CP 113016

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP

Everton Luiz Zanella

Proteo penal deficiente nos crimes contra a ordem tributria:
necessidade de readequao do sistema punitivo para a efetiva
implementao do Estado Democrtico de Direito

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2009

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP

Everton Luiz Zanella

Proteo penal deficiente nos crimes contra a ordem tributria:
necessidade de readequao do sistema punitivo para a efetiva
implementao do Estado Democrtico de Direito

Dissertao apresentada Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre
em Direito Penal, sob a orientao do
Professor Doutor Antonio Carlos da Ponte.

SO PAULO
2009

BANCA EXAMINADORA

_____________________________

_____________________________

_____________________________

minha amada esposa Ftima,
pelo amor e dedicao;

Aos meus queridos pais, Magda e Richard,
pelo apoio incondicional.

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Antonio Carlos da Ponte, pelos
ensinamentos prestados e pela confiana em
mim depositada.

Ao saudoso Professor Hermnio Alberto
Marques Porto, pelas lies de vida.

minha famlia, por todo o amor que sempre
me fora doado.

A todos os meus amigos, pelo apoio nos
momentos mais difceis.

minha esposa, pelo carinho, estmulo,
pacincia e dedicao.

RESUMO

ZANELLA, Everton Luiz. Proteo penal deficiente nos crimes contra a ordem
tributria: necessidade de readequao do sistema punitivo para a efetiva
implementao do Estado Democrtico de Direito. 2009. 165 p. Dissertao
(Mestrado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo,
2009.

O presente trabalho tem por objetivo realizar uma anlise crtica do sistema
punitivo nos crimes contra a ordem tributria, extremamente brando e deficiente, e
demonstrar a necessidade de adequ-lo ordem constitucional hoje vigente,
indicando as mudanas cabveis. Partindo de um estudo sobre a origem, a evoluo
e as caractersticas do Estado Democrtico de Direito, adotado na Constituio
Federal de 1988, radicado nos valores da democracia e da dignidade da pessoa
humana, demonstra-se que o Direito Penal ptrio ultrapassado e incompatvel com
a Constituio, por no combater de forma eficiente condutas criminosas de grande
gravidade que afrontam direitos de toda a sociedade, como os crimes contra a
ordem tributria. Dado este pressuposto, feita uma proposta de relegitimao do
sistema punitivo, atravs da abordagem da eleio dos bens jurdicos penalmente
relevantes, os quais possuem carga valorativa constitucional, e dos mandados de
criminalizao, ou seja, da obrigatria penalizao daquelas aes humanas que
atentem contra os bens de maior relevncia social, luz dos direitos fundamentais
previstos na Constituio Federal. Nesta seara, na busca da seleo sobre o que
deve ou no ser penalizado e de que forma e intensidade deve ser concretizada esta
penalizao, feito um estudo sobre o princpio da proporcionalidade e sua dupla
face: proibio do excesso, como forma de garantir as liberdades individuais
(atuao negativa do Estado), e proibio da proteo deficiente, com o objetivo de
garantir a adequada prestao de tutela estatal para represso e punio dos
comportamentos lesivos aos bens jurdicos de maior importncia (cuja proteo
advm dos mandados de criminalizao). Em continuidade, feita uma anlise
especfica sobre os delitos econmicos (gnero) e mais detidamente sobre os crimes
contra a ordem tributria (espcie), que atingem bens jurdicos de extrema
importncia para toda a coletividade e impedem o alcance da almejada justia social
mirada pelo Estado Democrtico de Direito, caracterizada pela efetivao dos
direitos individuais, sociais, difusos e coletivos. Constata-se, afinal, que o sistema
atual de proteo contra delitos tributrios bastante deficiente para combat-los,
em decorrncia, sobretudo, de injustificveis benesses previstas em lei e ampliadas
pela jurisprudncia, como a causa de extino da punibilidade para os sonegadores,
ainda que habituais, pelo simples pagamento, ainda que no espontneo, do tributo
sonegado, e o bice responsabilizao penal do agente em decorrncia do
parcelamento do dbito ou at mesmo da mera discusso do lanamento tributrio
na esfera administrativa, chegando-se concluso de que o mecanismo punitivo no
tocante aos delitos estudados contraria o escopo constitucional e necessita ser
alterado para permitir a real implementao do Estado Democrtico de Direito.

Palavras-chaves: Estado Democrtico de Direito Bem jurdico penal
Mandados de criminalizao Princpio da proporcionalidade Proteo deficiente
Macrocriminalidade Ordem tributria.

ABSTRACT

ZANELLA, Everton Luiz. Deficient criminal protection against tax crimes: the need of
readjustment at the punitive system to an effective implementation of the Democratic
Rule of Law. 2009. 165 p. Dissertation (Master Degree in Law) Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2009.

The purpose of the present essay is to produce a critical analysis of the
criminal system for transgressions against tax laws, reputed as lenient and deficient,
and to demonstrate the need of a readjustment, in order to adapt it to the current
constitutional order, indications the appropriate changes. Beginning with a review on
the origins, evolution and features of the Democratic Rule of Law, adopted on the
Federal Constitution of 1988 and rooted on values of democracy and human dignity,
this essay will demonstrate the obsolescence of the Criminal Law and the
inconsistency between it and the Federal Constitution, considering its inefficiency on
fighting felonies against the rights of the society, as tax crimes. After such prior
conjecture, I propose a restructuration of the criminal system by electing the most
relevant legal goods, whose materiality derives from the Constitution, and the
bestowed criminalization powers, i.e. the mandatory punishment of those human
actions that harms collective goods of social importance, in the light of fundamental
rights declared by the Federal Constitution. Within this scope, while selecting what
should or shouldnt be penalized and how such penalization should be performed, its
presented a study about the proportionality principle and its twofold availability: the
prevention against excesses, as a way to guarantee individual freedoms (negative
actions of the State), and prevention against defective protection, in order to assure
the proper State guardianship on restraining and punishing harmful actions against
important legal goods (whose protection comes from criminalization powers). After
that, comes a specific assessment of crimes against the economy (genre) and, in
more details, of tax crimes (specie), which harm legal goods of utmost importance for
society and hinder the achievement of the social justice aimed by the Democratic
Rule of Law, which is characterized by the implementing of individual, social and
collective rights. Finally, I prove that the current protection system against tax crimes
is far from being efficient, mostly because of unjustifiable legal benefits granted to
offenders, which are expanded by jurisprudence. This can be exemplified, for
instance, by the extinction of punishableness for tax evaders, although unrepentant,
after the enforced payment; as well as by the indulgence of the State, when refuses
to file criminal charges against the tax evader, provided that a settlement is signed, or
even by allowing the administrative discussion of the debt. These facts lead to the
conclusion that the punishment system for such felonies contradicts the guidelines of
the Constitution and need to be reconsidered, in order to allow an effective
establishment of the Democratic Rule of the Law.

Keywords: Democratic Rule of Law Criminal Legal Good Criminalization
Power Proportionality Principle Defective Protection Macrocriminality Tax
Laws.

SUMRIO

INTRODUO..........................................................................................................12

CAPTULO I A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E O ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO..........................................................14
1.1 O Estado de Direito.............................................................................................14
1.2 O Estado Liberal de Direito .................................................................................15
1.3 O Estado Social de Direito ..................................................................................16
1.4 Estado Democrtico de Direito............................................................................18
1.4.1 O atual Estado brasileiro ..................................................................................21

CAPTULO II O DIREITO PENAL BRASILEIRO E A NECESSIDADE DE
UMA NOVA LEITURA, LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL.......26
2.1 O Direito Penal brasileiro.....................................................................................26
2.1.1. Breves definies de Direito Penal..................................................................26
2.1.2 Evoluo do Direito Penal brasileiro.................................................................27
2.1.2.1 Pr-descobrimento (perodo primitivo e Idade Antiga) ..................................27
2.1.2.2 Brasil Colnia do Descobrimento Independncia....................................28
2.1.2.3 Brasil Imprio da Independncia Repblica ............................................30
2.1.2.4 Brasil Repblica ............................................................................................33
2.1.2.5 O Direito Penal brasileiro atual e a necessidade de relegitimao................35

CAPTULO III BENS JURIDICAMENTE RELEVANTES LUZ DA
CONSTITUIO FEDERAL E OS MANDADOS EXPLCITOS
E IMPLCITOS DE CRIMINALIZAO ...........................................39
3.1 Introduo: catlogo de bens definidos pela Constituio Federal ...................39
3.2 Contedo material do conceito de crime.............................................................42
3.3 O bem jurdico: proposies e teorias .................................................................43
3.3.1 Teoria de Feuerbach (concepo contratualista) .............................................43
3.3.2 Teoria de Birnbaum (concepo jusnaturalista) ...............................................44
3.3.3 Teoria de Karl Binding (critrio da imanncia)..................................................44
3.3.4 Teoria de Frank von Liszt (critrio da poltica criminal) ....................................45
3.3.5 Teoria neokantiana (natureza teleolgica do bem jurdico) ..............................45

3.3.6 Teoria da Escola de Kiel...................................................................................45
3.4 Abordagem do conceito de bem jurdico, sob a tica do Estado Democrtico
de Direito.............................................................................................................46
3.5 Mandados de criminalizao...............................................................................48

CAPTULO IV O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA DUPLA FACE 52
4.1 Introduo ...........................................................................................................52
4.2 Breve histrico do princpio da proporcionalidade...............................................53
4.3 Consagrao constitucional do princpio da proporcionalidade no Estado
Democrtico de Direito..............................................................................................55
4.4 Natureza jurdica da proporcionalidade: princpio ou regra?.............................57
4.5 Diferenciao entre proporcionalidade e razoabilidade..................................59
4.6 Contedo analtico do princpio da proporcionalidade.........................................61
4.6.1 Primeiro critrio: exame de adequao (idoneidade ou utilidade)....................61
4.6.2 Segundo critrio: exame de necessidade (exigibilidade)..................................63
4.6.2.1 O princpio da interveno mnima................................................................65
4.6.2.2 Princpio da ofensividade (ou lesividade) ......................................................66
4.6.3 Terceiro critrio: exame da proporcionalidade em sentido estrito
(princpio da justa medida).............................................................................67
4.7 A dupla face da proporcionalidade: a proibio do excesso (ubermassverbot)
e a proibio da proteo deficiente (intermassverbot).......................................70
4.7.1 Primeira face da proporcionalidade: a proibio do excesso ...........................71
4.7.2 Segunda face da proporcionalidade: a proibio da proteo deficiente .........73

CAPTULO V CRIMINALIDADE ECONMICA (MACROCRIMINALIDADE) .........75
5.1 Consideraes gerais sobre a criminalidade econmica ....................................75
5.2 Definio e abrangncia da expresso crime econmico ...................................77
5.3 A cifra dourada da delinquncia: o perfil dos criminosos do colarinho branco
e a aparente aceitao social dos crimes por eles praticados ............................78
5.4 O bem jurdico no Direito Penal Econmico: bem jurdico difuso........................84
5.5 Finalidade da pena e criminalidade econmica...................................................85
5.6 A responsabilidade penal da pessoa jurdica ......................................................87
5.7 Seletividade do sistema penal repressivo nos crimes econmicos.....................89
5.8 O processo de relegitimao do Direito Penal ....................................................93

CAPTULO VI CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA..................................96
6.1 Introduo ...........................................................................................................96
6.2 Ordem tributria: bem jurdico relevante .............................................................97
6.3 Princpios constitucionais penais aplicveis aos crimes contra
a ordem tributria ................................................................................................99
6.3.1 Introduo ........................................................................................................99
6.3.2 Princpio da dignidade da pessoa humana.......................................................99
6.3.2.1 Princpio da humanidade (ou da humanizao da pena) ............................101
6.3.3 Princpio da legalidade...................................................................................102
6.3.3.1 Princpio da reserva legal (ou da anterioridade)..........................................104
6.3.3.2 Princpio da taxatividade (ou da determinao taxativa) .............................105
6.3.3.3 Princpio da irretroatividade.........................................................................106
6.3.4 Princpio da segurana jurdica ......................................................................108
6.3.5 Princpio da igualdade (ou da isonomia) ........................................................109
6.3.6 Princpio da culpabilidade...............................................................................110
6.3.7 Princpio da adequao social........................................................................112
6.3.8 Princpio da inderrogabilidade (ou inevitabilidade) .........................................114
6.4 Objetivos e razes da proteo penal da ordem tributria................................116
6.5 Alguns conceitos importantes de Direito Tributrio ...........................................117
6.6 Anlise da Lei n. 8.137/90.................................................................................122
6.6.1 Crimes em espcie.........................................................................................122
6.6.2 Pena de multa (arts. 8 e 10 da Lei n. 8.137/90) ............................................133
6.6.3 Concurso de pessoas (art. 11 da Lei n. 8.137/90)..........................................134
6.6.4 Causas de aumento (art. 12 da Lei n. 8.137/90) ............................................135
6.6.5 Delao premiada (art. 16, pargrafo nico, da Lei 8137/90) ........................135
6.7 Aspectos processuais .......................................................................................137
6.7.1 Medidas cautelares ........................................................................................137
6.7.2 Competncia ..................................................................................................138
6.8 Extino da punibilidade pelo pagamento do tributo.........................................139
6.9 Anlise crtica da extino da punibilidade pelo pagamento do tributo .............143
6.10 Representao fiscal .......................................................................................146
6.11 Parcelamento do tributo e seus efeitos ...........................................................148
6.12 O processo administrativo-fiscal como condio objetiva de punibilidade ......149

6.13 Anlise crtica do condicionamento da punibilidade deciso
do processo administrativo-fiscal ....................................................................150
6.14 Necessidade de alteraes .............................................................................152

CONCLUSO..........................................................................................................155

REFERNCIAS.......................................................................................................159

INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 instituiu o Estado Democrtico de Direito, que
possui, alm do dever de respeitar e interferir o mnimo possvel nos direitos e
garantias individuais dos cidados, a finalidade precpua de buscar a maximizao
dos direitos sociais e tutelar os direitos difusos e coletivos.

O Estado Democrtico de Direito tem por pressuposto o valor democracia,
que tem significado amplo, pois, como todo poder emana do povo e exercido em
seu proveito, deve o Estado implementar todos os direitos previstos no texto
constitucional, para alcanar a almejada justia social, consistente numa igualdade
substancial entre todos os indivduos, no respeito dignidade da pessoa humana e
no atingimento dos objetivos fundamentais da Repblica, traados no artigo 3 da
Carta Magna.

O problema que o Direito Penal ptrio, proveniente de um Cdigo Penal
datado de 1940 e de legislaes especiais despreocupadas com o ordenamento
jurdico como um todo, peculiar de um ultrapassado modelo de Estado Liberal,
focado, sobretudo, na proteo de interesses individuais, com nfase nos interesses
patrimoniais, em detrimento dos interesses difusos e coletivos, os quais urgem
hodiernamente de proteo estatal efetiva, j que inerentes sociedade como um
todo.

Por isso, o Direito Penal brasileiro necessita de uma modificao estrutural,
para se adequar nova ordem constitucional.

Para tanto, necessrio que o Direito Penal busque na Constituio Federal
os bens jurdicos que devam ser objeto de proteo, pois cabe Lei Maior
estabelecer quais os valores e interesses de fundamental importncia sociedade,
restando ao legislador ordinrio obedecer aos mandados constitucionais de
criminalizao, sejam expressos (definidos explicitamente) ou implcitos (decorrentes
dos princpios que norteiam o ordenamento). Ao legislador cabe, por assim dizer, a
partir da leitura constitucional dos bens jurdicos, normatizar sua proteo penal,
tendo por base o princpio da proporcionalidade, tomado em sua dupla face:
13
proibio do excesso (no tutelar o desnecessrio) e proibio da proteo
deficiente (tutelar de forma eficiente o bem jurdico penal socialmente relevante).

Agindo-se dessa forma, sero penalizadas as condutas que realmente
atentam contra os valores fundamentais da sociedade, principalmente as
caractersticas da criminalidade econmica (ou macrocriminalidade), que atacam
o modelo econmico projetado pela ordem constitucional vigente, cuja meta
efetivao dos direitos sociais, difusos e coletivos. Tais aes delitivas, s quais o
atual Direito Penal no d a devida importncia, causam notrio e abalvel
desajuste social.

Nesse contexto, preciso alterar o atual sistema punitivo, no tocante aos
crimes contra a ordem tributria (espcie do gnero criminalidade econmica), pois
as fraudes e a sonegao fiscal diminuem sensivelmente a arrecadao de tributos,
cuja funo social promover as medidas necessrias para suprimento das
necessidades pblicas que tornem possvel a efetivao dos valores sublimados
pelo Estado Democrtico de Direito. Noutras palavras, o bem jurdico Ordem
Tributria de significativa importncia para a efetiva implementao do Estado
Democrtico de Direito, uma vez que os valores arrecadados com o pagamento dos
tributos e contribuies sociais so destinados sociedade, para investimentos na
sade, educao, transporte, segurana, etc., sendo, portanto, imprescindveis para
a busca da justia social, caracterizada por uma igualdade substancial (e no
apenas formal) entre todos os indivduos.

O fato que a legislao hoje existente para combate aos crimes tributrios
extremamente branda, quase que inaplicvel na prtica, havendo um Direito Penal
meramente simblico, que deixa de proteger de forma suficiente um bem jurdico
constitucional de vital importncia para a concretizao dos objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil. E, somente com a modificao do sistema
punitivo hoje existente, o Direito Penal servir como instrumento de modificao do
status quo (realizar da igualdade substancial) e no como uma mera ferramenta
punitiva para os indivduos socialmente marginalizados, como atualmente.

CAPTULO I A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E O ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO

1.1 O Estado de Direito

A ideia de Estado de Direito surgiu na Europa do sculo XVIII, durante as
frequentes lutas que eram travadas contra o Estado Absolutista. O Estado de Direito
apareceu com o objetivo de submeter o poder poltico s regras do direito,
protegendo, assim, os cidados contra decises arbitrrias e abusos de poder
cometidos pelo governante (soberano).

Noutras palavras, o Estado de Direito tem nas normas jurdicas seu limite de
atuao, limite esse que visa a proteger o indivduo contra arbtrios do Estado.

Fbio Roque Sbardelotto leciona que o Estado de Direito caracteriza-se pela
existncia de uma ordem jurdica definindo os limites de atuao dos cidados e
delimitando o poder poltico do Estado, bem como pela existncia de um controle
judicial, indispensvel para a realizao do Estado de Direito e para a aplicao das
regras estabelecidas.
1

Essa ordem jurdica composta pela Constituio e normas inferiores
compatveis com a Lei Maior.

O Estado de Direito atrelado ao princpio da legalidade que, conforme
ensinamento de Luiz Luisi, desdobra-se em trs postulados: reserva legal (no h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal),
determinao taxativa (leis penais devem ser claras, certas e precisas, sem
empregos de clusulas genricas) e irretroatividade (a lei somente alcana os fatos
cometidos depois do incio da sua vigncia, no incidindo sobre fatos anteriores).
2

1
SBARDELOTTO, Fbio Roque. Direito penal no estado democrtico de direito: perspectivas
(re)legitimadoras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 30.
2
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 17-32.
15
Interessante fazer aqui uma diferenciao entre Estado de Direito Formal
(chamado de Estado Legal de Direito por Luciano Feldens
3
) e Estado de Direito
Material (chamado, pelo mesmo autor, de Estado Constitucional de Direito
4
). O
primeiro alheio a contedos materiais e sua atuao possvel sempre que esteja
em conformidade com as formas e procedimentos legais, no se discutindo o
contedo material das leis (assim, em tese, um Estado Absolutista pode ser um
Estado Formal de Direito). O segundo, ao contrrio, no de reporta forma, mas ao
contedo da relao Estado/cidado, buscando critrios materiais de justia,
havendo preocupao com o contedo material das leis, que devem sustentar-se na
legitimidade, expressando os valores jurdicos, sociais e polticos de determinada
poca (assim, o Estado de Direito Material no compatvel com o Estado
Absolutista).

O Estado de Direito pode se apresentar de trs formas: Estado Liberal de
Direito, Estado Social de Direito e Estado Democrtico de Direito.

1.2 O Estado Liberal de Direito

Este modelo de Estado de Direito decorre do Liberalismo, surgido na Europa
do sculo XVI e acentuado nos sculos XVII e XVIII, ideologia surgida para atender
aos anseios da burguesia, uma classe social emergente que lutava contra os
domnios do feudalismo aristocrtico. O Liberalismo afirmou-se com a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, preconizando a liberdade como
valor supremo da vida individual e social.

Jos Afonso da Silva identifica as principais caractersticas de um Estado
Liberal de Direito: submisso ao imprio da lei, sendo a lei considerada como ato
emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo
(formado por cidados livres e no mais por sditos); diviso de poderes, ou seja,

3
FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 30-32.
4
Ibidem, p. 33-38.
16
Legislativo, Executivo e Judicirio, separados de forma harmnica e independente;
enunciado e garantias dos direito individuais.

Para o autor, o Estado Liberal de Direito adota como tendncia a concepo
de Estado de Direito Formal, ou seja, sem preocupao com o contedo das leis,
mas com sua forma de produo, o que pode ser perigoso, por sustentar a base de
qualquer tipo de Estado (Estado Feudal, Estado Burgus, Estado Fascista, etc.).

Ensina ele que ao se considerar como direito somente aquilo que positivado
(norma pura de Hans Kelsen), sem vinculao a qualquer contedo, "chega-se sem
dificuldade a uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito,
que serve tambm a interesses ditatoriais" e que pode provocar imensas injustias.
5

Para Fbio Roque Sbardelotto, o Estado Liberal restringe seu campo de
interveno na necessidade de permitir uma organizao da sociedade em que
cada indivduo e cada grupo social tenham condies para perseguir livremente seu
prprio objetivo e escolher seu prprio destino. Passa o Estado a ser reduzido a
mero procedimento poltico e jurdico.
6

O centro de um Estado Liberal o indivduo e suas iniciativas, passando o
Estado a exercer a funo de mero regulador social, mantendo a ordem e a
segurana e dirimindo conflitos entre indivduos, por meio de um juiz imparcial. Na
realidade, trata-se de um papel negativo do Estado, de no intervir nas liberdades
dos cidados, cabendo-lhe to somente salvaguardar essas liberdades.

1.3 O Estado Social de Direito

A liberdade concedida aos indivduos e iniciativa privada, tpicas do
Liberalismo, sem interveno estatal, passou a gerar desigualdades sociais,

5
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
p. 116-119.
6
SBARDELOTTO, Fbio Roque, Direito penal no estado democrtico de direito: perspectivas
(re)legitimadoras, cit., p. 33-34.
17
fortalecendo os indivduos mais abastados financeiramente, em detrimentos das
camadas sociais menos favorecidas, alargando-se cada vez mais o fosso existente
entre eles. A igualdade pregada no Estado Liberal estabeleceu-se apenas
formalmente, razo pela qual surgiram os movimentos operrios, advindos do
modelo industrial-produtivo do final do sculo XIX e incio do sculo XX.

Para Jos Afonso da Silva, "o individualismo e abstencionismo ou neutralismo
do Estado Liberal provocaram imensas injustias, e os movimentos sociais do sculo
passado e deste especialmente (refere-se aos sculos XIX e XX), desvelando a
insuficincia das liberdades burguesas, permitiram que se tivesse conscincia da
necessidade da justia social".

Prossegue o autor, afirmando que "transforma-se em Estado Social de Direito,
onde o qualificativo social refere-se correo do individualismo clssico liberal pela
afirmao dos chamados direitos sociais e realizao de objetivos de justia social".
7

O Estado, ento, percebeu a necessidade de intervir, buscando uma
finalidade social, voltada a garantir que todos os indivduos tivessem acesso aos
bens e s necessidades da vida. Assume o Estado um papel positivo, no af de
promover o bem-estar social.

Nas palavras de Lenio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais: O Welfare
State seria aquele Estado no qual o cidado, independente de sua situao social,
tem direito a ser protegido contra dependncias de curta ou longa durao. Seria o
Estado que assegure garantias mnimas de renda, acesso alimentao, sade,
habitao, educao, garantidos a todo cidado, no como caridade, mas como
direito poltico.
8

O modelo constitucional de Estado Social comeou a ser formado com a
Constituio mexicana de 1917 e com a Constituio alem de Weimar de 1919.
Sua nomenclatura apareceu pela primeira vez na Constituio alem de 1949, que

7
SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 119.
8
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 132.
18
definiu a Repblica Federal Alem como um Estado Federal, Democrtico e Social
de Direito.

Podemos concluir que no Estado Liberal buscava-se proteger os cidados (e
a sociedade) do arbtrio do governante (Estado), atravs da ideia de omisso,
inibio (no atuao do Estado); enquanto que no Estado Social buscava-se
proteger o indivduo (e a sociedade) por meio do Estado, atravs da ideia de ao,
caracterizada pelas prestaes sociais e por uma tentativa de promoo de uma
melhor distribuio da renda.

Consoante lies de Jos Afonso da Silva, o Estado Social de Direito, ao
contrrio do Liberal, que meramente um Estado Formal de Direito, , como regra,
um Estado Material de Direito, que se importa com o contedo das normas, uma vez
que "revela um tipo de Estado que tende a criar uma situao de bem-estar geral
que garanta o desenvolvimento da pessoa humana".
9

1.4 Estado Democrtico de Direito

Tal modelo de Estado busca agregar aos Estados Liberal e Social de Direito
as conquistas democrticas, os valores jurdicos e a preocupao de modificao
das condies j instaladas (status quo).

O Estado Democrtico de Direito, na lio de Luigi Ferrajoli, deve ser liberal
mnimo (no sentido de diminuir as restries de liberdades dos cidados) e social
mximo (cujo escopo o de maximizar as expectativas sociais dos cidados com
polticas pblicas).
10

A ideia de democracia no significa somente que o povo tem o direito de
eleger seus representantes, mas muito mais que isso: implica a busca de uma

9
10
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 691-695.
19
soluo dos problemas sociais existentes e impe ordem jurdica e atividade
estatal um contedo de transformao da realidade.

