. Al producirse mi muerte se presenta esta situacin, que el seguro se ha producido en mi cabeza pero el beneficiario es A; entonces mis otros herederos B y C no podrn exigir que sea colacionado el importe del seguro, segn lo dispone la ley porque el seguro no es herencia, sino que es una estipulacin para tercero en la que se crea una situacin entre el beneficiario y el asegurador o sea la compaa, porque los 50.000 soles no entran a la compaa, sino las primas pagadas. Estas primas son las que establece la ley que son colacionables. De aqu resulta que toda pretensin de los otros herederos B y C de participar en el importe del seguro, constituir un "lucro captando".

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La colacin solamente puede suponer que existe cuando hay varios hijos o descendientes con derecho a heredar; por lo cual creemos innecesario explicar el artculo 780 [Art. 843 del C.C. de 1984]. CASO DE REPRESENTACIN Ahora vamos a analizar el artculo 781. Dice este artculo: "En los casos de representacin el heredero colacionar lo recibido por su representado, aunque l no hubiera recibido nada de ste" [Art. 841 del C.C. de 1984]. As por ejemplo: A es padre de B, el que a su vez es padre de F, o sea que F es nieto de A; pero ocurre que hay tres herederos ms o descendientes C, D y E, ms el nieto de A. Entonces para los efectos de la herencia, F por representacin ocupa el lugar de su padre B. Pues bien, la ley dice, en los casos de representacin el heredero colacionar lo recibido por su representado aunque l no hubiera heredado nada de ste. Segn esto se colacionar lo que A haya entregado a B, quien es representado por su hijo F, aunque F nada haya recibido de su padre B. CASO DE RENUNCIA El artculo 782 dice: "La renuncia de la herencia no exime de devolver lo recibido en cuanto excede de la facultad de donar" [Art. 842 del C.C. de 1984]. Una vez ms el Cdigo se muestra vigilante para defender los derechos de la legtima, al establecer el principio de que aun en el caso de que se renuncie la herencia siempre debe colacionarse lo recibido en cuanto excede de los lmites de la facultad de donar, es decir, que no es materia de dispensa, conforme al artculo 776 [Art. 832 del C.C. de 1984], aquello que recibe el heredero. Si no existiese esta disposicin ocurrira que el causante que tiene tres hijos A, B y C, y un patrimonio de 90.000 soles, podra favorecer a uno de sus hijos, por ejemplo a A con 80.000 soles (siendo as que slo puede ser favorecido con 30.000) y ste tendra la puerta de escape

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con la renuncia de la herencia. Pues si los otros herederos B y C piden colacin, A podra decir, seor, renuncio a la herencia y al renunciar la herencia slo devolvera 10.000, para que se repartan entre los tres herederos. All radica la importancia de este artculo, para evitar la burla de la obligacin de colacionar aquello que se ha recibido. Tambin debe considerarse como colacionable lo recibido por el indigno durante la vida del causante. Con la herencia se produce pues la colacin, cualquiera que sea la situacin del heredero con el causante, acepte o no acepte la herencia, tenga o no vocacin hereditaria. Entonces con una interpretacin extra-logo, tambin en caso de indignidad funciona la colacin, lo que no est establecido en nuestra legislacin, pero s en otras. FORMAS COMO SE ESTABLECE LA COLACIN La colacin, que es devolucin de bienes recibidos a la masa hereditaria en los casos en que debe colacionarse, segn el artculo 777 se realiza por el valor que los bienes tenan al tiempo en que los recibi el heredero [Art. 833 del C.C. de 1984] (*).

CLASES DE COLACIN Hay dos clases de colacin: real o material, y ficticia. Por la colacin real el bien entregado al hijo o descendiente beneficiado con una porcin de la legtima, regresa a la masa hereditaria, que luego se dividen los herederos. Por ejemplo: mis bienes consisten en dinero, fincas, automviles, etc.; y le entrego a mi hijo A las fincas, sin invocar la dispensa a que se refiere el artculo 776 [Art. 832 del C.C. de 1984], quedando entonces en condicin de ser colacionable; por consiguiente al pedirse la colacin por cualquiera de los herederos forzosos, el heredero A que ha recibido la finca deber

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devolverla a la masa; este acto de devolver el mismo bien es lo que se llama colacin real. La colacin ficticia es aquella en que la devolucin no consiste en los mismos bienes recibidos sino en su valor. Esta colacin ficticia es la que acepta nuestro Cdigo en el artculo 777 [Art. 833 del C.C. de 1984] (*). Por ejemplo: si yo entrego a mi hijo A una finca, cuyo valor al momento de entregarlo es de 90.000 soles. A mi muerte mis otros hijos B y C piden que se colacione el bien entregado por mi a A; pero ste, en lugar de devolver la finca la vende y entrega a cada uno de los coherederos B y C, 30.000 soles, quedndose l con el resto de los 30.000 soles que le corresponde. Aqu ha tenido lugar entonces la colacin ficticia, porque el heredero que recibi el bien no ha devuelto la finca, sino el valor equivalente al que tena al tiempo que la recibi. Esta forma de la colacin ficticia es la ms prctica y por lo mismo es muy plausible que el Cdigo la haya establecido porque una vez entregado el bien a uno o varios de los herederos, puede ser que hayan introducido mejoras y en fin puede haber muchas circunstancias que dificultan que se devuelva el mismo bien, por lo que la colacin ficticia que establece la compensacin del bien por su valor resulta ser la ms prctica y factible. El Cdigo no dice nada respecto a los frutos del bien que recibe uno de los herederos, porque se comprende que el bien desde el momento que lo entrega el padre produce frutos; no dice si los frutos deben colacionarse lo mismo que el bien, lo nico a que se refiere la ley es al "inters legal del valor colacionable desde la muerte del causante que debe aumentar la masa hereditaria" (artculo 783) [Art. 840 del C.C. de 1984]. En el caso del artculo 783 si el heredero que recibi la finca debe pagar como 90.000 soles, el inters legal que produzca esta suma colacionable desde la muerte del causante debe aumentar la masa hereditaria.

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El Cdigo se refiere en este caso, desde la muerte del causante, por considerar que desde ese momento existe una situacin legal de "mera ex re". Pero la solucin ms justa debe ser que el heredero que recibi el bien, pague el inters no desde la muerte del causante, sino desde que recibe el bien, en el momento mismo (*).

LA INDIVISIN Y PARTICIN DE LA MASA HEREDITARIA

LA INDIVISIN Y PARTICIN DE LA MASA HEREDITARIA Hemos llegado a esta parte de la indivisin y particin despus de haber estudiado quines son los herederos y cul es la masa hereditaria que deben dividirse los herederos. El principio de la divisin y particin se explica cuando hay varios herederos con derecho a la herencia, porque de haber un solo heredero no hay razn para que haya divisin. La indivisin es una comunidad dominal, es decir, que varias personas en conjunto tienen derechos sobre un patrimonio o bien. El Cdigo en el artculo 784 [Arts. 844 y 845 del C.C. de 1984] remite en general este estado de indivisin que se produce a raz de la muerte del causante, que dura hasta que se produce la divisin de los bienes, a las reglas del condominio que el Cdigo establece en el Ttulo Cuarto de la Seccin Tercera del Libro Cuarto (*), porque el condominio significa varios dominios o varios dueos en comn de una misma cosa que es lo que ocurre en la indivisin.

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Generalmente el condominio resulta de la herencia, pues es difcil hallar un condominio que no tenga este origen, aunque naturalmente yo puedo comprar una casa junto con otros amigos y somos dueos en comn de esa casa, pero como queda expresado, esos son los casos raros; lo general es pues, que el condominio se origine por la herencia. As, yo tengo varios hijos A, B y C; y tengo tambin una finca; a mi muerte mis tres hijos A, B y C, son dueos en comn de la finca que les he dejado, que dura hasta que se realice la divisin. Como dijimos el Cdigo remite la situacin de la indivisin a las reglas del condominio que deben observarse hasta el momento de la particin. Entonces para saber cmo se hace la divisin y en general para saber la situacin de los herederos condminos durante este estado hay que analizar las reglas pertinentes, pero que no repetiremos porque ya Uds. las conocen. Este estado de indivisin se inicia con la muerte del causante, porque conforme con el artculo 657 [Art. 660 del C.C. de 1984], desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la posesin de los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla, situacin de indivisin que se liquida en forma definitiva con la particin, conociendo desde entonces cada uno lo que le corresponde. Este condominio comprende todos los crditos, bienes y en general todo el activo que forma el patrimonio del causante, deducidas las cargas que sobre l pesaban. Debemos fijarnos en esta idea que el condominio se refiere siempre a cosas materiales, es decir a bienes corporales, sea muebles o inmuebles, en cambio, en lo que se refiere a los crditos y acciones no hay tal condominio porque stos son de pleno derecho divisibles. As si a mi muerte dejo un crdito por 90.000 soles a mis herederos, A, B y C, contra Juan, mis herederos se dividen este crdito de 90.000 soles que les he dejado, en el sentido que se convierten en acreedores de Juan, que es mi deudor; A, B y C sern entonces acreedores de Juan cada uno por 30.000 soles. Y como dice

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un tratadista: "la naturaleza de los crditos es incompatible con el estado de indivisin". No tengo por qu referirme a otras reglas que se estudian en otros cursos, respecto de los acreedores que obran sobre la masa hereditaria. La mancomunidad de acreedores o deudores respecto a la masa hereditaria no es pues materia de nuestro estudio. QUINES PUEDEN PEDIR LA PARTICIN El estado de indivisin es un estado transitorio que surge en el Derecho y que es el fundamento en este caso, de pedir la divisin y particin del bien comn, para saber qu es lo que le corresponde a cada heredero, o para saber si se saca a remate y cul es la cantidad que le toca. En consecuencia, cualquier heredero puede demandar la particin y divisin de los bienes comunes. La accin pueden interponerla tanto los herederos forzosos como los herederos legales en su caso, puesto que se trata de herederos universales. Tambin debemos hablar de los herederos libres que son los instituidos a ttulo universal que tambin tienen accin, pero no as los instituidos a ttulo particular. Tambin tienen accin para pedir la particin los sustitutos del heredero en ejercicio y los acreedores de los herederos, en inters de que se defina la situacin de la herencia y poder efectuar el cobro de su crdito, salvo lo indicado en los artculos 800 y 806 [Arts. 857 y 875 del C.C. de 1984]. Quiere decir entonces que los acreedores, en cuanto a la divisin del bien en condominio, estn en la misma situacin que los condminos mismos, ya que pueden pedir la divisin y particin del bien. El Cdigo quiere la particin porque quiere que las cosas sean comerciables y no se mantengan en ese estado de estancamiento y dificultad que presenta el condominio. Entonces por una razn de orden comercial, por razn de una mejor administracin de los bienes, es que el Cdigo quiere la particin de los bienes indivisos.

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ANLISIS DEL ARTCULO 787 [Art. 854 del C.C. de 1984] Nos ocupbamos de la particin y divisin de bienes en la comunidad hereditaria, es decir empezbamos nuestro estudio del Ttulo correspondiente a la indivisin y particin tratado en los artculos 784 y siguientes [Art. 844 y ss. del C.C. de 1984]. Dijimos en qu consiste el estado de indivisin o sea la comunidad de bienes derivada de la herencia, cuya situacin estaba regida por las reglas del condominio. Nos referimos tambin a que el estado de indivisin era una situacin transitoria que termina con la particin y divisin, por la que se sealaba a cada heredero una porcin determinada, fija, quedando como su propiedad individual. Tambin dijimos que el Cdigo propenda a que terminase el estado de indivisin, propenda a que se produjera la divisin del bien comn, por varias razones que expusimos. Y con este propsito el Cdigo haba establecido el artculo 787 que dice: "Los herederos no estn obligados a mantener indivisos los bienes, aunque al instituirlos se les hubiera prohibido partir la herencia, salvo lo dispuesto en el artculo 785 y los casos de indivisin forzosa" [Art. 854 del C.C. de 1984]. Por consiguiente, en principio, nunca el heredero ser obligado a mantener el bien indiviso, aun cuando el testador haya dicho: es mi deseo que los bienes que dejo a mis herederos se mantengan indivisos. Puede pues el causante haber establecido este pacto de indivisin, pero los herederos no estn obligados a mantenerse en esa situacin, salvo el caso del artculo 785 y los casos de indivisin forzosa [Arts. 846 y 849 del C.C. de 1984]. El artculo 785 se refiere al caso en que el testador establece la indivisin de una explotacin agrcola o fabril. Esta excepcin del principio general de la divisin se ha establecido en atencin a que toda explotacin industrial o fabril es una acumulacin de capitales y una unidad de estructuracin y direccin, y siendo as no puede irse a la divisin sin destruir esa

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unidad y esa conjuncin que requiere para obtener rendimiento, es por esta razn que en el caso de la explotacin industrial y fabril se hace una excepcin al principio de la divisin. Pero esta situacin de indivisin de la explotacin industrial o fabril funciona normalmente en forma indivisa mientras estn de acuerdo todos los herederos, pero si se opone alguno de los mayores de edad y piden la particin, entonces dice la ley se les pagar a stos por la porcin que les corresponde. Por ejemplo: Pedro, el causante, establece por testamento que la explotacin industrial de minerales que deja a sus hijos A, B, y C se mantendr indivisa. Pero A, que es mayor de edad, dice: me opongo a ese estado de indivisin, entonces los otros no tienen ms remedio que pagarle la porcin que le corresponde y la explotacin contina indivisa para B y C. En lo que se refiere a los menores, el Cdigo no se pone en esta hiptesis y como son menores no pueden pedir la particin sometindose por lo tanto al rgimen de indivisin. Empero, esta regla del artculo 785 [Arts. 846 y 849 del C.C. de 1984] tiene una excepcin en el artculo 786 [Art. 850 del C.C. de 1984] que establece que no obstante lo dispuesto en el artculo 785, es decir, de mantener la indivisin tratndose de una explotacin industrial o fabril en observancia de las disposiciones del testador, el juez puede ordenar la particin si sobreviene dicha explotacin perjudicial a los herederos, o porque produce continuos pleitos o luchas entre los condminos hereditarios; entonces, ante estas circunstancias graves, el juez puede ordenar la particin de la explotacin industrial o fabril indivisa. Quiere decir que el pacto del causante al establecer la indivisin slo es obligatorio para los herederos en el caso del artculo 785, pero que tambin este caso tiene su derogatoria al ocurrir circunstancias graves que imposibilitan la continuidad de la indivisin. El artculo 784 [Art. 845 del C.C. de 1984] nos remite a las reglas del condominio cuando se trata de bienes comunes derivados de la

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herencia, cuando la comunidad resulta de una sucesin. Por lo tanto es lgico esta concordancia entre el principio de divisin forzosa con su aplicacin al condominio hereditario. Cuando se trata de bienes indivisibles no cabe que funcione la particin. As hay bienes indivisos por su naturaleza o por disposicin de la ley; pero al hablar de esta indivisibilidad por su naturaleza no nos referimos a esa indivisin material o econmica, porque aun en el caso del caballo que si bien es indiviso por especie, puede ser dividido legalmente, econmicamente, puede ser vendido y entregado a cada uno la parte que le corresponde. No hablamos entonces de la indivisin material sino de la indivisin legal. Hay bienes que pueden partirse materialmente, pero no legal o econmicamente; por ejemplo, en el caso del artculo 459 que dice: "Los parientes pueden pactar la indivisin total o parcial de una herencia, agregando o no otros bienes, por tiempo determinado o indeterminado" (*). La ley establece otras indivisiones como en el caso de los artculos 962 y 963 [Arts. 1038 y 1039 del C.C. de 1984], relativos a la servidumbre, se refiere a su faz activa como a su faz pasiva, se ha establecido una indivisin en s. Hay tambin otros casos de indivisin, por ejemplo: en los bienes que constituyen motivo de afecto o recuerdo del causante, tales como retratos, ttulos honorficos, sepulcros, etc., todos stos son objetos indivisos que caen en la contemplacin del artculo que habla de la indivisin forzosa. Entonces el principio de la divisin y particin funciona cuando lo piden los herederos y tambin cuando hay un impedimento legal o econmico. Ya hablamos del pacto de indivisin que establece el causante. Pero tambin los coherederos pueden pactar la indivisin de un bien, pacto en virtud del cual se comprometen a no dividir el bien. Pero en este

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caso no hay que confundir con el pacto de indivisin establecido por el testador; por ejemplo: el testador Cayo que ha establecido el pacto de indivisin de una hacienda que deja a sus hijos Primus, Secundus y Tertius, en este caso no es obligatorio mantener la indivisin por los coherederos, ya que ello constituye una indivisin desptica del testador. Pero en el caso del pacto de indivisin que celebran los condminos hereditarios para mantener un bien indiviso, eso s obliga por el tiempo pactado, salvo que se hubiera pactado sin determinacin de tiempo. Al respecto debemos concordar el punto que venimos estudiando con el artculo 905 [Art. 993 del C.C. de 1984] que establece que el plazo para suspender la particin no exceder de cuatro aos y cualquier otro plazo debe reducirse a los cuatro aos que fija la ley; disposicin esta que es aplicable al caso por mandato del artculo 784 [Art. 845 del C.C. de 1984]. Se acepta entonces el principio de que los condminos hereditarios pueden comprometerse a no dividir el bien, pero el plazo para mantener esta indivisin no puede exceder de cuatro aos, aunque el pacto puede renovarse indefinidamente. Pero surge esta pregunta: esta regla es aplicable al caso del condominio hereditario? Parece que s y parece que no. Si examinamos el artculo 787 [Art. 854 del C.C. de 1984] podemos pensar que el artculo 905 [Art. 993 del C.C. de 1984] no es aplicable al caso del condominio hereditario porque el artculo 787 establece que funciona el pacto de indivisin establecido por el causante, que los herederos no estn obligados a mantener indivisos los bienes, aunque al instituirlos se les hubiere prohibido partir la herencia, salvo los casos de la indivisin forzosa y del artculo 785 [Art. 846 del C.C. de 1984] relativa a la indivisin de una explotacin industrial o fabril. No se refiere pues, a otros casos de indivisin, por lo tanto no se refiere al caso establecido en el artculo 905 que rige la indivisin entre los condminos. Pero el artculo 800 [Art. 857 del C.C. de 1984] permite que pueda establecerse un pacto de indivisin por los coherederos

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sobre alguno de los bienes de la herencia, al decir que puede deferirse la particin de alguno de los bienes de la herencia por acuerdo de todos los herederos. De esto podemos concluir que segn los artculos 800 y 459 se admite el pacto de indivisin por los condminos hereditarios; pero entonces resulta intil el artculo 787 y basta con apelar al artculo 905. El artculo 800 expresa que: "Puede deferirse la particin de alguno de los bienes de la herencia por acuerdo de todos los herederos, y tambin a juicio del juez si hay motivo legtimo, o es preciso para asegurar el pago de crditos o legados" [Art. 857 del C.C. de 1984]. Ya sabemos como primer caso que el principio es que cualquiera de los herederos puede pedir la particin de la herencia indivisa, pero pueden ocurrir casos en que la particin solicitada por cualquiera de los herederos resulte perjudicial a los otros; puede ser que aquel que pide la particin lo haga slo con "animus damni", es decir, con nimo de daar a los otros, sin un inters legtimo, entonces los otros hijos pueden acudir al juez pidiendo que se defiera la particin; en este caso el juez en vista de los motivos graves defiere la particin. Como segundo caso puede deferirse la particin por acuerdo de todos los herederos respecto de alguno de los bienes en mrito a un motivo legtimo para ello. El tercer caso que establece el artculo 800 [Art. 857 del C.C. de 1984] para deferir la particin es cuando se hace necesario asegurar el pago de crditos o legados. Podemos concordar esta materia con el artculo 806, segn el cual "el acreedor de la herencia puede oponerse a la particin o al pago o entrega de los legados mientras no se le satisfaga la deuda o se le asegure el pago" [Art. 875 del C.C. de 1984] . Estos artculos 800 y 806 [Arts. 857 y 875 del C.C. de 1984] tienden a orientar y facilitar la particin cuando se produce el caso previsto en el

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artculo 790 [Art. 858 del C.C. de 1984]. Dice este artculo: "Si surge contienda sobre la obligacin de colacionar o sobre el valor de los bienes que han de colacionarse o sobre la calidad de heredero, se har la particin, prestando garantas para los resultados del juicio". As por ejemplo, si surge contienda sobre el monto de la cantidad que debe devolverse a la masa hereditaria o sobre la calidad misma de heredero de uno de ellos, entonces con este hecho se frustra la posibilidad de la divisin inmediata, pues habr que esperar que termine el juicio que fije el monto de lo que debe colacionarse o esperar sentencia firme que declare la calidad de heredero. Entonces para evitar estas trabas o tropiezos, se establece que procede la divisin o particin, prestando la garanta del caso. El Cdigo habla de garanta bastante, la cual queda fijada a criterio del juez que puede ser una garanta real o personal (prenda, anticresis, hipoteca, etc.). FORMA COMO SE PROCEDE A LA DIVISIN Y PARTICIN La particin y divisin de los bienes en general en todo condominio y por lo mismo en el condominio sucesorio se puede realizar en tres formas: por el propio causante, por convencin entre los herederos y judicialmente. 1. Particin por el propio causante.- Puede el mismo testador decir: mi herencia est constituida por los bienes X, Y, y Z; de los cuales el bien X lo dejo a mi hijo Primus, el bien Y a mi hijo Secundus y el bien Z a mi hijo Tertius y adems para este ltimo 5.000 soles para compensar por el bien menos valioso que recibe. Habindose respetado la legtima, el Cdigo establece que la particin hecha por el testador es vlida y obligatoria para los herederos y tiene la ventaja de evitar pleitos y largas discusiones entre los coherederos que muchas veces no se ponen de acuerdo. Pero para que tenga validez el Cdigo exige que esta particin hecha por el testador conste por un acto solemne en escritura pblica o en un testamento, as lo dispone el artculo 788 [Art. 852 del C.C. de 1984]. Ahora bien si contiene este

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requisito dicha particin es vlida y obligatoria para los herederos quienes slo podran impugnarla parcialmente (la particin), para pedir su rectificacin si ha herido a alguno de los herederos en sus derechos sobre la legtima. Por ejemplo, Pedro muere dejando tres hijos: A, B y C y un patrimonio de 9.000, habiendo en su testamento dicho: dejo para A 5.000 soles; para B 2.000 soles y para C tambin 2.000 soles; como se ve aqu hay una particin ilegal porque la legtima de cada uno de los herederos es de 3.000 soles; por consiguiente en este caso procede la impugnacin del testamento pidiendo su rectificacin. La ley es pues, acuciosa, tratndose de la legtima y no solamente declara que la legtima es una porcin sagrada de los herederos con derecho a ella, sino que la defiende con modo prctico cuando el testador hace una particin daando la legtima y estableciendo que tal testamento debe ser rectificado cuando alguno de los herederos lo pida. El mismo espritu del artculo 788 [Art. 852 del C.C. de 1984] anima tambin a los artculos 796 y 797 [Art. 865 del C.C. de 1984]. As el artculo 796 dice: "Caduca la particin si algn heredero no fue considerado en ella". Segn esto si alguno de los herederos forzosos ha sido prescindido por el testador en la particin que ha dejado hecha, no dejndole la parte de la legtima que le corresponde, se trata entonces de un caso de pretericin y ya nosotros hemos visto que en tal caso el testamento inoficioso se anula y con mayor razn cuando se trata de una particin inoficiosa. La divisin y particin es un hecho material, por consiguiente hay mayor motivo para declarar la particin inoficiosa cuando se prescinde de alguno de los herederos forzosos. En realidad, basta que se haya olvidado a un heredero en cualquier forma para que caduque la particin. As, si por testamento o por vocacin sucesoria, resulta que a Pedro le deben suceder A, B y C, la sucesin o la particin no puede desconocer este derecho

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preexistente que corresponde a A, B y C, de aqu la importancia del artculo 796 [Art. 865 del C.C. de 1984]. El mismo fundamento en defensa de la legtima tiene el artculo 799 (*) al declarar que "la particin hecha por el testador deviene nula por sobrevenir hijos. Tambin es nula cuando resulta incompatible con la institucin de heredero contenida en testamento posterior". En el caso pues, de sobrevenir hijos posteriormente a la particin hecha por el testador, cambia el panorama porque hay nuevos herederos forzosos de los cuales no se puede prescindir. As como cuando sobrevienen hijos posteriormente al testamento, ste caduca, as tambin por la misma razn caduca la particin cuando sobrevienen hijos que deben heredar al testador. Si Pedro dice, tengo como hijos a A, B y C, y mi herencia consistente en 6.000 soles la dejo repartida entre ellos, correspondiendo a cada uno 2.000. Pero, ocurre que despus de realizada esta particin sobreviene a Pedro un nuevo hijo D, en este caso la situacin cambia, porque ya no son tres los herederos sino cuatro y la particin hecha por el testador caduca y debe hacerse una nueva contemplando al nuevo heredero. Adems esta particin no caduca parcialmente sino por el todo y no puede ser confirmable por el causante porque hay un hecho que la anula, cual es, el nacimiento de un hijo del testador. 2. La particin judicial.- Adems de la particin hecha por el causante, tenemos la particin judicial que se produce cuando no hay particin hecha por aqul (causante). La particin judicial es la hecha por el juez a peticin de los coherederos, cumplidos los trmites del procedimiento respectivo. En la particin judicial se presentan los coherederos ante el juez y piden que divida el bien, conforme al procedimiento respectivo establecido en el Cdigo de Procedimientos Civiles. El juicio de particin, termina con el remate del bien y la divisin en la proporcin que corresponde a cada heredero (*).

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3. La particin convencional.- Es la que se realiza por el acuerdo de todos los comuneros o condminos del bien. Si los diversos condminos estn de acuerdo para dividirse el bien comn, no hay inconveniente para que sta se produzca sin recurrir al juez. Entonces tenemos que en primer lugar rige la particin por el causante, a falta de sta, la particin judicial y a falta de las dos primeras, la particin convencional. CADUCIDAD DE LA PARTICIN Vamos a estudiar lo referente al caso en que el heredero no es considerado en la particin y cuando no es representado conforme a ley. El Cdigo establece en el artculo 796 que "caduca la particin si algn heredero no fue considerado en ella" [Art. 865 del C.C. de 1984]. Y el artculo 797 dice: "Si alguno fue considerado en la particin, pero sin haber sido representado conforme a ley, puede subsanarse el vicio por la confirmacin" (**). En este segundo caso, se trata pues de un heredero que es considerado en la particin pero que no ha sido representado conforme a ley. As, si a su muerte el causante Pedro deja sus bienes a sus herederos, A, B, C y D, pero ocurre que D est en Europa; entonces, deseando partirse la herencia, A, B y C proceden a hacer la particin judicial; pero D aunque ha sido considerado, no ha sido representado; esa falta de representacin de falta de uno de los herederos no es motivo de rescisin de la particin, es un caso en que el vicio puede subsanarse por la confirmacin, pues D a su llegada de Europa, puede decir: acepto la particin hecha, declarndose por este hecho vlida dicha particin. En otros casos, si el heredero no representado, no lo confirma, la particin puede anularse; luego, la particin es susceptible de confirmarse o de anularse si no se confirma, situacin que es un tanto equvoca.

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Esta confirmacin por el heredero considerado pero no representado en la particin puede ser expresa o tcita. De tal modo que es aplicable a este caso el artculo 1132 que dice que el "acto anulable puede ser confirmado salvo el derecho de tercero" [Art. 230 del C.C. de 1984]. DERECHOS ADQUIRIDOS POR TERCERO Con referencia a esa accin, tenemos que ver lo que dispone el artculo 798 [Art. 865 del C.C. de 1984] que establece que por la rescisin de la particin no se perjudican los derechos adquiridos por un tercero. La rescisin puede solicitarse por uno de los herederos cuando no fue considerado o cuando estando considerado no fue representado y en los casos de lesin, considerndose entonces la particin como no hecha. Pero en el interregno, como ya se haba hecho la particin y se haba asignado determinado bien a cada heredero, cualquiera de stos puede haber dispuesto ya del bien que se le adjudic, as por ejemplo: a A se le adjudic el bien X; a B el bien Y; y a C el bien Z, ms D no fue representado y que por lo tanto es el que pide la rescisin de la particin, volviendo en consecuencia todos los bienes a la masa comn. Pero en el interregno puede A como dueo que era del bien X, haber dispuesto vendindolo a un tercero. Se trata de saber entonces si la rescisin de la particin anula la adjudicacin hecha del bien X a A y si anula tambin la traslacin de dominio hecha por dicho heredero. En este caso A vendi el inmueble X a un tercero Pablo, pero transmiti un derecho vlido, porque nadie puede transmitir un bien mejor que el que tiene y A tena pues un derecho invalidado, por consiguiente lo transmiti con todos sus vicios, entonces: se declarar nula esta transmisin? No, porque se perjudicara el tercero adquirente.

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Este punto debemos concordarlo con lo establecido en la accin pauliana y la accin por simulacin, en el sentido de que cuando se producen estos actos a ttulo oneroso la transmisin realizada a tercero no es invlida para no perjudicar el derecho de ste. Se trata en este caso que venimos estudiando de una transmisin realizada por el heredero putativo, es decir, por el heredero que puede adjudicarse el bien, pero que no sabe si va a rescindirse la particin o no. La declaracin del artculo 798 [Art. 865 del C.C. de 1984] debe considerarse tambin en relacin con el artculo 1052 [Art. 2014 del C.C. de 1984] que se refiere a los efectos de la adquisicin por tercero, en las transmisiones de inmuebles, cuyos ttulos deben inscribirse. Dice el artculo 1052: "Los actos que se ejecuten o los contratos que se otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos no se invalidarn en cuanto a los que con ella hubieren contratado por ttulo oneroso aunque se anule el derecho del otorgante en virtud del ttulo anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro" [Art. 2014 del C.C. de 1984]. En primer lugar, en esta disposicin hay una limitacin, la cual se refiere slo a los actos onerosos. En segundo lugar con las limitaciones ya establecidas, declara el Cdigo que no se invalidar el derecho del tercero aunque se anule el derecho del otorgante y en nuestro ejemplo aunque se anule el derecho de A no se anula el derecho del tercero Pablo, que compr el bien X adquirindolo "en virtud de un ttulo anterior no inscrito o de causas que no resulten del mismo registro"; en este caso no resulta del mismo registro, porque el registro no tena por qu saber si la particin era rescindida o no por causa de lesin. Pero en cambio, tratndose de la particin en la que no se ha considerado a uno de los herederos o no ha sido representado, eso s puede aparecer claramente en el registro y por lo tanto el tercero pudo haber examinado en el registro el ttulo del otorgante.