Nas palavras de Luigi Ferrajoli: "O Estado de Direito, quer como Estado
Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito, nem sempre caracteriza
Estado Democrtico. Este se funda no princpio da soberania popular, que impe a
participao efetiva e operante do povo na coisa pblica, participao que no se
exaure, como veremos, na simples formao das instituies representativas, que
constituem um estgio de evoluo do Estado Democrtico, mas no o seu completo
desenvolvimento. Visa, assim, a realizar o princpio democrtico como garantia geral
dos direitos fundamentais da pessoa humana".
11

O Estado Democrtico de Direito, portanto, traz um ideal modificador da
sociedade, por meio da implementao do valor igualdade: Na democracia, o
Estado e a sociedade se integram em uma mesma realidade, e existem em funo
da pessoa humana e da busca do bem comum.
12

Alexandre de Morais doutrina que o Estado Democrtico de Direito "significa a
exigncia de reger-se por normas democrticas, com eleies livres, peridicas e
pelo povo, bem como o respeito das autoridades aos direitos e garantias
fundamentais" e que adota o chamado princpio democrtico, o qual "exprime
fundamentalmente a exigncia da integral participao de todos e de cada uma das
pessoas na vida poltica do pas".
13

No falamos aqui de uma interveno do Estado para simplesmente melhorar
as condies sociais de existncia, como ocorre no Estado Social de Direito, porm
em um significado muito mais abrangente: falamos de um Estado Democrtico, ou
seja, que pretende modificar e reestruturar a sociedade, com base na igualdade
material (ou substancial) de todos os cidados.

11
FERRAJOLI, Luigi, Direito e razo: teoria do garantismo penal, cit., p. 121.
12
(re)legitimadoras, cit., p. 41.
13
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 17.
20
Lenio Luiz Streck sustenta que o Estado Democrtico de Direito, previsto nos
prembulos de vrias constituies, tem a pretenso de proporcionar um regime
poltico que objetiva abranger o mximo possvel de democracia e de Estado de
Direito (...). A forma e a prpria previso de procedimentos cedem considervel
espao para os valores substantivos, representados pelos direitos sociais e
fundamentais que os textos estabelecem. Tais valores fazem parte do ncleo poltico
da Constituio, que aponta para o resgate de promessas de igualdade, justia
social, realizao dos direitos fundamentais.
14

O termo "democrtico" tem contedo bastante abrangente: ele qualifica o
Estado, de maneira que Estado Democrtico aquele "que irradia os valores da
democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, tambm,
sobre a ordem jurdica. O Direito, ento, imantado por esses valores, se enriquece
do sentir popular e ter que ajustar-se ao interesse coletivo".
15

Surgem, ento, os direitos de terceira gerao, quais sejam, os
transindividuais ou metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos), de
contedo universal, tpicos de um modelo de Estado preocupado com o bem-estar
da coletividade.

Antonio Carlos da Ponte ensina que as principais caractersticas de um
Estado Democrtico de Direito so "sua criao e sua regulamentao por uma
Constituio; a realizao de eleies peridicas pelo povo; a observncia do
imprio da lei; os cidados devem possuir obrigaes junto ao Estado e esse frente
aos primeiros; a possibilidade dos cidados, detentores de direitos sociais e
polticos, oporem-se ao modo como o Estado esteja sendo conduzido; o Estado
deve desenvolver-se satisfatoriamente e buscar alcanar justia social, erradicando
a misria e no permitindo discriminaes; o poder polticos dever ser exercido em
parte diretamente e, parcialmente, por rgos estatais independentes e autnomos;
as funes estatais devero ser exercidas com regularidade, probidade e de forma

14
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 20.
15
21
comedida, de modo que uma no se sobreponha s outras e que haja um rgido
controle sobre elas".
16

Paulo Csar Busato e Sandro Montes Huapaya sintetizam as ideias de
Estado de Direito, Estado Social e Estado Democrtico da seguinte forma: Estado
de Direito est associado ao princpio da legalidade, o Estado Social est associado
necessidade social da interveno estatal e o Estado Democrtico se identifica
com a ideia de pr o Estado a servio da defesa dos interesses do cidado.
17

Pensamento similar desenvolvido por Jos Afonso da Silva: "A igualdade do
Estado de Direito, na concepo clssica (Estado Liberal), se funda num elemento
puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis. No tem base
material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, como vimos, foi
a construo do Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi capaz de
assegurar a justia social nem a autntica participao democrtica do povo no
processo poltico. Aonde a concepo mais recente de Estado Democrtico de
Direito como Estado de legitimidade justa (ou Estado de Justia Material), fundante
de uma sociedade democrtica, qual seja a que instaure um processo de efetiva
incorporao de todo o povo aos mecanismos do controle das decises, e de sua
real participao nos rendimentos da produo."
18

1.4.1 O atual Estado brasileiro

A Constituio Federal de 1988 define, em seu artigo 1, que o Brasil um
Estado Democrtico de Direito, que se caracteriza por ter a soberania, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
pluralismo poltico como fundamentos, e no qual todo o poder emana direta ou
indiretamente do povo.

16
PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 142-143.
17
BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal: fundamentos para
um sistema penal democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 120.
18
22
Nas palavras de Antonio Carlos da Ponte, o Brasil constitui-se em um Estado
Democrtico de Direito, tendo como fundamentos: a soberania; a cidadania; a
dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa; e o
pluralismo poltico. Por fora do que dispe o artigo 1, pargrafo nico, da
Constituio Federal, todo poder emana do povo, que o exercer diretamente ou por
meio de representantes eleitos.
19

Assim, a Constituio Federal estatui um Estado Democrtico de Direito. Num
primeiro aspecto, um Estado Constitucional de Direito porque regido por leis,
tendo no pice do ordenamento jurdico a Constituio Federal, que tem um forte
contedo valorativo, isto , traz em seu corpo todos os valores reconhecidos pelo
povo brasileiro quando de sua promulgao. Num segundo aspecto, um Estado
que busca realizar a democracia.

Jos Afonso da Silva ministra que "a democracia que o Estado Democrtico
de Direito realiza h de ser um processo de convivncia social numa sociedade livre,
justa e solidria (art. 3, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em
proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1, pargrafo
nico); participativa, porque envolve a participao crescente do povo no processo
decisrio e na formao dos atos de governo; pluralista, porque respeita a
pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupe assim dilogo entre opinies e
pensamentos divergentes e possibilidade de convivncia de formas de organizao
e interesses diferentes da sociedade; h de ser um processo de liberao da pessoa
humana das formas de opresso que no depende apenas do reconhecimento
formal de certos direitos individuais, polticos e sociais, mas especialmente da
vigncia de condies econmicas suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio".
20

Lenio Luiz Streck leciona que o Estado Democrtico de Direito Brasileiro
consagra os princpios da democracia econmica, social e cultural, mediante os
seguintes pressupostos deontolgicos: a) constitui uma imposio constitucional
dirigida aos rgos de direo poltica e da administrao para que desenvolvam
atividades econmicas conformadoras e transformadoras do domnio econmico,

19
PONTE, Antonio Carlos da, Crimes eleitorais, cit., p 141.
20
23
social e cultural, de modo a evoluir-se para uma sociedade democrtica cada vez
mais conforme aos objetivos da democracia social; b) representa uma autorizao
constitucional para que o legislador e os demais rgos adotem medidas que visem
a alcanar, sob a tica da justia constitucional, as vestes de uma justia social; c)
implica a proibio de retrocesso social, clusula que est implcita na principiologia
do Estado Social Constitucional; d) perfila-se como elemento de interpretao,
obrigando o legislador, a administrao e os tribunais a consider-lo como elemento
vinculado da interpretao das normas a partir do comando do princpio da
democracia econmica, social e cultural; e) impe-se como fundamento de
pretenses jurdicas aos cidados, pelo menos nos casos de defesa das condies
mnimas de existncia.
21

Portanto, no basta para a implementao do Estado Democrtico de Direito
a mera previso de direitos individuais (civis e polticos) e sociais. imprescindvel a
concretizao do previsto no texto constitucional (passagem do Estado Formal de
Direito para o Estado Material de Direito), para atingir o escopo traado pelo
constituinte. mister que o Estado promova a justia social.

A meta do Estado Democrtico de Direito a busca da justia social. Celso
Antnio Bandeira de Melo prega que o tema justia social est contemplado,
sobretudo, nos artigos 6, 7, 170 e 193 da Lei Maior e que, por fora do estatudo
nesses dispositivos, toda a ordenao jurdica do pas assim como todos os atos
concretos do Poder Pblico interferentes com a ordem econmica e social, para
serem legtimos, devero estar comprometidos com a realizao da justia social.
Adiciona que h violao das normas constitucionais pertinentes justia social e,
portanto, inconstitucionalidade quer quando o Estado age em descompasso com
tais preceitos, quer quando, devendo agir para cumprir-lhes as finalidades, omite-se
em faz-lo.
22

21
STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito, cit., p.
20-21.
22
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So
Paulo: Malheiros, 2009. p. 55.
24
A Constituio Federal de 1988 "abre as perspectivas de realizao social
profunda pela prtica dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exerccio dos
instrumentos que oferece cidadania e que possibilita concretizar exigncias de um
Estado de Justia Social, fundado na dignidade da pessoa humana"
23
, dignidade que
est expressamente prevista entre os fundamentos consignados no artigo 1 da
Carta Magna, configurando-se um valor supremo, mximo a ser buscado, j que a
preocupao de um Estado Democrtico de Direito fazer com que todos os seus
cidados tenham uma vida digna, ou seja, que tenham efetivamente reconhecidos e
tutelados todos os seus direitos fundamentais e sociais. Por isso inconcebvel a
misria, a pobreza, a fome, o desemprego em larga escala e o analfabetismo,
circunstncias que no condizem com a dignidade humana.

Jos Afonso da Silva destaca os princpios de um Estado Democrtico
Brasileiro, visualizveis na nossa Constituio. So eles:

a) Princpio da constitucionalidade: o Estado Democrtico de Direito
fundado numa Constituio rgida (somente altervel mediante processos,
solenidades e exigncias formais especiais, diferentes e mais difceis que os de
formao das leis ordinrias ou complementares), emanada da vontade popular,
que, dotada de supremacia, vincula todos os poderes. As leis caracterizam-se como
desdobramento necessrio do contedo da Constituio, exercendo funo
transformadora da sociedade.

b) Princpio democrtico: expe o valor da democracia representativa e
participativa, pluralista, destinada a garantir a vigncia e eficcia dos direitos
fundamentais.

c) Sistema de direitos fundamentais: abrangem os individuais, os coletivos, os
sociais e os culturais.

d) Princpio da justia social: realizao da igualdade substancial entre os
cidados, nos aspectos civil, poltico, social, econmico e cultural.

23
25
e) Princpios da igualdade (art. 5, caput e inc. I), da diviso de poderes (art.
2), da independncia do juiz (art. 95), da legalidade (art. 5, inc. II) e da segurana
jurdica (art. 5, incs. XXXVI e LXXIII).

Na sequncia, conclui que "a tarefa do Estado Democrtico de Direito
consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime
democrtico que realize a justia social".
24

Portanto, vemos que a Constituio Federal de 1988 estatui o Estado
Democrtico de Direito na Repblica Federativa do Brasil, traando os objetivos e os
fundamentos que devem ser buscados, visando com isso estabelecer uma justia
social marcada pela igualdade material entre todos os cidados e pelo respeito ao
princpio da dignidade da pessoa humana.

24
SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, cit., p.126.

CAPTULO II O DIREITO PENAL BRASILEIRO E A NECESSIDADE
DE UMA NOVA LEITURA, LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL

2.1 O Direito Penal brasileiro

2.1.1. Breves definies de Direito Penal

Cezar Roberto Bittencourt define Direito Penal como "um conjunto de normas
jurdicas que tem por objeto a determinao de infraes de natureza penal e suas
sanes correspondentes penas e medidas de segurana".
25

Magalhes Noronha traz o seguinte conceito: Direito penal o conjunto de
normas jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de
natureza criminal e as medidas aplicveis a quem os pratica.
26

Para Fbio Roque Sbardelotto, "o direito exercido pelo Estado de
estabelecer regras destinadas a disciplinar condutas humanas, impondo-lhes
sanes, com finalidades tradicionalmente aceitas como retribuio ao mal causado,
de preveno geral ou particular e, ainda, ressocializadoras".
27

Definimos Direito Penal como o conjunto de normas jurdicas que
estabelecem as condutas humanas que, por afrontarem valores socialmente
relevantes, so legalmente proibidas, e prevem as respectivas sanes punitivas,
preventivas e reeducadoras para aqueles que as praticam.

25
BITENCOURT, Czar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 1,
p. 2.
26
NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. 36. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. v. 1, p. 4.
27
27
2.1.2 Evoluo do Direito Penal brasileiro

2.1.2.1 Pr-descobrimento (perodo primitivo e Idade Antiga)

No perodo antecessor formao do Estado, na primitiva civilizao, no
existiam as atuais noes de crimes e penas como institutos jurdicos. Por essa
razo, em sua fase mais rudimentar, aquela pertencente primeira infncia desse
ramo do direito, o Direito Penal foi concebido como forma de exercer a vingana
divina contra infratores, cujos crimes despertavam a clera dos deuses (totem) e
colocavam em risco a existncia de toda a sociedade ou grupo
28
. Devido grande
influncia da mstica e da superstio, os fenmenos naturais, como tempestades,
incndios, terremotos, furaces, enchentes, bem como graves doenas que se
espalhavam, eram interpretados como castigo divino pelos crimes cometidos, os
quais, por isso, deviam ser evitados e reprimidos para evitar o envio de tragdias
pelos deuses. A punio era imposta ao infrator por um grupo ou pela sociedade,
para salvaguard-los da ira divina, que seria direcionada a todos.

Com o passar do tempo, houve uma evoluo para a chamada vingana
privada, ou seja, os delitos geravam reaes por parte da prpria vtima e tambm
de sua famlia, tribo ou cl contra a pessoa do criminoso e dos seus parentes,
gerando lutas e rivalidades grupais de graves consequncias. Era a retribuio do
mal pelas prprias mos do ofendido (autotutela), o que, por vezes, ensejava
desproporcionais brutalidades. Nas palavras de Christiano Jorge Santos, tal
sistema, por bvio, gerava muitas injustias, pois caso o agressor fosse muito mais
forte do que a vtima, estava restaria impossibilitada de puni-lo, por outro lado dava
muitas vezes respostas desproporcionais ao delito praticado, vez que a pena a ser
aplicada dependia da benevolncia ou no dos ofendidos.
29

O primeiro avano significativo surgido nessa poca se deu no perodo
neoltico, com a chamada Lei de Talio, perante a qual o mal praticado por algum

28
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva,
2004. p. 42.
29
SANTOS, Christiano Jorge. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 6.
28
deveria sofrer, a ttulo de pena, um mal equivalente. Foi a troca da vingana ilimitada
e inconsequente pela vingana pessoal, ou seja, a que buscava atingir apenas o
autor do crime, e de forma mais proporcional.

A Lei de Talio era prevista no Cdigo de Hamurbi, da Babilnia (exemplo:
o erro na operao gerava a perda da mo do mdico; o desabamento de uma obra
gerava a pena de morte ao engenheiro; o crime contra a honra gerava a mutilao
da lngua, etc.), no xodo dos hebreus (alma por alma, olho por olho, dente por
dente) e na Lei das XII Tabuas dos romanos (exemplo: previa a morte no fogo para
aquele que incendiasse uma casa).

Nota-se que a Lei de Talio pode ser considerada um primeiro passo para o
alcance do que hoje chamamos de proporcionalidade, e por isso foi um avano na
poca (em que prevalecia a vingana grupal e desmedida), mas se percebe que as
sanes, embora buscassem a proporcionalidade, eram, muitas vezes, desrazoveis
e desumanas.

2.1.2.2 Brasil Colnia do Descobrimento Independncia

A primeira sistematizao do Direito Penal brasileiro se deu aps o
descobrimento, quando foram adotadas as Ordenaes do Reino de Portugal. No
perodo colonial, vigeram no Brasil as Ordenaes Afonsinas (publicadas em 1446,
sob o reinado de D. Afonso V), sucedidas pelas Ordenaes Manuelinas (publicadas
em 1521, sob o reinado de D. Manoel I) que, por sua vez, foram substitudas pela
Compilao de Duarte Nunes de Leo (de 1569, durante o reinado de D. Sebastio).

Essas Ordenaes eram amontoados de leis e decretos que visavam a
solucionar, to apenas, situaes casustas. Somavam-se a elas as "cartas de
doaes", conferidas para proteger interesses particulares dos capites donatrios.
Essas cartas davam a esses senhores o poder ilimitado de julgar e condenar a
quaisquer penas, inclusive a capital, os escravos, os pees, os gentios e os homens
livres, que no tinham direito nem mesmo a recursos. A jurisdio no entrava nas
29
terras de capitania, de maneira que, na prtica, o arbtrio dos donatrios estabelecia
o Direito Penal a ser aplicado.

Em 1603, passaram a vigorar as Ordenaes Filipinas, promulgadas por D.
Felipe II. Essa legislao, embora oficial, era aplicada por exceo, j que ainda
vigorava o sistema das "cartas de doaes". De qualquer modo, as normas das
Ordenaes Filipinas previam severas punies, com aoites, amputaes de
membros, degredo e pena de morte. O julgador escolhia a pena conforme o caso,
no vigorando ainda o princpio da legalidade.

O Cdigo Filipino, que foi ratificado por D. Joo VI e por D. Pedro I, em 1823,
possua muitos defeitos. Destacamos a confuso entre direito, moral e religio; o
sistema de penas cruis, infames (como a morte civil e o degredo) e de morte; a no
aplicao do princpio da personalidade na execuo a pena, pois elas tambm
atingiam os descendentes do condenado; a previso de uma tutela penal que dava
enfoque principal para os crimes contra os ocupantes do poder (soberanos) e contra
o patrimnio; e o sancionamento da desigualdade perante a lei, pois o delinquente
nobre recebia penas brandas e o delinquente "peo", escravo ou de baixa renda
recebia penas muito mais severas.

Importante aqui, porque ser objeto de comparao no decorrer desta obra,
tratarmos desses dois ltimos defeitos que apontamos nas Ordenaes Filipinas: a
proteo excessiva aos soberanos e ao patrimnio e a desigualdade, instituda em
lei, em razo dos critrios "poder" e "status social".

Com efeito, os delitos mais graves no Cdigo Filipino eram os denominados
de "lesa-majestade", ou seja, a traio contra o imperador (Rey) ou contra o Estado
(Real Stado), que ensejava a pena de morte ao seu executor e penas infamantes
aos seus descendentes.
30

Ao lado desses, os crimes contra o patrimnio tambm eram considerados de
soberba gravidade. Os furtadores de pequenos valores recebiam penas de gals e

30
PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil. So Paulo, Javoli, 1980. p. 20.
30
aoites, ao passo que os furtadores de valores maiores poderiam receber at a pena
de morte natural (enforcamento no pelourinho seguido de sepultamento)
31
. Em caso
de tentativa, a pena, como regra, era a degradao para sempre do Brasil.
32

As Ordenaes Filipinas traziam demonstraes inequvocas da
institucionalizao da desigualdade entre os indivduos, a depender de seu poder,
status, riqueza e classe social.

Um primeiro exemplo era o crime de vadiagem, cujas penas eram de multa
para o cidado de alta classe e de aoite para os de baixa classe.

Um segundo exemplo era o delito de adultrio. Consoante o Ttulo XXXVIII, o
homem casado que surpreendesse sua mulher em cena de adultrio poderia mat-la
e tambm o adltero, salvo se o marido fosse peo e o adltero fosse fidalgo,
desembargador ou "pessoa de maior qualidade". Nessa ltima hiptese, o "peo"
trado, que matasse a esposa e o "nobre", receberia pena de degredo para a frica,
pelo perodo de at trs anos, a depender da deciso dos juzes, que levavam em
conta a "qualidade" do adltero morto.

Enxergamos assim, a bem dizer, uma acentuada proteo aos detentores do
poder (imperador, nobres, fidalgos, clero) e da riqueza (senhores feudais, donos de
engenhos de cana-de-acar, etc.), em detrimento da grande maioria da populao,
que eram os trabalhadores explorados (escravos, pees, gentios, servos).

2.1.2.3 Brasil Imprio da Independncia Repblica

Em 1822, o Brasil tornou-se um Estado politicamente independente. Em 1824,
foi editada nossa primeira Constituio, que expressamente previa o princpio da
legalidade. Pouco depois, em 1830, surgiu o Cdigo Criminal, sancionado por D.

31
A pena de morte poderia ser: pena de morte natural (enforcamento no pelourinho seguido de
sepultamento); pena de morte natural cruel (definida pelo juiz, sendo mais comum a morte na roda);
morte natural pelo fogo (o condenado era queimado vivo); e morte natural para sempre
(enforcamento, ficando o cadver exposto at o apodrecimento).
32
PIERANGELI, Jos Henrique, Cdigos penais do Brasil, cit., p. 51.
31
Pedro I. Foi o primeiro cdigo autnomo da Amrica Latina, considerado como um
dos mais bem elaborados da poca, devido clareza e ao apuro tcnico.

Todavia, o Brasil era um pas influenciado pela cultura iluminista europeia e
movido pela produo baseada na cultura escravagista (mo-de-obra escrava), no
qual prevalecia uma estrutura agrria latifundiria, com o poder concentrado nas
mos de um pequeno grupo de senhores de terras. Por esse motivo, o Cdigo
Criminal trouxe inaceitveis discriminaes.

A Constituio do Imprio, embora previsse o princpio da legalidade e da
igualdade perante a lei (igualdade formal), foi naturalmente influenciada pelos
valores sociais estabelecidos por uma sociedade aristocrata e escravagista, razo
pela qual no vedava a explorao humana. A Consolidao das Leis Civis previa a
possibilidade de o homem servir de propriedade, de negcio, ao estabelecer que
escravos eram semoventes (art. 42).

Tudo isso evidentemente refletiu no Direito Penal. Com efeito, o Cdigo
Criminal do Imprio fazia diferenciao entre os delinquentes, com tratamento muito
mais severo aos escravos, para os quais se aplicavam as penas de morte e de
gals.

O trabalho escravo era a base sobre a qual a aristocracia rural (senhores
feudais) sustentava seu poder econmico e poltico. A quantidade de terras e o
nmero de escravos definiam a escala do poderio. Ao lado do imperador e da famlia
real, figurava uma nobreza constituda por meio de ttulos que representavam as
propriedades (latifndios escravistas e feudais) que o "nobre" detinha.

Verifica-se, pois, a prevalncia de uma classe social no poder, poder esse
que, destaque-se, se embasava na propriedade privada.

Da surgiu o descompasso e a desproporcionalidade na tutela de proteo
dos bens jurdicos ligados aos detentores do poder social e econmico, em
detrimento dos inerentes aos cidados menos abastados, em especial os escravos.

32
Os escravos podiam ser submetidos a punies no mbito privado, como
castigos fsicos, sem qualquer julgamento, ao passo que os cidados livres eram
necessariamente julgados pela Justia Pblica (art. 14, 6).

O crime de insurreio era severamente punido, com pena de morte para
seus lderes e confisco de bens dos descendentes declarados infames (art. 113 e
115), como ocorreu com Joaquim Jos da Silva Xavier, o "Tiradentes", reconhecido
lder da Inconfidncia Mineira.

Sob esse prisma, Fbio Roque Sbardelotto conclui que a relevncia
conferida aos bens jurdicos que visavam manuteno da propriedade privada e do
establisment, mantido por pequeno grupo de proprietrios de terras. Alis, a pena
ento estabelecida insurreio era idntica ao homicdio (art. 192 do Cdigo
Criminal), em ntida demonstrao, ao mnimo, da equiparao axiolgica entre a
propriedade e a vida humana. Incensurvel, por outro lado, a concluso no sentido
da prevalncia da tutela dos valores patrimoniais em detrimento da vida humana,
quando conjugada a desumanidade a que se submetiam os escravos, alm da pena
possivelmente imposta violao da estrutura do poder econmico".
33

No mesmo diapaso, Edilson Bonfim e Fernando Capez asseveram que as
infraes e penas quase nunca tinham assento em regras escritas, mas to somente
nos costumes e hbitos esparsos, de maneira que o destino das classes dominadas
dependia nica e exclusivamente da vontade e, pode-se dizer assim, do humor
momentneo dos aplicadores da justia. Esses, movidos por ideias preconcebidas,
de cunho discriminatrio, viam a imposio do Direito Penal como simples
instrumento de conteno das massas e manuteno de interesses de um grupo de
privilegiados, do qual faziam parte. Com isso, por meio da difuso do terror e de
castigos cruis e ilimitados
34
, buscava-se proteger as elites e reafirmar a autoridade
central.

33
34
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando, Direito penal: parte geral, cit., p. 50.
33
2.1.2.4 Brasil Repblica

A passagem do Imprio para a Repblica (1890), ocorrida logo aps a
abolio da escravatura (1888), trouxe mudanas nos sistema punitivo brasileiro,
que culminaram na edio do Cdigo Penal de 1890, que por um lado foi muito
criticado pela m tcnica de elaborao e, por outro, trouxe importantes inovaes,
como o consagrao do princpio da legalidade, a previso de delitos culposos, a
aplicao de pena de multa e uma humanizao das penas (abolio das penas de
morte e de aoite).

Esse diploma estabeleceu formalmente a liberdade e a igualdade entre os
cidados, mas possvel verificar que, na prtica, havia desigualdades materiais.

Cita-se como exemplo o crime de sonegao fiscal, previsto no artigo 265,
que se limitava aos tributos de entrada, sada e consumo de mercadorias, que
acabavam por atingir as camadas sociais menos favorecidas, ao passo que no
havia tipo penal que responsabilizasse a sonegao de impostos sobre a
propriedade territorial e sobre a circulao de mercadorias, vez que tais tributos,
embora previstos na Constituio de 1891, ainda no tinham sido institudos por leis
prprias, o que demonstra um tratamento privilegiado das camadas sociais mais
abastadas, para as quais haveria hiptese de incidncia de tais impostos.