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Entonces en lo que se refiere al tercero de que habla el artculo 798 [Art. 865 del C.C. de 1984] debe concordarse con el artculo 1052 [Art. 2014 del C.C. de 1984], que se refiere a la transmisin de inmuebles y tambin con el artculo 890 [Art. 948 del C.C. de 1984] que se ocupa de la transmision de bienes muebles en los que la posesin es ttulo bastante de dominio, ya que por lo dems el artculo 890 no es sino pantalla del artculo 1052. La tradicin en los bienes muebles significa lo mismo que la inscripcin en el registro de los bienes inmuebles; la tradicin es pues, el ttulo en los bienes muebles, aun cuando el enajenante carezca de facultades para hacerlo, a tenor de lo dispuesto en el artculo 890. Analicemos ahora el artculo 801. Dice este artculo: "Cuando reunidas las porciones asignadas por el testador exceden de la masa se reducen a prorrata, salvo lo dispuesto por aquel" [Art. 862 del C.C. de 1984]. Es lgico pues, que si ha habido un exceso en la particin y como tal se ha dispuesto de bienes que no corresponden a la masa hereditaria, la reduccin debe hacerse entre los herederos en forma proporcional. As, si la masa es como 100 formada por diferentes clases de bienes (muebles, dinero, ganado, etc.), y siendo como 3 los herederos, A, B y C, al hacer el reparto, a A se le asigna como 25; a B tambin como 25 y a C como 50; pero en la comprobacin resulta que la masa repartida en realidad no era como 100 sino como 80, es decir, que ha habido un exceso en las porciones repartidas, cada heredero ha recibido ms de lo que en realidad le corresponde; en consecuencia debe reducirse las porciones hereditarias, por el exceso del clculo de la masa hereditaria. Esta reduccin se dice a prorrata por disposicin de la ley, es decir, proporcionalmente. As, como al heredero A se le ha asignado como 25 o sea un cuarto; a B como 25 o sea un cuarto y a C como 50 o sea un medio; puesto que la masa se considera que es como 100 la reduccin se har en la forma siguiente: A los herederos A y B se les reduce como 5 a cada uno; y a C como 10; de tal modo que la

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suma de las porciones asignadas den 80 que es realmente la masa hereditaria: A ........... 25 ( ) - 5 queda C ........... 50 ( ) - 10 queda B ........... 25 ( ) - 5 queda 100 Masa en exceso. 80 Masa real. 20 40 20

Esta reduccin proporcional se hace tambin en los excesos de los legados sobre la parte de libre disposicin (artculo 727) [Art. 770 del C.C. de 1984] y tambin tratndose de las mejoras (artculo 709).

EL PAGO DE LAS CARGAS Y LAS DEUDAS DE LA HERENCIA

El pago de las cargas y deudas de la herencia forma el pasivo hereditario que debe ser soportado por los herederos (*). As como los herederos tienen la transmisin activa de los derechos y bienes del causante es igualmente con respecto a ellos que hay la transmisin de las obligaciones o sea del pasivo de la herencia, entonces la transmisin que se realiza a los herederos universales se refiere pues tanto al pasivo como al activo de carcter patrimonial. QUINES RESPONDEN POR LAS CARGAS Y DEUDAS

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Pagadas las cargas y deudas lo que queda, lo depurado de la herencia, es lo que en realidad viene a transmitirse a los herederos; no hay herencia, dice un viejo refrn, donde hay deudas, y el jurista francs Loissel dice: "primero se paga y luego se hereda". Entonces es solamente la parte lquida lo que viene a repartirse entre los herederos, la masa hereditaria debe responder antes de la divisin y particin de las cargas y deudas y una vez pagados los acreedores, las cargas y deudas de la herencia, viene la particin y en el caso de que se produjera la particin antes de pagarse las cargas y deudas, entonces los herederos responden proporcionalmente de las dejadas por el causante. As tenemos el caso del causante X que deja tres hijos A, B y C correspondiendo en la particin al primero A un medio, a B un medio y a C un cuarto; en este caso a A le corresponder en las cargas y deudas un medio, a B tambin un medio y a C un cuarto. Al decir que los herederos responden proporcionalmente de las cargas y deudas, se trata de los herederos universales, tanto los herederos forzosos como los legatarios universales y legatarios a ttulo universal que son sucesores con tal ttulo (universal); en cambio no responden por las cargas y deudas de la herencia los sucesores particulares que son solamente legatarios particulares. As si dejo la herencia a mis hijos A, B y C, stos son mis herederos forzosos y responden de las cargas y deudas, pero adems dispongo del tercio de libre disposicin dejndolo a mi amigo Manuel a quien instituyo como legatario a ttulo universal, ste responde tambin junto con mis herederos forzosos de las cargas y deudas en forma proporcional. Pero si dejo un determinado objeto para mi amigo Jos, ste como es legatario particular no responde de dichas cargas y deudas porque no es sucesor sino simplemente un acreedor que reclama el objeto determinado que se le ha dejado, solamente respondera en el caso que se le dejase una cosa gravada, por ejemplo, con una hipoteca, pues en este caso se supone que al dejarle el causante una cosa gravada, ha querido dejarle con esa disminucin que implica el gravamen.

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LA ACCIN RECURSORIA Queda pues establecido que las cargas y deudas de la herencia se reparten entre los diferentes sucesores universales en forma proporcional, salvo que se trate de una obligacin indivisible. Cuando la obligacin primitiva del causante es solidaria, en este caso sabemos que la obligacin se transmite automticamente a los herederos respondiendo proporcionalmente (artculo 1217) [Art. 1187 del C.C. de 1984]. Solamente en el caso de que se trate de una obligacin indivisible no hay posibilidades de que se divida la deuda entre los diferentes coherederos. As, si estoy obligado a entregar a mi acreedor una cosa que no admite divisin, por ejemplo, se trata de un cuadro de Rafael, a mi muerte mis herederos no podrn dividirse el cuadro, sino que tienen que entregar ntegro el cuadro al acreedor. Pero, si a mi muerte ese cuadro le corresponde a mi hijo Pedro, ste estar obligado a entregar el cuadro, pero en tal caso Pedro tiene una accin recursoria contra los otros coherederos, para que le paguen proporcionalmente la parte que le corresponde pagar al acreedor y que fue slo pagada por Pedro. En lo que se refiere pues, al acreedor de una cosa indivisible, debe pagarse en forma indivisible. La accin recursoria funciona cuando se hace el pago por una deuda del titular frente a un tercero por uno de los coherederos. As en el caso que yo muera dejando como mis herederos a mis hijos, A, B y C, y tambin dejando una deuda (crdito en favor de Luis) (el tercero), por la suma de 3.000 soles, entonces Luis puede demandar a mis herederos por la suma de 3.000 soles. Pero puede ocurrir que A pague los 3.000 soles, en este caso tiene una accin de repeticin o recursoria contra los otros coherederos B y C, para que le pague cada uno la parte que le corresponde de la deuda o sea 1.000 soles cada uno; es decir que A se subroga en los derechos del acreedor Luis; esto se halla indicado en el artculo 808 [Art. 877 del C.C. de 1984], pero solamente est indicado en lo que se refiere al

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caso en que el coheredero ha sido ejecutado en los bienes hipotecados o embargados que se le adjudicaron. La hiptesis del artculo 808 es que el heredero tiene la accin recursoria cuando han sido ejecutados los bienes hipotecados o embargados que se le adjudicaron, pero dicho artculo se puede hacer funcionar extensivamente adems de los casos en que haya hipoteca o embargo. As la hiptesis es que se trata de un causante Pedro que deja tres hijos A, B y C; y una herencia consistente en varios bienes, entre ellos un inmueble que se le adjudica especialmente a C, pero este inmueble est hipotecado a un acreedor Pablo por 30.000 soles, quien traba embargo, saca a remate y pasa el bien a poder de Pablo por la suma de 30.000 soles. Entonces C pierde parte de lo que se le adjudic en la particin, cuyo valor era de 30.000 soles; C ha pagado forzosamente la deuda comn de la herencia al acreedor Pablo y como en esta deuda tambin deban concurrir los otros coherederos A y B con 10.000 soles cada uno, C tiene la accin recursoria para exigir a los otros coherederos A y B que le indemnicen por la parte que les corresponde pagar y que C ha pagado solo, es decir para que lo indemnicen con 10.000 soles cada uno, de tal modo que siempre se produzca la divisin de la deuda. Esta accin recursoria solamente se contempla en consideracin al caso en que es ejecutado el bien hipotecado o embargado que se adjudic a uno de los herederos, pero como ya hemos dicho, puede interpretarse extensivamente aplicndose al caso en que uno de los herederos pague al acreedor la deuda ntegra. Entonces el heredero que paga solo la deuda del causante frente a tercero puede utilizar la accin subrogatoria para que los otros coherederos le indemnicen la porcin que les corresponde en la deuda, que ha sido pagada por uno de los coherederos. Puede resultar que habiendo pagado la deuda comn de los herederos y teniendo expedita para ejercitar la accin recursoria

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contra los otros coherederos para que le indemnicen, se produzca la insolvencia de algunos de los coherederos obligados a indemnizar en el momento del pago, en este caso se perjudica con esta insolvencia tanto el que pag as como los otros coherederos solventes (artculo 810), pues la parte que debe indemnizar el heredero insolvente, se reparte para los efectos de la indemnizacin entre el que pag y los herederos solventes. As tenemos al causante X que deja tres herederos, A, B y C, y una deuda como 60; entonces como los herederos son tres la deuda se reparte entre los tres a 20 cada uno. Empero C paga toda la deuda, es decir, los 60, en este caso tiene la accin recursoria para hacer que A y B le indemnicen como 20 cada uno, pero ocurre que A era insolvente en el momento que C hizo el pago total de la deuda comn, entonces la parte (20) que deba indemnizar A, como era insolvente se reparte entre C que pag y el otro coheredero solvente B, en el sentido que a los 20 que debe pagar B se agrega 10 y los otros 10 se agrega a la parte que C pag, es decir que en definitiva B paga como 30 y C tambin como 30, habindose prescindido de la parte que deba pagar A, cuya insolvencia en el momento del pago hecho por C le excluye a su vez de pagar la respectiva indemnizacin a C. sta es una regla de equidad, que siempre funciona en lo que se refiere al pago de una deuda contrada por el causante y pagada por uno de sus coherederos. LA CONFUSIN Venamos estudiando respecto al pago de las cargas y deudas de la herencia y continuando con este estudio vamos a referirnos al artculo 811 que dice: "El heredero que es acreedor del heredado conserva los derechos derivados de su crdito" [Art. 880 del C.C. de 1984]. En realidad en este artculo se presenta la figura de la confusin. En efecto, como desde la muerte del causante las cargas y deudas de la herencia se dividen automticamente entre los distintos herederos por cuotas viriles, resulta que aquel heredero que es acreedor del heredado se convierte en acreedor de los otros coherederos por la

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parte que a stos corresponde en la deuda, pero que respecto a su parte se produce la confusin. As, el causante A tiene varios hijos, B, C, y D, pero su hijo B es acreedor del causante A por 60. A la muerte de A se dividen la herencia activa y pasiva entre los coherederos por partes iguales; en consecuencia, en esta deuda que tiene A con respecto a su hijo B, resultar que cada uno de los herederos responder por una tercera parte, de tal modo que se puede expresar la figura en esta forma:

El hijo B, (el acreedor) es deudor por 20, el hijo C por 20 y el hijo D tambin por 20; pero como B es acreedor del causante l no puede pagarse a s mismo, entonces se produce la confusion parcialmente en la parte de la deuda que le viene a corresponder en cuanto participa de la deuda. No puede interpretarse en este caso, de distinta manera de la que dejamos indicada, es decir, que B no podra exigir que la deuda es ntegramente vlida, y que por consecuencia l puede reclamar a C el pago como 30 y a D tambin como 30, sino lo nico que puede pedirles a cada uno ser como 20, puesto que la obligacin de C y D son como 20 cada uno. Y en el caso de que la deuda fuera para un tercero, como los herederos son tres, C y D slo estaran obligados a pagar como 20 cada uno y los otros 20 por B, puesto que la parte viril de la deuda dejada por el causante es como 20 para cada heredero. En consecuencia, la confusin juega en la parte en que la deuda venga a ser de responsabilidad del propio coheredero que es acreedor por la totalidad del crdito del causante en lo que se refiere a esa deuda. LAS ACCIONES RESPECTO DE LAS CARGAS DE LA HERENCIA El acreedor del causante una vez conocida la muerte de ste y declarados los herederos, tiene derecho para demandar el pago de la deuda a todo el conjunto de los herederos por sus partes proporcionales o a cada uno separadamente por dicha parte

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proporcional. As, si la deuda es como 60 del causante A y sus herederos son B, C y D puede demandar en conjunto o puede demandar a cada uno de ellos para el pago de la parte proporcional que les corresponda en la deuda o sea como 20. Adems de que puede entablar esta accin de pago contra los herederos del causante, tiene tambin el acreedor dos recursos: 1. Puede pedir que se haga el inventario de los bienes del causante, lo cual est permitido por el Cdigo de Procedimientos Civiles para saber la masa hereditaria (*). 2. Puede iniciar la accin para que se haga la declaratoria de herederos del causante, lo cual tambin est facultado por el Cdigo que permite pedir esa declaratoria para saber quines son los herederos del causante. Entonces tenemos que el primer derecho del acreedor de la herencia es el poder demandar a los herederos para el pago de la deuda dejada por el causante. Adems de ello tiene los dos recursos ya mencionados. Otro derecho que tiene el acreedor de la herencia es el poder oponerse a la particin de los bienes dejados por el causante, entre los herederos antes que l sea pagado en su crdito (artculo 806) [Art. 875 del C.C. de 1984]. Puede pues oponerse el acreedor de la herencia a dos cosas: en primer lugar puede oponerse a la particin entre los coherederos antes de que sea pagado el crdito o se le asegure el pago; y en segundo lugar, puede oponerse a la entrega de los legados porque no hay liberalidad o herencia universal o particular si no se paga la deuda. Esta oposicin que puede formular el acreedor a la entrega de los legados y a la particin de los bienes mientras no le es pagado su crdito o asegurado su pago, puede presentarla el acreedor cuyo crdito es exigible pero no as el acreedor subconditionem, porque el crdito de ste es un crdito eventual, expectaticio.

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Este mismo artculo nos indica tambin que para que el acreedor pueda entablar esta accin de oposicin contra la particin o la entrega de los legados se requiere que su crdito no est garantizado, porque el espritu del artculo es evitar que el acreedor pueda sufrir perjuicio con dicha entrega o con la particin, siendo as que no tiene ninguna garanta su crdito para hacerlo efectivo; porque una vez realizada la particin o entregados los legados es difcil que el acreedor pueda ejercitar su accin para cobrar su crdito sobre las partes viriles de los herederos. Pero el inters fundamental del artculo para la oposicin por el acreedor a la particin o a la entrega de los legados desaparece en el caso de que el crdito est debidamente asegurado, por ejemplo, con una hipoteca; en este caso pues, no importa que los herederos realicen la particin o se le entreguen los legados porque la garanta real existe y cualquiera que sea el dueo del bien siempre el acreedor podr hacer efectivo su crdito, ya que la garanta real de la hipoteca existe, y la garanta real sigue al bien. Esta interpretacin vibra a travs de la estructura del Cdigo, como dice su autor, y que el derecho que se concede en el artculo 806 [Art. 875 del C.C. de 1984] al acreedor es nicamente para no causarle perjuicio; pero en el caso de que su crdito estuviere asegurado no podra accionar en ese sentido porque entonces perjudicara el inters legtimo de los herederos o legatarios, y su accin no sera sino el abuso del derecho prohibido por el artculo II del Ttulo Preliminar. De otro lado, para que esta oposicin del acreedor a la particin sea efectiva debe hacerla antes de la particin, porque una vez hecha la particin ya no cabe oposicin posible, porque el acreedor no podra pedir la rescisin de la particin y su derecho habr caducado. Si el acreedor formula su oposicin a la particin antes de que sta se realice y los herederos a pesar de esta oposicin llevan a efecto dicha particin, entonces el acreedor queda amparado por el artculo 807 [Art. 876 del C.C. de 1984] que declara que dicha particin en este caso se reputa no hecha para el acreedor, que es el que formula la particin

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(y en general para quien formula la oposicin). La finalidad que justifica estos artculos es que se satisfaga el crdito o se asegure el pago, porque si se ha asegurado desaparece el inters legtimo del acreedor y ya no cabe que ste pueda oponerse a la particin, pues de lo contrario sera un abuso del derecho. As si el causante M deja una deuda de 10.000 soles sin ninguna garanta y despus sus herederos A, B y C acuerdan asegurar el pago del crdito con una hipoteca suficiente, en este caso desaparece el inters legtimo del acreedor para oponerse a la particin, y los coherederos pueden realizar libremente la particin. Y si el crdito estaba asegurado ya con una garanta suficiente entonces tampoco cabe oposicin del acreedor a la particin. OPOSICIN A LA PARTICIN POR ALGUNO DE LOS COHEREDEROS No solamente el acreedor puede oponerse a la particin, sino tambin uno cualquiera de los coherederos mientras no se hayan pagado antes las deudas de la herencia (artculo 805) [Art. 873 del C.C. de 1984] porque el heredero puede estar tan interesado como el acreedor en que se pague el crdito, puede tener inters en que se depure la herencia para saber cul es la parte libre que le va a corresponder. Este artculo 805 que declara el derecho que tiene uno cualquiera de los coherederos de pedir que se liquiden previamente las deudas de la herencia o se aseguren para realizar la particin, tiene relacin con el artculo 809 (*). Un coheredero puede tener inters en que se liquiden y satisfagan las deudas de la herencia antes de realizar la particin porque es una persona honorable o porque quiere saber a quin se va a adjudicar el bien de la herencia sobre el cual pesa una hipoteca, porque en el caso de adjudicrsele a l, ste sera el perjudicado, aunque ya hemos visto que en tal caso tiene la accin recursoria para que se le indemnice por las partes viriles de la deuda que les corresponde a los otros coherederos; accin que tampoco deja de tener sus inconvenientes, en fin, puede tener cualquier otro inters legtimo para pedir que primero se paguen las deudas de la herencia o

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se asegure su pago antes de realizar la particin; este derecho del heredero de oponerse a la particin antes de que se haya pagado previamente las deudas de la herencia al acreedor lo establece el artculo 805, y tambin en lo que se refiere al pago a los acreedores de la herencia existe la disposicin del artculo 807 [Art. 876 del C.C. de 1984], segunda parte. Analicemos entonces esta segunda parte del artculo 807. Dice este artculo: "Si formulada la oposicin del artculo anterior se procede a la particin, sta se reputa no hecha para quien formul la oposicin (primera parte). Los coherederos que se han manifestado llanos al pago de una deuda, no son responsables, desde la fecha de aquella manifestacin de los gastos ni de las costas del juicio seguido por el acreedor, los que recaern sobre los dems herederos" (segunda parte). Como se ve, la primera parte del artculo se refiere a la oposicin del acreedor a la particin y en caso de realizarse sta se reputa no hecha para el acreedor. La segunda parte del artculo que nada tiene que hacer con esta primera parte se refiere al caso de que alguno de los coherederos hayan estado presentes o prestos al pago de la deuda de la herencia antes de realizar la particin y otros coherederos que no se hallaban llanos a ese pago antelado; en este caso la responsabilidad que resulte por la demora en el pago de la deuda derivada de la oposicin de stos, no perjudica dice el artculo a los otros coherederos que estuvieron prestos al pago. Como se advierte, este artculo contiene dos aspectos diferentes que nada tienen que ver uno con otro, por lo que deban de haber constituido dos artculos distintos (*). La segunda parte del artculo quiere decir lo siguiente. Supongamos que el causante Ticio muera dejando a sus herederos Sellus y Gallus, y adems un crdito en favor de Sempronio. Resulta que Sellus estaba dispuesto al pago de la deuda que tena la masa comn; en cambio Gallus se opona al pago de esta suma que es legtima, siendo as que la oposicin de Gallus es arbitraria. Sempronio,

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en vista de que no se le paga inicia la accin para el cobro del crdito, lo que da naturalmente lugar para que se realicen diferentes gastos en el juicio; en este caso, la responsabilidad por estos gastos derivados del juicio no pueden ir a gravar la testamentara por la simple oposicin de uno de los coherederos, sino que dicha responsabilidad debe recaer en el coheredero que hizo la oposicin, esto es, Gallus, no teniendo por qu perjudicarse Sellus que estuvo llano al pago de la deuda de la herencia. El artculo es un tanto diminuto pero nos indica sin embargo que la responsabilidad por la parte derivada de la oposicin de uno de los coherederos al pago de una deuda legtima debe recaer sobre quien hizo una oposicin arbitraria. El artculo slo habla de la responsabilidad de los gastos y costas del juicio que recaen sobre el coheredero que se opone al pago de la deuda legtima y no menciona la responsabilidad del perjuicio, pero indudablemente el artculo comprende tambin este aspecto y que por lo tanto la responsabilidad ha de recaer totalmente sobre el causante de la mora. Podramos tambin aplicar a este caso la disposicin del artculo 1222 que dice: "El codeudor que sea culpable de la demora responder a los dems" [Art. 1194 del C.C. de 1984], segn esto el codeudor que estaba incurso en la culpa de la demora debe responder de las consecuencias que se deriven de ella. QU SON LAS CARGAS Y LAS DEUDAS DE LA HERENCIA El Cdigo hace la distincin entre cargas y deudas de la herencia, porque en realidad no son cosas iguales. La diferencia est en que la herencia es la deuda dejada por el causante y su fallecimiento y la carga es la obligacin que se produce para la testamentara despus de la muerte del causante. La carga no es obligacin del causante sino de la testamentara; en otros trminos la carga es una deuda pstuma. En efecto, con motivo de la muerte del causante resultan determinadas responsabilidades para la testamentara, tales como los gastos de funeral, el luto de la familia, los gastos de particin, la declaratoria de herederos; todo esto pues, constituye las cargas de la herencia que

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resultan con la muerte del causante; en cambio las deudas de la herencia son obligaciones del causante. Conforme al Cdigo, primero se pagan las cargas y despus las deudas, satisfechas las cuales se entregan los bienes dejados a los herederos y legatarios. El Cdigo contempla tambin el caso de aquellas personas que han vivido al lado del causante, de quien reciban alimentos. Al respecto dice el artculo 804: "Las personas que hasta el fallecimiento han vivido y se han alimentado gratuitamente en la casa del fallecido pueden exigir que la masa siga soportando los mismos gastos durante un mes" [Art. 870 del C.C. de 1984] (*). Se trata en este caso de una obligacin moral que la ley acoge en su seno por un sentimiento de humanidad, disponiendo que aquellas personas que han vivido y se han alimentado en casa del fallecido sigan recibiendo esos alimentos de la masa comn durante un mes. Por ejemplo en el caso de los alimentos que daba un hermano a otro, a la muerte de aqul sus herederos ya no estn obligados a seguir dando alimentos, pero por una obligacin moral s estaran obligados hasta que el otro pueda proporcionrselos a s mismo, obligacin moral que la ley eleva a la categora de jurdica, disponiendo que esta obligacin subsiste hasta por un mes ms despus del fallecimiento de la persona que prestaba los alimentos.

APNDICE APORTACIN DE RMULO LANATTA EN EL CDIGO CIVIL EN VIGENCIA (*) A Rmulo E. Lanatta le encarg la Comisin Reformadora del Cdigo Civil presidida por Felipe Osterling, la elaboracin del Proyecto para un nuevo Cdigo Civil en la parte referente al "Derecho de Sucesiones". El Proyecto de Lanatta fue considerado por la Comisin Reformadora y

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despus por la Comisin Revisora que presidiera Javier Alva. El Proyecto ha servido de fundamento para el Libro IV del Cdigo Civil nacional de 1984. Siguiendo la sistemtica del Cdigo, cada libro es dividido en secciones y cada seccin comprende ttulos. La seccin primera del Libro IV tiene el epgrafe de "Sucesin en general". Comprende los siguientes ttulos: 1) "Transmisin sucesoria"; 2) "Peticin de herencia"; 3) "Indignidad"; 4) "Aceptacin y renuncia de herencia"; 5) "Representacin". Transmisin sucesoria. Artculos 660 y siguientes. Conforme al artculo 660 del Cdigo, con que se inicia el ttulo primero, desde la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a los sucesores. Este texto es igual al artculo 1 del Proyecto (entindase que cuando se habla del Proyecto se trata del elaborado por Lanatta), siendo distinto del texto del artculo 657 del Cdigo anterior. Por supuesto coincide en que desde la muerte de una persona hay transmisin sucesoria; lo que importa es que necesariamente un sucesor sea una persona viva o un naciturus, aplicando el principio de capacitas heredis spectori debit muerti id est dilatos hereditis tempore. Es mejor la redaccin del artculo 660 que la del artculo 657 del Cdigo anterior, pues ste habla de la transmisin "de la propiedad o posesin de los bienes y derechos que constituyen la herencia"; y el Cdigo actual habla "de los bienes y derechos y obligaciones que constituyen la herencia". As, queda fijado cul es el caudal patrimonial transmisible por herencia, excluyndose los bienes que no pueden estar sujetos a esa transmisin, por ser personalsimos, como son los llamados derechos de la personalidad. El artculo 661 del Cdigo contiene la regla de la responsabilidad intra vires, descartando as toda responsabilidad ultra vires. El mismo

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criterio apareci en el artculo 658 del Cdigo anterior, pero el artculo 661 del Cdigo actual introduce un agregado, el cual expresa que incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial, ya que en ese supuesto hay una prueba constituida sobre tal exceso. Esta indicacin no exista en el Cdigo anterior. El Cdigo en su artculo 661, como el artculo 2 del Proyecto, hablan de heredero, es decir sucesor universal, sin comprender, como es lgico, al legatario. Por lo dems, el artculo 661 del Cdigo actual no es igual al artculo 2 del Proyecto, en cuanto este ltimo hace obligatorio el inventario judicial para acogerse a la limitacin por el concepto de intra vires. No estamos de acuerdo con esa solucin que se formula en el artculo 2 del Proyecto. En la prctica, en la mayora de los casos no se hace inventario judicial por mortis causa. De todos modos, resulta injusto que se pueda demandar y que prospere una demanda contra el sucesor, cuando ella venga a generar el caso de herentis damnosa. En ningn caso, creemos, puede operar la responsabilidad ultra vires, sino que debe ser defendido el principio de responsabilidad proviribus hereditatis. El artculo 662 del Cdigo se inspira en el artculo 3 del Proyecto, salvo la modificacin de no incluir la causal de que "no se cumpla con hacer oportunamente el inventario"; lo cual es lgico por la discrepancia en este punto sobre la necesidad obligatoria o no del inventario, que ya se ha advertido, comparando en este punto el Cdigo con el Proyecto. El artculo 663 del Cdigo se identifica con el artculo 4 del Proyecto. No se trata de una regla de Derecho Internacional Privado. El autor no ha tenido el criterio de incluir en el Proyecto regla alguna de Derecho Internacional Privado, pues ello significara una instruccin indebida en una disciplina distinta. El artculo 663 parte del supuesto de que debe

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corresponder a un juez peruano el conocimiento de todos los asuntos relacionados con la herencia, si pertenece a la ley del Per el tratamiento del caso, dentro de la competencia material de las reglas de conexin del Derecho Internacional Privado. Entonces, por tratarse de una universitis bonurum que es objeto de Derecho Sucesorio, conviene determinar que un juez peruano tiene competencia para conocer del asunto en general. La decisin, pues, adoptada por el artculo 663 nada tiene que ver con una cuestin de Derecho Internacional Privado; es slo una cuestin interna para determinar cmo se establece la respectiva competencia en el Per sobre los asuntos de una herencia, dicindose que esa competencia es la del juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio. Peticin de herencia. Artculos 664 y siguientes En el Cdigo se hace la distincin entre accin petitoria de herencia (artculo 664) y accin reivindicatoria de herencia (artculo 665). Estos artculos corresponden al ttulo segundo. La distincin entre estos dos tipos de acciones en materia de sucesiones es hace tiempo conocida; y el Cdigo anterior se refiere a ellas, en los artculos 662 y 664 a la accin reivindicatoria y en el artculo 663 a la accin petitoria. Mas, no haba claridad suficiente en la formulacin preceptiva. El Proyecto aceptando la distincin entre las dos acciones, legisla sobre ellas de una manera que supera las deficiencias del Cdigo de 1936. El artculo 664 del Cdigo se refiere a la accin de peticin de herencia, sealando tres notas tipificantes: el demandante debe ser un heredero, el demandado debe ser una persona que posea la totalidad o parte del acervo sucesorio, la finalidad es excluir a esta persona en cuanto a concurrir en la propiedad y posesin de los bienes. La accin es imprescriptible. A esta virtud el artculo 664 trata la accin petitoria como una que acta contra un poseedor pro herede, que caracteriza a la patitio

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hereditatis. Mas, en el Proyecto se amplan los efectos de la accin, con el agregado por el cual se establece que la hereditatis petitio tambin procede contra quienes poseen los bienes sin ttulo alguno (poseedor precario) o que hayan adquirido a ttulo gratuito del heredero aparente o del poseedor precario. Nos parece sumamente feliz este agregado que trae el Proyecto, superando la restriccin impuesta de que se deba tratar como demandado a un heredero sin ttulo alguno o con un ttulo restringido. Pero el Cdigo no acogi este agregado del Proyecto. En cuanto a la imprescriptibilidad de que habla el artculo 664, como tambin el Proyecto en su artculo 5, ello se debe a lo ordenado en el artculo 985 del Cdigo. El artculo 665 se refiere a la accin reivindicatoria, que es incoada contra el tercero que sin buena fe adquiere los bienes hereditarios, por efecto de contrato a ttulo oneroso celebrado por el heredero aparente y que se encuentra en posesin de dichos bienes. Es decir, que aqu no hay una accin de carcter pro heredere, sino de carcter pro possesore. El segundo inciso del artculo 665 del Cdigo protege el derecho del tercer adquiriente que registra su adquisicin de buena fe. Es el principio de la oponibilidad justificada por parte de tercero, por razn de la inscripcin efectuada en su favor. Se otorga la accin reivindicatoria, segn la parte ltima del artculo 665 del Cdigo, que nos parece mejor concebido que el Proyecto en su artculo 6, dicindose claramente que el verdadero heredero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo. El artculo 666 del Cdigo se inspira en el artculo 7 del Proyecto. Segn el artculo 666 el poseedor de buena fe que hubiese enajenado

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un bien hereditario, est obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se le transmite a este ltimo el derecho a cobrar. Se entiende, pues, que no es el caso en que el tercero haya adquirido un bien onerosamente y procediendo de buena fe, teniendo el derecho de la oponibilidad frente al derecho del reivindicante. En el caso del poseedor de mala fe se dice en el mismo precepto 666, que est obligado a resarcir al heredero los valores, bienes y sus frutos, as como indemnizarlo del perjuicio que le hubiese ocasionado. Para evitar confusin en cuanto a la mala fe, no se trata ahora de mala fe del adquiriente del bien, sino de la mala fe del transferente del bien. La mala fe del adquiriente hace que proceda la recuperacin del bien y entonces no se podra hablar del pago del valor del bien, de que hace mencin en el artculo 666. La mala fe aqu, cuando no se recupera el bien, genera la responsabilidad del pago de su valor por el transferente del bien. Indignidad. Artculos 667 y siguientes El ttulo tercero del Cdigo est dedicado a la indignidad. Este mismo nombre es utilizado en el Proyecto. El Cdigo de 1936 llam al asunto "incapacidades para heredar". La indignidad alcanza a todo sucesor con respecto al causante. De ah que el artculo 667 indica que la indignidad puede recaer tanto en "herederos como en legatarios". El artculo 667 en sus cinco incisos enumera las causales de indignidad. En su primer inciso habla de homicidio doloso o de tentativa contra la vida del causante o de sus descendientes o ascendientes o cnyuge. Tambin alcanza este jus puniendi a los cmplices y encubridores del delito. La indignidad supone una relacin entre el que pretende heredar y el de cujus. Cabe al respecto que el causante formule a este respecto una

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accin de desheredacin; pero en todo caso debe haber existido un factum criminis, que no permita atribuir el carcter de heredero a quien incurre en aqul. Segn el inciso segundo est incurso en indignidad quien hubiere sido condenado por delito doloso cometido en agravio del causante o de la persona a que se refiere el inciso primero, esto es, ascendientes, descendientes y cnyuge. Hay amplitud en cuanto a la clase de delitos que originan una incapacites heredi, debiendo haberse consumado el delito y dictado la respectiva sentencia condenatoria. El precepto actual del Cdigo mejora notablemente el precepto que haba en este punto en el Cdigo de 1936. El tercer inciso respecta a quienes hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. El Cdigo introduce en este punto ciertas modificaciones al Proyecto, como es la que habla de delito que la ley sanciona con la pena privativa de la libertad, en vez de la mencin de pena de prisin o de mayor gravedad, y sobre la de haber omitido la indicacin de "salvo que el denunciante fuese la vctima". El cuarto inciso se refiere al dolo o violencia ejercidos a fin de impedir al causante que obtenga testamento o para obligarlo a hacerlo o para que revoque total o parcialmente el otorgado. Como muy bien lo explica Lanatta, el otorgamiento de testamento es un negocio jurdico unilateral. Como tal lo tienen que afectar los vicios del consentimiento consistentes en el dolo o la violencia. Pero fuera de que pueda establecerse juicio de nulidad por cualquiera de esos vicios en el consentimiento, quien hubiera resultado incurso en cualquiera de stos, pierde el jus hereditatis, por esa falta de respeto a la libre voluntad del de cujus.