Fbio Roque Sbardelotto, em anlise crtica do que chama de fenmeno
protetivo da camada superior da pirmide social, expressa que a desigualdade
material no campo da tributao e na previso de crimes tributrios permanece at
hoje: Atualmente a Constituio de 1988 prev, em seu artigo 153, inciso VII, a
competncia da Unio para instituir imposto sobre grandes fortunas, nos termos da
lei complementar, o que ainda inocorreu, como se o legislador tivesse tamanha
dificuldade que, j decorridos mais de doze anos, no consiga encontrar uma
definio para o conceito de grandes fortunas, ainda isentas desse tributo.
Consequncia disto, inobstante a previso atual acerca do delito de sonegao de
34
tributos, a sonegao do imposto sobre grandes fortunas ainda no passvel de
punio penal ou administrativo-tributria.
35

Tendo em vista a pouca tcnica do Cdigo Penal de 1890 e os avanos
sociais, muitas leis esparsas foram editadas, sendo compiladas na Consolidao das
Leis Penais (Dec. n. 22.213/1932).

Com a acelerao do capitalismo, o crescimento industrial e a mo-de-obra
imigrante, surgiu de fato a classe burguesa, que passou a proliferar as ideias do
iluminismo, consistente na busca do que aqui chamamos de igualdade formal.

Em 1 de janeiro de 1942 entrou o vigor o Decreto-Lei n. 2.848/1940, Cdigo
Penal at hoje vigente em sua parte especial, embora com diversas alteraes
posteriores.

Esse diploma traz em seu corpo os anseios da poca, razo pela qual
traduziu um direito punitivo de carter liberal, voltado sobretudo tutela do
patrimnio, reflexo de uma necessidade de proteger as camadas sociais mais altas,
ou seja, os burgueses proprietrios, que tinham de se blindar, nos novos centros
urbanos, contra possveis ataques das classes mais baixas (imigrantes, ex-escravos,
proletrios, desempregados, subempregados, etc.).

Criaram-se dispositivos at hoje vigentes, com altas penas, para punio de
furtos mediante rompimento de obstculo ou chave falsa e de estelionato na
modalidade de emisso de cheques sem proviso de fundos, tudo com o escopo de
proteger o patrimnio da classe dominante.

35
(re)legitimadoras, cit., p. 68. Essa obra foi escrita em 2001, porm hoje, oito anos depois, ou seja,
mais de vinte da promulgao da Constituio de 1988, ainda no foi institudo no pas o imposto
sobre grandes fortunas, que, nos termos do artigo 80, III, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, seria destinado composio do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza.
35
2.1.2.5 O Direito Penal brasileiro atual e a necessidade de
relegitimao

O Direito Penal brasileiro apresenta-se, ainda hoje, vinculado ao modelo de
Estado Liberal formado desde o incio da fase republicana, em que preponderam o
patrimonialismo e as liberdades individuais, inseridos no bojo do Cdigo Penal para
atender s expectativas sociais de 1940.

Nosso modelo punitivo basicamente um instrumento de reprimenda
chamada criminalidade clssica, notadamente lesiva ao patrimnio individual, como
fruto de uma sistemtica preocupada em garantir os bens e os interesses de uma
classe privilegiada (a burguesia).

A igualdade existente meramente formal, havendo uma crassa
desigualdade substancial. A legislao penal aparenta proteger bens jurdicos de
interesses de todos e tambm punir todos aqueles que os ofenderem, mas
efetivamente essa legislao protege demasiadamente a camada social mais alta e
estabelece sanes notadamente para os delitos que so peculiarmente cometidos
pelas classes sociais mais baixas.

Enfim, nas palavras de Fbio Roque Sbardelotto, verifica-se um sistema
penalstico seletivo e desigual, desvinculado dos valores inderrogveis do Estado
Democrtico de Direito, o que acarreta a sua deslegitimao e o descrdito nas suas
funes, bem como nas instituies incumbidas de seu trato.
36

Semelhante o pensamento de Mrcia Dometila Lima de Carvalho, ao
ministrar que as condies poltico-econmicas de 1940 eram diversas das atuais,
tendo em vista a longa fase de mudanas, at o atingimento da nova ordem
constitucional. Expe que embora a dogmtica jurdico-penal, expressa na parte
geral, delimitando as condies de eficcia das normas penais, traga, consigo, uma
relativa segurana jurdica, esta seria uma segurana suficiente para um Estado

36
36
Liberal, mas insuficiente, por si s, para garantir a justia que se prope a fazer o
novo Estado Democrtico de Direito, com feies nitidamente intervencionistas.
Nesta espcie de Estado a parte especial, o contedo do Direito Penal, que deve
ser revisto, repesando-se os bens jurdicos, vista da matriz constitucional. S a
infiltrao, a concretizao dos valores preconizados pela Constituio, na futura
parte especial do Direito Penal, propiciar a almejada justia social.
37

Segue a autora seu pensamento, mediante a assertiva de que somente a
infiltrao dos valores constitucionais no cerne do bem jurdico modificar o Direito
Penal atual, onde uma dogmtica jurdica impecvel esmaga uma realidade social
violenta.
38

Nosso Direito Penal, portanto, balizado em um modelo de Estado que
pressupe um sistema punitivo seletivo, desigual e injusto, que privilegia camadas
sociais de alto poder poltico e econmico, em detrimento de cidados de baixa
renda e sem qualquer poderio poltico-social. Um Direito Penal tpico do Estado
Liberal no coaduna com os valores e fundamentos do Estado Democrtico de
Direito trazido com a ordem constitucional hoje vigente.

Para Fbio Roque Sbardelotto, na medida que, por meio da Constituio de
1988, instituiu-se no Brasil um Estado Democrtico, destinado a assegurar
exerccios dos direitos sociais e individuais, constituindo-se como objetivos
fundamentais da Repblica, dentre outros, a reduo das desigualdades sociais e
regionais, inegvel o desiderato constitucional de afirmao dos direitos sociais e do
estabelecimento de uma igualdade substancial, diversa daquela que inspirou o
modelo de Estado Liberal.
39

Nosso Direito Penal no traz a igualdade substancial, ou seja, a efetiva
igualdade perante a lei, mas sim uma mera igualdade formal, feita pela lei. O
verdadeiro princpio da igualdade, preconizado na nossa Constituio Federal como

37
CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. p.45-46.
38
Ibidem, p. 46.
39
37
objetivo e como direito fundamental, exige a legalidade substancial, ou seja, que
todos sejam, na prtica, verdadeiramente iguais perante a lei.

A igualdade que se deve buscar, chamada por Alessandro Baratta de mito da
igualdade, se sintetiza em dois fatores: o Direito Penal protege igualmente todos os
cidados contra ofensas aos bens essenciais, nos quais esto igualmente
interessados todos os cidados (princpio do interesse social e do delito natural); a
lei penal igual para todos, ou seja, todos os autores de comportamentos
antissociais e violadores de normas penalmente sancionadas tm iguais chances de
se tornarem sujeitos, e com as mesmas consequncias, do processo de
criminalizao (princpio da igualdade).
40

Mas a igualdade existente na legislao penal brasileira, repita-se, formal,
ou seja, est no papel, mas no na prtica, porquanto no atende a todos, nos
moldes acima sugeridos, mas somente a uma minoria detentora do poder.

Nilo Batista, com supedneo em Richard Quinney, afirma que compreender
que o sistema legal no serve sociedade como um todo, mas serve aos interesses
da classe dominante, o comeo de uma compreenso crtica do direito criminal, na
sociedade capitalista. Prossegue seu raciocnio, com o pensamento de que numa
sociedade dividida em classes, o Direito Penal estar protegendo relaes sociais
(ou interesses, ou estados sociais, ou valores) escolhidos pela classe dominante,
ainda que aparentem certa universalidade, e contribuindo para a reproduo dessas
relaes.
41

Alessandro Baratta, aps o exame do que deve ser a igualdade, assevera que
ela no existe no Direito Penal, que no defende todos os cidados, tampouco os
bens essenciais (de interesse de todos), uma vez que o status de criminoso
distribudo de modo desigual entre os indivduos
42
, vez que o Direito Penal (como

40
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 162.
41
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p.
33 e 116.
42
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal, cit., p. 162.

38
ramo de um direito burgus) tende a privilegiar os interesses da classe dominante,
imunizando comportamentos danosos peculiares dos indivduos a ela pertencentes,
e visa a dirigir o processo de criminalizao s condutas tpicas das classes
subalternas. Conclui, ento, pela existncia de uma igualdade formal e de uma
desigualdade substancial entre os indivduos.

O Direito Penal no Brasil, como acima referido, preocupa-se demasiadamente
com a proteo dos bens jurdicos individuais, deixando em segundo plano, ou por
vezes at desconsiderando por completo, os direitos sociais e os direitos difusos e
coletivos (transindividuais).

Assim, conclumos que h um notvel e descabido descompasso entre o
Direito Penal atual e a Constituio Federal de 1988, razo pela qual ele necessita
passar por uma releitura, buscando nesta ltima seu contedo material e sua
legitimao.

CAPTULO III BENS JURIDICAMENTE RELEVANTES LUZ DA
CONSTITUIO FEDERAL E OS MANDADOS EXPLCITOS E
IMPLCITOS DE CRIMINALIZAO

3.1 Introduo: catlogo de bens definidos pela Constituio
Federal

A Constituio a lei maior de um pas e define uma direo vinculante para
a sociedade e para o Estado (conceito de Constituio dirigente). Nas palavras de
Belize Cmara Correia, a Constituio a deciso poltica prvia de um Estado,
exprimindo seu modo de ser e suas diretrizes essenciais, consistindo, por assim
dizer, a base de toda a sua regulamentao normativa.
43

O artigo 3 da Carta Magna traz os objetivos fundamentais da Repblica:
construir uma sociedade livre, justa e solidria (inc. I); garantir o desenvolvimento
nacional (II); erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais (III); e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (IV).

O artigo 5 faz a previso dos direitos e garantias individuais e coletivos, ao
passo que os artigos 6 e 7 prescrevem os direitos sociais, tais como a educao, a
sade, o trabalho, a moradia e a segurana, entre outros. No olvidemos ainda que
existem outros direitos individuais e sociais previstos ao longo do corpo da
Constituio (exemplos: arts. 150, 196, 201, 7, 203, 205, 217, 225, 228, entre
muitos outros).

Impe-se, de imediato, mediante uma atuao positiva do Estado, a
implementao material (ou substancial) desses direitos, como objetivo fundamental
do Estado Democrtico de Direito.

43
CORREIA, Belize Cmara. O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores luz
da proporcionalidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2009. p. 19.
40
A Constituio est na base do direito, traz todos os princpios e valores
atinentes sociedade, sendo a fonte primria do ordenamento jurdico, de maneira
que toda a legislao infraconstitucional est a ela vinculada. Os textos legais que
precedem Constituio vigente (entre eles o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo
Penal) devem ser compatveis, em tudo, com a ordem constitucional.

A Constituio, frise-se, tem como objetivo fundamental estabelecer a
igualdade social substancial, construindo uma sociedade mais justa e solidria.
Estabelece a existncia do Estado Democrtico de Direito, que tem por funo a
transformao da realidade atual (que expressa um triste quadro de desigualdade
social), mediante a implementao de uma justia social.

Necessrio, ento, admitir, que o Direito Penal deve ser modificado, a fim de
que seja compatibilizado com a nova ordem constitucional, porque sendo a sano
penal a principal consequncia do delito e a mais drstica manifestao de poder a
cargo do Estado, intuitivo devam ser contemplados nos textos constitucionais os
preceitos nucleares para que tal atuao possa ser exercida de forma legtima,
desprovida de arbtrio.
44

Francesco Palazzo defende que as Constituies devem trazer um rigoroso
catlogo de bens jurdicos, delimitando a matria penal, servindo de norte ao
legislador ordinrio. Sinaliza, ainda, para a necessidade de despenalizao de
algumas condutas, sob pena do poder punitivo manter-se como instrumento de
abuso contra a liberdade individual: Substancialmente, o elenco das Constituies
refora o vnculo por assim dizer entre poltica e Direito Penal, desdramatizando
as relaes problemticas. Para tanto, leva em conta, em um primeiro lugar, o perigo
de uma instrumentalizao poltica do direto penal, reforando, de fato, os
numerosos e crescentes limites constitucionais garantidores, tanto no plano formal
como no substancial, da utilizao da sano criminal.
45

44
CORREIA, Belize Cmara. O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores luz
da proporcionalidade, cit., p. 19.
45
PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal. Traduo de Grson Pereira dos
Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.p. 85.
41
No Brasil, temos efetivamente na Constituio clusulas expressas indicando
um catlogo de bens jurdicos necessariamente tutelveis pelo Direito Penal
(racismo, tortura, trfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, etc.), o que torna
incontestvel a legitimao material do Direito Penal a partir da Constituio. Temos
tambm clusulas implcitas que so identificadas a partir da anlise dos princpios
e valores constitucionais, de acordo com a razoabilidade que tambm devem
receber proteo do Direito Penal.

Ora, a Constituio Federal elege os valores sociais de maior importncia
para a sociedade brasileira e seleciona, explcita ou implicitamente, os bens jurdicos
e valores fundamentais que devem receber proteo penalstica. Afora tais bens,
nenhum outro deve ser objeto de tutela pelo Direito Penal, sob pena de violao da
liberdade individual dos cidados.

Mrcia Dometila Lima de Carvalho ministra que a falta de harmonia entre a
norma penal concretizada e a justia positivada ou almejada pela Constituio deve
ser traduzida como inconstitucionalidade. Ao contrrio, a sano penal ser
precedente e legtima quando absolutamente necessria para a salvao das bases
fundamentais em que se assenta a sociedade justa e livre, que a Constituio visa a
construir.
46

Lenio Luiz Streck complementa: As baterias do Direito Penal do Estado
Democrtico de Direito devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos
crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do Estado. Ou seja,
no Estado Democrtico de Direito institudo no artigo 1 da CF/88 devem ser
combatidos os crimes que fomentam a injustia social, o que significa afirmar que o
Direito Penal deve ser reforado naquilo que diz respeito aos crimes que promovem
e/ou sustentam as desigualdades sociais.
47

46
CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, Fundamentao constitucional do direito penal, cit., p. 37.
47
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao econmica da construo
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 124.
42
Dessa forma, forosa uma leitura constitucional do Direito Penal, ou seja,
uma anlise consoante os princpios, valores, objetivos e fundamentos expostos na
Constituio vigente.

Nesse trilhar, o Direito Penal legtimo aquele que buscar a proteo dos
valores do Estado Democrtico de Direito, combatendo a criminalidade de efetiva
lesividade social.

3.2 Contedo material do conceito de crime

A concepo doutrinria que prevalece no Brasil a positivista-legalista
(modelo liberal), que apresenta, de um lado, o Direito Penal formal e objetivo como
um conjunto de normas que estipulam quais as condutas humanas que devem ser
objeto de punio (ius poenale), e de outro o Direito Penal subjetivo, que constitui o
poder punitivo do Estado (ius puniendi).

A partir de ento, surge a indagao a respeito da identificao material de
crime: no Estado Democrtico de Direito, o que pode ser considerado crime? Pode
ser tudo aquilo que o legislador quiser?

A resposta negativa, j que toda a hermenutica encontra guarida nos
valores constitucionais que buscam a justia social. Esses valores que fornecem
os parmetros para a tipificao de uma conduta penal.

A vontade do legislador transposta na lei constitui meramente a definio
formal e dogmtica do Direito Penal. A definio substancial depende de uma
valorao axiolgica dos princpios e fundamentos do Estado Democrtico de
Direito, que no esto na legislao infraconstitucional, mas na Constituio.

Jorge de Figueiredo Dias defende que a identificao substancial de crime se
situa fora do Direito Penal legislado. Expe que o conceito material de crime ,
43
neste sentido, previamente dado ao legislador
48
. Esse conceito indicar ao
legislador aquilo que ele pode e deve e aquilo que ele no pode e no deve
criminalizar.

Para obter a legitimao substancial (material) do Direito Penal, atrelada
definio substancial (material) de crime, necessrio passarmos pela tarefa de
anlise da eleio dos bens jurdicos.

3.3 O bem jurdico: proposies e teorias

A atual sistemtica penal, como j consignado, est vinculada ideologia de
Estado Liberal, sendo o Direito Penal um instrumento dogmtico de manuteno do
status quo, que no reflete a ideologia de um Estado Democrtico de Direito,
institudo por meio da Ordem Constitucional de 1988.

Por isso, buscando-se a necessria relegitimao do Direito Penal,
necessria a abordagem do bem jurdico, tema de grande relevncia no sistema
punitivo, j que para a imposio de uma pena se exige a leso ou perigo de leso
a bens jurdicos tutelados pela lei.
49

Diversas foram as teorias criadas para buscar a compreenso do termo bem
jurdico. Discutiremos a seguir as mais destacadas.

3.3.1 Teoria de Feuerbach (concepo contratualista)

A todo direito corresponde um dever. A leso de um direito (subjetivo) gera o
dever de interveno do Direito Penal para tutelar o bem jurdico, resguardando-se
assim o contrato social. Assim, a funo do Estado proteger direitos subjetivos,

48
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1999. p. 55.
49
BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes, Introduo ao direito penal: fundamentos para
um sistema penal democrtico, cit., p. 41.
44
razo pela qual ele somente pode incriminar (tipificar) condutas que atentem contra
tais direitos subjetivos (que se limitam aos direitos individuais).

A proposta de Feuerbach tambm chamada de concepo contratualista,
uma vez que os bens jurdicos relevantes so os direitos subjetivos dos indivduos,
que devem ser tutelados pelo Estado, cujo dever de proteo (por meio dos meios
adequados, no caso o Direito Penal) decorre do contrato social.

3.3.2 Teoria de Birnbaum (concepo jusnaturalista)

O Estado indica o bem jurdico tendo por base objetos que surgem da
natureza das coisas.

Para Birnbaum, os bens jurdicos no so direitos subjetivos, mas bens que j
pertencem aos cidados, e o Estado chamado para proteg-los. Note-se que o
Estado no cria os bens jurdicos, pois esse conceito est alm dele, na natureza
das coisas, ele somente os reconhece e, a partir da, os garante.

3.3.3 Teoria de Karl Binding (critrio da imanncia)

Bem jurdico protegido aquele salvaguardado na norma jurdica.

Binding sustentava que o delito era uma infrao a uma norma e que o bem
jurdico ficava estabelecido e no reconhecido dentro do contedo da norma
jurdica.
50

Noutras palavras, o bem jurdico um estado valorado pelo legislador. Cada
norma traz um bem jurdico protegido, que fruto de uma deciso poltica do Estado.
Violar a norma significa violar o bem jurdico determinado pelo Estado (violao
norma uma desobedincia ao poder do Estado).

50
45
A concepo notoriamente positivista, pois o Estado e o Direito estabelecem
o bem jurdico por intermdio da norma.

3.3.4 Teoria de Frank von Liszt (critrio da poltica criminal)

O bem jurdico no uma opo do Estado ou da norma. Ele transcende o
ordenamento jurdico, emergindo da vida social. Os bens fundamentais do ser
humano so os interesses vitais do indivduo (em particular) ou da sociedade
(como um todo) e so eles que efetivamente possuem relevncia.

Para Von Liszt, no cabe ao Direito criar os bens jurdicos, mas sim
reconhec-los e proteg-los, fazendo-o por meio da norma. Destarte, estabelece
uma delimitao ao poder punitivo do Estado, pois ele no pode incriminar o que
bem entender, mas somente as aes que atacam os interesses vitais dos cidados
ou da sociedade.

3.3.5 Teoria neokantiana (natureza teleolgica do bem jurdico)

Afirma as bases do bem jurdico de acordo com a ratio legis das normas
penais. O principal expositor desta teoria Honig, que sustenta ser o bem jurdico
um critrio de interpretao: o fim reconhecido, buscado pelo legislador; o
sentido extrado da norma penal.

3.3.6 Teoria da Escola de Kiel

O esprito do povo a fonte do direito e o Estado o intrprete do esprito do
povo. O indivduo deve fidelidade ao povo e, por consequncia, ao Estado que o
representa.

46
Assim, consoante tal teoria, crime a violao de um dever frente ao Estado.
O bem jurdico um conceito intil, pois o que interessa, de fato, o aspecto
social, e no o individual.

Esta teoria, que foi a base da doutrina nazista, quebrou a importante funo
delimitadora traada por Von Liszt, pois o Estado voltou a no ter limites para punir,
de forma que sua interveno variava conforme a vontade do ditador.

3.4 Abordagem do conceito de bem jurdico, sob a tica do
Estado Democrtico de Direito

Para Paulo Csar Busato e Sandro Montes Huapaya, o princpio do bem
jurdico estabelece um limite material ao poder punitivo estatal, pois impede que se
estabeleam delitos e penas que no tenham em sua estrutura de base a proteo a
um bem jurdico.
51

Esses autores fazem uma diferenciao entre conceito material e formal de
bem jurdico. O primeiro o bem jurdico reconhecido no mundo social, de modo
dissociado da norma; que no encontra na norma sua razo de existir, mas cuida de
limitar sua validade (origem social). O segundo o bem jurdico imanente norma,
o que encontra nela sua fonte de existncia (origem positiva).

O conceito de bem jurdico que se busca neste trabalho o material. o
conceito de bem jurdico preexistente norma, que delimita o prprio Direito Penal,
j que somente pode ser objeto de tutela penal o bem jurdico relevante socialmente.
Assim, vinculamos o conceito de bem jurdico s condutas que lesam os interesses
de uma determinada sociedade, em dado momento histrico. Esses bens jurdicos
encontram amparo na Constituio, que a carta que estampa os valores mximos
de uma sociedade, em uma determinada poca.

51
47
A conceituao clssica, ou positivista, inspirada na concepo de Binding,
vincula o bem jurdico a um juzo de valor definido pelo legislador (conceito formal),
refletindo os interesses predominantes em uma dada realidade social. Para Fbio
Roque Sbardelotto, essa definio contm um esprito de conservao da estrutura
de base, relacionada com os jogos de interesses inerentes hierarquia de domnio
poltico e econmico
52
. Isso significa que o bem jurdico definido pelo Estado, por
meio da norma penal (o legislador seleciona o que deveria ser protegido) tende a
tutelar os interesses daqueles que se encontram no poder, em detrimento da
populao como um todo.

Essa seleo de bem jurdico pelo legislador, que conforme Fbio Roque
Sbardelotto foi adotada no Cdigo Penal de 1940, elaborado num Estado de Direito
Liberal, no est em conformidade com o nosso modelo atual de Estado, no qual
preponderam os valores da democracia.

O Direito Penal no Estado Democrtico de Direito precisa romper as barreiras
das noes clssicas, que estampam ideologias que objetivam proteger as classes
hegemnicas, imunizando-as do processo criminalizador.

preciso que o Direito Penal rompa a desigualdade material e crie um
sistema penal que tutele somente os bens jurdicos essenciais, assim reconhecidos
previamente pela sociedade (e no escolhidos pelo legislador) e puna, com o rigor
merecido, as infraes penais que lesem os interesses maiores preconizados pela
Constituio.

Noutras palavras, imprescindvel que o Direito Penal seja um instrumento de
transformao social.

Destarte, inconcebvel que o Direito Penal se preocupe com condutas
insignificantes, que no atentem contra interesses que no tm fora constitucional.
Sua funo social proteger os bens jurdicos fundamentais implementados pela
Constituio Federal.

52
48
Consoante Mrcia Dometila Lima de Carvalho, o Direito Penal deve proteger
os bens jurdicos fundamentais. E o que fundamental para a Constituio o
desenvolvimento da justia social, dignificando o homem. A proteo exacerbada de
bens jurdicos individuais, em detrimento do bem jurdico justia social, direito
social, foge nova ordem constitucional.
53

Para se fazer a necessria leitura constitucional do Direito Penal, passamos a
abordar a questo dos mandados de criminalizao.

3.5 Mandados de criminalizao

A Constituio Federal traz mandados de criminalizao explcitos (ou
expressos), isto , prev em seu texto literalmente que o legislador tutele
determinados bens jurdicos que considera de mxima importncia, impondo
penalizao queles que contra eles atentem.

Exemplos de mandados de criminalizao expressos esto no artigo 5, XLII
(racismo), XLIII (tortura, trfico de drogas e terrorismo), XLIV (ao de grupos
armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico) e no artigo 225,
pargrafo 3 (crimes ambientais). Esses bens jurdicos so expressamente
reconhecidos como relevantes e devem, por isso, ser necessariamente tutelados
pelo Direito Penal, no podendo o legislador se omitir a respeito.

Ademais, existem os mandados de criminalizao implcitos ou tcitos, que
no so expressos, mas decorrem da sistemtica constitucional, dos princpios,
fundamentos e valores apregoados pela ordem constitucional.

Existem dois diferentes critrios para eleger os valores constitucionais
passveis de tutela penal. Para Luciano Feldens, eles esto relacionados aos direitos
e garantias fundamentais (vida, liberdade e dignidade da pessoa humana). J para
Mrcia Dometila Lima de Carvalho e para Fbio Roque Sbardelotto, o conceito

53
49
mais abrangente e envolve, alm dos direitos e garantias fundamentais, tambm os
direitos sociais, na busca da sonhada justia social.

A legislao penal, assim, no pode ter aplicao automtica, sem qualquer
questionamento sobre o que deve ser objeto de proteo. Faz-se mister uma ligao
direita entre os Direitos Penal e Constitucional, de forma que a sistemtica criminal
deve ser construda a partir de valores estabelecidos pela Lei Maior.

Nesse contexto, Fbio Roque Sbardelotto, ao analisar que o Estado
Democrtico de Direito agrega contedos de valor aos modelos Liberal e Social,
afirma que a identificao conceitual do bem jurdico est vinculada a esta mutao
substancial do prprio Estado, que encontra nos valores constitucionais os
parmetros de sua existncia.
54

Portanto, imperioso reconhecer que a Constituio de 1988 trouxe um novo
modelo de Estado que visa ao atingimento da igualdade substancial, erradicao
da pobreza e busca da justia social e que, em razo disso, deve ser efetivado
um Direito Penal que com ele seja compatvel e correspondente.