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El inciso quinto se refiere a quienes destruyen, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona cuya sucesin se trata, y de quienes a sabiendas hagan uso de un testamento falsificado. Este inciso introduce una innovacin. No haba esta causal en el Cdigo derogado. Por lo dems, todos los supuestos de los incisos cuarto y quinto importan actos indebidos en que refirindose al objeto mismo constituido por un testamento, se quiere obtener un resultado arbitrario basado nicamente en la voluntad caprichosa de los hechos denunciados. La causal de indignidad se halla perfectamente justificada en el supuesto del inciso quinto; todos los hechos denunciados importan una conducta, que merece la consecuente indignidad. Segn el artculo 668 es preciso que se declare judicialmente la desheredacin que importa la indignidad. No procede sta de jure. Ya el artculo 667 del Cdigo anterior estableca que "corresponde pedir la exclusin del indigno a los llamados a suceder a falta o en concurrencia con l". Esta misma restriccin o limitacin sobre quienes puedan pedir la incapacidad para pedir, frente a quien tiene o pretenda tener en parte o en todo la herencia, se presenta en el artculo 668. La interpretacin en este caso sobre quines puedan demandar la indignidad, es de interpretacin restrictiva. De acuerdo al artculo 669 el causante puede desheredar por indignidad al heredero forzoso, de acuerdo a las formas de la desheredacin, y puede tambin perdonar al indigno de acuerdo con dichas normas. Esas normas aparecen en el art. 742 y es necesario determinar quin puede acogerse a la indignidad contra otra persona que haya incurrido en sta, para el efecto de hacer perder al indigno toda participacin hereditaria. El artculo 669 concede al propio causante que se valga de la indignidad de un heredero forzoso suyo, para hacer que ste pierda su vocatio hereditates. Es un caso de desheredacin. El precepto no se refiere a un heredero testamentario,

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pues para esto puede el causante proceder a dejar sin efecto el testamento. Por eso se remite el artculo 669 a la desheredacin, institucin tratada en el artculo 742. Este artculo dice que por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causas previstas por la ley; pues bien, el artculo 667 seala una serie de causales por las cuales se puede privar a una persona del derecho a la herencia, por indignidad. De acuerdo al artculo 743 la causal de desheredacin (y as en el supuesto de indignidad) debe expresarse claramente en el testamento; si no, sera inoperante tal declaracin. Hay, en consecuencia, una verdadera concordancia de ideas entre la indignidad tratada en el artculo 669 y en el fondo en el artculo 742. El artculo 669 habla de que el causante puede perdonar al indigno, pero debe hacerlo conforme a las reglas de la desheredacin. En efecto, el artculo 669 dice que el causante puede perdonar al indigno "conforme a dichas normas", es decir, las establecidas para la desheredacin; art. 742 y ss. Los artculos 670 y 671 corresponden a los artculos 11 y 12 del Proyecto. Segn el artculo 670 la indignidad es personal, vale decir, que si el sucesor est impedido de heredar por indignidad, ello no impide que sus descendientes per representation adquieran la herencia, como ya se ha visto antes, precisamente esto es lo que indica el artculo 670, o sea, en este caso hay representatio datur. El indigno entonces, de otro lado, perder todo derecho a la administracin y usufructo de los bienes que recibe el representado, y si ste fuera menor de edad o incapaz se le nombrar un curador especial. La decisin de esta segunda parte del artculo 670 se basa en que la ley no quiere que se consiga por va indirecta lo que no est permitido por va directa.

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Segn el artculo 671 por efecto de la prdida de su derecho hereditario, el indigno debe restituir a la masa los bienes hereditarios y reintegrar los frutos. Si hubiera enajenado los bienes funciona el artculo 665 y el resarcimiento a que se refiere la segunda parte del artculo 666. Son resultados propios de la indignidad. Aceptacin y renuncia de la herencia. Artculos 672 y siguientes En el artculo 672, el primero del ttulo IV, se indica que la aceptacin puede ser expresa o tcita. La aceptacin expresa puede manifestarse en instrumento pblico o privado. Hay una pequea variacin en cuanto al artculo 13 del Proyecto, que dice que la aceptacin puede hacerse por acta otorgada ante el juez a quien corresponde conocer de la sucesin. Desde luego, no hay inconveniente para utilizar este medio indicador de la voluntad del causa habiente de aceptar la herencia. En cuanto a la aceptacin tcita se aplicar la nocin general que se encuentra en el artculo 141. La posesin misma de los bienes hereditarios es un dato enrgico revelador de la voluntad aceptativa. Otros actos que de manera indubitable revelan esa voluntad, representan una manifestacin tcita de aceptacin de la herencia. Segn el artculo 673 la herencia se presume aceptada cuando ha transcurrido el plazo de tres meses, si el heredero est en el territorio de la Repblica, o de seis meses si se encuentra en el extranjero y no hubiere renunciado a la herencia. Estos plazos no se interrumpen por ninguna causa; son plazos de caducidad. Generalmente los herederos no hacen declaracin alguna a pesar de que existe el llamamiento correspondiente por la muerte del causante. Si no hay renuncia a la herencia, qu debe presumirse en cuanto a la

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situacin de los herederos? Respecto a esta situacin se preocupa el artculo 673. El silencio no perjudica al heredero. El silencio es presuntivo de aceptacin; se supone que el heredero quiere aceptar la herencia, pues de otro modo hubiera renunciado; se da un plazo prudencial de tres a seis meses para que funcione la presuncin sobre la herencia, por no haberse renunciado a sta. Entre el artculo 673 y el artculo 14 del Proyecto hay una diferencia, cuando en el primero se dice: "que no hubiera renunciado a ella", mientras en el segundo se dice que: "no hubiera aceptado expresa o tcitamente" la herencia; este nuevo giro nos parece muy acertado pues si hubo tal aceptacin no es necesaria ninguna presuncin legal. Los artculos 674, 675, 676, 677, 678 del Cdigo coinciden con los artculos 15, 16, 17, 18 y 19 del Proyecto. Se refiere el artculo 674 a que la renuncia a la herencia o legados puede hacerse por quien tiene la libre disposicin de sus bienes. Es decir, que el sujeto no debe padecer de ninguna capitis diminutio. Se indica en el artculo 675 la forma en que debe ser hecha la renuncia, esto es, por escritura pblica o acta otorgada ante el juez a quien corresponde conocer de la sucesin. Seala el artculo 676 un caso tpico de ejercicio de la accin revocatoria, que compete a acreedores del causa habiente, para que quede sin efecto la renuncia en la parte que pueda servir para el pago de los crditos insolutos. La disposicin judicial respectiva ordenar la administracin judicial de los bienes o su venta en pblica subasta. El remanente, si lo hubiera, se transmite a los herederos o a quienes favorezca la renuncia; stos son los herederos del renunciante que tienen el derecho a la representacin respectiva. En general la accin del acreedor dentro de la hiptesis analizada es considerada por algunos como accin pauliana. Para nosotros nos parece que esto es complicar innecesariamente el asunto y que ms pertinencia hay en hablar, como se ha hecho antes, de la accin subrogatoria.

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El artculo 677 indica notas connotativas de la aceptacin y de la renuncia; y as, en cuanto ellas no pueden ser parciales, condicionales y a trmino, que son irrevocables y que tienen efecto ex tunc al momento de la apertura sucesoria. La exigencia de que no se permita la aceptacin o renuncia parciales se basa en que es inadmisible que el heredero adopte una posicin contradictoria, aceptando en parte la herencia y renunciando a otra parte. Se quiere que la declaracin del heres sea una pura y por ello no podr hacerse la aceptacin o la renuncia bajo la modalidad de que sea sub condicione o sub die. Tambin el precepto dice que la aceptacin o renuncia son irrevocables, debido a que como lo ha advertido Lanatta, luego de asumir una posicin frente a la herencia el heredero no pueda cambiarla. No hay aceptacin ni renuncia de herencia futura segn el artculo 678. Antes de que se adquiera la herencia no se tiene ningn derecho a ella y por lo tanto no hay una posibilidad de ejercer una facultas disponendi. Se estara contra el principio de nemo dat quod nom habet; se trata de impedir el funcionamiento de la sucesin contractual. Como ha escrito Lanatta, el precepto en referencia forma parte de ese impedimento, porque se trata precisamente de los supuestos de institucin (sucedario) y de renuncia (nom sucedendio). El precepto ya haba sido implantado en el anterior Cdigo en su artculo 674. Segn el artculo 679 el derecho de aceptacin o renuncia a la herencia es transmitido a los herederos y en este caso el plazo de tres meses del artculo 673 corre a partir de la muerte del primero llamado. Para evitar confusiones hay que decir que no tiene nada que hacer lo que ahora se expresa con el derecho de representacin.

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El primero llamado vive en el momento de la muerte del causante a diferencia de la representacin, en la cual hay la premorencia del llamado. Slo que, en el supuesto del artculo 679, muere despus de la apertura de la herencia sin haber aceptado o renunciado a ella; en este caso pasa a sus herederos la declaracin que no hizo el primer llamado, y para esto aqullos tendrn un plazo de tres meses desde la muerte del ltimo. El artculo 680 dice que "los actos de administracin provisional y conservacin de bienes de la herencia practicados mientras no haya vencido el plazo del artculo 673 (tres o seis meses), no importan aceptacin ni impiden la renuncia a la herencia". El artculo antes citado est tomado del artculo 21 del Proyecto, el cual explica su autor, que se trata de actos que no significan actos pro herederi, sino slo en una gestin de negocios. El artculo 679 se inspira en el artculo 20 del Proyecto. El primero dice que el derecho de aceptacin o la renuncia a la herencia se transmite a los herederos. El segundo tiene el agregado "de quien fallece antes de hacerlo" (el texto es as: "el derecho de aceptar o renunciar la herencia de quien fallece antes de hacerlo"). Nos parece este agregado til, para comprender mejor el significado del precepto. Debi incluirse en el artculo 679. Dice el artculo 679 que en el caso previsto en ste, el plazo del art. 673 (tres o seis meses) corre desde la muerte del primer llamado. Antes, slo l puede aceptar o renunciar a la herencia. Dice el artculo 680 que los actos de administracin provisional y conservacin de los bienes de la herencia practicados por el heredero, mientras no haya vencido el plazo del artculo 673, no impiden la aceptacin ni impiden la renuncia de la herencia. ste es un caso de interpretacin de conducta en que no se les asigna el carcter de aceptacin tcita a los actos del artculo 680. Se trata slo de actos

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urgentes que pueden hacerse y que por la circunstancia de emergencia y de necesidad inmediata, pueden realizarse sin representar voluntad de aceptacin de la herencia, sino slo se trata de una mera gestin de negocios. Representacin. Artculos 681 y siguientes El Ttulo V trata de la representacin. La palabra representacin tiene dos significaciones diferentes en el habla jurdico. En un sentido y como una manifestacin del acto jurdico, se habla de representacin (artculo 145 y siguientes). En otro sentido y como figura del Derecho Sucesorio se habla de representacin (artculos 681 y siguientes). La representacin puede presentarse en la lnea de descendientes y en la lnea colateral. El artculo 681 dice que por la representacin sucesoria los descendientes tienen el derecho de entrar en el lugar o grado del ascendiente fallecido, para el efecto de recibir la parte de la herencia que le hubiera correspondido si viviese dicho ascendiente cuando muri el causante, producindose tambin esta representacin si el heredero renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredacin. Pongamos un ejemplo: A tuvo un hijo, B, que premuere a su padre, pero dejando un hijo C, que vive; entonces C hereda de A lo que le habra correspondido a B si viviese; como tambin es el caso de que A muera teniendo un hijo B que padece de incapacitas hereditatis, por razn de indignidad o renuncia, en cuyo caso la herencia viene a pertenecer a C, hijo de B. En el primero de estos supuestos no se atenta contra el principio de viventes nullas hereditatis, pues C viene a heredar de A en cuanto ste muera, obteniendo digamos la herencia directamente del de cujus, con abstraccin de B a quien representa C. La representacin a que concierne el artculo 681 funciona cuando hay esta especie de espacio en blanco de una persona, por su premorencia. Pero no slo se presenta la representacin cuando hay

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premorencia, sino tambin cuando ocurre un caso de prdida del derecho sucesorio por indignidad o desheredacin en el inmediato heredero, o cuando ste renuncie a la herencia. Fuera de esta representacin en lnea directa de descendientes, tambin hay representacin en la lnea colateral, de lo cual hablaremos despus. No hay representacin para ascendientes, porque la representacin, como el agua, siempre corre hacia abajo y nunca hacia arriba. Continuando con la representacin directa, se dice en el artculo 682 que esta representacin es ilimitada sin distincin alguna. Esto quiere decir que se tiene en cuenta lo que se establece en la Constitucin (artculo 6, prrafo 3) (*), en la cual se reconoce la igualdad irrestricta de los hijos, y por esto se explica la solucin legal del artculo 682, cuando habla "sin distincin alguna". A falta de descendientes en lnea directa la representacin opera en lnea colateral. El artculo 683 se refiere a esta representacin. Es preciso que haya un hermano vivo del causante que herede parte de la herencia, para que los descendientes de otro hermano o varios hermanos reciba o reciban la parte o partes de la herencia que debern corresponder a sus padres que han premuerto. No slo se presenta la representacin en la lnea colateral por premorencia de un hermano del causante, sino tambin cuando ste no puede recibir la herencia por haber incurrido en indignidad, desheredacin o renuncia. Esto resulta de la remisin que se hace en el artculo 681. Sirven de basamento a los artculos 683 y 684 del Cdigo, los artculos 24 y 25 del Proyecto. En el caso de representacin en la lnea colateral de uno o ms hermanos que han muerto o que no heredan por las circunstancias de haber renunciado a la herencia o de hallarse en estado de indignidad

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funciona el rgimen de las estirpes. Cada lnea hereditaria recibe una parte igual y esa parte se divide en su caso, entre los varios representantes. Es lo que ordena el artculo 684. Estos hijos del hermano premuerto son sobrinos del causante, pero forman un conjunto de hijos del hermano premuerto. La cuestin de la representacin en el caso de la premorencia de hermanos o de indignidad o renuncia, se resuelve por la referencia o remisin que se hace al respecto en el artculo 683 en cuanto al artculo 681. No cabe hablar aqu de desheredacin, pues conforme al artculo 742, esta figura slo opera para el caso de herederos forzosos, y los hermanos no tienen este carcter. El sistema de la sucesin por estirpes a diferencia de la sucesin por cabezas, opera en la representacin sucesoria, porque as lo imponen las caractersticas que son ajenas a dicho tipo de sucesin por representacin. Cada estirpe es como una lnea de delacin hereditaria que se distingue frente a cualquier otra lnea. No sera posible proceder en la hiptesis de dos o ms lneas sucesorias, en cuanto a la representacin de la herencia, si no se procede utilizando el medio de las estirpes, las cuales son iguales, porque responden cada una de ellas a una ava parte igual de la herencia; sobreviniendo despus la reparticin posterior entre los integrantes de cada una de las estirpes. Si slo hay una lnea de transmisin hereditaria no cabe hablar de estirpes; ejemplo: un solo hermano del causante como nico heredero; pero basta que haya otro hermano del causante premuerto para que exista una estirpe. El artculo 684 no slo opera en el caso de representacin en la lnea colateral de que trata el artculo 683, mas tambin puede darse el caso de la representacin cuando son dos o ms hijos premuertos cuyos hijos sobrevivientes, nietos del causante, heredan por representacin. En este supuesto habra estirpes.

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Segn el artculo 685 la representacin se aplica en la sucesin legal en los casos mencionados en los artculos 681 a 684; pero tambin se aplican en la sucesin testamentaria con igual amplitud que en la representacin legal. El artculo 685 dice que en la sucesin testamentaria rige con igual amplitud la representacin, salvo disposicin distinta del testador, es decir, que ste pueda haber dispuesto que la herencia pase a otras personas, acrezca la herencia de otros herederos o se d en legados. El artculo 685 es tomado del artculo 25 del Proyecto. Lanatta explica muy bien la razn del precepto. Lo que se establece sobre la representacin no es privativo de la sucesin legal, sino que se explica tambin para la sucesin testamentaria, con la restriccin que aparece cuando se dice "salvo disposicin distinta del testador", por ejemplo nombrando sucesores sustitutos. En la segunda parte del artculo 25 del Proyecto se dice "que si todos los herederos del causante tuvieran con respecto a ste el mismo grado de parentesco la sucesin ser por cabezas". Es sta una regla que es til por su operatividad prctica de fcil manejo y que no va contra ningn derecho, pues dada la categora igual de los herederos, corresponde a cada uno de ellos una parte igual. Es de lamentar que el Cdigo no haya incorporado esta regla contenida en el artculo 25 del Proyecto. Acerca de si la representacin debe funcionar en cuanto a la herencia testamentaria ha existido un criterio negativo, es decir, que se debe considerar que representatio nom datur. Modernamente tiende a predominar el criterio de que tambin debe operar la representacin en la herencia testamentaria, y este criterio es acogido en el artculo 26 del Proyecto y el artculo 689 del Cdigo. Cuando la herencia es en la lnea recta descendiente, nadie ha desconocido que funciona la representacin en cuanto a la herencia legal como la testamentaria, por el carcter de heres necesarium del representante; mas cuando la herencia es en la lnea colateral, ha

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existido dudas sobre si en la herencia testamentaria deba funcionar la representacin. Hoy predomina el criterio favorable en tal sentido. Lanatta ha tenido aqu en cuenta lo establecido en modernos Cdigos, como los de Italia y Portugal. Semejantemente a lo que ocurre con la seccin primera del Derecho de Sucesiones, sobre la cual hemos puesto nuestra atencin ahora, en todo lo dems del Libro de Sucesiones se puede percibir la excelencia de la labor realizada por Lanatta: precisin y aciertos en los dispositivos legales. Se ha cumplido por Lanatta con el encargo que le hiciera la Comisin Reformadora del Cdigo, de un modo por dems eficiente y acertado. Lo propuesto en el Proyecto de Lanatta fue aceptado fundamentalmente por la Comisin Reformadora y por la Comisin Revisora y se tuvo muy en cuenta la Exposicin de Motivos que Lanatta acompaara, en donde se hizo patente los mritos de su Proyecto, con sus enjundiosos postulados y su prosa tersa, con consideraciones bien meditadas en el estudio de las respectivas figuras jurdicas y los mritos en general muy sobresalientes de la obra emprendida por el gran jurista. Por ello l se merece un homenaje, a lo que se unen motivos basados en el afecto y cario, por lo que personalmente es y vale don Rmulo E. Lanatta Guilhem.

CASOS DE DERECHO SUCESORIO (*)

Sucesin y herencia El Libro III tiene por epgrafe "Del derecho de sucesin" (*). No se habla de derecho de herencia. La sucesin es una expresin ms

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amplia que la herencia. La herencia puede tomarse en dos acepciones, como el hecho jurdico consistente en la transmisin patrimonial de una persona a otra por causa de la muerte de la primera, o como el conjunto de los bienes as transmitibles. Ahora slo interesa el primer significado. El heredero vendra a ser la persona que reciba ese patrimonio en todo o en parte. Pero aqu empiezan las complicaciones, aunque sean meramente de terminologa. Heredero no es toda persona que adquiere algo del de cujus, sino quien adquiere algo pero premunido de cierto carcter: por vocacin universal. No se estila hablar de heredero particular. No obstante, si se estimase la herencia como la transferencia patrimonial mortis causa, no debera distinguirse segn que el causa habiente fuere universal o particular. En tal sentido se ha podido hablar de heredero particular o parcial. As, Escriche en su Diccionario escribe: "heredero particular o parcial es el que no sucede al difunto sino en cierta cuota o en cierta especie de bienes". Pero se utiliza la palabra heredero para designar al sucesor universal. El sucesor particular no queda comprendido en la significacin del trmino. Por eso la expresin "sucesin" se usa para designar cualquiera transmisin patrimonial por causa de muerte. Pero aqu nos hallamos frente a una dificultad: la palabra sucesin tiene un alcance semntico ms vasto. Importa cualquiera transferencia de propiedad, as sea por acto inter vivos. El comprador exempli gratia, sucede al vendedor en la cosa objeto de la compraventa, el donatario al donante, etc. La verdadera, la inequvoca denominacin debe ser, pues, para mentar la figura jurdica de que ahora se trata, sucesin por causa de muerte. En nuestro Cdigo la palabra herencia se muestra reservada para designar la sucesin mortis causa con vocacin universal del causa habiente. De aqu que continuamente se hable, como dos sujetos jurdicamente discriminados, de heredero y legatario. El art. 658 [Art. 661 del C.C. de 1984], por eso slo se refiere al heredero, en cuanto

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quede obligado por las deudas y cargas de la herencia. El art. 662 [Art. 665 del C.C. de 1984] se refiere a la reivindicacin de la herencia, no del legado, desde que la accin petitoria de herencia slo corresponde a un sucesor universal y no a uno singular, pues ste no tiene ttulo hereditario, y slo un crdito a cobrar de los herederos del causante. El art. 665 [Art. 667 del C.C. de 1984] menciona a los herederos y a los legatarios, en cuanto estn incursos en indignidad. El 671 [Art. 674 del C.C. de 1984] habla de renuncia de herencias y de legados. El 678 [Art. 676 del C.C. de 1984] concede la accin oblicua frente a la renuncia de herencia o de legado. El 686 [Art. 734 del C.C. de 1984] se refiere a la institucin por testamento de heredero o legatario. El 706 [Art. 740 del C.C. de 1984] faculta para designar heredero o legatario sustitutos. El 728 [Art. 771 del C.C. de 1984] trata de la distribucin de todo el patrimonio del causante en legados, habindose instituido heredero, para que funcione la cuarta falcidia. El 744 [Art. 792 del C.C. de 1984] prev que se haya distribuido toda la herencia en legados y no se haya designado heredero (o sea, que admite que puede designarse ste, y no distribuirse todo en legados, quedando un resto para el heredero voluntario). El 756 (*) hace indicacin sobre el heredero voluntario y sobre el legatario, en cuanto pierden la herencia o el legado si contradicen la validez del testamento. Qu se deduce de todo lo anterior? Heredero es, indiscutiblemente, el llamado por ley, pues tiene su vocacin virtual sobre todo lo que pertenezca al de cujus. Pero en lo atinente al sucesor testamentario, la cuestin se complica. Nuestro Cdigo Civil ha seguido en materia de legados el rgimen del Cdigo de Napolen, al hacer del legado todo lo que el testador puede disponer. El legado entonces es lo que corresponde al heredero voluntario. Como una persona puede, si no tiene herederos necesarios, dejar todo su patrimonio a un sucesor (o ms) voluntario, es indiscutible que en esta hiptesis el as llamado es un sucesor universal. El art. 719 [Arts. 738 y 756 del C.C. de 1984] por eso dice que el testador puede disponer, dentro de la facultad de libre disposicin, a ttulo de legado de todos sus bienes, de una parte de la

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herencia o de uno o ms de sus bienes. Si el testador denomina a uno como legatario universal, ste es sucesor universal. No puede dejar de serlo. Entonces es un heredero? O es que heredero es nicamente el que recibe un llamamiento sucesorio por ley? No importara que el art. 719 hable de "herencia", pues se hace mencin de sta en cuanto al conjunto de bienes que ha dejado el difunto. La tradicin germnica reserv el carcter de heredero para el pariente de sangre. Pero dentro de la tradicin romnica no importaba la vinculacin de cognacin para ser heredero. A una tal restriccin significativa de la denominacin de heredero (slo para el heredero legal), se oponen dos objeciones muy enrgicas. La primera es el uso, pues se acostumbra decir en los testamentos "nombro mi heredero universal a fulano de tal", designndose as a un heredero voluntario universal; es decir, de acuerdo al Cdigo de Napolen y al nuestro un legatario universal. La segunda es que la ley misma llama al sucesor universal testamentario "heredero", pues el art. 686 [Art. 734 del C.C. de 1984] menciona la institucin de heredero o legatario. El sucesor universal, sea legal o testamentario, es heredero. Por eso en el caso del ltimo, l est obligado a pagar las deudas del causante, de acuerdo al art. 658 [Art. 661 del C.C. de 1984]. El legatario puede ser, pues, un heredero. As lo es el legatario universal. Lo es tambin el legatario a ttulo universal? Nosotros lo creemos as. Repetimos que nuestro legislador se ha inspirado en el Cdigo francs en cuanto a la disciplina institucional de la sucesin testamentaria, de los legados. Ahora bien, tiende a predominar en la doctrina francesa que el legatario de cuota, es decir a ttulo universal, es un heredero, porque se le debe considerar como un sucesor universal. Ya Demolombe sostuvo este punto de vista, con sus caractersticas, perspecuidad y persuasin.

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El legatario universal, a ttulo universal o particular, ser con relacin a lo que sea de libre disposicin del causante. De esta manera puede haber al lado de herederos legales, herederos voluntarios, como lo son los legatarios universales. Si A) tiene una herencia de 900 y su padre B) le hereda como necesario en 600 y ha dispuesto que 300 (tercio) corresponda como legatario universal a C), entonces B) y C) son sus herederos. Pero qu ocurre si el legatario es de cuota? A) deja todo su patrimonio, pues no tiene herederos necesarios, a B), C) y D); a B) en la mitad y a C) y D) en la cuarta parte a cada uno. Nosotros creemos que B), C) y D) son herederos (o sus sucesores universales). Lo mismo naturalmente ocurrir si el causante, teniendo padre, dispone que del tercio de libre disposicin B) recibe la mitad, y C) y D) la cuarta parte cada uno, siendo entonces herederos junto con el padre. El criterio para determinar cundo un sucesor es heredero, es la determinacin o indeterminacin de los bienes que compongan su cuota. Cuando hay determinacin la manda hace del sucesor uno particular, si hay indeterminacin, el sucesor es universal. As, si el testador lega a Pedro una casa determinada, Pedro es sucesor particular. Sucesor universal es el que tiene una vocacin emergente o virtual sobre cualquiera parte de lo que corresponde o venga a corresponder al causante. El legatario parciario carece, por definicin, de vocacin al totum de la herencia de libre disposicin, pero tiene una fraccin en esa herencia, pero comportando un derecho en abstracto sobre la indivisin de lo sucesible. Es una parte ideal en la herencia, y esto confiere a su titular la calidad de heredero. El art. 719 [Arts. 738 y 756 del C.C. de 1984] dice que se puede designar legatario (es la partitio legata) a una persona para que reciba "una parte de la herencia". As, al incluir la palabra "herencia" est remarcando que el titular a esa parte es heredero y no sucesor particular.

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La nica duda que se poda presentar es la que descendera del Art. 726 [Arts. 774 y 775 del C.C. de 1984] y su artculo de remisin 802 [Art. 861 del C.C. de 1984]. El legado sobre la universitas dejada en testamento, si est distribuido en partes entre los colegatarios, no da lugar a crecimiento entre ellos. Es slo cuando no se indica asignaciones parciarias, que la acrecencia tiene lugar. As, si el testador deja toda su herencia a A), B) y C) indicando que cada uno reciba el tercio, no hay acrecencia. Slo si los llama sin indicar las cuotas-partes sobreviene aqulla. Empero, ellos son sucesores universales. Pero hay una inconsecuencia, en cuanto no tienen una vocacin virtual completa, pues no pueden recoger ms del tercio de la asignacin. Ello no les quita, empero, su carcter de sucesores universales, pues tienen una vocacin para dentro del tercio recibir todo lo que corresponda a la herencia y, as, si viniesen a corresponder a aqulla nuevos bienes que no se conocan al momento del bito del causante, ellos vendrn a pertenecer a tales sucesores, en la proporcin que corresponda a cada uno dentro de las asignaciones alcuotas sealadas. El legatario de cuota es un sucesor universal, salvo en lo que respecta al derecho de crecimiento de los legados, cuando uno de ellos caduca. De todos modos, de la letra de los arts. 726 y 802 el acrecimiento, en el supuesto previsto en el ltimo, sobreviene; pero ello no importa desconocer a los que gozan de la delacin su calidad de herederos, de sucesores universales; pues de no ser as los arts. 726 y el 802 no habran incluido, como lo hacen, la palabra "herederos", "herencia". La legtima y la libre disposicin La transmisin hereditaria reposa en dos basamentos: primero el propsito de favorecer a ciertos parientes del finado; segundo, el reconocimiento del derecho del mismo de atribuir su patrimonio al que sea de su voluntad. El extremo del primer propsito llevara a negar las asignaciones testamentarias, la institucin de herederos voluntarios o legatarios, y a lo sumo se consentira en el prelegado y en la mejora; no habra ms herencia que la legal; el sucesor sera slo

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el heres necesario. nicamente Dios hace al heredero, conforme al principio que inspiraba en este punto al Derecho germnico. El extremo del segundo propsito desembocara en dejar plena libertad al causante para disponer de su patrimonio sin limitacin alguna, pudiendo prescindir por lo mismo de cualquiera vinculacin de parentesco. La propiedad pertenecindole absolutamente a su dueo, no debe estar sujeta a traba en cuanto a la capacidad de disposicin en aqul. El Derecho moderno se afilia a una solucin de transaccin. De ah las legtimas, de un lado, y del otro, la porcin de libre disposicin, como figuras discriminadas, pero complementarias. No es del caso repetir los argumentos que apoyan las reservas necesarias y las que sustentan la libertad de testar. Con todo, cabe observar que ciertas consideraciones sociales, de acuerdo a la evolucin de los sentimientos colectivos de los tiempos que corren, pueden abogar en favor de la tendencia hacia la expansin de la herencia libre. Se hace ms aguda una impresin peyorativa hacia la riqueza privada, que acumulndose habr de pasar al heredero legal, sujeto en la vida social que as viene a actuar en la misma con un privilegio, con un handicap, por una circunstancia meramente fortuita. No hace mucho, conversando con un muy inteligente abogado, el Dr. Navarro Irvine, me haca esta notable reflexin: si antes se deca que nobleza obliga, hoy debe decirse que propiedad obliga. La propiedad obliga durante la vida del propietario. Pero y a su fallecimiento? La riqueza laborada por el agente de la misma es distinta de la adquirida gratuitamente, como en el caso del beneficiario de una lotera. La admonicin de Carniege, "uno debera avergonzarse de morir millonario", se hace presente con enrgica prestancia. Cierto es que con los altos impuestos progresivos sucesorios se palia el hecho de las adquisiciones hereditarias cuantiosas. Pero no todo el patrimonio ha de destinarse a lo que tan bellamente se ha llamado "para el alma del testador" o para legado, as no sea en obras pas y culturales, en favor de sucesores voluntarios. Una parte de la herencia debe ser intangible para delacin por