Francisco Muoz Conde obtempera que a norma penal, o direito penal, como
ultima ratio do ordenamento jurdico, deve proteger valores fundamentais para a
convivncia, sobre os quais se faz o mais amplo consenso de que devem ser
protegidos. Ensina o autor que a incorreta eleio de bens jurdicos uma das
causas de marginalizao de certos grupos sociais e que a norma penal se
converte em motivo determinante do comportamento dos cidados e constitui um
valor integrador dos distintos grupos sociais, quando protege valores ou bens
jurdicos fundamentais nos quais creem e participam uma ampla base de cidados.
Neste sentido, a norma penal pode ter, inclusive, um efeito benfico na eliminao
da marginalizao. Porm, a norma penal pode tambm ter um efeito contrrio,
como favorecedora e at mesmo causadora da marginalizao, quando manipulada

54
50
para proteger interesses minoritrios ou quando, atravs dela, se priva os cidados
de seus direitos fundamentais.
55

Extrai-se que o Direito Penal, por compor o mundo do indivduo, constitui um
fator de motivao inibidor de condutas e, nesse prisma, quando forte bastante
para proteger os valores fundamentais, integrador e decisivo para diminuir ou at
fazer cessar a excluso social.

Posto isso, somente se pode proteger penalmente o Direito Penal a ultima
ratio o bem jurdico de valor relevante. Elevar categoria de bem jurdico o
interesse de uma minoria (por ser ela forte poltica e economicamente), em prejuzo
da maioria, uma maneira de manuteno do status atual, impeditiva da
implementao dos valores da democracia e geradora da desigualdade e da
marginalizao social.

Para Francisco Muoz Conde, a marginalizao no s produto de
determinados fatores geogrficos, raciais ou culturais, mas tambm, e
principalmente, uma sequela das prprias normas jurdicas que, controladas por uma
poderosa minoria, impedem que a maioria participe da sociedade e exera seus
direitos fundamentais.
56

A tutela de bens jurdicos, ao livre critrio do legislador, sem um
enfrentamento constitucional, desvinculada dos objetivos fundamentais da repblica,
no soluciona a criminalidade. Ao contrrio, pois o Poder Legislativo tende a reprimir
as infraes tradicionais (que afetam interesses de minorias) de forma acentuada,
tratando com benesses legais (como veremos adiante) as aes que efetivamente
afrontam o modelo do Estado Democrtico.

Importante ressaltar que a atuao do Direito Penal deve ser subsidiria. Por
ser uma atuao agressiva do Estado, que se volta contra a liberdade do indivduo,
ela deve ser utilizada como ltimo recurso cabvel, somente sendo aplicada quando

55
MUOZ CONDE, Francisco. Funo motivadora da norma penal e marginalizao. Revista Cincia
Penal, Rio de Janeiro, Forense, ano 6, n. 2, p. 38-39, 1981.
56
Ibidem, p. 42-43.
51
outros ramos da poltica ou do direito no solucionarem a questo e, ainda assim, se
estivermos diante de uma questo social de alta relevncia.

O Direito Penal no Estado Democrtico de Direito fragmentrio, pois sua
funo no absoluta, haja vista que somente deve tutelar os bens essenciais, cuja
violao seja socialmente intolervel.

Os bens jurdicos de pouca ou nenhuma significncia para os cidados
devem ser protegidos na esfera poltico-social ou em outras searas do direito.

A fragmentariedade advm do princpio da reserva legal (subdividido em
legalidade, anterioridade e taxatividade) e do princpio da interveno mnima
(somente se justifica a tutela penal se ela for a nica forma de se salvaguardar o
bem jurdico fundamental) e, considerando-se o Direito Penal como ultima ratio, deve
estabelecer o menor nmero possvel de condutas punveis, observando-se, nesse
aspecto, tambm o princpio da proporcionalidade.
57

Winfried Hassemer, ao adotar o funcionalismo mnimo, v o Direito Penal
como instrumento de mudana social, capaz de solucionar problemas da sociedade.
Porm, tendo em conta que ele apto a ferir intensamente a liberdade individual,
defende seu uso a partir de rigorosos requisitos, quando nada mais adiantar.
58

Dessa forma, o direito penal somente deve se preocupar com os bens
jurdicos de grande relevncia social, tendo como norte os valores expostos na
Constituio Federal, pois nela esto os anseios, as expectativas sociais
indiscutivelmente importantes.

57
Todos esses princpios sero estudados no decorrer deste trabalho.
58
HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho penal de hoy: norma, interpretcion, procedimiento:
lmites de la prisin preventiva. Traduccin de Patrcia S. Ziffer. Buenos Aires: Ad Hoc, 1995.

CAPTULO IV O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA
DUPLA FACE

4.1 Introduo

Celso Antonio Bandeira de Mello define princpio como o mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se
irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para
sua exata compreenso e inteligncia, exatamente porque define a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a nica que lhe d sentido
harmnico.
59

Maringela Gama de Magalhes Gomes doutrina que o princpio da
proporcionalidade tem seu principal campo de atuao no mbito dos direitos
fundamentais, enquanto critrio valorativo constitucional determinante das mximas
restries que podem ser impostas na esfera individual dos cidados pelo Estado, e
para consecuo de seus fins. Assim, integra uma exigncia nsita no Estado de
Direito enquanto tal, que impe a proteo do indivduo contra intervenes estatais
desnecessrias ou excessivas que gravem o cidado mais do que o indispensvel
para a proteo dos interesses pblicos.
60

Vrios so os direitos e garantias fundamentais previstos na nossa
Constituio Federal. Para que o legislador os limite ou restrinja necessrio que
ele atenda ao princpio da proporcionalidade em seu sentido amplo, apenas na
medida que tal restrio seja indispensvel defesa do interesse pblico.

59
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 26. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 53.
60
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no direito penal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 35.
53
Assim, no campo penal deve ser estabelecida a devida proporo entre a
sano penal e a gravidade do fato, como exigncia indeclinvel da justia e da
dignidade da pessoa humana.
61

Nesse sentido Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez registram que
para o principio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem,
o tipo ser inconstitucional, porque contrrio ao Estado Democrtico de Direito. Em
outras palavras, a criao de tipos incriminadores deve ser uma atividade
compensadora para os membros da coletividade. Com efeito, um Direito Penal
democrtico no pode conceber uma incriminao que traga mais temor, mais nus,
mais limitao social do que beneficio coletividade (...). Com a transformao de
uma conduta em infrao penal impe-se a toda a coletividade uma limitao, a qual
precisa ser compensada por uma efetiva vantagem: ter um relevante interesse
tutelado penalmente.
62

4.2 Breve histrico do princpio da proporcionalidade

A primeira noo de proporcionalidade entre pena (sua qualidade e sua
quantidade) e o crime advm da famosa Lei do Talio (olho por olho, dente por
dente), presente em todos os ordenamentos arcaicos. Foi a primeira ideia de
retributividade da pena, ou seja, uma resposta dada ao mal causado, na mesma
medida em que praticado. Assim, havia pena de morte para o autor de homicdio e
penas corporais aos autores de leses corporais. No entanto, o modelo de
retribuio ou devoluo do mal causado por vezes constitua um exagero, como a
mutilao das mos do furtador ou da lngua do ofensor.

No sculo XVIII, algumas doutrinas preocuparam-se em limitar a rea dos
comportamentos sancionveis. A primeira foi a ideologia do utilitarismo, defendida
por Locke e Thomasius, que pretendia limitar as sanes aos comportamentos que
afrontavam o poder soberano, a paz pblica e o bom funcionamento da

61
GOMES, Maringela Gama de Magalhes, O princpio da proporcionalidade no direito penal, cit., p.
37.
62
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando, Direito penal: parte geral, cit., p. 130.
54
administrao e das finanas (direito penal ligado ao til da sociedade),
desconsiderando as aes que causavam reprovaes meramente religiosas.

A segunda ideologia era a da humanidade ou leveza da pena (que era uma
extenso da teoria utilitarista). Por essa teoria, o soberano no poderia impor pena
mais grave do que aquela que se apresentasse como til e necessria para
assegurar a paz e prosperidade financeira. De acordo com essa acepo, penas
muitos severas seriam inteis.

A terceira ideologia, surgida no sculo XVIII, era a da proporo, que
sustentava uma relao fixa de razo entre a gravidade do delito e a imposio da
pena, que era uma retribuio ao dano proveniente do crime.

Obra de suma importncia para a evoluo do princpio da proporcionalidade,
elaborada naquele sculo, mais precisamente em 1747, foi O esprito das leis, de
Montesquieu. O critrio por ele trazido se baseava na proporo (retribuio) e
tambm na utilidade.

Montesquieu relacionava a aplicao de uma pena desnecessria a um ato
de tirania, assentando ser essencial que se evite mais um grande crime do que um
crime menor, aquilo que agride mais a sociedade do que aquilo que a fere menos.
63

De grande relevncia tambm foi a obra Dos delitos e das penas, de 1764, de
Cesare Bonesana, o Marqus de Beccaria, que ressaltou a necessidade de
proporo entre os crimes e as penas: Se fosse possvel adaptar a geometria s
combinaes infinitas e obscuras das aes humanas, deveria existir uma escala
correspondente de penas, indo da mais forte mais fraca: mas bastar ao sbio
legislador marcar os pontos principais, sem alterar a ordem, no decretando para os
delitos de primeiro grau as penas do ltimo (...). Se uma pena igual destinada a
dois delitos que ofendem desigualmente a sociedade, os homens no encontraro

63
FELDENS, Luciano, A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais,
cit., p. 157.
55
um obstculo forte o suficiente para no cometer um delito maior, se dele resultar
uma vantagem maior.
64

4.3 Consagrao constitucional do princpio da proporcionalidade
no Estado Democrtico de Direito

Para Maringela Gama de Magalhes Gomes, o texto constitucional no traz
de forma expressa o princpio da proporcionalidade em relao ao Direito Penal,
mas ele est previsto explicitamente em dispositivos referentes a outros ramos do
direito, como, por exemplo, nos artigos 7, IV e V, 45, caput e pargrafo 1, 37, IX,
40, III, c e d, 71, VIII, 129, II, 145, pargrafo 1, 150, IV, 170, caput, 173, caput e
pargrafos 4 e 5. Disso, a autora deduz que o princpio da proporcionalidade
constitui um princpio geral de direito, uma vez que norteia a hermenutica da
Constituio em sua totalidade e, logo, permeia todo o ordenamento.
65

Antonio Carlos da Ponte, por sua vez, aponta que o princpio da
proporcionalidade encontra fundamento no artigo 5, XLII (define a prtica do
racismo como crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso), XLIII
(define que tortura, trfico de drogas e terrorismo e os crimes hediondos so
insuscetveis de fiana, graa ou anistia), XLIV (define que a ao de grupos
armados civis e militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico de
Direito crime inafianvel e imprescritvel), XLVI (define que a lei regular a
individualizao da pena e indica as penas cabveis), e XLVII (indica as penas
vedadas). Esses dispositivos constitucionais indicam que esse princpio, alm de ser
um princpio geral do direito, tambm um princpio do Direito Penal.

Em suma, ele de fundamental importncia no Estado Democrtico de
Direito.

64
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Traduo de Lucia Guidicini; Alessandro
Berti Contessa. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 50-52.
65
62.
56
Ora, um Estado de Direito consubstancia-se, por si s, na existncia de um
ordenamento formado por leis, tendo no pice a Constituio Federal, o que
naturalmente exige uma relao justa entre a gravidade do delito e a culpabilidade
do ru em relao pena. O termo democrtico, como j vimos, agrega valores
alusivos busca da justia social, que somente se faz possvel se atendido o
princpio da proporcionalidade.

Antonio Carlos da Ponte ensina que o princpio em apreo trabalha
diretamente com o conceito de justia em um Estado Democrtico de Direito,
apontando as infraes penais que no so passveis de prescrio, aquelas
consideradas de extrema gravidade para o Estado brasileiro e, ao mesmo tempo,
proibindo a adoo de determinadas penas e exigindo a individualizao das
permitidas, com o que assegura o controle da prpria ao estatal.
66

Belize Cmara Correia entende que o princpio da proporcionalidade no
decorre diretamente de um dispositivo constitucional, como ocorre na Constituio
portuguesa (art. 18), mas que ele possui sim dignidade constitucional, pois deriva
logicamente da prpria estrutura principiolgica inerente aos direitos
fundamentais.
67

Na realidade, como j estudamos no decorrer desta obra, a proporcionalidade
sempre ir incidir quando houver conflito entre direitos fundamentais. No campo
penal, sua incidncia se dar, mais especificamente, entre o direito liberdade do
indivduo e a preservao do interesse pblico na tipificao de uma conduta que
ataque bens jurdicos de relevncia social.

Logo, indiscutvel a dignidade constitucional do princpio da
proporcionalidade.

66
PONTE, Antonio Carlos da, Crimes eleitorais, cit., p. 79-80.
67
CORREIA, Belize Cmara, O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores luz
da proporcionalidade, cit., p. 19.
57
4.4 Natureza jurdica da proporcionalidade: princpio ou regra?

A proporcionalidade princpio jurdico e no meramente uma regra.

Na diferenciao entre princpios e regras, Maringela Gama de Magalhes
Gomes relata que os princpios so normas com um grau de abstrao
relativamente elevado, ao passo que as regras possuem uma abstrao
relativamente reduzida; os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem
de mediaes concretizadoras, tanto por parte do legislador infraconstitucional,
como por parte do aplicador da lei, enquanto as regras so suscetveis de aplicao
direta; os princpios so standards juridicamente vinculantes baseados nas
exigncias de justia ou na ideia de direito, enquanto as regras podem ser normas
com um papel fundamental no ordenamento jurdico em virtude da sua posio
hierrquica no sistema das fontes ou da sua importncia estruturante dentro do
sistema jurdico, de modo que podem ser vistos como fundamento das regras.
68

Eros Roberto Grau acrescenta que a escolha do princpio h de ser feita,
pelo intrprete (sempre diante de um caso concreto), a partir da ponderao do
contedo do prprio princpio, ao passo que a declarao de validade de cada regra,
diante de cada caso, depende da considerao de critrios formais, exteriores a
ela.
69

Na lio de Robert Alexy, tanto regras como princpios so normas. O ponto
decisivo na distino entre eles que princpios so normas que ordenam que algo
seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. Princpios so, por conseguinte, mandados de otimizao, que so
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a
medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas,
mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so

68
55.
69
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. 5. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 183.
58
sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve ser
exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto,
determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa
que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma
distino de grau.
70

Os princpios representam os valores e interesses mais importantes, o prprio
significado ou a razo de ser de um ordenamento jurdico. Noutras palavras, so os
vetores ou as diretrizes que servem de apoio ao legislador, ao intrprete e ao
aplicador da lei. Por outro lado, as regras so imperativos de exigncia que devem
ser necessariamente cumpridos.

Assim, a concluso de que a proporcionalidade , de fato, um princpio, pois
tem carter vago e abstrato, de nvel constitucional, que fornece diretrizes bsicas
ao ordenamento, servindo de norte a toda atividade penal.

Maringela Gama Magalhes Gomes obtempera que evidencia-se, em
primeiro lugar, sua caracterstica de verdadeiro standard juridicamente vinculante,
informado pelas exigncias de justia, nsitas a todo o ordenamento. Alm disso, a
proporcionalidade apresenta uma importncia estruturante em todo o sistema
jurdico, atuando, especificamente, por meio de mandado de otimizao no sentido
de que os imperativos de necessidade, idoneidade e proporcionalidade em sentido
estrito sejam atendidos e limitem as intervenes estatais no mbito das esferas
individuais (...). Nesse sentido, a proporcionalidade representa uma especial
caracterstica de garantia aos cidados, na medida que impem sejam as restries
liberdade individual contrabalanadas com a necessitada tutela a determinados
bens jurdicos, e somente confere legitimidade s intervenes que se mostrarem
conformes aos seus ditames. Por fim, resta observar que o princpio da
proporcionalidade desempenha importante funo dentro do ordenamento jurdico,
no apenas penal, uma vez que orienta a construo dos tipos incriminadores por
meio de uma criteriosa seleo daquelas condutas que merecem uma tutela
diferenciada (penal) e das que no a merecem, assim como fundamenta a

70
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virgilio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 90-91.
59
diferenciao nos tratamentos penais dispensados s diversas modalidades
delitivas; alm disso, conforme enunciado, constitui importante limite atividade do
legislador penal (e tambm do seu intrprete), posto que estabelece at que ponto
legtima a interveno do Estado na liberdade individual dos cidados.
71

Para Humberto vila, a proporcionalidade no princpio nem regra, mas um
postulado. Ele define princpios e regras como normas de primeiro grau, ao passo
que os postulados so normas de segundo grau (ou metanormas), por
estabelecerem a prpria estrutura de aplicao dos princpios e regras
72
. Assim, o
postulado da proporcionalidade se aplica a situaes em que h uma relao de
causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de
tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o
meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente
adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo dos direitos
fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens
trazidas para a promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela
adoo do meio?)
73

4.5 Diferenciao entre proporcionalidade e razoabilidade

Importante tambm diferenciar proporcionalidade de razoabilidade.

Luciano Feldens menciona que a razoabilidade um referencial ao controle
do abuso, atuando to somente em situaes de inequvoca ou manifesta
irrazoabilidade, sendo, por isso, menos apurada que a proporcionalidade, por no
ostentar em sua estrutura os referenciais tericos da proporcionalidade, quais sejam,
os subelementos que a compem: adequao, necessidade e proporcionalidade em

71
60-61.
72
VILA, Humberto. Teorias dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5. ed.
So Paulo: Malheiros, 2006. p. 121-122.
73
Ibidem, p. 149.
60
sentido estrito. A proporcionalidade possuiria, assim, um nvel mais elevado de
preciso.
74

Antonio Carlos da Ponte nota que os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade esto intimamente ligados, mas diferem. O primeiro de origem
germnica e o segundo uma construo da Suprema Corte norte-americana.
Lembra ainda que a manifestao do princpio da proporcionalidade no abriga
necessariamente a razoabilidade, e cita dois exemplos: (1) Na Idade Mdia, o
terceiro furto era apenado com pena de morte, independentemente de qualquer
outro fator, o que era dezarrazoado (foi por essa razo que foi criada a fico jurdica
do crime continuado); (2) A Lei do Talio, j mencionada, era uma concretizao
do princpio da proporcionalidade, com o afastamento da razoabilidade.
75

Humberto vila entende que a razoabilidade busca a harmonizao do geral
com o individual, ou do Direito com suas condies externas (relao das normas
com suas condies externas de aplicao), de forma que haver razoabilidade se
existir uma correlao entre o critrio de diferenciao utilizado pela norma e a
medida por ela adotada, diferentemente da proporcionalidade, cuja relao entre
meio e fim.

Nas suas palavras: O postulado da proporcionalidade pressupe a relao
de causalidade entre o efeito de uma ao (meio) e a promoo de um estado de
coisas (fim). Adotando-se o meio promove-se o fim: o meio leva ao fim. J na
utilizao da razoabilidade, como exigncia de congruncia entre o critrio de
diferenciao escolhido e a medida adotada, h uma relao entre uma qualidade e
uma medida adotada: uma qualidade no leva medida, mas critrio intrnseco a
ela.
76

74
cit., p. 160-161.
75
PONTE, Antonio Carlos da, Crimes eleitorais, cit., p. 81.
76
VILA, Humberto, Teorias dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, cit., p.
146-147.
61
4.6 Contedo analtico do princpio da proporcionalidade

O juzo de proporcionalidade desenvolvido a partir de um critrio trifsico de
seus subelementos estruturantes: adequao (idoneidade), necessidade
(exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. Um meio adequado quando
o seu uso apto a alcanar o resultado almejado; necessrio quando no existe
outro meio distinto que seja igualmente eficaz; proporcional (em sentido estrito)
quando as vantagens do fim alcanado superam as desvantagens da limitao ou
restrio ao direito fundamental atingido.

Mais uma vez nos socorremos das lies de Humberto vila: O postulado da
proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para
a realizao de seus fins, meios adequados, necessrios e proporcionais. Um meio
adequado se promove o fim. Um meio necessrio se, dentre todos aqueles
meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo
relativamente aos direitos fundamentais. Um meio proporcional, em sentido estrito,
se as vantagens que promovem superam as desvantagens que provoca.
77

4.6.1 Primeiro critrio: exame de adequao (idoneidade ou
utilidade)

O meio utilizado, isto , a ao praticada pelo Estado, deve ser idnea
(adequada) para atingir a finalidade buscada, que o interesse pblico.

Transpondo o raciocnio especificamente para as normas penais, o primeiro
critrio do exame escalonado da proporcionalidade a verificao do bem jurdico
protegido pela norma em questo. O Direito Penal um instrumento de controle
social que somente se justifica na medida que serve de proteo a determinados
bens jurdicos de grande importncia para a coletividade.

77
VILA, Humberto, Teorias dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, cit., p.
146.
62
O bem jurdico protegido pela norma deve, assim, ter amparo constitucional.
No possvel ao legislador tutelar um bem constitucionalmente proscrito, tampouco
um bem constitucionalmente irrelevante. Como ensina Luciano Feldens, a
Constituio atua como limite e tambm como fonte do Direito Penal.
78

A interveno da norma penal deve ocorrer somente quando ela for apta a
influenciar o comportamento de seus destinatrios, fazendo com que eles,
reconhecendo a utilidade da norma, se abstenham de praticar as condutas previstas
como proibidas (preveno geral).

Maringela Gama Magalhes Gomes expe que em sede de juzo de
proporcionalidade, o estudo quanto instrumentalidade do direito penal h de
considerar a medida que a especfica incriminao em anlise apta a tutelar o bem
jurdico. Acrescenta que o juzo de idoneidade da incriminao encontra-se
relacionado quanto efetividade da norma, efetividade que diz respeito
predisposio da norma, verificada quando de sua elaborao, para tutelar o bem
jurdico que visa a tutelar.
79

Na elaborao da norma incriminadora, o legislador deve fazer um juzo
prognstico acerca da sua futura efetividade perante a sociedade. A valorao,
portanto, feita ex ante, devendo ser justificada e razovel, uma vez que a norma
limitar direitos. O legislador avaliar se a proibio realmente til ou adequada
para tutelar o bem jurdico, fazendo-o no momento da elaborao da norma.

necessrio que seja avaliada a potencialidade de ser a norma obedecida
pelos seus destinatrios (ou pelo menos pela maioria deles), no sendo adequado
tipificar delitos que por qualquer motivo (como penas muito baixas, ou com resultado
de dificlimo alcance, por exemplo) indiquem a funo meramente simblica da
referida norma dentro do ordenamento, o que demonstraria sua completa inaptido
para proteger o bem jurdico visado.

78
cit., p. 163.
79
128.
63
Uma vez que a anlise da efetividade feita antecipadamente elaborao
da norma (nem poderia ser diferente), possvel que o Poder Legislativo incida em
erro, ou seja, que a norma que se pensou til se torne ineficaz, sem qualquer
utilidade prtica. Caber ento ao prprio legislador corrigir a lei, editando outra que
a modifique, ou at revog-la. Caber, por outro lado, ao Poder Judicirio, declarar a
inconstitucionalidade da norma, por no ser idnea tutela do bem jurdico.

Assim, deve-se efetuar uma avaliao emprica da efetividade da norma e,
considerando que o juzo de adequao feito ex ante, as normas (entre elas o
prprio Cdigo Penal) ho de ser constantemente reavaliadas, de acordo com as
modificaes ocorridas na sociedade, tomando-se em conta que um bem jurdico
importante em determinada poca pode no s-lo mais anos depois (por isso, deve-
se buscar a legitimao na Constituio vigente).

Luciano Feldens sintetiza que se a norma incriminadora no tiver amparo
constitucional, ela ser inadequada e, destarte, ofensiva ao princpio da
proporcionalidade. Ao contrrio, se a prpria Constituio determinar a tutela penal
de determinado bem jurdico (por exemplo, a vida, a liberdade, o patrimnio, o meio
ambiente, o processo eleitoral, a ordem financeira e a ordem tributria, etc.), a
anlise de adequao j foi previamente afirmada pelo constituinte, no sendo
possvel ao legislador ou ao intrprete questionar sua legitimidade.
80

4.6.2 Segundo critrio: exame de necessidade (exigibilidade)

O critrio da necessidade indica que a medida eleita para tutelar o bem
jurdico (fim almejado pela norma penal) deve ser a menos gravosa possvel dentre
as que estejam disponveis, desde que sejam eficazes.

80
cit., p. 163.
64
A interveno penal ser necessria se a proteo ao bem jurdico no puder
ser alcanada com a mesma eficcia com medidas alternativas menos restritivas,
quais sejam, sanes de natureza civil ou administrativa.

Para Luciano Feldens, essa anlise de eficcia da norma penal depende de
um juzo que envolva a realidade social em suas coordenadas locais e temporais
81
.
Assim, pode ser que hoje a norma penal seja a nica bastante suficiente para a
tutela de um bem jurdico (exemplo, o patrimnio), mas no futuro sanes civis ou
administrativas podem vir a ser suficientes; assim como tambm possvel que num
Estado a proteo penal seja necessria para a tutela do bem jurdico, ao passo que
em outro, com diferente histria, cultura e educao, outras sanes menos
restritivas sejam plenamente suficientes.

Importante aqui definir a extenso da palavra necessidade, para podermos
chegar concluso sobre quando ser necessria a interveno do Direito Penal.

Haver necessidade quando o interesse a ser protegido pela norma
apresente relevncia suficiente para poder justificar, em contrapartida, uma
delimitao da esfera de liberdade. Parte-se do pressuposto de que o instrumento
penal consiste em uma faca de dois gumes, onde a proteo do bem jurdico, por
um lado, impe a correlata ameaa liberdade dos destinatrios da norma, por
outro
82
, uma vez que a norma penal a pior interveno possvel na vida dos
cidados, porquanto afeta a sua liberdade (pela imposio de pena).

O legislador, primeiro, deve realizar um juzo de ponderao, para definir
quais bens, e perante quais situaes, merecem receber a tutela penal (bens
jurdicos penais). A seguir, deve verificar se os outros ramos do direito so ou no
suficientes para proteg-lo, e somente se forem insuficientes, ou menos suficientes,
dever se valer do Direito Penal.

81
cit., p. 164
82
83.
65
4.6.2.1 O princpio da interveno mnima

Como j frisado, o Direito Penal somente deve atuar se o bem jurdico for de
grande relevncia social e, ainda assim, se ele for o nico instrumento suficiente
para tutelar esse bem (considera-se o custo social da pena).