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herederos necesarios, personas vinculadas por afectos de sangre comn con el fallecido. De ah la legtima. Fuera de otras razones, hay que pensar que tal recepcin de asignaciones hereditarias, es justa compensacin al dolor por bito de una persona querida. Como se lee en "El Quijote", "andaba la casa alborotada, pero con todo coma la sobrina, brindaba el ama y se regocijaba Sancho Panza; fue en esto de heredar algo borra o templa, en el heredero la memoria de la pena que es razn que deje el muerto". El legislador, en trminos generales, fija lmites discrecionales al causante para que pueda utilizar la libre disposicin; haciendo del resto una regin de legtimas intangible. En nuestro Cdigo la legtima es de dos tercios cuando el autor deja hijos, y descendientes, padres o cnyuge, y de una mitad cuando deja ascendientes (es decir abuelos o ascendientes ms lejanos). Los hermanos no son herederos legitimarios. El rigor en la defensa de las legtimas se echa de vez, porque no cabe modalidad respecto a ellas y porque no se acepta la desheredacin sino por causas justificadas, especfica y taxativamente determinadas. No cabra negar herencia a un heredero forzoso por motivaciones caprichosas en el causante; y as no sera admisible lo decidido en "Las Esclavas de su galn" de Lope de Vega, por don Fernando, cuando en referencia a su hijo don Juan, porque pretende casarse, le dice: "que la hacienda que pensaba dejarte, al primer convento la dejar por mi alma". La herencia del cnyuge El cnyuge suprstite ocupa una situacin singular porque comparte con una serie de herederos de diversos rdenes: hijos y descendientes, padres y ascendientes, hermanos. Excluye a parientes colaterales del tercero y cuarto grado. Los artculos 765, 767 y 768 [Arts. 822 y 824 del

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C.C. de 1984] sealan su cuota segn la clase de herederos con vocacin coparticipante. Esa cuota es pues, variable. Ahora bien, los intrpretes de nuestro Cdigo se encuentran frente a lo indicado en el Art. 704 [Art. 730 del C.C. de 1984]. He aqu un numeral que ha llegado a hacerse "famoso". Qu dice el mismo? Qu alcance y significacin tiene? Lo referente a la herencia del consorte sobreviviente a virtud de la regla inserida en el art. 704, ha venido a ser una cuestin enmaraada y por dems. Tan as es que hay interpretaciones dismiles y que la jurisprudencia de la Corte Suprema aparece contradictoria. Es, en mi humilde opinin, una de las cuestiones ms difciles de hermenutica, sin duda la ms difcil. Se ha estudiado el punto con ahnco y acucia, por los sostenedores de uno y otro parecer, dentro de la oposicin que existe al respecto. Y, sin embargo, se puede an vacilar. Podr yo echar mi cuarto a espadas en el arduo debate? Habr de discrepar, necesariamente, de alguna de las opiniones. No me deja de asaltar temor por esta circunstancia. Pero lamentando mucho el tener que incurrir en la discrepancia, no puedo dejar de ser leal con mi propio criterio. Pretendo ir examinando el problema desapasionadamente, sin ningn supuesto interesado, en una mera observacin de las indicaciones mismas que la ley brinda. No parto de una tesis ideolgica previa, como cul debera ser la solucin ms justa. Busco interpretar la ley por ella misma. El art. 704 dice: "La legtima del cnyuge es una cuota igual a la que le correspondera como heredero legal, pero la perder si sus gananciales llegan o exceden al monto de la cuota, y sta se reducir hasta lo que sea preciso si los gananciales fueren menores" [Art. 730 del C.C. de 1984]. (*)

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Desde luego, el artculo es asaz inextricable. La primera parte contiene una definicin: la legtima del cnyuge es la cuota legal que le corresponde como heredero. No es as, sin embargo. La legtima es una cosa y la cuota legal del heredero legitimario es otra cosa. La primera es fija, y v.g. en el caso del cnyuge es de dos tercios. La segunda es variable: depende de que el heredero necesario (en el caso actual, el cnyuge) sea el nico heredero o lo sea conjuntamente con otros, y de que el causante haya o no hecho legados dentro de la porcin de libre disposicin. As, si la herencia es de 900, el cnyuge tiene como legtima 600; nada ms ni nada menos. Pero su cuota como heredero es muy variable. Si el de cujus no dispuso del tercio de libre disposicin, es sobre 900 que hay que considerar la cuota legal del cnyuge, y ser de 900 si no hay otro heredero concurrente, si dispuso de ese tercio ser de 600. Pero en caso de copresencia de otros herederos legales, esa cuota puede variar enormemente. Frente a hermanos, ser de 450 o de 300 (si no dispuso el causante del tercio de libre disposicin) o una cifra que flucte entre las dos indicadas, cuando haya dispuesto no del todo el tercio, sino de una parte del mismo. En caso de ascendientes ocurrir lo mismo que en el supuesto de hermanos coherederos; igualmente ocurrir en caso de hermanos y ascendientes de un lado y de cnyuge del otro, como concurrentes. En la hiptesis de padres la variacin todava es mayor, pues hay un nuevo factor de alteracin de la cuota: sta se modifica segn que sean los dos padres los que tengan el llamamiento, o uno solo de ellos, desde que dentro de la primera posibilidad el cnyuge recibe el tercio y dentro de la segunda la mitad. As, si la herencia es 900, puede dividirse de este modo: A) cnyuge, 300; B) padre, 300; C) madre, 300; o de este otro modo: A) cnyuge, 450; B) padre o madre 450. Esto si no ha habido legado; si lo ha habido la divisin puede ser as: A) cnyuge, 200; B) padre, 200; C) madre 200; o as: A) cnyuge, 300; B) padre o madre, 300. Si el concurso es con hijos la variabilidad es mayor an. En realidad no hay idealiter ninguna limitacin, cuando menos en el mnimum, a la

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cuota del cnyuge, porque ello depender del nmero de hijos. El cnyuge heredar como un hijo legtimo, y si el heredero concurrente es un descendiente legtimo, su cuota no exceder de la cuarta parte. Tenemos, pues, que la cuota del cnyuge, como de cualquier heredero legal, es variable, frente a su legtima, que es invariable. Ahora bien, procuremos vincular estos hechos dentro de la frmula del art. 704. La primera parte dice que la legtima del cnyuge es la cuota legal. Pero esto no es as, por lo expresado antes. Entonces hay una indicacin errnea. Empero, hay que presumir que algo quiso dar a entender el legislador. Puede ensayarse una primera interpretacin. El legislador ha utilizado la palabra legtima como cuota legal, debido a que se estila, profanamente, hablar de legtima para indicar lo que a uno corresponde como heredero legal, y as se usa decir "anticipo de legtima". A esta interpretacin se opondra el que el codificador tendra que emplear el trmino legtima en su acepcin tcnica. Pero hallamos, exempli gratia, que con el Cdigo de 1852 en el art. 920 se pudo hablar "de la legtima de cada heredero". Y en el art. 740 se mencion la legtima como cuota legal. En el 743 se habl de "anticipo de legtima". Empero, debe observarse que slo se utiliz la palabra como cuota legal, en concernencia con hijos o descendientes. Puede ensayarse una segunda interpretacin. El legislador ha querido referirse a la cuota legal del cnyuge que es mutable, en funcin a la legtima que es inmutable. Ha querido indicar cualquiera cuota legal dentro de las diferentes posibilidades, pero en concernencia siempre a la legtima; es decir, a los dos tercios de esta ltima. La cuota legal dentro de las diferentes posibilidades de su quantum, segn sea el nmero y la calidad de herederos concurrentes, puede ser distinta, segn que tal cuota en cada caso se compute en relacin con la herencia en total o slo la relacin a la legtima del cnyuge, es decir, a los dos tercios de tal herencia. As, si la herencia es 900 y el cnyuge asiste mancomunadamente con hermanos o con ascendientes, la

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cuota legal es de 450 en relacin a la herencia y 300 en relacin a la legtima; y en unin de padre y madre es de 300 y 200. En coparticipacin con hijos, en los diferentes supuestos que pueden presentarse, segn que sean slo legtimos, o slo ilegtimos, o unos y otros, es tambin variable la cuota marital, segn se tome como base de consideracin a la herencia en total o slo la reserva de dos tercios. Consecuentemente, puede pensarse que cuando el art. 704 habla de la cuota legal y de la legtima, se quiere referir a aqulla pero informada por esta ltima. Si no, hablara solamente de cuota legal. nicamente que la expresin utilizada por el legislador es por dems imperspicua. De todos modos, la segunda parte del art. 704 contiene un dispositivo: la prdida de la cuota hereditaria marital cuando lo que recibe por gananciales excede a esa cuota. Es sta una regla que ha de tener aplicacin en toda hiptesis de concurrencia del consorte suprstite con otros herederos? Hay quienes piensan que s. Mas otros, y acaso la mayora, son del parecer que exclusivamente funciona lo ordenado en el art. 704 cuando los concurrentes son hijos. Al respecto se hace destacar que el art. 765 [Art. 822 del C.C. de 1984] expresa que en tal caso de concurrencia se aplicar lo mandado en el art. 704. Para qu esta indicacin del art. 765, si el 704 fuese de funcionamiento general? Hay otras razones que militaran en favor de la tesis restrictiva (que el art. 704 es inoperante cuando son llamados los padres, los ascendientes y los hermanos junto con el cnyuge suprstite). Razones que tienen mucho valor, pero desde otro punto de vista que el de la apreciacin rigurosamente sin supuestos de los trminos de la ley. Gramaticalmente, del art. 765 no se desprende que la prdida de la cuota hereditaria por el cnyuge se restrinja al supuesto de dicho artculo, o dicho de otra manera, que al ordenarse que tal prdida sobrevenga, entonces ello comporte que sea el nico caso de prdida de la cuota. El art. 765 reza: "observndose la regla del art. 704". O

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sea, que hay una regla previa. El 765 es un caso de aplicacin de esa regla. Esta, por definicin, es genrica; corresponde o debe corresponder cuando menos a ms de un caso. El gerundio usado en el art. 765, "observndose", acusa un antecedente, un supuesto del que se parte: o sea, que a esta virtud, el 704 es un referido y el 765 un referente. Si el legislador hubiera querido establecer la prdida sucesoral del cnyuge slo en la hiptesis del art. 765, habra dicho ello nicamente en dicho numeral (en la forma defectuosa o no del art. 704). Pero el 765 fue concebido cuando ya el legislador haba considerado la regla en trminos generales, por lo que pudo hablar de "observndose" (aqu, en el 765) tal regla. Pero entonces para qu se dijo lo mismo en el art. 765? Para qu una simple iteracin? Hay que indagar sobre si el legislador pudo presumir que hubiera algn motivo sui gneris, para estimar que haba que insistir que en el caso de hijos o descendientes, la regla tambin se aplicase. Ello lo examinaremos despus. Volvamos al art. 704, y a la cuota legal y a la legtima mencionadas en l. Podra ensayarse una solucin dentro del criterio de que la regla del art. 704 sea eficaz en todo caso de concurrencia del cnyuge con otros herederos; solucin consistente en tomar la cuota legal en relacin a la legtima. En tales supuestos, la cuota legal sera la parte que correspondera al cnyuge no en conexin a la herencia en total, sino a la legtima del mismo, esto es, dos tercios de dicha herencia. As si la herencia en total es 900, como dos tercios son 600, la cuota legal sera la siguiente: a) en concurrencia con un padre, 300 b) en concurrencia con padre y madre, 200

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c) en concurrencia con ascendientes o hermanos, o ascendientes y hermanos, 300 (*). En el primer caso, 300 sera la mitad de la legtima; en el segundo caso 200 sera la tercera parte, y en el ltimo caso 300 sera la mitad. Conforme al art. 767 [Art. 824 del C.C. de 1984] el cnyuge hereda una porcin igual frente a un solo padre del de cujus, esto es, que la herencia se divide por mitades, de suerte que si no hubiera gananciales, el cnyuge heredara 450 o 300 (segn que no hubiese dispuesto el causante de los 300 de libre disposicin, o hubiese dispuesto). Pero habiendo gananciales y si stos llegaran a 300 (a la cuota legal en relacin a la legtima, o sea la mitad de la legtima) quedara el cnyuge excluido. Sera sta una situacin emergente del 704, si se computase la cuota en la mitad pero no en relacin a la herencia (900) sino a la legtima (600). Por eso en dicho caso a) se consigna la cifra de 300 y no de 450. Lo manifestado para el caso a) sera incidible al caso c), porque el cnyuge hereda una mitad frente a herederos de los comprendidos en el art. 768 (ascendientes y/o hermanos). En cuanto al caso b), como el cnyuge hereda un tercio, pues los otros dos tercios corresponden a cada uno de los padres, el monto de la cuota en funcin a la legtima sera 200 (art. 767) [Art. 824 del C.C. de 1984]. La anterior solucin resultara sin duda ms severa contra el cnyuge sobreviviente; ms severa an que la tesis sostenida por algunos, en favor de la aplicacin general del 704, pero considerando como la cuota mencionada en el 704 la cuota legal, que podramos llamar ordinaria (la porcin en relacin a la totalidad de la herencia); mientras que ahora esa cuota se restringe, por ser considerada ella en relacin no a la totalidad de la herencia sino a la legtima de los dos tercios. Sera la anterior una deduccin aceptable en base a la pretensin de

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hallar un sentido racional al art. 704, cuando l menciona promiscuamente y en una forma asaz defectuosa, a la legtima y a la cuota legal? Hay una objecin muy rigurosa que ataja al anterior punto de vista, y es que el art. 768 ordena que el cnyuge herede una parte igual a hermanos o ascendientes. Si el causante no establece manda sobre la parte de libre disposicin, y el cnyuge no tiene gananciales qu heredara? La tercera parte. As, sobre 900 de la sucesin en total, recibira 300 (que es la mitad de la legtima). El hermano o el ascendiente obtendran 600, dos tercios. Ello ira contra lo ordenado en el art. 768. Lo mismo ocurrira en caso de copresencia de un padre y del cnyuge, ya que aqu tambin se estara contra la divisin por mitades ordenada en el art. 767 [Art. 824 del C.C. de 1984]. En el caso b) de nuestro ejemplo (dos padres y cnyuges como herederos), tambin se desembocara en un resultado nada aceptable. La cuota, la tercera parte, sera 200 en relacin a la legtima de 600, siendo la herencia de 900. El cnyuge no podra heredar sino 200. Pero como la herencia es 900, no heredara la tercera parte, pese a lo indicado en el art. 767, sino menos de un cuarto. Hay que desechar, pues, que la cuota legal aludida en el 704 sea la cuota legal en funcin a la legtima (los dos tercios) y considerar que es la cuota en funcin a la herencia en la que tenga derecho a percibir el cnyuge una determinada cuota (la cuota legal). Si la herencia es de 900 y no hubo asignacin testamentaria, la cuota del hermano o del ascendiente, de un lado, y la del cnyuge, de otro lado, sern de 450 cada una. El cnyuge recibir esos 450, es decir, la mitad de lo que recibe el otro coheredero; respetndose la norma del art. 768. Si hubo asignacin testamentaria, digamos hasta el tercio, la herencia legal ser de 600, divisible en dos partes iguales, 300 para el cnyuge y 300 para el otro u otros herederos; respetndose tambin la norma del numeral 768. Si el causante leg una parte de la porcin de libre