Esse freio imposto ao Direito Penal no encontra previso expressa na
Constituio Federal, mas previsto tacitamente, na medida que a Carta Magna traz
como fundamento do Estado Democrtico de Direito o megaprincpio da dignidade
da pessoa humana, alm de prever a liberdade como direito fundamental do
indivduo.

Desta feita, qualquer possvel restrio ou limitao liberdade individual
deve ser sempre confrontada com as garantias expressas no texto constitucional,
sendo ainda mais evidente esta exigibilidade quando se tratar de ingerncia do
Direito Penal. As implicaes ocasionadas pela previso legal e aplicao judicial de
uma pena indicam que esta deve ser utilizada to somente quando no houver outro
remdio, ou seja, quando fracassarem todas as outras formas de proteo; isso
obriga a reduzir-se ao mximo o recurso ao Direito Penal, cabendo ao legislador
intervir somente no que for essencial para a tutela da coletividade, ou seja,
minimamente.
83

Noutras palavras, o Direito Penal intervir nos casos de real necessidade,
para proteger os mais valiosos bens jurdicos (constitucionalmente assegurados) dos
ataques mais graves que possam sofrer e, repita-se, quando outras searas do
Direito se mostrarem menos suficientes, portanto ineficazes para uma proteo
digna.

Do princpio da interveno mnima, extraem-se dois subprincpios:
subsidiariedade do Direito Penal e fragmentariedade da interveno penal.

83
84.
66
O carter subsidirio consubstancia-se no fato de que o Direito Penal no
ser o primeiro instrumento a ser prontamente utilizado para a tutela, isto ,
primeiramente busca-se a aplicao de meios menos lesivos aos direitos individuais
do infrator da norma (sanes civis ou administrativas) e, subsidiariamente, quando
esSes meios no se mostrarem suficientes, aplicar-se- como ultima alternativa a
necessria sano penal, a qual o ultimo recurso, a ultima ratio.

O carter fragmentrio significa que o Direito Penal corresponde to apenas a
uma parte da funo protetora dos bens jurdicos, de maneira que somente aqueles
bens jurdicos fundamentais, de notria relevncia constitucional, devem ser
protegidos pelo Direito Penal, perante ataques que se apresentem intolerveis e
inaceitveis. O bem gravemente afetado deve ser equiparvel ao bem jurdico
liberdade, pois somente assim, sopesando a importncia de ambos, poder se
concluir pela imposio da pena, quando o ataque afetar sobremaneira outro bem
jurdico fundamental sociedade, o qual ir se sobrepor liberdade individual do
infrator da norma penal.

4.6.2.2 Princpio da ofensividade (ou lesividade)

Significa este princpio que somente possvel a interveno penal se existir
uma ofensa, uma agresso a um bem jurdico relevante.

Assim, no haver crime quando a conduta no tiver oferecido, ao menos, um
perigo de leso a um bem jurdico passvel de tutela penal do Estado.

Edilson Bonfim e Fernando Capez ensinam que a funo principal da
ofensividade a de limitar a proteo efetiva estatal, de maneira que no pode
haver proibio penal sem o contedo ofensivo a bens jurdicos. O legislador deve
abster-se de formular descries incapazes de lesar, ou, pelo menos, colocar em
real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isso ocorra, o tipo dever ser
67
excludo do ordenamento jurdico por incompatibilidade vertical com o texto
constitucional.
84

Para Luiz Flavio Gomes, o principio da ofensividade expressa uma forma de
compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurdico
85
. Ou
seja, no h infrao penal se no houve ofensa a um bem jurdico relevante.

Nilo Batista
86
obtempera que um fato tpico no ser considerado ofensivo ou
lesivo em quatro hipteses: Primeira: se ele permanecer somente no mago do
sujeito, meramente nas ideias, convices ou desejos (no se pune uma atitude
interna, que mera cogitao). Segunda: se ele no exceder ao mbito do prprio
autor (assim no se pune atos estritamente preparatrios de crime, tampouco
condutas que lesem somente o autor, como a tentativa de suicdio ou a autoleso).
Terceira: se ele se referir a simples estados ou condies existenciais (no se pune
o ser, mas o fazer de uma pessoa). Quarta: se ele no afetar nenhum bem jurdico,
ainda que a conduta do agente seja desviada, ou seja, desaprovada socialmente,
por ser politicamente incorreta ou contrria expectativa social.

4.6.3 Terceiro critrio: exame da proporcionalidade em sentido
estrito (princpio da justa medida)

Este critrio consiste na realizao de um juzo de ponderao. Segundo
Luciano Feldens, com supedneo em Gomes Canotilho, um exame que busca
sopesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim
87
. Noutras
palavras, o meio utilizado no pode ser desproporcional ao fim perseguido.

84
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando, Direito penal: parte geral, cit., p. 132-133.
85
GOMES, Luiz Flvio. Principio da ofensividade no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 44.
86
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p.
92-94.
87
cit., p. 166.
68
Transportando-se o raciocnio especificamente ao Direito Penal, deve haver
uma proporcionalidade, um equilbrio entre a sano aplicada (qualidade e
quantidade da pena) e a finalidade da norma, que proteger o bem jurdico.

Dessa forma, constatado que a utilizao da norma penal idnea e
necessria para a proteo do bem jurdico relevante (primeiro e segundo critrios
do exame de proporcionalidade), ir-se- analisar, num terceiro momento, a medida
da resposta sancionatria, ou seja, se a pena proporcional ao delito, em um exame
dos parmetros que iro nortear a cominao legal da pena.

Maringela Gama de Magalhes Gomes, com suporte no jurista italiano
Franco Bricola, salienta que o legislador tem o dever de tutelar penalmente o valor,
na sua exata medida constitucional. Prossegue asseverando que vrios bens com
status constitucional possuem valores diferenciados, de modo que esta disparidade
h que ser observada quando da tipificao, em abstrato, das condutas
reprovadas
88
. Isso significa que a pena deve ser proporcional ao delito e que a sua
cominao deve levar em considerao o maior ou menor grau de reprovabilidade
do fato delitivo.

A restrio aos direitos fundamentais, naturalmente existentes quando da
aplicao de uma sano penal, pressupe que o bem jurdico tutelado na norma
seja relevante, assim considerado, como j visto, aquele que encontra amparo na
Constituio. Entretanto, no basta definir quais so esses bens, porquanto de
extrema importncia tambm estipular qual a medida de sua proteo, tomando-se
por base que a mensurao da pena deve ser crescente, segundo a importncia do
bem agredido, e segundo o grau de leso.

No cabe ao legislador penal a eleio dos bens jurdicos socialmente
relevantes que devem ser objeto de tutela, mas sim Carta Magna. Todavia, o texto
constitucional no expressa a hierarquia entre eles, no dizendo quais so os mais
importantes e quais os menos importantes.

88
156.
69
Por consequncia, cabe ao legislador a quantificao das sanes penais, de
acordo com um critrio de discricionariedade, que se embasa em um juzo de
proporcionalidade, de ponderao, perante o qual estabelece quais os bens que
merecem maior proteo (e proporcionalmente a maior pena abstratamente prevista)
e qual o montante da pena, de acordo com o grau de leso a esse bem, conforme as
diversas e possveis modalidades de ataque (quanto maior a leso ao bem, maior
deve ser a sano penal legalmente cominada), eis que a pena deve traduzir a
importncia que a ordem jurdica d ao bem tutelado, servindo como uma resposta e
preveno ao delito, alm de possuir uma funo educativa direcionada quele que
lesou um bem cuja importncia necessria base e segurana da vida em
sociedade.

Adicione-se que a proporcionalidade no deve atuar somente quando da
cominao das penas e na edio das normas, mas tambm na efetiva aplicao da
lei ao caso concreto. Assim, o equilbrio deve partir, em um primeiro plano, do
legislador, ao estabelecer o quantum mnimo e o quantum mximo da pena em
abstrato; e, em um segundo plano, do aplicador da lei, quando da anlise do caso
especfico.

Nesse diapaso, Antonio Carlos da Ponte expe que o princpio da
proporcionalidade prega que na relao entre infrao penal e pena deva existir um
equilbrio abstrato feito pelo legislador da a necessidade de comunicao entre o
mnimo e o mximo legal, e o concreto realizado pelo juiz de direito, que dever fixar
o patamar considerado como justo a ttulo de reprimenda, tomando por referncia o
bem jurdico atingido e a intensidade em que se deu a violao.
89

O chamado equilbrio concreto, a ser realizado frente ao caso real sub judice,
feito mediante um apurado exame dos elementos referenciais previstos no artigo
59 do Cdigo Penal. Isso quer dizer que o juiz, dentro dos parmetros de pena
mnima e mxima, prefixados pelo legislador quando do exerccio do equilbrio
abstrato, ir impor a justa sano, consoante a culpabilidade (juzo de

89
70
reprovabilidade), os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, as
circunstncias e as consequncias do crime para a vtima.

Para que a pena imposta pelo magistrado seja proporcional, ela deve ser uma
resposta adequada e efetiva ao crime praticado. No pode ser excessiva, mas
tambm no pode ser insuficiente, frente necessidade de reprimenda ao caso em
apreo, que feriu importante bem jurdico e, por extenso, abalou a sociedade. Cabe
ao juiz o exerccio de ponderao, no podendo abrir mo da anlise de cada um
dos elementos estabelecidos pelo artigo 59 do Estatuto Repressivo.

4.7 A dupla face da proporcionalidade: a proibio do excesso
(ubermassverbot) e a proibio da proteo deficiente
(intermassverbot)

Como j exposto nos itens anteriores, o princpio da proporcionalidade
trabalha diretamente com a noo de bem jurdico relevante. Com efeito, se um bem
encontra guarida na Constituio, de forma expressa ou implcita, ele de
fundamental importncia para a sociedade e deve ser penalmente protegido. Sua
leso causa um dano coletividade, o que fundamenta a interveno do Direito
Penal, que restringir direitos individuais do infrator, ao impor uma sano que se
mostre til (adequada) e necessria.

A sano penal tem basicamente trs objetivos: atua como uma resposta ao
dano causado (carter retributivo), como uma forma de preveno contra novas
condutas preveno geral, voltada a toda a coletividade, e preveno especfica,
voltada ao prprio autor do crime (carter preventivo) e como uma medida que
busca reeducar o criminoso e reinseri-lo na sociedade (carter reeducativo). Por
esse motivo, a sano penal h de ser proporcional, pois somente assim tutelar de
forma correta e satisfatria o bem jurdico relevante.

Para que exista proporcionalidade, seja no campo da elaborao das leis
penais (abstrao), seja no campo de sua futura e inevitvel aplicao (concretude),
71
no poder haver excesso (do legislador ou do aplicador), pois o excesso ser uma
interveno intil e desnecessria do Direito Penal, que poder aniquilar direitos e
garantias fundamentais, em troca de uma tutela injustificvel, dada a pouca
relevncia ou at irrelevncia da objetividade jurdica da norma. Por outro lado,
reconhecida a relevncia do bem jurdico, por ter amparo constitucional (e
consequente importncia social), sua proteo adequada e necessria, portanto
obrigatria, para resguardar a coletividade e o bem comum, razo pela qual a
proteo h de ser eficiente (portanto, proporcional).

Nas palavras de Lenio Luiz Streck, a proporcionalidade possui uma dupla
face: de proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a
inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que
determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do
sopesamento entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de
proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o
Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas para
proteger determinados bens jurdicos.
90

De tal modo, a proporcionalidade no se limita proibio do excesso. Essa
apenas uma de suas faces. Sua outra face, como estudaremos a seguir, a
proibio da proteo deficiente.

4.7.1 Primeira face da proporcionalidade: a proibio do excesso

Vedam-se ao legislador e ao aplicador da lei penal quaisquer medidas
discriminatrias ou arbitrrias que traduzam manifestao de excesso. O Estado
deve buscar a proteo dos bens jurdicos valorados constitucionalmente, no lhe
cabendo a edio de normas penais que tutelem bens juridicamente insignificantes,
muito menos a aplicao (concreta) de tais normas.

90
STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso
("bermassverbot") proibio da proteo deficiente ("untermassverbot") ou de como no h
blindagem contra as normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia,
Porto Alegre, ano 32, n. 97, p. 180, mar. 2005.
72
O poder punitivo necessita de um controle, que feito pela Constituio. O
princpio da proporcionalidade, atravs de seus subelementos (adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), tem como um de seus fins
contribuir para a limitao desse poder punitivo, como forma de equilibrar os direitos
fundamentais (liberdades dos cidados) e o interesse social (ou bem comum).

Por essa razo, a sano penal (fim da norma) somente ser cominada e
aplicada se for til (adequada), necessria (exigvel) e equilibrada (proporo entre a
qualidade e a quantidade da pena com a gravidade da conduta e o grau de leso
ocasionado ao bem jurdico atingido).

Para Luciano Feldens, o reconhecimento do excesso da norma penal pode se
dar em dois momentos distintos: nos juzos de ilegitimidade ou desnecessidade da
norma, ambos aferveis em abstrato; e no juzo concreto de desvalor sobre a
conduta.

O primeiro momento o excesso no tipo penal abstratamente considerado
(ou seja, no prprio texto na norma penal incriminadora). Haver, aqui, uma
inconstitucionalidade prima facie, no juzo de adequao (bem ou interesse
protegido proscrito constitucionalmente ou juridicamente irrelevante), gerando
uma ilegitimidade da norma; ou no juzo de necessidade (haveria meios menos
gravosos de proteger o bem ou interesse, em outros ramos menos lesivos do
Direito), motivo pelo qual a norma penal no se pode fazer exigvel. A consequncia
nesses casos deve ser o afastamento da incidncia da norma incriminadora, atravs
da declarao de sua inconstitucionalidade, por meio dos mecanismos
constitucionais de controle.

O segundo momento a desproporcionalidade frente ao caso concreto,
quando a lesividade da conduta se faz inexpressiva em face da sano penal que
lhe abstratamente projetada (princpio da insignificncia). Aqui, o problema no
est na norma, mas na consequncia de sua aplicao, por a pena mostrar-se muito
spera para o fato sob anlise. O juzo no de adequao ou necessidade, mas
sim de proporcionalidade em sentido estrito, por haver um descompasso, um
desequilbrio entre a sano (como regra, uma pena restritiva da liberdade ou
73
privativa de direitos) e o desvalor do comportamento, que naquele caso em apreo
muito pouco ou nada lesivo ao bem jurdico.

Exemplo: a imposio de uma pena de um a quatro anos de recluso para o
agente que, num momento de desespero, subtraiu quantia nfima de uma empresa
de grande porte. Caber ao julgador (juiz natural) sopesar o grau de leso ao bem
jurdico (patrimnio), pouco afetado, e o direito fundamental do infrator (liberdade),
para decidir pela aplicao ou no de uma sano penal, dentro de seu prudente
juzo de proporcionalidade. Note-se: o bem jurdico relevante, tem amparo
constitucional, porm, o grau de leso, no caso concreto, pode ser insignificante ou
at inexistente, hiptese em que se poderia cogitar da aplicao do princpio da
insignificncia.

4.7.2 Segunda face da proporcionalidade: a proibio da proteo
deficiente

Reconhecido um bem como juridicamente relevante, porque assim eleito pela
Constituio Federal, ele necessitar de tutela penal. Vale dizer que a prpria Lei
Maior j assim determina, por intermdio dos mandados de criminalizao, explcitos
ou implcitos.

Nas palavras de Luiz Carlos dos Santos Gonalves, situaes h em que
meios mais brandos de controle se mostram incapazes para dissuadir a prtica de
condutas antissociais ou para reafirmar, na sociedade, a prevalncia de
determinados valores. Nesse caso, a no adoo de sanes penais pode ser vista
como desagregadora do tecido social ou, no sentido aqui alvitrado,
desproporcionalmente deficiente.
91

Na mesma obra, o autor transcreve trecho de importante deciso do Tribunal
Constitucional alemo (Bundesverfassungsgericht), que abordou o tema: O Estado,

91
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalizao e a proteo de
direitos fundamentais na Constituio Brasileira de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 58.
74
para cumprir seu dever de proteo, deve empregar suficientes medidas de carter
normativo e material, que levem a alcanar atendendo ponderao de bens
jurdicos uma proteo adequada, e, como tal, efetiva (proibio do
subdimensionamento). Para tanto, se requer um conceito de proteo que vincule
entre si tantos os elementos de proteo preventiva quando repressiva (...). A
proibio de uma subproteo tampouco implica em renunciar livremente
interveno do direito penal e efetividade da proteo dele derivada para a vida
humana (Sentena 88, 203, II, de 1993).

CAPTULO V CRIMINALIDADE ECONMICA
(MACROCRIMINALIDADE)

5.1 Consideraes gerais sobre a criminalidade econmica

A existncia de normas incriminadoras das condutas que atentavam contra a
economia notvel desde a Antiguidade, embora sem muita fora. No Direito
Romano, havia punio para algumas aes relacionadas alta dos preos e ao
comrcio de cereais.

Na Idade Mdia, havia disposies penais referentes exportao de cereais
e frutas e sobre a fabricao de cerveja. Porm, assim como na Idade Antiga, ainda
no havia uma solidificao do Direito Penal Econmico, mas meros artigos
esparsos de lei.

Foi no incio do sculo XX, na Alemanha, que o Direito Penal Econmico
ingressou de forma mais efetiva no cotidiano da sociedade. Em decorrncia dos
estragos resultantes da Primeira Guerra Mundial, esse Estado buscava se reerguer
poltica e economicamente, motivo pelo qual o Direito Penal da Repblica de Weimar
ganhou fora, especialmente no combate aos crimes que atentavam contra a
economia.

No campo doutrinrio, em especial no que tange ao estudo da criminologia,
passou-se a contestar o perfil do criminoso patolgico (homem lombrosiano), uma
vez que ele no coadunava com a crescente ocorrncia de delitos econmicos. Em
27.12.1939, o socilogo norte-americano Edwin Sutherland realizou uma palestra,
intitulada White collar criminality (criminalidade do colarinho branco
92
), na Sociedade
Americana de Sociologia, quando, pela primeira vez, abordou-se a existncia de
violaes da lei penal por parte de pessoas de alto nvel econmico, praticadas no
desenvolvimento de suas atividades profissionais.

92
A expresso colarinho branco (white collar) designava os trabalhadores no braais, em contraste
com os colarinhos azuis (blue collar) dos macaces dos obreiros.
76
Sutherland criticou as teorias criminolgicas existentes, pois elas no
explicavam a criminalidade dos poderosos. Defendeu, ento, que o carter do
criminoso no algo gentico ou patolgico, mas sim fruto de uma habilidade que
decorre de um processo de aprendizado pelo qual passa o indivduo, advindo de
estmulos adquiridos ao longo de contnuos e normais processos de comunicao,
mediante assimilao de valores, posturas, entendimentos, interao com outras
pessoas, com os diversos grupos de que faz parte.
93

Ele se reportava teoria da associao diferencial, que pregava que, no
decorrer da carreira profissional, no mundo dos negcios, algumas pessoas criam
condies favorveis prtica de ilcitos econmicos, em virtude da concorrncia,
da ambio no interesse de acmulo de capitais, entre outros
94
. Indivduos que
participam de um mesmo grupo, estruturado em torno de metas capitalistas, passam
a partilhar de sentimentos e modos de agir comuns que, pelas razes elencadas,
desviam para comportamentos ilcitos que, dentro daquele grupo, so vistos como
normais, naturalmente aceitos.

O surgimento do Direito Penal Econmico se deu tanto nos pases socialistas
como nos capitalistas. No primeiro modelo, tem por escopo satisfazer os interesses
do Estado na regulao da economia e, como regra, traz um sistema unificado
(codificao). No segundo modelo, preocupa-se em regular o prprio sistema
econmico, caracterizado pela livre iniciativa, livre comrcio e propriedade privada
(modelo liberal) e, como regra, devido instabilidade e dinmica do sistema, possui
tipos penais esparsos, diludos em leis especiais e extravagantes, provocando uma
intensa dificuldade no estudo do tema e no gerando reprovabilidade social, j que a
populao se predispe a aceitar apenas os cdigos penais.

93
JALIL, Maurcio Schaun. Criminalidade econmica e as novas perspectivas de represso penal.
Quartier Latin: So Paulo, 2009. p. 29.
94
Ibidem, mesma pgina.
77
5.2 Definio e abrangncia da expresso crime econmico

No se tem atualmente uma definio uniforme de crime econmico.

Para Maurcio Schaun Jalil, toda infrao penal que viola o preceito
proibitivo contido na norma criminal que dispe sobre toda e qualquer rea de
interesse econmico, devidamente tutelado como bem jurdico penal.
95

Dentro desse conceito, a expresso crime econmico seria um gnero que
abrangeria vrias espcies de crimes: contra a ordem tributria, previdencirios,
crimes ambientais, contra a economia popular, contra o sistema financeiro, crimes as
relaes de consumo e at crimes patrimoniais.

Para Mrcia Dometila Lima de Carvalho, estariam na definio de crimes
econmicos todos os grandes crimes empresariais que, visando ao lucro ilcito e
desmesurado, se ponham em oposio aos objetivos constitucionais, pertinentes ao
desenvolvimento e s justias sociais. Cuida-se, aqui, de um verdadeiro crime
constitucional, que no se encontra na micro, mas na macrocriminalidade
96
. Nessa
segunda acepo, as expresses macrocriminalidade ou crimes de colarinho
branco so empregadas como sinnimos de crimes econmicos, sinonmia com a
qual particularmente concordamos.

Tais crimes caracterizam-se pela grande proporo que o delito assume, as
suas danosas consequncias sociais e porque seu sujeito ativo geralmente pessoa
com grande poder poltico e econmico e de classe social mais elevada.

Dentro do conceito desenvolvido por Mrcia Dometila Lima de Carvalho, que
nos parece correto, os crimes patrimoniais at podem, conforme a proporo e o
sujeito ativo, configurarem crimes econmicos (tome-se como exemplo um
estelionato praticado por um rico empresrio, cuja fraude afete muitas pessoas).
Todavia, entendemos que essa no a regra, j que a maioria deles (vale lembrar o

95
JALIL, Maurcio Schaun, Criminalidade econmica e as novas perspectivas de represso penal, cit.,
p. 32.
96
78
grande nmero de furtos de objetos de valores baixos e medianos) no atinge a
coletividade, por no causar dano de grande extenso social, mas por lesionar
somente o patrimnio particular.

O relevante para nosso trabalho ser o conceito de crime econmico como
sinnimo de macrocriminalidade (crime de colarinho branco ou cifra dourada), devido
s altas propores que atingem, afetando diretamente a concretizao dos
objetivos constitucionais traados pelo congresso constituinte em 1988. Nesse
conceito entraro os crimes contra a ordem tributria, devido personalidade de
seus agentes e, sobretudo, aos danos de grande monta causados sociedade.

5.3 A cifra dourada da delinquncia: o perfil dos criminosos do
colarinho branco e a aparente aceitao social dos crimes por eles
praticados

Historicamente, a criminologia se concentrou no estudo do Direito Penal com
base no criminoso fichado, estudo que, a bem da verdade, mascara a desigualdade
social existente no ordenamento vigente porque o percentual das infraes punidas
pelo sistema no superior a 1% e a criminologia positivista no traz baila as
chamadas faixa de delinquncia oculta e criminalidade do colarinho branco. Por
isso, as estatsticas, colhidas no estudo da criminalidade com base nos criminosos
efetivamente punidos pelo sistema, falha.

Lola Aniyar de Castro ensina que existem trs espcies de criminalidade. A
legal, que corresponde aos ndices registrados nas estatsticas oficiais (geralmente
registros de condenaes); a aparente, que a conhecida pelos rgos de controle
social, mas que no aparece nas estatsticas (porque no houve condenao); e a
real, que a quantidade de crimes verdadeiramente praticados. A diferena entre a
criminalidade aparente e a criminalidade real chamada de cifra negra da
delinquncia. Os delitos permanecem ocultos em razes de fatores polticos,
econmicos e pelo trfico de influncia. Muito deles sequer chegam ao
79
conhecimento da polcia (ante a falta de registro pelas vtimas) e outros so
registrados, mas no chegam a ser satisfatoriamente investigados.

A criminalidade oculta envolve tanto os delitos tpicos da criminalidade
tradicional, fruto de um modelo penalstico clssico (liberal) que sempre foi uma
preocupao do Direito Penal, como tambm a faixa de criminalidade mais
graduada, conhecida por criminalidade do colarinho branco ou cifra dourada da
criminalidade.
97

Crimes de colarinho branco so os cometidos por pessoas com poder poltico
ou econmico (ou de elevada condio socioeconmica) que ofendem valores
constitucionais e impedem a implementao substancial de um Estado Democrtico
e Social de Direito.

Fbio Roque Sbardelotto, forte em Severin-Carlos Versele, relata que alm
da cifra negra dos delinquentes que escapam a toda deteno oficial, existe uma
cifra dourada de delinquentes que detm o poder pblico e o exercem impunemente,
lesando a coletividade e cidados em benefcio da sua oligarquia, ou que dispem
de um poderio econmico que se desenvolve em detrimento da sociedade.
98

A criminalidade dourada ocorre geralmente na prtica de atividades
econmicas, polticas e sociais, de forma que ofendem a muitos indivduos
indistintamente, em geral pertencentes a camadas sociais inferiores ao infrator,
acarretando um dano social e econmico elevado, em notria afronta aos princpios
e valores fundamentais expostos na Constituio Federal.

Nosso sistema penal, prprio do liberalismo, se atm, sobretudo, proteo
do patrimnio privado e orienta-se aplicao de sanes das condutas
especificamente cometidas por grupos marginalizados.

97
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2006. v. 10, p. 67-68.
98
80
preciso mudar essa concepo, trazendo ao sistema um procedimento hbil
a identificar, investigar, processar, condenar e reprimir os crimes de colarinho
branco, cujas consequncias sociais so, como regra, muito mais danosas do que
as oriundas das infraes penais tradicionais.

A dificuldade consiste no fato de que o criminoso do colarinho branco no
estigmatizado pela sociedade, mas, ao contrrio, surpreendentemente admirado.