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disposicin por ejemplo 100, la herencia legal ser 800, y al cnyuge corresponder 400 y al otro heredero, 400; y el art. 768 no se violar. El cnyuge heredar su cuota de 450, 300 o 400, en los ejemplos anteriores, si sus gananciales no llegan a tales montos. Lo dicho para el caso del art. 768 se aplicar en cuanto al art. 767 si el cnyuge hereda en unin de un padre. Debemos inquirir por una explicacin ms lgica frente a la pregunta de por qu el art. 704 habla de legtima y de cuota legal, si la ltima opera independientemente de la primera. Est desechado que se entiende por cuota aqu la cuota en funcin a la legtima. Entonces, por qu el art. 704 simplemente no dijo que la cuota legal que como heredero corresponda al cnyuge, la perdera si sus gananciales eran equivalentes o mayores que estos ltimos? Hay que buscar un nuevo sentido a la legtima mencionada en el art. 704, en ensamble con la cuota legal. La cuota legal es variable segn diferentes factores. Al alcanzar los gananciales a tal cuota, pierde esta ltima el cnyuge. Nada tiene que hacer esto con la legtima del cnyuge? En cierto modo s y en cierto modo no. No en cuanto la cuota legal no se determine (para los efectos del 704) por la legtima; s en cuanto la prdida de esa cuota legal en algunos casos poda beneficiar a otros sucesores, aun contra la voluntad del causante, llamados junto con el cnyuge suprstite, cuando este ltimo es apartado de la herencia. Es para evitar este resultado arbitrario que el art. 704 habla de legtima al propio tiempo que de cuota legal. En el caso de hermano, el causante podra querer que l nada heredase, pues no es sucesor necesario, no gozando por ende de legtima. Mas, si hay cnyuge suprstite aqul puede resultar sucesor forzoso, con dos tercios de legtima. Ahora bien, si el de cujus ha de respetar en todo caso tal legtima del cnyuge, slo podr instituir mandas hasta por el tercio, y los dos restantes tercios (la parte no

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disponible, por reserva de cnyuge) vendran a corresponder en una mitad al cnyuge y en otra mitad al hermano, ineluctablemente. As, sobre una herencia de 900, seran tales cuotas de 300 y 300 respectivamente. Pero como puede ocurrir que el cnyuge no llegue a percibir su cuota, debido a que sus gananciales lleguen a esa su cuota (a 300), entonces ocurrir que el total de la herencia no atribuida en legados, o sea 600, vendr a pertenecer al hermano. Y sin embargo, el causante hubiera podido eliminarlo, pues no es heredero necesario. Pero ahora vendra a recibir ms an que su cuota legal! Por qu? Porque indirectamente se beneficiara por causa de una legtima que no le incumbe a l; sino a otro heredero. Para prevenir esta coyuntiva, puede juzgarse que el art. 704 quiere significar que si la cuota legal del cnyuge es alcanzada por sus gananciales, o sea la cuota mnima en el ejemplo, esto es 300, como deja as de ser heredero, pierde igualmente su derecho a la legtima, y por lo tanto el causante goza sobre el totum de libre disposicin. As podr disponer de 900 en favor de un heredero voluntario o en mandas particulares. Ya no hay legtima en este caso: ya no hay que reservar los dos tercios, ni nada. La reserva slo puede existir si hay el heredero que se beneficie con ella. Si el heredero no tiene derecho a participar en la herencia, la legtima desaparece, porque aqulla es anexa a la idoneidad para heredar (lo mismo ocurrira en el caso de desheredacin). El art. 704 quiere manifestar eso cabalmente que no hay legtima del cnyuge porque no hereda, pudiendo, por ende, el causante disponer de la herencia prescindiendo de toda contencin por legtima. As se explicara que el 704 hable de legtima y de cuota legal del cnyuge, y as se comprendera por qu tal numeral ha sido alejado en la seccin sobre la libre disposicin. Lo que pasa ataantemente al hermano, tambin es fundamentalmente referible al caso de concurrencia con ascendiente. ste tiene una legtima de dos tercios y aqul de una mitad. De esta suerte, sobre una herencia de 900 la legtima del cnyuge es 600 y la

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del ascendiente es de 450. El de cujus puede querer que de no participar en la herencia el consorte superviviente, el ascendiente no reciba ms de su legtima propia, esto es, 450. Pero podra ocurrir, que no heredando el consorte, si la legtima de ste es de 600 (los dos tercios), esos 600 vendran a corresponder al ascendiente, es decir, en exceso de su propia legtima de 450. Y no obstante, la voluntad del causante pudo haber sido que no recibiese ms de 450. Por eso es de pensar que lo que se propone el art. 704, es indicar que el causante puede descartar lo correspondiente a la legtima del cnyuge (los dos tercios, o sea, 600), y que puede por lo mismo disponer como legante de 450, respetando slo, como es natural, la legtima (450, la mitad del patrimonio sucesible) propia del ascendiente. En cambio, todo lo anterior sobre la prdida de la cuota legal y no limitacin de la libre disposicin por la legtima del cnyuge (en cuanto sobreviene el supuesto de hecho de lo que es en puridad el dispositivo del 704: que el cnyuge no hereda si los gananciales son iguales o mayores que su cuota hereditaria), no tiene ninguna influencia en las otras dos situaciones de concurrencia, con padres y con hijos, porque aqu la legtima de unos y otros es de dos tercios, o sea igual que la del cnyuge. Si el art. 704 se conecta con los arts. 767 y 768 [Art. 824 del C.C. de 1984] por qu, empero, el legislador, si el 704 contiene una regla, remarc que deba aplicarse tambin en el supuesto del 765? [Art. 822 del C.C. de 1984] Es ste un punto que nos falta elucidar. Y otro punto que acaso tambin debe mencionarse, es si el mandato del 704 obra hasta el punto de que no habiendo ascendientes y hermanos, sino slo parientes colaterales de tercero y cuarto grado (herederos legales conforme al art. 771) [Art. 828 del C.C. de 1984], stos recibiran la herencia, cuando la situacin del cnyuge quedara incursa en la previsin del 704. Es decir, se podra preguntar si entonces se hara

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presente la vocacin emergente de tales parientes, como ocurrira si el cnyuge perdiese su vocacin hereditaria, por ejemplo por exheredacin, indignidad o no adicin. Contestamos rotundamente que no; que entonces es inoperante el art. 704; en efecto, l mismo habla de cuota, esto es, de una porcin, de una parte, de una fraccin, con respecto a un todo. Ello importa que la herencia legal se divide entre varios sujetos. Slo, pues, si hay concurrencia con otros sucesores de vocacin confluente con el cnyuge, tiene lugar lo establecido en el art. 704. En cuanto a indagar si en vinculacin con el art. 765 [Art. 822 del C.C. de 1984], puede descubrirse algn motivo especial que explique que el legislador pensara que era conveniente indicar que la regla del 704 tuviese aplicacin, creemos que s puede haber existido tal motivo. La cuota legal viudal con relacin a la masa hereditaria es en otros casos de concurrencia distintos del art. 765 (o sea, en los casos de los arts. 767 y 768) no variable o slo variable dentro de dos trminos (la mitad o el tercio). Pero adherentemente al art. 765 es muy notable la variabilidad, depende del nmero y calidad de hijos y descendientes. La cuota conyugal puede ser de dos tercios, de la mitad, de dos quintos, de un tercio, de dos sptimas partes, segn que haya uno, dos, tres, cuatro o cinco hijos ilegtimos; puede ser de un cuarto mximo si hay hijos legtimos; y tal cuota en esta ltima hiptesis de hijos legtimos puede reducirse idealiter indefinidamente, as como tambin puede ocurrir lo mismo cuando hay hijos ilegtimos, desde que la cuota marital es una parte en funcin al nmero de hijos o descendientes. Frente a esta variabilidad tan susceptible de la cuota del consorte sobreviviente, el legislador pudo haber estimado que convena insistir en que cualquiera que fuese esa cuota, o muy alta (por ej. los dos tercios, si el sucesor, copresente es un hijo ilegtimo) o muy bajo (por ejemplo una dcima frente a nueve hijos legtimos), el derecho a ella

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decaa cuando los gananciales alcanzaban su monto. Adems, hay que tener en cuenta que aun la cuota viudal puede reducirse aun ms en relacin a la herencia en total, si el causante utiliza la constitucin de la mejora, que cabalmente slo tiene cabida en relacin a hijos o descendientes. La interpretacin no limitativa al art. 704, a slo el caso del 765, es objetable desde el punto de vista de lo que insurge como lo ms justo. El cnyuge debe tener un derecho hereditario, independiente de lo que reciba por gananciales. Debera tener ese derecho en concurrencia con cualesquiera herederos. Pero no hemos querido tratar acerca de lo que la ley ha debido reglar sino de lo que ha reglado, en mrito del 704. Por lo dems la rudeza de este dispositivo, apartando al cnyuge, es remediable mediante la intervencin de la voluntad del causante que puede instituir el prelegado en favor de su consorte. El prelegado no est prohibido en ninguna forma, salvo el caso del 712 (*), que, por lo dems, es una prohibicin del legado en general. El prelegado, permitido en general para cualquier heredero necesario, especialmente se ha admitido para el cnyuge, como se observa del art. 704. La prdida de la cuota legal por el cnyuge, de acuerdo al art. 704, no puede tener otro efecto que el concreto y determinativo manifestado en dicho numeral. El cnyuge suprstite no pierde su calidad de heredero. Slo no tiene derecho a recibir su cuota. Una y otra cosa son distintas. Para otros efectos el cnyuge mantiene su situacin de heredero. As, si hubiese sido llamado a la herencia con otro sucesor legal y ste perdiese el jus delationis, por indignidad o renuncia, y no hubiese otro heredero coparticipante, entonces en lugar de que la herencia pase a un heredero del tercero o cuarto grado en lnea colateral, el cnyuge podr reclamar la herencia ntegramente. Mejora y tercio de libre disposicin (*)

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El causante puede disponer hasta de un tercio de libre disposicin, si tiene hijos o descendientes. Tambin puede mejorar a un hijo o descendiente hasta por un tercio. El tercio de mejora es una especie de legado peculiar, porque est limitada la eleccin del beneficiario. En cuanto al tercio de libre disposicin, constituye manda. Cabe preguntarse si puede mejorarse a un hijo o descendiente dentro del tercio y adems designarlo como legatario por el tercio de libre disposicin. Desde luego no sera posible que habindose dispuesto del tercio de libre disposicin, todo el tercio de la mejora fuese atribuible a un solo hijo o descendiente, en cuanto ello chocara contra la regla del art. 708. As, si la herencia es 900, detrayendo 300 de libre disposicin, tenemos la herencia legal en 600; habiendo dos hijos, por ejemplo legtimos, puede mejorarse a uno (dentro de los 300 de la mejora) mximo con 200; de modo que la herencia propiamente dicha se reduce a 400, divisible por iguales partes entre los dos hijos. Uno de ellos (el mejorado) recibir en total 400 y el otro 200. Slo si el causante no utiliza el tercio en legado sobre 900 de herencia legal, podra corresponder 600 al hijo mejorado y 300 al no mejorado. La mejora sera entonces de 300. Hasta aqu no asalta ninguna hesitacin. Pero puede adems beneficiarse al mismo hijo mejorado con un prelegado? Si as fuese, dejando el causante dos hijos, sobre una herencia de 900, podra recibir un hijo 700 (300 por prelegado y 400 por su cuota legal ms de mejora) y el otro hijo recibira 200. Tal como aparece del texto del 707 y como ocurre tambin con el art. 823 del Cdigo espaol, la mejora es una parte de la legtima. Es una porcin, pues, que de los dos tercios de reserva puede detraer el testador para atribuirla a algn descendiente. Es lo que se llama una legtima eventual, frente a la otra, que es la legtima estricta. Tienen de comn que una y otra funcionan en favor de un heredero de la misma

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categora, hijo o descendiente. Se les llama tambin legtima corta y larga. La legtima corta (la mejora) es legtima, porque slo puede corresponder a un heredero legitimario, pero importa una disposicin testamentaria; porque no se presume y requiere, por lo mismo, de aqulla para originarse. La herencia es divisible, as, en tres partes: un tercio indisponible en sentido absoluto, para los descendientes con idntica participacin; un tercio de mejora, slo para descendientes beneficiados con aqullas; un tercio de libre disposicin. No hay inconveniente para que a un hijo o descendiente se le otorgue mejora y libre disposicin. Uno y otra son institutos distintos. No hay ms lmite que la del art. 708; pero ste slo concierne a la mejora y la cuota legal. Como escribe Romero Vieitez: "el empleo actual por el vulgo de la expresin 'mejorar en dos tercios' y aun de la antigua frmula 'mejora de tercio y quinto', para expresar el beneficio o ventaja otorgado a un descendiente de la mejora y de la cuota disponible, slo merece ser anotado como muestra, conjunta, del vigor tradicional de la acepcin amplia de la voz mejora y de la importancia prctica del posible destino similar de las dos cuotas". Conforme al art. 712, el testador pierde la facultad de disponer del tercio, si teniendo hijos ilegtimos reconocidos, mejora a un descendiente. Entonces, claro est que no hay posibilidad de institucin de legado en favor de nadie, inclusive de hijo mejorado. El art. 712, por lo dems, se presta a algunas hesitaciones. Si el testador tiene slo hijos legtimos, puede a la vez que constituir mejoras, disponer del tercio libremente, a favor de extrao o de un hijo. En efecto, el art. 712 slo habla de que deje "hijos ilegtimos" (reconocidos, naturalmente).

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Y si hubiera slo ilegtimo? Al mejorar a uno, pierde su derecho a la libre disposicin del tercio? Indudablemente, aunque la prohibicin no est ausente de la letra rigurosa del 712. Si no tuviese esa facultad, se ofrecera el absurdo de una ventaja en favor de los hijos ilegtimos en comparacin con los legtimos, pues aqullos tendran derecho a dos tercios de la herencia (un tercio de la legtima y otro tercio, el que siendo de libre disposicin, vendra a ser de asignacin hereditaria forzosa) mientras los hijos legtimos tendran derecho slo a un tercio: la legtima larga. En el caso de los hijos o descendientes ilegtimos, uno resultara favorecido con la mejora y los dems se beneficiaran subsecuentemente con dos tercios en la herencia, el de la legtima estricta y el de la libre disposicin, que ya no sera disponible. En el caso de hijos legtimos, un hijo o descendiente resultara beneficiado con la mejora, pero los otros no, porque slo tendran derecho a un tercio, el de la legtima estricta, pues el de cujus podra testar sobre el tercio de libre disposicin. La anterior observacin conduce a conferir otro alcance al art. 712. Es evidente que l puede operar nicamente cuando hay a la vez hijos legtimos e ilegtimos. Lo que la ley quiere prevenir es que el testador procure disminuir sensiblemente la cuota hereditaria del hijo ilegtimo. Si no hubiese la prohibicin del art. 712, de la herencia, el tercio podr ser empleado en mejoras en favor de hijos legtimos, otro tercio en libre disposicin, tal vez en favor tambin de hijos legtimos, y slo el tercio restante correspondera a los hijos, teniendo el ilegtimo la mitad del legtimo. Por eso ordena dicho art. 712 que teniendo el causante hijos legtimos e ilegtimos, dos tercios no son disponibles en ninguna forma, y slo un tercio es asignable sea ya como mejora o ya como legado.

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