Para Fbio Roque Sbardelotto, as pessoas comuns no captam a essncia
danosa de atos cometidos a um nvel to elevado, entre pessoas de uma categoria
to alta, nem se do conta at que ponto o dano econmico afeta-os de forma
direta. Assim, embora a perda para a sociedade, em um s crime do colarinho
branco, possa ser igual quantidade total de milhares de furtos e roubos, o
delinquente do colarinho branco uma pessoa no estigmatizada pela coletividade,
que no o considera delinquente, no o segrega, no o deprecia nem o
desvaloriza.
99

Complementa dizendo que, depois do delito, o status quo de tal tipo de
criminoso no se altera. Alis, o prprio criminoso se considera uma pessoa
respeitvel e no demonstra nenhum tipo de arrependimento pelos atos cometidos
(por exemplo: o sonegador de tributos se orgulha de seu ato, sob sua tica de que o
dinheiro arrecadado seria mal utilizado pelo gestor pblico ou, pior, alimentaria
bolsos corruptos).

Por vezes a sociedade at tem cincia dos crimes praticados pelos
criminosos do colarinho branco, mas eles no so depreciados, como deveria
acontecer. O povo, em geral, aceita o desvio de verbas pelo administrador pblico,
desde que ele construa obras pblicas (embora superfaturadas); admira a
sonegao de tributos por empresrios, desde que eles deem empregos a pessoas
ou faam obras sociais. O conformismo e a admirao popular se tornam
perceptveis nas urnas, com a reeleio de polticos que promoveram vultosas
dilapidaes do errio.

99
81
Maurcio Schauan Jalil, nesse mesmo trilhar, aponta duas peculiaridades nos
crimes de colarinho branco: aparncia externa de licitude, caracterizada pela pouca
propagao do resultado dos crimes sociedade (o que se pode explicar pela
respeitabilidade gozada pelo criminoso), e a personalidade do criminoso, narcisista e
egocntrico, indiferente aos princpios ticos, que tem conhecimento da ilicitude
perpetrada, mas que no demonstra qualquer arrependimento.
100

Alm da j mencionada teoria da associao diferencial, de Sutherland,
algumas outras teorias criminolgicas buscam explicar a orientao sociolgica que
compe a personalidade do criminoso do colarinho branco.

Uma delas a teoria da anatomia de Merton, de origem norte-americana,
para a qual o crime econmico fenmeno social derivado de desvios da prpria
estrutura social, no sentido de que a sociedade exige nveis de bem-estar e
acmulos de riqueza, mas no oferece meios lcitos razoveis para sua obteno.

Outra a teoria do labeling-approach (ou teoria da estigmatizao),
tambm de origem norte-americana, que sintetiza que a sociedade etiqueta
naturalmente como criminosos os indivduos das classes baixas, e no uma pessoa
que tem fama, poder e status social.

Uma terceira bastante interessante o psicograma de Mergen, desenvolvida
na Alemanha, que revela que o autor de crimes econmicos tem apego excessivo
aos valores materiais e que no tem limites para busc-los.

Outro lado curioso a identificao de boa parte da comunidade com esses
delinquentes
101
, o que se explica pela fama, pelos status social e pelo alto poderio
poltico e econmico dessas pessoas, que esto em uma posio que a populao
como um todo almejaria alcanar.

100
JALIL, Maurcio Schaun, Criminalidade econmica e as novas perspectivas de represso penal,
cit., p. 33-34.
101
Ibidem, p. 35.
82
At mesmo os poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio) so
mais benevolentes com o macrodelinquente, seja pela complexidade dos crimes (de
difcil apurao), seja pelo poder e influncia dos criminosos.

Fbio Roque Sbardelotto, com supedneo em Alberto Zacarias Toron, leciona
que h diferena no tratamento dado pelo ordenamento jurdico penal aos
criminosos comuns e aos criminosos do colarinho branco, ao afirmar que haveria
um misto de temor e admirao em relao a estes delinquentes e uma
homogeneidade cultural que dificultaria caracteriz-los dentro do esteretipo do
criminoso. Acrescenta que a impunidade de tais criminosos consistiria em trs
fatores: complexidade das violaes realizadas, que produzem efeitos difusos;
ausncia de valorao moral acerca das condutas praticadas pelos meios de
comunicao (os rgos de imprensa pertencem mesma classe social dos
criminosos e seus dirigentes por vezes so responsveis por delitos anlogos); a
normatividade dos crimes ditos econmicos pertencer a um setor novo do
ordenamento, de difcil captao.
102

Lola Aniyar de Castro tambm observa diferenas de tratamento entre
criminosos do colarinho branco e criminosos clssicos, rezando que estes ltimos
so apenados com sanes privativas de liberdade, enquanto aqueles simplesmente
com multas, que pouco os afetam, devido ao poderio econmico. A impunidade dos
criminosos do colarinho branco, segundo a autora, decorrerem dos seguintes
fatores: complexidade das leis especiais que regem certas atividades; cumplicidade
das autoridades; ausncia de controle estatal; e imunidades diplomticas e
parlamentares.
103

Luiz Flvio Gomes tambm apresenta as causas de impunidade para tais
espcies de crime, que chama de macrocriminalidade: complexidade do mundo
organizacional e globalizado, que confere licitude aparente aos crimes;
distanciamento entre autor e vtima (geralmente so crimes difusos); falta de
ostensividade dos delitos, dificultando a persecuo; imagem favorvel do autor,

102
103
CASTRO, Lola Aniyar de, Criminologia da libertao, cit., v.10, p. 102-103.
83
distante do esteretipo de homem lombrosiano; utilizao de pessoas jurdicas para
a prtica das atividades ilcitas, ocultando a figura do criminoso; a impossibilidade de
reao das vtimas, que temem o poder do infrator e no confiam na eficcia da
Justia; o uso de meios de comunicao de massas forjadores da opinio pblica,
ocultando, dissimulando e justificando comportamentos delitivos.
104

A impunidade tambm decorre da ideologia do Cdigo Penal, de proteo
individual, sobretudo da classe dominante, sem preocupao com a proteo de
interesses sociais, os quais, por vezes, esto em conflito com interesses do mundo
empresarial. E a criminalidade dourada altamente lesiva aos interesses sociais, na
medida que afronta os objetivos e valores do Estado Democrtico de Direito, pois
impede a possibilidade de implementao dos direitos dos cidados, obstando a
justia social. Basta verificar os exemplos da sonegao fiscal e da corrupo: muito
dinheiro, que deveria integrar o errio e ser destinado sade, educao, cultura
e segurana, acaba nas mos de empresrios e polticos inescrupulosos, que
ilicitamente usam para si as verbas que deveriam ensejar a construo de uma
sociedade justa e digna.

Citamos ainda, como exemplo de ampla desigualdade substancial, a
existncia de priso especial antes da condenao definitiva para governantes,
ministros, parlamentares, magistrados, promotores de justia e advogados, entre
outros, enquanto cidados comuns, sem curso superior (at porque muitos deles
sequer tiveram a oportunidade de frequentar a escolas) ou quaisquer outros
predicados exigidos em lei, so mantidos em estabelecimentos prisionais (cadeias
pblicas ou centros de deteno provisria), muitas vezes em companhia de
criminosos j condenados.

A constatao da existncia da cifra dourada da criminalidade (crimes de
colarinho branco, macrocriminalidade ou crimes contra a ordem econmico-
financeira), de extrema lesividade social e obstadora da justia social, e de que ela
se mantm imune aos dados da criminologia clssica e do sistema punitivo

104
GOMES, Luiz Flvio. Sobre a impunidade da macro-delinquncia econmica desde a perspectiva
criminolgica da teoria da aprendizagem. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
Revista dos Tribunais, v. 3, n. 11, p. 166, jul./set. 1995.
84
atualmente vigente, leva inevitvel concluso de que necessria uma mudana
estrutural do Direito Penal, relegitimando-o luz do ordenamento constitucional.

Mrcia Domitila Lima de Carvalho sustenta que a ordem constitucional
projetou um modelo econmico capaz de concretizar os direitos sociais e alcanar a
almejada justia social, e que a criminalidade contra a ordem econmico-financeira
solapa a concretizao dos direitos sociais e a consecuo da justia social. Conclui
asseverando que o ataque a tal ordem econmico-financeira, colocada pela
Constituio a servios da justia social e dos interesses da coletividade, causa de
desajuste social (que por sua vez causa a criminalidade enfurecida), obstculo
consecuo dos fins primordiais do Estado, registrados, atravs de normas-objetivo,
no texto constitucional.
105

5.4 O bem jurdico no Direito Penal Econmico: bem jurdico difuso

J vimos que um bem ou interesse ser considerado como um bem jurdico-
penal quando a ofensa a ele dirigida causar um dano (ou uma potencialidade de
dano) relevante, ou seja, quando for um valor evidentemente importante para a
sociedade e ensejar uma proteo por intermdio de uma efetiva tutela penal.

Na seara da macrocriminalidade, o legislador, para promover uma eficiente
proteo ao bem jurdico (segunda face do princpio da proporcionalidade), dever
tipificar crimes de perigo abstrato, porquanto os interesses so supraindividuais
difusos
106
, ou seja, o resultado de um crime de tal natureza afeta toda a coletividade
(a objetividade jurdica ser a ordem econmica, o sistema financeiro nacional, a
ordem tributria, a previdncia social, as relaes de consumo e o meio ambiente,
dentre outros).

Nas palavras de Mrcia Dometila Lima de Carvalho, os delitos econmicos
tm, como bens jurdicos, valores supraindividuais e violam a confiana que deve

105
106
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 111-119.
85
existir como base da sociedade. Enquanto os bens jurdicos defendidos pelo Direito
Penal clssico relacionam-se com o livre desenvolvimento da personalidade de cada
homem individualmente considerado, os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal
Econmico dizem respeito atuao do cidado, enquanto fenmeno social. Mas
uns e outros relacionam-se com a ordem de valores impostos pela Constituio.
107

Complementa a autora com a ideia de que o ataque ao bem jurdico tutelado
pelo Direito Penal Econmico (o bem jurdico so os valores supraindividuais
necessrios para o alcance da justia social), devido sua grandiosidade, atinge
enorme extenso (macrocriminalidade), ainda que seja fruto de um nico ato do
agressor, razo pela qual no possvel nessa seara levantar a bandeira da
descriminalizao, da interveno mnima, a qual dever ser hasteada, ao invs, no
outro lado da criminalidade, isto , na criminalidade clssica, na criminalidade
relativa, em oposio absoluta, contraposta macrocriminalidade.
108

5.5 Finalidade da pena e criminalidade econmica

Entendemos que trs so as finalidades da pena. A primeira a retribuio.
Com efeito, ao agente praticou um crime (fato tpico e ilcito) e merece uma resposta
penal pelo mal causado. No uma questo de simplesmente impor um castigo ao
condenado (imposio de um mal como vingana por outro mal anterior), mas sim
de legitimar uma resposta estatal quele que praticou um ato passvel de abalar toda
a sociedade.

A segunda das finalidades da pena a preveno, ou seja, a repreenso com
o escopo de revalidar o ordenamento jurdico violado. Em outras palavras, o infrator
feriu valores relevantes tutelados pela norma, sendo mister a imposio de uma
sano para demonstrar que o ordenamento deve ser respeitado e para estimular o
respeito e o cumprimento das normas.

107
CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, Fundamentao constitucional do direito penal, cit., p. 100-
101.
108
Ibidem, p. 103.
86
Essa finalidade preventiva tem um duplo carter.

Por primeiro, temos a preveno geral, ou seja, aplica-se uma sano ao
infrator para demonstrar a todos os outros cidados que a lei deve ser cumprida e
levar sociedade a ideia de que o ordenamento jurdico existe para tutelar valores
fundamentais, razo pela qual deve ser respeitado por todos. Assim, impe-se a
premissa de que quem violar os bens tutelados receber uma pena do Estado.

Ademais, temos ainda o carter de preveno especial, voltada diretamente
ao agente que feriu a norma penal. A reprimenda imposta tem por meta demonstrar
quele indivduo especificamente que no deve infringir novamente o sistema, isto ,
a pena ter por finalidade evitar que aquele infrator, quando posto em liberdade,
cometa novos delitos.

A terceira finalidade da pena a ressocializao ou a reeducao. O
significado de que o cumprimento da reprimenda tem o objetivo de inserir valores
na vida do condenado (importncia da educao, do trabalho, da famlia), a fim de
recuper-lo para o retorno vida em sociedade, quando da extino da pena.
Sabemos que tal carter da pena, no Brasil, infelizmente est em profunda crise.

Nos casos de crimes econmicos, certamente a pena ter a finalidade de
retribuio e de preveno, geral e especfica.

Discute-se o carter reeducador da pena, sob a assertiva de que no seria
possvel ressocializar algum que est e sempre esteve plenamente socializado,
ocupando, inclusive, local de destaque na sociedade civil.

Contudo, nos parece que devemos entender a ressocializao como uma
reafirmao especfica dos valores e interesses sociais quela pessoa que cometera
um desvio de conduta tutelado penalmente
109
, de forma que a pena no servir
para inseri-lo num meio em que sempre esteve, mas para reinseri-lo escoimado do
sentimentos de cobia e do egocentrismo que o levaram prtica do ilcito, bem

109
JALIL, Maurcio Schaun, Criminalidade econmica e as novas perspectivas de represso penal,
cit., p. 98.
87
como para mostrar-lhe que os ilcitos anteriormente praticados lesaram em grande
monta a sociedade, razo pela qual no deveria comet-los novamente.

5.6 A responsabilidade penal da pessoa jurdica

Eis uma questo bastante controvertida e tormentosa no Direito Penal atual: a
possibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica.

Essa possibilidade vem expressa nos artigos 175, pargrafo 5, e 225,
pargrafo 3, da Constituio Federal, referindo-se aos crimes praticados contra a
ordem econmica e financeira, contra a economia popular e tambm nos crimes
ambientais, deixando a cargo do legislador ordinrio prever a responsabilizao
penal das pessoas jurdicas.

A Lei n. 8.137/90, que estabelece os crimes contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de consumo, no prev a responsabilizao da
pessoa jurdica, mas somente da pessoa fsica que pratica o crime valendo-se da
pessoa jurdica (art. 11). Ao contrrio, a Lei n. 9.605/98, em seu artigo 3, prev
expressamente que a pessoa jurdica pode ser responsabilizada criminalmente por
delitos contra o meio ambiente.

A posio contrria responsabilizao penal das pessoas jurdicas tem por
fulcro o pensamento de Savigny (teoria da fico), de que a pessoa jurdica, por ser
fictcia, irreal, fruto de uma abstrao jurdica, seria incapaz de delinquir, por no ter
vontade prpria (crime exige conduta humana). Sustentam seus defensores que o
sistema de responsabilidade penal brasileiro, baseado em princpios tais como a
culpabilidade e a individualizao da pena, sempre teve por base estrutural a pessoa
natural, sob os pontos de vista material e processual.

J os adeptos da responsabilizao da pessoa jurdica inspiram-se no
pensamento de Gierke (teoria da realidade), para quem a pessoa jurdica um
ente real, tangvel, sujeito de deveres e de direitos, dotado de vontade prpria e,
88
portanto, passvel de responsabilizao civil e penal. Assim, a responsabilidade
penal da pessoa jurdica aparece como necessria, devido ao assombroso avano
da criminalidade econmica e da consequente utilizao de empresas para a prtica
de fraudes contra a ordem econmica e tributria.

Para essa corrente, a mesma dificuldade hoje enfrentada para a imposio de
sanes penais pessoa jurdica j se verificou anteriormente, e foi superada,
quando se passou a admitir a responsabilidade civil das empresas.

Alis, nesse sentido, interessante a meno a artigo escrito pelo filsofo
argentino Julio Cueto Rua, em 1945, quando ministrou que o mesmo problema
colocado para os penalistas, sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas,
existira para os civilistas, com relao responsabilidade civil dessas entidades (...).
A tese que serviu para admitir a responsabilidade civil da pessoa jurdica servir
tambm para a admisso de sua responsabilidade penal, porque tudo se resumiria
em uma questo de vontades. As sanes civis e penais participariam da mesma
essncia, sendo que o nico matiz diferencial, de carter secundrio, residiria no
propsito perseguido, ao determinar, faticamente, o contedo da sano:
compensatrio em um caso, preventivo-repressivo em outro.
110

Analisando os dois posicionamentos, verificamos, de um lado, que no se
pode olvidar que o sistema penal realmente estruturado tomando por base
comportamentos humanos. As normas de direito penal e direito processual penal
so claramente dirigidas s pessoas naturais. Por isso, deparamos na prtica
forense com a grande dificuldade nos processos criminais que hoje envolvem
pessoas jurdicas autoras de crimes ambientais: no campo material, questiona-se
como individualizar sua conduta; no campo processual, questiona-se como
interrog-la ou como submet-la ao devido processo legal. H dvidas, ainda, de
como aplicar a pena e de como exigir seu cumprimento.

110
CUETO RUA, Julio. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Revista del Colegio de
Abogados, Buenos Aires, v. 22, n. 5-6, 1945, apud CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de,
Fundamentao constitucional do direito penal, cit., p. 134-135.
89
Por outro lado, preciso levar em conta que com o inegvel avano da
macrocriminalidade, esmagadora da justia social, efetivamente a pessoa jurdica
tem sido cada vez mais utilizada por agentes inescrupulosos na prtica de delitos
que lesionam a sociedade em grandes propores.

O fato que a prtica de delitos cometidos por intermdio de pessoas
jurdicas tem de ser evitado e sancionado. Parece-me que surgem duas opes: a
primeira seria seguir risca os mandamentos constitucionais de responsabilizao
penal das pessoas jurdicas, o que exigiria a pronta promoo de urgentes
adaptaes dos mecanismos penais e processuais penais hoje existentes, a fim de
permitir a colao de pessoas jurdicas, no raras vezes criadas com o fim precpuo
de cometimento de crimes, no banco dos rus.

A segunda, mais adequada e possivelmente at mais eficiente, seria impor
firmes punies s pessoas jurdicas no campo administrativo (e no no campo
penal), como altas multas e fechamento.

5.7 Seletividade do sistema penal repressivo nos crimes
econmicos

Quando se fala em crime, vm mente da sociedade (como um todo) os
delitos da criminalidade clssica: homicdio, roubo, furto, estupro, trfico de drogas,
dentre outros. Os crimes mais graves so considerados aqueles no qual se faz uso
de violncia ou grave ameaa. No vm tona os chamados delitos econmicos
que, muitas vezes, sequer so de conhecimento da populao em geral, e, quando
so, no lhes dada a devida importncia, por no serem considerados
culturalmente como infraes de sonora gravidade. Na realidade, no se tem ideia
da extenso de seus danos coletividade.

O economista norte-americano James Willian Coleman afirma que os entes
governamentais so controlados por uma elite do poder, uma classe dominante
90
razoavelmente unificada, composta por indivduos com grande poder econmico e
prestgio social, que exerce o poder de uma forma to avassaladora ao ponto de
controlar e no permitir as propostas legislativas que ameacem sua dominao.
Complementa seu pensamento com a assertiva de que as normas penais que
definem os crimes de colarinho branco so meramente simblicas, voltadas para
controlar o descontentamento pblico, sem ameaar os poderes existentes.
111

Por consequncia, o Direito Penal acaba por se direcionar contra aqueles
indivduos que praticam crimes comuns (homicidas, roubadores, furtadores),
pertencentes a uma classe social desfavorecida. Tais pessoas, alm de socialmente
marginalizadas, porque o Estado no lhe deu oportunidades, so tambm alvos da
represso exercida pelo prprio Estado, que assim agindo mantm o status quo dos
que o dominam econmica e politicamente.

Segundo dados publicados pelo Sistema de Informaes Penitencirias do
Ministrio da Justia (INFOPEN), em 2004, quase 73% dos presos no Brasil eram
analfabetos ou possuam apenas o ensino fundamental incompleto. Apenas 1,5%
possuam nvel superior completo ou incompleto. No mais, o ltimo censo
penitencirio realizado demonstra que 95% dos presos eram pobres e que quase
76% tiveram assistncia judiciria gratuita.

Tais estatsticas falam por si s e deixam evidente que o sistema punitivo
brasileiro voltado s camadas sociais mais baixas, fomentando a desigualdade
material de classes e afrontando de forma direita e incontestvel o princpio da
isonomia previsto no artigo 5, caput, da Constituio Federal.

Note-se que a preocupao do atual sistema mantenedor do status quo gira
em torno da punio aos crimes em que, no mais das vezes, a classe dominante
sujeito passivo e no ativo.

111
COLEMAN, James William. A elite do crime: para entender o crime de colarinho branco. Traduo
de Denise R. Sales. 5. ed. Barueri, SP: Manole, 2004. p. 173.
91
A seletividade do receptor das normas penais realizada na criminalizao
primria (elaborao legislativa) e tambm na criminalizao secundria (aplicao
da lei).

Na criminalizao primria, encontramos leis que so puro simbolismo no
tocante macrocriminalidade.

Como veremos no prximo captulo, os crimes contra a ordem tributria,
embora sejam aparentemente combatidos por meio da Lei n. 8.137/90, efetivamente
no o so, devido a inaceitveis benefcios que levam extino da punibilidade ou
suspenso do processo de grandes sonegadores (pagamento ou parcelamento do
tributo), complacncia legal que no existe para os criminosos clssicos (furtadores,
por exemplo), que praticam crimes bem menos danosos sociedade.

Citamos tambm a Lei n. 9.983/2000, que inseriu a apropriao indbita
previdenciria no Cdigo Penal (art. 168-A) e trouxe uma causa extintiva da
punibilidade em seu pargrafo 2. Esse benefcio, dirigido a uma camada social
elevada, que sonega contribuies sociais, no previsto para os indivduos que
praticam a apropriao indbita clssica, cuja ofensa aos valores de um Estado
Democrtico de Direito muito menor. A mesma lei criou a sonegao de
contribuio previdenciria (art. 337-A do CP), que igualmente prev a hiptese de
extino da punibilidade pelo pagamento do valor devido ( 1).

Vale recordar tambm da Lei n. 9.714/98, que modificou o texto do Cdigo
Penal, passando a prever a possibilidade de substituio da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direito, quando a pena no for superior a quatro
anos, no houver violncia ou grave ameaa e reincidncia especfica. Embora
necessria a mudana ocorrida em 1998 no sistema punitivo (at como medida de
desafogamento do sistema carcerrio), ela tende a beneficiar determinados grupos
sociais. Segundo Fbio Roque Sbardelotto, a reincidncia especfica ocorre,
sobretudo, na prtica de crimes contra o patrimnio; a contrario sensu,
extremamente incomum dentre os sonegadores de tributos, os administradores
pblicos desonestos, aqueles que promovem evaso de divisas ou lavagem de
92
dinheiro, enfim, a criminalidade dourada ou do colarinho branco. Estes, sem
qualquer exceo, sero sempre beneficiados.
112

certo que a lei possibilita ao juiz negar a substituio se a medida no for
socialmente recomendvel, o que, salvo melhor juzo, ocorreria em grande parte dos
crimes de colarinho branco, por serem fomentadores de desigualdade social
substancial. Todavia, sabemos que, na prtica, os benefcios so quase sempre
concedidos a esses indivduos, que preenchem os demais requisitos legais.

A seletividade tambm ocorre na criminalizao secundria.

O racismo racial e social ainda existente presseleciona os clientes do
sistema penal. Bairros mais pobres tm menor segurana pblica, sendo palco,
portanto, de um maior nmero de crimes. Alm disso, j existe um preconceito de
que o indivduo de classe social desfavorecida, marginalizado socialmente, teria
maior potencial para ser um infrator penal.

A prpria mdia tem um maior interesse por crimes violentos, que podem ser
mais bem explorados na televiso, jornais e revistas. Como o criminoso dessa
espcie tende a ser pessoa de classe socialmente inferior, por vezes sem estudo e
sem oportunidades, cria-se o esteretipo do criminoso (homem lombrosiano).

No podemos esquecer ainda que os crimes econmicos so de difcil
apurao. A maioria deles no chega ao crivo da Justia, o que facilitado pelo
prestgio, pelo poder, pelo dinheiro e pela influncia de seus sujeitos ativos. Os que
so levados instncia judicial so mal instrudos (a maioria dos operadores do
direito infelizmente no possui conhecimento suficiente para lidar com tais tipos de
delitos) e poucas so as hipteses de condenao. Ademais, existe uma
complacncia da maioria dos aplicadores do direito juzes, promotores, advogados,
delegados com os delitos econmicos.

112
93
Imperioso, ainda, mencionar a desigualdade existente no campo processual,
porque a Defensoria Pblica no possui em seus quadros profissionais, em especial
nas cidades do interior, um nmero suficiente para atender a toda a demanda de
acusados que necessitem de justia gratuita (os quais representam cerca de 76%
dos presos condenados), acusados que respondem a aes penais por crimes
comuns. A Defensoria Pblica no comporta a defesa de todas essas pessoas,
delegando funes, por meio de convnio, s subseces da Ordem dos Advogados
do Brasil. O problema que, embora os advogados nomeados efetivamente atuem
na defesa dos assistidos, os contatos entre eles no raramente ocorrem por curto
espao de tempo. Na prtica, no mais das vezes, a primeira conversa se d minutos
antes da primeira audincia, fator que dificulta, em muito, a produo da prova e, por
decorrncia, a ampla defesa.

Ao contrrio, indivduos pertencentes s camadas mais abastadas da
sociedade, quando delinquem (no mais das vezes praticam crimes econmicos), de
pronto contratam e selecionam seus defensores, que os acompanham desde o
inqurito policial at os julgamentos perante os Tribunais Superiores, fortalecendo a
produo da prova e realizando estratgias de defesa muito mais eficazes.

A consequncia disso tudo a de que as condenaes e os cumprimentos de
pena acabam se dirigindo s pessoas menos abastadas financeiramente, razo pela
qual se faz bastante diminuta a existncia de processos por crimes econmicos e
praticamente inexistentes as condenaes por tais delitos.

Alis, sequer se tem conhecimento estatstico do nmero de pessoas
processadas e condenadas por crimes econmicos. O que se sabe que o nmero
de presos cumprindo penas por tal espcie de crimes irrisrio.

5.8 O processo de relegitimao do Direito Penal

Inegvel, aps o que aqui abordamos, que o Direito Penal necessita de
mudanas, para deixar de ser uma mera ferramenta do sistema punitivo tutelando
interesses de certos grupos sociais e passar a ser um instrumento de mudana
94
social, de alterao do status quo, buscando proteger estritamente os bens jurdicos
de fundamental importncia para a sociedade, no escopo de buscar a justia social.

Mais uma vez citamos as palavras de Mrcia Dometila Lima de Carvalho, a
respeito da imprescindvel relegitimao do Direito Penal: Dentro da tica de que a
constituio dos ordenamentos jurdicos hodiernos uma constituio dirigente,
voltada transformao da sociedade para a consecuo da justia social sua
ideologia temos que o Direito Penal, como parte do ordenamento jurdico,
necessita ser integrado nesse processo de transformao social, no podendo
permanecer, ao contrrio, como um seu obstculo, um propulsor de injustias sociais
(...). A eleio de bens jurdicos dignos de proteo pela lei penal deve guardar
relao com os bens jurdicos existentes na Constituio, haja vista ser dela
deduzvel o conceito de direito, a ideia de justia que dever informar todo o
ordenamento jurdico, conformando toda a legislao infraconstitucional (...). Vigente
a Constituio de 1988, necessria se faz a reviso do Direito Penal anterior, com
vistas a uma compatibilizao deste com a Lei Maior. Disto dever resultar um
processo de descriminalizao e suavizao de penas e outro, simultneo, de
criminalizao, luz, sempre, dos interesses mais significativos visados pela Lei
Maior. (...) A Constituio de 1988, como valor superior a servio do cidado e da
justia social, se corretamente aplicada, contribuir para a modificao da face
injusta do atual Direito Penal.
113

Dois caminhos ho de serem traados: o primeiro promover uma deflao
de condutas que hoje so penalmente punidas, que, por serem inexpressivas ou
muito pouco expressivas, ou ainda desproporcionais (descompasso entre conduta e
sano), deslegitimam o Direito Penal (exemplos: arts. 161, 162, 164, 169, 176, 233,
234, 235/239 do Cdigo Penal, basicamente todas as contravenes penais, entre
outros). Neste ponto, indispensvel considerar que o Direito Penal a ltima
instncia de aplicao e que um sistema punitivo justo no se constri somente com
penas criminais, mas tambm, e principalmente, com polticas pblicas e com
sanes administrativas que, no mais das vezes, possuem satisfatria eficcia.

113
CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, Fundamentao constitucional do direito penal, cit., p. 161-
165.
95
O segundo, em um caminho diverso, consiste em promover uma penalizao
mais rigorosa e acentuada, sem benesses legais, a comportamentos ainda no
suficientemente punidos, e que so colidentes com a ordem constitucional traada.
Trata-se aqui das condutas que afrontam o Estado Democrtico de Direito, impedem
os objetivos almejados pelo constituinte e que, no corpo da Constituio, aparecem
como mandados de criminalizao expressos ou implcitos (neste diapaso,
essencial que o Direito Penal atue eficazmente no combate aos crimes do colarinho
branco).

Interessante, em aliana com os caminhos acima traados, a adoo do
princpio da codificao, defendido por Luigi Ferrajoli, mediante o qual toda infrao
penal deveria de estar no Cdigo Penal. Para tanto, seria imprescindvel a definio
dos bens jurdicos constitucionais (fundamentais), que seriam os nicos protegidos.
As demais possveis infraes passariam a ser objeto de sanes administrativas, a
fim de no deslegitimar o Direito Penal como ultima ratio.

Por derradeiro, as mudanas devem ocorrer na esfera do Poder Legislativo
(com uma reviso do sistema jurdico vigente, incongruente com a Constituio
Federal) e do Poder Executivo (com a realizao de polticas pblicas buscando
assegurar os direitos sociais). Na omisso deles, cabe o controle pelo Poder
Judicirio, que deve ser instado pelo Ministrio Pblico (a partir de sua incumbncia
constitucional de garantir o Estado Democrtico de Direito), no af de legitimar o
Direito Penal na busca da justia social.

CAPTULO VI CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA

6.1 Introduo

Nos termos j expostos, os crimes contra a ordem tributria, tambm
chamados de crimes tributrios ou crimes fiscais, constituem uma subespcie dos
crimes econmicos ou da macrocriminalidade.

No que os crimes tributrios sejam exclusivos das classes sociais mais altas
(colarinho branco). Eles podem e so praticados por todas as classes sociais, mas
bastante comum seu cometimento por pessoas de camadas sociais elevadas, pois
so aquelas que pagam, ou deveriam pagar, maiores valores de tributao (maior
alquota sobre a renda, maior volume de circulao de mercadorias e servios, etc.).

No mais, so os grandes empresrios e os contribuintes de alta riqueza os
potencialmente responsveis pelos maiores danos sociais advindos dos atos lesivos
contra a ordem tributria.

J verificamos, no captulo anterior, que os autores de delitos econmicos no
so socialmente estigmatizados e que no sofrem as consequncias do Direito
Penal, devido a mltiplos fatores. Todos esses fatores esto presentes nos crimes
contra a ordem tributria. Desse modo, no obstante as sanes previstas
legalmente, a impunidade nessa espcie de delito uma realidade no contexto
nacional.

Podemos destacar as seguintes causas da impunidade dos autores de crimes
fiscais: forte poder econmico e social dos agentes; cumplicidade das autoridades;
complexidade da legislao que regula os fatos, diga-se, muito mal elaborada;
despreparo dos rgos de execuo penal e do Poder Judicirio para perseguio e
julgamento dessa estirpe de criminoso (falta de conhecimento das leis tributrias que
permitam uma investigao adequada); falta de atuao conjunta dos rgos
estatais; escassa reprovabilidade social das condutas que lesam o Fisco;
97
organizao dos autores (sujeitos ativos), que no mais das vezes se valem de
pessoas jurdicas para a prtica dos ilcitos.

6.2 Ordem tributria: bem jurdico relevante

A ordem tributria indubitavelmente um bem jurdico de relevncia social,
com amparo na Constituio Federal. Nesse compasso, deve ser protegida
penalmente de forma eficiente.

Existem duas acepes bem aceitas doutrinariamente no que tange ao
carter do bem jurdico denominado ordem tributria.

A primeira acepo a de que se trata de um bem jurdico de carter
meramente patrimonial. Busca-se proteger o patrimnio do Estado, vtima dos
crimes contra a ordem tributria.

Essa definio merece nossas crticas, j que ela caracterstica de um
Estado Liberal, no qual se tem uma mnima interveno do Estado, razo pela qual o
seu patrimnio comparado a uma propriedade particular, recebendo semelhante
proteo penal (viso privativa ou individualista). Tal acepo no coaduna com o
Estado Democrtico de Direito estabelecido no artigo 1 da Constituio de 1988.

A segunda acepo a de que a ordem tributria um bem jurdico de
carter funcional. Analisa-se a funo social do tributo. Nessa linha, esto inseridas
dentro dos valores contemplados pelo bem jurdico as metas que devem ser
atingidas pelo Estado e que somente so realizveis se ele tiver recursos financeiros
para sua concretizao. So as chamadas necessidades pblicas, como sade,
segurana, educao, lazer, transporte, etc., cujo fornecimento um dever estatal e
um direito fundamental de cada indivduo.

98
Consoante tal teoria, o no pagamento do tributo, alm de causar prejuzo
patrimonial ao errio (a vtima o Estado), gera o que pode ser apontado como seu
principal dano: a impossibilidade de concretizao das necessidades pblicas
essenciais, gerando mazelas populao em geral (a vtima a sociedade).

Conclui-se, pois, que os crimes contra a ordem tributria tm como vtima
primria e principal a sociedade, altamente afetada pelas fraudes e sonegaes
fiscais, e como vtima secundria o Estado, que deixa de dispor de recursos para a
realizao dos projetos sociais e das polticas pblicas que visem justia social.

Por isso, a ordem tributria um bem jurdico de suma relevncia. Tem
carter difuso, na medida que interessa a toda a sociedade. Por isso, deve receber
uma proteo penal adequada e suficiente.

Num Estado Democrtico de Direito, os bens jurdicos relevantes esto
necessariamente inseridos na Constituio, expressa ou tacitamente, porquanto ela
determina os valores sociais de maior importncia, em um dado momento, para uma
dada sociedade. A prpria Constituio, ento, determina que tais bens sejam objeto
de tutela pelo Direito Penal (mandados de criminalizao expressos ou implcitos).

A ordem tributria tem previso constitucional (Ttulo VI, Captulo I, arts. 145 e
seguintes). Vrios so os dispositivos constitucionais que rezam sobre a utilizao
da receita advinda da tributao para o custeio de medidas de necessidade pblica,
que se voltam para o atingimento da justia social distributiva e da dignidade da
pessoa humana.

So exemplos os artigos 7, IV, VII e XXV (direitos sociais), 195 (seguridade
sade e assistncia social), 211 (educao), 216, pargrafo 6 (cultura), 217, II
(desporto), 218, pargrafo 5 (cincia), 225 (meio ambiente), 227, I (assistncia
materno-infantil) e 230 (idosos).

99
6.3 Princpios constitucionais penais aplicveis aos crimes contra a
ordem tributria

6.3.1 Introduo

J estudamos no Captulo IV o princpio da proporcionalidade e sua dupla
face: proibio do excesso e proibio da proteo deficiente. Tratou-se desse
princpio em um captulo prprio, dada a sua grande importncia para o tema em
pauta, uma vez que buscamos demonstrar que a alta relevncia do bem jurdico
ordem tributria exige uma proteo penal estatal muito mais eficiente do que a
atual.

Assim, reportamos ao referido captulo, no que se refere especificamente ao
princpio da proporcionalidade, bem como quanto ao estudo da diferenciao entre
princpios e regras, para melhor compreenso do tema.

Passamos anlise dos demais princpios constitucionais penais aplicveis
ao estudo dos crimes contra a ordem tributria.

6.3.2 Princpio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1, inc. III, da CF). Ela definida por Alexandre de Moraes
como "um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente
na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a
pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo
invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar".
114

114
MORAES, Alexandre de, Direito constitucional, cit., p. 16.
100
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o respeito dignidade humana,
estampado entre os fundamentos da Repblica no artigo 1, III, patrimnio de
suprema valia e faz parte, tanto ou mais que algum outro, do acervo histrico, moral,
jurdico e cultural de um povo. O Estado, enquanto seu guardio, no pode
amesquinh-lo, corro-lo, dilapid-lo ou dissip-lo.
115

Como ensina Antonio Carlos da Ponte, a dignidade humana o fundamento
maior da Constituio Federal. Ela no consta no rol de direitos e garantias
fundamentais do artigo 5 pelo simples fato de que a pessoa humana deve ser
considerada alicerce e objetivo maior da sociedade, ou seja, a razo da existncia
do Estado so as pessoas
116
. Logo, no apenas um direito ou garantia dos
indivduos, mas sim uma meta do Estado, que deve buscar a dignidade de todos.

Nas palavras de Flvia Piovesan, o valor da dignidade da pessoa humana
impe-se como ncleo bsico e informador de todo o ordenamento jurdico, como
critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do
sistema constitucional.
117

A dignidade humana inerente existncia de qualquer ser humano. Basta
existir para possuir dignidade. Por isso, o princpio correlato extremamente
abrangente e envolve o respeito que o Estado e toda a comunidade deve dirigir a
cada pessoa individualmente. Possui ntima relao com os conceitos de
democracia e justia social.

Todos os direitos individuais, sociais e coletivos assegurados na nossa
Constituio Federal so facetas da dignidade humana, isto , foram previstos para
que o fim maior, ou seja, o alcance do respeito dignidade da pessoa humana, seja
atingido.

115
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais, cit.,
p. 36.
116
117
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 27.
101
A dignidade da pessoa humana tambm funciona como freio ao exerccio
abusivo de direitos, de forma que os direitos individuais tm campo de atuao
limitado, no podendo afetar os direitos de terceiros (haver choque de direitos a ser
resolvido com base nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade), muito
menos o bem comum.

Antonio Carlos da Ponte trabalha com a ideia de que, dentro de um sistema
jurdico fechado, proposto por Hans Kelsen, o princpio da dignidade humana a
norma hipottica fundamental, ou seja, o pice da pirmide, dotada de um valor
supremo que dirige e fundamenta todo o sistema. Abaixo desse megaprincpio
estariam a Constituio Federal (com todos os demais princpios e valores nela
transcritos, explcita ou implicitamente), depois as leis, os decretos, as portarias, etc.
Na base, estariam os conflitos envolvendo relaes individuais e coletivas.
118

A dignidade humana entendida por Immanuel Kant como algo
transcendental, que no tem preo.

Esse megaprincpio de fundamental importncia para o ordenamento
jurdico brasileiro. Ele a base do sistema, pois no podemos conceber um Estado
Democrtico de Direito sem respeito dignidade de seus cidados.

A ordem tributria tem como objetivo redirecionar a receita auferida com o
pagamento de tributos em proveito da comunidade, visando com isso a garantir que
todos possam ter uma vida mais digna.

6.3.2.1 Princpio da humanidade (ou da humanizao da pena)

Este princpio decorre do princpio maior (megaprincpio) que a dignidade da
pessoa humana e encontra aplicao na questo afeta ao cumprimento da pena.

118
PONTE, Antonio Carlos da, Crimes eleitorais, cit., p. 65-67.
102
Possui previso constitucional no artigo 5, XLVII, XLIX e L, da Constituio
Federal.

O sentenciado (condenado) pessoa humana e, por isso, tem direitos
inerentes a tal condio. Como corolrio lgico de tal situao, no so admitidas
penas de morte, cruis, perptuas, de banimento ou de trabalhos forados (inc.
LXVII). Ademais, o sentenciado deve ter respeitada sua integridade fsica e moral
(inc. XLIX) e condenada mulher assegurado o direito de permanecer com os
filhos durante o perodo de amamentao (inc. L).

O princpio deve ser observado durante a aplicao da pena pelo juiz e
durante o cumprimento da pena propriamente dito, inclusive na aplicao de
sanes administrativas.

6.3.3 Princpio da legalidade

O princpio da legalidade essencial dentro de um Estado Democrtico de
Direito. Ele a garantia do cidado frente atuao do Estado, por limitar o poder
estatal em matria penal, obstando a analogia em prejuzo do ru e a imposio de
penas no previstas no ordenamento (significado poltico). Ademais, ele determina
que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (art. 5, II, da CF significado jurdico).

Jos Afonso da Silva define princpio da legalidade como um princpio basilar
do Estado Democrtico de Direito, porquanto da essncia do seu conceito
subordinar-se Constituio e fundar-se na legalidade democrtica
119
. Para
Christiano Jorge Santos, trata-se de uma condio fundamental de segurana e
liberdade, pois impede que o Estado, arbitrariamente, invada a liberdade individual,
que somente poder ser tolhida aps a inobservncia da lei.
120

119
120
SANTOS, Christiano Jorge, Direito penal: parte geral, cit., p. 18-19.
103
No Brasil, o citado princpio previsto constitucionalmente desde a nossa
primeira Constituio, de 1824 (art. 179, XII), sendo repetido nas Constituies de
1891 (art. 72, 15), 1934 (art. 113, inc. 26), 1937, 1946 (art. 141, 25), 1967 (art.
150, 16) e Emenda n. 1/69 (art. 153), e na atual Constituio de 1988.

Quanto origem do princpio da legalidade, surgem divergncias. Para
Nelson Hungria
121
, ele advm da Magna Carta Inglesa de 1215, do Rei Joo Sem
Terra, por dispor que nenhum homem livre poderia ser preso ou privado de sua
propriedade, a no ser pelo julgamento de seus pares. Para Jos Frederico
Marques
122
, o princpio surgiu pela primeira vez no perodo medieval, nas cartas
editadas pela Corte de Len.

Para Luis Luisi
123
, o princpio da legalidade, sob a tica da reserva legal,
nasceu efetivamente com a teoria do contrato social do iluminismo, para a qual o
Estado surgiu para garantir os direitos dos homens. Essa teoria foi uma reao ao
absolutismo monrquico e tinha por objetivo limitar o poder do Estado, garantindo
aos cidados uma faixa de ao, consistente na ideia de que somente ilcito aquilo
que a lei expressamente probe, e, mais especificamente no Direito Penal, somente
lei anterior ao fato pode estabelecer delitos e penas.

Em 1764, Cesare Bonesana, o Marqus de Beccaria, escreveu que: A
primeira consequncia desses princpios [refere-se ao fato de que os homens
abdicaram de parte de sua liberdade para viver com segurana e tranquilidade, sob
a administrao de um soberano, representante da nao, e sob a gide da lei]
que s as leis podem decretar as penas dos delitos, e esta autoridade s pode
residir no legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social;
nenhum magistrado (que parte da sociedade) pode, com justia, infligir penas
contra outro membro desta mesma sociedade.
124

121
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal: Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de
1940, arts. 1-10. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. 1, t. 1, p. 117.
122
MARQUES, Jos Frederico. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1954. v. 1, p. 131-132.
123
LUISI, Luiz, Os princpios constitucionais penais, cit., p. 20.
124
BECCARIA, Cesare Bonesana, Dos delitos e das penas, cit., p. 40-42.
104
Com a derrocada das monarquias absolutistas e a implementao de regimes
democrticos, o princpio ganhou relevo, sendo expressamente previsto nas
Constituies americanas de Filadlfia (1784), Virgnia (1786) e Maryland (1786), e
na legislao toscana de Pedro Leopoldo (1786). Tambm em 1786, o princpio foi
inserido na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado francesa, que foi um
marco para a universalizao da legalidade, que passou a constar da quase
totalidade das Constituies posteriormente promulgadas.

Entendemos, na forma propugnada por Luiz Luisi, que o princpio da
legalidade desdobra-se em trs postulados: reserva legal, determinao taxativa (ou
taxatividade) e irretroatividade.

6.3.3.1 Princpio da reserva legal (ou da anterioridade)

Est previsto no artigo 5, XXXIX, da Constituio Federal de 1988 que no
h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.

Assim, somente as leis (e no decretos, portarias, resolues, medidas
provisrias, etc.) podem tipificar as condutas delitivas. Alm disso, a previso legal
da conduta como fato delituoso deve ser prvia, ou seja, anteriormente estabelecida,
no se admitindo a elaborao de leis para aplicao a fatos pretritos
(anterioridade).

A reserva legal ou anterioridade um postulado comum entre quase todos os
povos civilizados e tambm previsto nos textos internacionais. Est inserido no
artigo II, item 2, da Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela
Assembleia Geral da ONU em 10.12.1948: Ningum ser condenado por atos ou
omisses que no momento em que se cometerem no forem crimes segundo o
direito nacional ou internacional. To pouco se impor pena mais grave que a
aplicvel no momento da comisso do delito.

105
Distingue-se entre reserva legal absoluta e reserva legal relativa. A
primeira aquela consoante a qual somente a lei pode disciplinar a matria legal,
em todo e qualquer aspecto ( a aplicvel no nosso ordenamento). A segunda
aquela na qual a lei fixa as linhas fundamentais, cabendo ao decreto do Poder
Executivo complement-la nos aspectos secundrios.

Em decorrncia do princpio da reserva legal, probe-se a utilizao dos
costumes e da analogia em prejuzo do ru, admitindo-os somente quando usados in
bonam parte.

6.3.3.2 Princpio da taxatividade (ou da determinao taxativa)

Este postulado, dirigido ao legislador, exige que as leis penais devam ser
claras e o mais possvel certas e precisas.
125

O tipo penal no pode, portanto, ter expresses ambguas, imprecisas,
equivocadas e vagas, que provoquem entendimentos diversos e contrastantes.

Quanto mais clara e precisa a lei, do ponto de vista lingustico, menor ser o
coeficiente de variabilidade subjetiva de seu aplicador, garantindo-se a segurana
jurdica.

Vale mencionar ainda que a norma penal deve se fazer clara aos seus
destinatrios, de forma que se faa irrefutvel que todos entendam o seu contedo.
Somente assim ela poder ser aplicada e somente assim poder causar intimidao
(funo intimidadora das normas penais).

O postulado da taxatividade tem forte ndole poltica, na medida que a
exigncia de normas penais de teor preciso e unvoco decorre do propsito de

125
106
proteger o cidado do arbtrio judicirio, posto que fixada com a certeza necessria a
esfera do ilcito penal.
126

6.3.3.3 Princpio da irretroatividade

Este postulado um complemento lgico ao postulado da reserva legal. Exige
especificamente a atualidade da lei, que somente alcanar os fatos cometidos aps
a sua vigncia (entrada em vigor), no incidindo sobre os fatos pretritos.

O princpio tem por objetivo fornecer segurana ao cidado e evitar que, ante
as mudanas valorativas do Poder Legislativo, seja ele punido por um fato que, na
poca em que cometido, no era fato tpico ou era um fato menos grave (com penas
mais brandas).

A irretroatividade foi prevista constitucionalmente pela primeira vez na
Constituio Federal de 1934 (art. 113, inc. 27), sendo repetida nas Constituies de
1937, 1946, 1967 e na Emenda n. 1/69. Na atual Constituio, ela vem prevista no
artigo 5, XL: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.

Tem-se, no Brasil, portanto, duas regras: a da irretroatividade da lei penal, se
for prejudicial ao ru; e a da retroatividade, para benefici-lo (ainda que j exista
trnsito em julgado da sentena condenatria).

A irretroatividade da lei malfica ao ru gera o fenmeno da ultra-atividade da
lei anterior mais benfica, isto , a lei anterior, revogada por outra mais severa,
permanecer sendo aplicada para os casos concretos cometidos na sua vigncia,
uma vez que a lei mais severa no pode retroagir em prejuzo do agente.

126
107
Como exceo ao fenmeno da ultra-atividade da lei anterior mais benfica, o
artigo 3 do Cdigo Penal prev que as leis excepcionais e as leis temporrias se
aplicam aos fatos ocorridos na sua vigncia, mesmo aps j decorrido esse perodo.

As leis excepcionais so as eficazes somente durante a permanncia de fatos
e situaes especiais (exemplo: normas aplicveis no perodo de guerra; cessada a
guerra, elas perdem a eficcia, mas continuam vigentes para aqueles que praticaram
crimes durante a guerra). Assim, essas leis continuam existindo, so vigentes e,
portanto, aplicveis sem qualquer problema para os fatos ocorridos durante o
perodo de eficcia.

J as leis temporrias so as que possuem perodo certo e determinado.
Iniciam sua vigncia em certa data e perduram at outra data, tambm previamente
definida. Decorrido o prazo estabelecido, elas perdem no s a eficcia, mas
tambm deixam de viger. Para Luiz Luisi, essas leis, por no serem mais vigentes,
no mais deveriam ser aplicadas em prejuzo do ru, concluindo que o artigo 3 do
Cdigo Penal, no tocante previso da ultra-atividade das leis temporrias, viola a
Constituio Federal, por determinar a aplicao de uma lei no vigente (inexistente
no mundo jurdico), em prejuzo do ru.

Entendemos, com todo respeito, que no h violao ao princpio da
irretroatividade. O fato foi cometido durante a vigncia de uma lei que j possua
prazo certo para deixar de vigorar. No punir seus infratores aps o decurso de sua
vigncia seria dar a eles a oportunidade de praticar um fato, por exemplo, no ltimo
dia de vigncia de lei, com a certeza da impunidade.

Alm disso, no estamos falando de retroatividade de lei posterior em prejuzo
do ru, mas da aplicao de uma lei vigente poca dos fatos, no havendo, por
isso, salvo melhor juzo, violao ao artigo 5, XL, da Constituio Federal.

108
6.3.4 Princpio da segurana jurdica

O princpio da segurana jurdica de grande importncia dentro de um
Estado Democrtico de Direito, por estar diretamente relacionado com os direitos
fundamentais e por ser uma decorrncia lgica dos princpios da legalidade e da
proporcionalidade.

Ele est estampado no artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal, que
define que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada
.

O princpio implica que, ao elaborar as normas jurdicas, o legislador, como
representante eleito do povo, deve buscar aos anseios da sociedade naquele
determinado momento. Todavia, como j estudado, ele tem limites, no podendo
interferir nos direitos individuais j previamente conquistados ou no ato jurdico j
aperfeioado, tampouco pode atingir questes j definitivamente decididas pelo
Poder Judicirio.

Esse bice ao Poder Legislativo visa preservao dos direitos dos cidados
e, por colorrio, manuteno da ordem e realizao de justia, pois, devido ao
dinamismo social, seria impensvel alterar constantemente aquilo que j se encontra
consolidado com base em leis que estiveram regularmente vigentes.

Ademais, preciso considerar que muitas normas jurdicas so editadas em
atendimento a interesses de um determinado grupo ou mesmo de uma minoria que
se encontra no poder, razo pela qual o princpio da segurana jurdica traado pela
Constituio Federal tem o objetivo essencial de proteger a sociedade como um todo
contra os possveis abusos e desvios do prprio Poder Legislativo.

Dessa forma, tendo por meta a segurana jurdica, possveis desvirtuamentos
legislativos devero ser interpretados teleolgica e sistematicamente pelos
aplicadores da lei, a fim de compatibilizar a nova norma com a Constituio Federal,
buscando-se a preservao da ordem e da justia e, no caso extremo, se necessrio
109
for, dever o Poder Judicirio declarar a inconstitucionalidade da norma que atingir o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

6.3.5 Princpio da igualdade (ou da isonomia)

O princpio da igualdade ou da isonomia est previsto no artigo 5, caput e
inciso XLI, da Constituio Federal: Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza (caput) e a lei punir qualquer discriminao atentria dos
direitos e liberdades fundamentais (inc. XLI).

O princpio da igualdade preconiza que nenhum cidado brasileiro pode sofrer
qualquer espcie de discriminao, seja por razes de natureza social, poltica,
religiosa ou racial.

Esse princpio plenamente aplicvel ao campo penal, no qual a lei deve ser
igual para todos, no podendo realizar discriminaes.

Como j vimos, o princpio tem duas vertentes: a igualdade formal, ou seja,
igualdade prevista abstratamente (nos textos legais) e a igualdade substancial (ou
material), que aquela existente de fato, em concreto, de forma efetiva.

No Brasil temos, de forma incontestvel, a igualdade formal, j que a prpria
Carta Magna, no caput do artigo que prev os direitos e garantias fundamentais,
estampa que todos devem ser iguais perante a lei. Contudo, a crassa desigualdade
social, poltica e econmica existente na dura realidade prtica tornam evidente que
no temos a igualdade substancial.
127

Como j expusemos, nosso Direito Penal seletivo traz a igualdade apenas no
campo formal e no no material. De uma forma aparente, os tipos penais so
aplicveis a todos sem qualquer distino, mas basta uma anlise mais acurada
para verificar a marcante desigualdade.

127
A mxima aristotlica de que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma
desigual, no limite de suas desigualdades, uma expresso que revela a igualdade substancial.
110
Citamos o exemplo comparativo dos crimes patrimoniais com os crimes contra
a ordem tributria e contra a previdncia social. Nos primeiros, nos quais a classe
economicamente mais abastada geralmente vtima, no se prev a extino da
punibilidade pela reparao do dano; j nos delitos tributrios ou previdencirios,
nos quais a classe social economicamente mais abastada geralmente sujeito ativo
(sendo vtima toda a sociedade, devido grande extenso dos danos causados),
existem previses legais de extino da punibilidade pela reparao do dano.

Temos, pois, dois pesos e duas medidas: um direito penal altamente
repressor contra os indivduos de pouca renda e pouco status social (sempre
marginalizados pelo Estado) e um direito penal altamente liberal, praticamente
simblico, contra os criminosos de colarinho branco.

Como tivemos a oportunidade de estudar no captulo anterior, e voltaremos a
abordar neste captulo, no que tange especificamente ordem tributria, o direito
penal atual, nos moldes como atualmente traado (igualdade meramente formal),
caracterstico de um liberalismo acentuado, no condizente com o Estado
Democrtico de Direito que, no af de buscar a justia social e a dignidade de todos
os cidados, tem que partir para a realizao da igualdade substancial.

6.3.6 Princpio da culpabilidade

No Direito Penal, a culpabilidade corresponde ao juzo de reprovabilidade
acerca de determinada conduta do agente. Ela composta por trs elementos:
imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Para a teoria causal, a culpabilidade integra o prprio conceito analtico de
fato (fato tpico, antijurdico e culpvel). Para a teoria finalista, para a qual o crime
fato tpico e antijurdico, a culpabilidade atua como pressuposto para a aplicao da
pena.

111
O princpio da culpabilidade tem gabarito constitucional, sendo previsto no
artigo 5, XVII, da Constituio Federal: ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria; ou seja, somente ser imposta
uma pena quele que cometer ou participar de um fato criminoso. Alm disso, um
princpio que claramente decorre do princpio da dignidade da pessoa humana, na
medida que somente pode ser imputada a sano penal quele que agir com dolo
ou culpa (responsabilidade subjetiva), vedando-se a responsabilidade objetiva.

A presena da culpabilidade tambm notria no texto dos incisos XLVI e
XLVIII do artigo 5 da Constituio Federal, que consagram o princpio da
individualizao da pena. Noutras palavras, inquestionvel que a individualizao
da pena, no seu aspecto judicial, ou seja, na aplicao da pena a um ru, tem como
base fundamental a culpabilidade.
128

O princpio da individualizao da pena orientativo da imposio, da
aplicao e da execuo da reprimenda, isto , ela se processa em trs fases
distintas: individualizao legislativa (o legislador, durante elaborao da lei, deve
fixar penas proporcionais importncia do bem jurdico e gravidade da conduta),
individualizao judiciria (o juiz fixa, dentre os limites em abstrato, a pena justa ao
caso concreto, levando em considerao as circunstncias judiciais do art. 59 do CP,
dentre as quais a culpabilidade) e individualizao executria da pena (a pena ser
cumprida de acordo com a natureza do delito e com as condies pessoais do
condenado, visando sua harmnica reintegrao social).

O princpio da culpabilidade tambm um limitador da atuao punitiva do
Estado, pois ele somente poder impor a pena caso se constante a reprovabilidade
da conduta do indivduo, que tenha agido com dolo ou culpa, executando um delito.

Nas palavras de Antonio Carlos da Ponte, o aludido princpio possui uma
funo formal-garantidora, assegurando o primado da segurana jurdica, a justia
material e a proibio de qualquer tipo de arbitrariedade, atuando como um dos
pilares do Estado Democrtico de Direito.
129

128
129
112
Consoante Nilo Batista, em primeiro lugar, o princpio da culpabilidade impe
a subjetividade da responsabilidade penal. No cabe em Direito Penal uma
responsabilidade objetiva, derivada to s de uma associao causal entre conduta
e um resultado de leso ou perigo para um bem jurdico. indispensvel a
culpabilidade (...). Em segundo lugar, temos a personalidade da responsabilidade
penal, da qual derivam duas consequncias: a intranscendncia e a individualizao
da pena. A intranscendncia impede que a pena ultrapasse a pessoa do autor do
crime (...). Por individualizao se entende aqui especialmente a individualizao
judicial, ou seja, a exigncia de que a pena aplicada considere aquela pessoa
concreta qual se destina.
130

6.3.7 Princpio da adequao social

O princpio da adequao social foi concebido por Hans Welzel, precursor da
teoria finalista da ao. Sustenta que uma conduta somente ser tpica se for
socialmente adequada ou reconhecida. Assim, ainda que ela se encaixe
formalmente na descrio do tipo penal, ela no ser criminosa, se for considerada
adequada (normal) do ponto de vista social. Esse princpio atua, destarte, como uma
causa de excluso da tipicidade.

O primeiro juzo de ponderao feito pelo legislador, que leva em
considerao o interesse de uma atividade social e os riscos que dela decorrem.

O segundo juzo de ponderao ser feito pelo juiz, que deve observar se o
comportamento, estritamente necessrio, ainda que tido como fato tpico, gerou um
risco que socialmente permitido, aceito.

A teoria da adequao social imprecisa, pois no h condies de
determinar quais os limites de liberdade de atuao social, sendo elas reduzidas a
um critrio de interpretao absolutamente subjetivo do julgador.

130
BATISTA, Nilo, Introduo crtica ao direito penal brasileiro, cit., p. 102-105.
113
No mais, conforme ensinamento de Antonio Carlos da Ponte, cabe observar,
por fim, que a adequao social no pode ser invocada para justificar condutas que,
embora toleradas socialmente, constituem infraes penais.
131

Cita-se o exemplo do jogo do bicho, que grande parte da sociedade
considera como atividade normal, razo pela qual, segundo alguns adeptos da teoria
da adequao social, no mais deveria ser considerado como um ilcito penal. Esse
fundamento extrajurdico e no pode prevalecer. A jogatina, embora algumas
pessoas no percebam, socialmente danosa, levando muitas pessoas misria,
enriquecendo, no mais das vezes, o crime organizado. No se pode, no mais, como
alguns fazem, comparar jogos de azar com jogos oficiais do Governo Federal, pois
estes ltimos visam gerar recursos que sero destinados sociedade.

No que tange aos crimes contra a ordem tributria, muito se ouve da
populao em geral que a sonegao fiscal seria prtica justificvel, j que os
valores pagos em tributos so endereados aos bolsos dos polticos corruptos.

Esse argumento completamente absurdo.

No olvidamos que a corrupo uma prtica infelizmente muito comum em
nosso pas. No se deve, contudo, compensar um mal com outro, pois, se assim for,
teremos sonegadores e corruptos cada dia mais abastados financeiramente,
esmagando uma maioria socialmente excluda, que no se corrompe, no sonega e
que no tem revertida em seu proveito a receita obtida com a arrecadao de
tributos e contribuies sociais.

Precisamos combater, de forma rdua e acentuada, a corrupo e a prtica
de crimes tributrios, a fim de concretizar a verdadeira justia social.

No h o mnimo embasamento em se utilizar da teoria da adequao social
para concluir que a sonegao fiscal aceita socialmente porque a populao no
tem revertido em seu favor o montante arrecadado.

131
114
Primeiro, porque, como j defendemos, tal teoria extremamente imprecisa,
razo pela qual inaplicvel para a excluso de infraes penais tipificadas em lei.

Segundo, porque no se pode aceitar a prtica de graves crimes fiscais, que
causam grande leso social, sob o fundamento de que parte desse dinheiro
arrecadado alimenta polticos corruptos (seria um mal para compensar outro).

Os crimes tributrios ofendem a sociedade e impedem a concretizao dos
direitos sociais previstos na Constituio, razo pela qual no podem ser
considerados normais.

Sendo inegvel que parte da arrecadao tributria ilegalmente desviada de
sua finalidade, deve-se combater a corrupo com o devido rigor e no aceitar
passivamente a sonegao fiscal, sob pena de se criar um Estado anrquico, sem
qualquer controle, gerando-se um caos social que cada vez mais alargar o enorme
fosso existente entre as classes socioeconmicas.

6.3.8 Princpio da inderrogabilidade (ou inevitabilidade)

Significa ele que toda sano penal deve ser efetivamente cumprida, salvo
excees legalmente previstas (prescrio, perdo judicial, etc.). Dessa feita,
cometido um crime, inicia-se a persecuo penal, conforme o devido processo legal
e, aps a condenao, a pena inevitvel.

Nosso sistema punitivo falho. H, de um lado, acentuada proteo a bens
jurdicos de pouca relevncia e, de outro, proteo inefetiva a bens muito mais
importantes do ponto de vista social.

Alm do mais, o sistema de cumprimento das sanes penais muitas vezes
benevolente demais. Tome-se, por exemplo, o baixo quorum de cumprimento de
pena exigvel para a progresso de regime e o total descaso do Estado com o
regime aberto de execuo da reprimenda (embora a Lei de Execues Penais j
115
tenha sido promulgada h 25 anos, existe um nmero irrisrio de casas de
albergado, o que implica no cumprimento da pena relativa ao regime aberto em
regime domiciliar, sem nenhum tipo de fiscalizao).

Se a pena, por um lado, no pode ser excessiva (desproporcional
importncia do bem jurdico), para no impossibilitar o atingimento de um de seus
objetivos, qual seja a reinsero social do condenado, ela igualmente no pode ser
aplicada por pura forma (simblica), sob pena de causar o descrdito do
ordenamento jurdico e do sistema punitivo.

O descrdito faz com que o sentenciado volte a delinquir e incentiva outros
indivduos a fazer o mesmo, tomados pelo sentimento de impunidade.

Por esses motivos, a pena imposta deve ser cumprida, seno integralmente,
ao menos por um tempo razovel. A certeza da punio inibe o cometimento de
novos crimes, fazendo com que a pena tenha um carter de intimidao necessrio
para garantir a ordem e a paz social.

Nos crimes contra a ordem tributria, percebe-se evidncia o
descumprimento ao princpio em tela, que previsto de forma implcita na
Constituio Federal (decorre, sobretudo, dos princpios da legalidade e da
proporcionalidade). Isso porque, como veremos neste captulo (nos itens
subsequentes), a previso de causas de extino da punibilidade, de suspenso do
processo-crime em virtude do parcelamento do dbito tributrio e o reconhecimento
pelos Tribunais de que o processo administrativo-fiscal uma condio objetiva de
punibilidade, tornam praticamente inaplicvel a punio para os infratores desse
importante bem jurdico de carter difuso.

No mais, reconhece-se atualmente que o pagamento do tributo, ainda que
aps a condenao definitiva, causa extintiva da punibilidade do agente, evitando-
se assim a imposio de pena para o indivduo que lesou o bem jurdico e que,
embora tenha reparado o dano, no o fez espontaneamente, mas somente aps ser
condenado pelo Estado.

116
6.4 Objetivos e razes da proteo penal da ordem tributria

Ao contrrio do que comumente exposto, o objetivo da Lei n. 8.137/90 no
a tipificao do no pagamento do tributo, pois a inadimplncia mero ilcito
administrativo-fiscal, objeto do Direito Tributrio, solucionvel por meio da ao de
execuo fiscal. O escopo da norma penal a previso e consequente punio das
condutas dolosas que importem na supresso ou reduo do tributo, que provocam
extensos danos sociais.

A razo da proteo garantir a integridade e eficcia da Ordem Jurdica
Tributria (bem jurdico transindividual), e no a busca do pagamento de dbitos de
contribuintes.

Dados do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio (IBPT) revelam que
entre 2006 e 2008, as fraudes e sonegaes fiscais (e no mera inadimplncia) no
Brasil ultrapassaram R$ 200 bilhes, o que equivaleria ao montante de 32% do
Oramento da Unio previsto para 2009.
132

Vislumbra-se, ento, que o valor total sonegado dos cofres pblicos nos
ltimos anos seria suficiente para investimentos em necessidades pblicas
fundamentais para o desenvolvimento do pas e para prover a dignidade da
populao, tais como construo de escolas, hospitais pblicos, fomento de
empregos, destinao de verbas para segurana pblica, transporte, etc.

Por esse motivo, considerando a funo social do tributo e a alta taxa de
fraudes e sonegaes tributrias, primaz a existncia de um Direito Penal que seja
suficiente e capaz de tutelar, de forma efetiva, o bem jurdico.

132
Fonte: Folha de S. Paulo, de 09.03.2009, Caderno Dinheiro.
117
6.5 Alguns conceitos importantes de Direito Tributrio

Os tipos penais da Lei n. 8.137/90 so normas penais em branco, que
dependem de conceitos relevantes do Direito Tributrio. Por essa razo, necessrio
conferirmos alguns deles.

A - Hiptese de incidncia: a descrio legal (em abstrato) da regra
jurdica de tributao.

B - Fato gerador (fato imponvel ou fato tributvel): a realizao concreta
do fato previsto na hiptese de incidncia (art. 114 do CTN).

Essa a definio de fato gerador da obrigao principal, ou seja, o fato que
gera, em concreto, o pagamento de um tributo ou de uma penalidade; porm, ainda
pode ocorrer uma situao que imponha a prtica ou absteno de ato que no
configure a obrigao principal, a qual pode ser chamada de fato gerador da
obrigao acessria (art. 115 do CTN).

C - Obrigao tributria: o vnculo jurdico pelo qual o Estado (sujeito ativo
da obrigao) pode exigir do particular (sujeito passivo) uma prestao pecuniria
(objeto), nas condies previstas legalmente (hiptese de incidncia). A obrigao
nasce com a ocorrncia do fato gerador.

A obrigao tributria divide-se em principal e acessria. A obrigao principal
tem carter patrimonial, surge com a ocorrncia do fato gerado, e tem por objeto o
pagamento do tributo ou de uma penalidade pecuniria (multa) e extingue-se
juntamente com o crdito dela decorrente (art. 113, 1, do CTN).

A obrigao acessria decorre da legislao tributria e seu objeto uma
obrigao de fazer ou no fazer, com vistas arrecadao ou fiscalizao do
tributo (art. 113, 2, do CTN). So acessrias, assim, todas as demais relaes
entre o Fisco e o particular, no previstas na hiptese de incidncia (exemplo:
118
declarao do isento no imposto sobre a renda, preenchimento de guias, exibio de
livros fiscais, entre muitas outras).

Note-se que a obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia,
converte-se em obrigao principal relativamente penalidade pecuniria (art. 113,
3, do CTN).

D - Sujeitos da obrigao tributria: o sujeito ativo da obrigao tributria
o Estado, representado pela pessoa jurdica titular da competncia para exigir o
cumprimento da obrigao (art. 119 do CTN). comumente chamado de Fisco,
Tesouro, Errio ou Fazenda Pblica. Observa-se, aqui, que o Estado encarregado
da arrecadao do tributo, cuja finalidade ser o custeio de necessidades pblicas,
em prol de toda a sociedade.

O sujeito passivo , como regra geral, o contribuinte, chamado de sujeito
passivo direto, pois aquele que tem relao pessoal e direta com o fato gerador.

Em algumas ocasies, outra pessoa, com vinculao indireta ao fato gerador,
pode ser obrigada por lei a efetuar o pagamento do tributo, por razes de
convenincia (simplificar a arrecadao) ou de necessidade (viabilizar a
arrecadao). So os chamados sujeitos passivos indiretos, divididos em:

D.1 - Responsvel por substituio (ou substituto legal tributrio): o
terceiro que ocupa o lugar do contribuinte antes da ocorrncia do fato gerador (art.
150, 7, do CTN), como por exemplo, o empregador no caso do recolhimento do
imposto sobre a renda na fonte pagadora.

D.2 - Responsvel por transferncia: o terceiro que substitui o contribuinte
originrio, quando a responsabilidade deste ltimo excluda em decorrncia de um
fato concreto que surge aps o fato gerador.

Pode ocorrer em trs hipteses: sucesso, quando o contribuinte falece
(pessoa fsica) ou se extingue (ciso, incorporao, transformao ou fuso de
empresas) e a pessoa sucessora passa a responder pela obrigao tributria;
119
responsabilidade solidria (solidariedade), quando duas ou mais pessoas so
abarcadas por um mesmo fato gerador, possuindo obrigao tributria em
comunho de interesses (exemplo: coproprietrio de um imvel no pagamento do
IPTU), no havendo benefcio de ordem para exigncia do crdito pelo Fisco;
responsabilidade subsidiria, quando o terceiro chamado a responder pela
obrigao tributria subsidiariamente, ou seja, quando no cumprida pelo sujeito
passivo direto (exemplo: responsabilidade pessoal dos scios em relao
obrigao tributria da empresa).

D.3 - Terceiros responsveis: esto elencados nos artigos 134 e 135 do
Cdigo Tributrio Nacional. Na realidade, as hipteses configuram caso de
responsabilidade solidria do terceiro em relao ao contribuinte que no puder
pagar o tributo.

Esto neste rol os pais, os tutores, os curadores, o inventariante, o antigo
sndico da falncia, os scios no caso de liquidao da sociedade, e, por derradeiro,
as pessoas que ajam com excesso de poder ou infrao lei, contrato social ou
estatuto (mandatrios, prepostos, diretores, gerentes, etc.).

E - Crdito tributrio: o que decorre da obrigao tributria principal (art.
139 do CTN). Corresponde ao valor do tributo ou da penalidade pecuniria, cujo
credor o Estado.

O crdito tributrio extingue-se, como regra, pelo pagamento do tributo e/ou
da penalidade imposta. Todavia, ele tambm pode ser extinto pela: compensao de
crditos, se houver expressa autorizao legal (art. 170 do CTN); transao, que o
acordo entre a autoridade administrativa e o contribuinte, possvel somente se
autorizada em lei; dao em pagamento de bens imveis (art. 156, XI, do CTN);
remisso, que o perdo total ou parcial da dvida, formalizado pela autoridade
administrativa com expressa autorizao legal, nas hipteses do artigo 172 do
Cdigo Tributrio Nacional; decadncia do direito do Fisco de efetuar o lanamento
(prazo legal de cinco anos, contados da data do fato gerador nos lanamentos por
homologao, ou do primeiro dia do exerccio seguinte nas demais formas de
lanamento); prescrio da possibilidade de cobrana judicial do dbito (o prazo
120
tambm de cinco anos, a contar do decurso do prazo do pagamento espontneo
do contribuinte ou do abandono da ao de execuo fiscal); consignao em
pagamento (art. 164 do CTN); ou atravs de deciso ou judicial definitiva, que
reconhea a inexigibilidade da obrigao.

F - Lanamento: a constituio do crdito tributrio, que confere liquidez e
certeza obrigao tributria, a qual passa a ser exigvel (art. 142 do CTN). Ele o
ato declaratrio da obrigao tributria e, simultaneamente, o ato constitutivo do
crdito tributrio.

O lanamento pode ser de trs espcies: direto (de ofcio), quando feito pela
autoridade administrativa sem qualquer colaborao do contribuinte; por declarao,
quando elaborado pela autoridade administrativa a partir de declarao prestada
pelo contribuinte ou por terceiro (art. 147 do CTN); ou por homologao
(autolanamento), quando o contribuinte calcula o tributo e antecipa seu pagamento
sem prvio exame da autoridade administrativa, qual caber fazer a homologao
(art. 150, 1, do CTN), que ser o ato extintivo do crdito tributrio (art. 156 do
CTN).

G - Eliso fiscal: economia de imposto obtida ao se adotar prticas que
visem a diminuir, postergar ou extinguir o pagamento do tributo. uma forma lcita
do contribuinte adotar um caminho menos oneroso dentro do sistema tributrio. O
meio utilizado no vedado e o escopo sofrer uma menor carga fiscal. Ruy
Barbosa Nogueira cita como exemplo o contribuinte que, licitamente, no pratique a
situao prevista como fato gerador do tributo
133
. Assim, a eliso, por si s, no um
ilcito, j que, como ningum a obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo seno em
virtude de lei, lcito ao contribuinte realizar um planejamento tributrio para obter
uma carga menor, desde que ele no empregue simulao, abuso de direito ou
fraude.

133
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 202.
121
H - Evaso fiscal: o ilcito tributrio (gnero) apoiado na fraude, na
sonegao, no abuso do direito (ocorre quando h excesso nos meios adotados
para a eliso, extrapolando-os ilicitamente), ou simplesmente na falta ou atraso no
pagamento do tributo (espcies do gnero). A evaso sempre ser um ilcito
tributrio, mas somente ser ilcito penal se caracterizadas a fraude, a simulao ou
a sonegao. Portanto, a mera inadimplncia tributria, divorciada de atos
fraudulentos ou dissimulados, um ato de evaso, mas no um ato criminoso, pois
no configuradas as condutas tpicas da Lei n. 8.137/90.

I - Fraude fiscal: definida no artigo 72 da Lei n. 4.502/65, que trata do IPI,
da seguinte forma: Toda ao ou omisso dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal,
ou excluir ou modificar as suas caractersticas essenciais, de modo a reduzir o
montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir seu pagamento.

Destarte, so as aes dolosas destinadas a subtrair o fato imponvel ou
furtar-se do pagamento do tributo devido. So exemplos de fraude a falsificao de
documentos, a prestao de informaes falsas ou a insero de elementos inexatos
em livros fiscais, com o objetivo de suprimir ou reduzir tributo. Existe o dolo de
enganar o Fisco, razo pela qual se trata, necessariamente, de ilcito penal,
combatido pela Lei n. 8.137/90.

J - Sonegao fiscal: a ocultao dolosa da ocorrncia do fato gerador,
visando ao no pagamento do tributo. H uma descaracterizao indevida do fato
imponvel, que parece inexistir, quando de fato existe.

H o dolo de enganar o Fisco, motivo pelo qual se trata necessariamente de
ilcito penal, igualmente combatido pela Lei n. 8.137/90.

122
6.6 Anlise da Lei n. 8.137/90

6.6.1 Crimes em espcie

Artigo 1 - Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou
reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante
as seguintes condutas (...)

O crime suprimir, que significa fazer desaparecer, e reduzir, que significa
diminuir.

So crimes que ocorrem aps o fato gerador do tributo, porque antes dele o
tributo ainda no fora lanado, existindo apenas uma previso hipottica de
incidncia, no havendo como identificar a pessoa do contribuinte ou o valor devido.

A pena prevista para todas as condutas previstas nos incisos I a V e
pargrafo nico de recluso de dois a cinco anos e multa.

O elemento subjetivo do crime o dolo especfico de supresso ou reduo
do tributo, sem o qual no h que se falar em crime contra a ordem tributria (podem
existir outros delitos).

Alm disso, trata-se de crime material, ou seja, exige-se o resultado
naturalstico: supresso ou reduo do tributo.

Entendemos, contudo, que a conduta criminosa prevista no pargrafo nico
no gera qualquer resultado naturalstico, configurando, pois, um crime de mera
conduta. Como veremos, refere-se a uma mera desobedincia, bastando o no
atendimento ordem emanada pela autoridade competente para se atingir a
imediata consumao do crime. Observa-se que se faz necessria a inteno e a
vontade de reduzir ou suprimir o tributo, mas o resultado no exigvel, diante da
prpria redao dada ao pargrafo.

123
O tipo penal tem como elementos objetivos as expresses tributo,
contribuio social e acessrios.

A definio de tributo est no artigo 145 da Constituio Federal e no artigo 5
do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, so tributos os impostos, as taxas e
contribuies de melhoria. A doutrina acrescenta o emprstimo compulsrio (art. 148
da CF) e as contribuies sociais.

As contribuies sociais dividem-se em previdencirias (art. 195 da CF, objeto
da Lei n. 9.983/2000, que alterou o CP), as sociais gerais (arts. 212, 5, e 240, da
CF) e as especiais interveno no domnio econmico e corporativas (art. 149 da
CF).

O sujeito ativo do crime do artigo 1 da Lei n. 8.137/90 em geral o
contribuinte, mas tambm pode ser o substituto tributrio (exemplo, o empregador
que retm o imposto de renda na fonte), o responsvel tributrio (exemplo, o
sucessor no pagamento do tributo), o terceiro responsvel (previsto no art. 134 do
CTN) e at um terceiro estranho relao tributria, se agir em concurso de
pessoas com o contribuinte.

Os sujeitos passivos, repita-se, so a sociedade (sujeito primrio de todo
crime tributrio) e o Estado (sujeito secundrio). Eventualmente, tambm pode ser
vtima do crime o prprio contribuinte (exemplo: quando o empregador retm o
imposto na fonte e no repassa autoridade fazendria) ou um particular
diretamente prejudicado.

As condutas so especificadas nos incisos. Vejamos:

I - omitir informaes, ou prestar declarao falsa s autoridades
fazendrias;

O tipo traz como ncleos uma conduta omissiva, qual seja omitir, que significa
silenciar informaes que deveria prestar; e uma conduta comissiva, que a de
prestar declarao inverdica

124
Deve-se atentar aqui que a falsidade deve ser apta a enganar, caso contrrio
ficar-se- na esfera da tentativa ou, se a falsidade for de extrema grosseria, na seara
do crime impossvel.

Tendo em vista a redao do caput, necessrio o dolo de reduo ou
supresso do tributo. Se inexistente essa finalidade, incidir o crime tipificado no
artigo 299 do Cdigo Penal (falsidade ideolgica).

II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou
omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro
exigido pela lei fiscal;

Este inciso tambm traz uma conduta comissiva, que inserir elementos
inexatos, e uma conduta omissiva, que a de omitir operao que deveria constar.

Para configurao do tipo penal, necessrio que as condutas ludibriem a
fiscalizao, fraudando-a; caso contrrio, haver tentativa.

Se no houver dolo de reduo ou supresso do tributo, incidir o artigo 299
do Cdigo Penal (falsidade ideolgica).

A elementar livros fiscais uma norma penal em branco, pois haver
necessidade de verificao de vrias outras normas legais ou regulamentares para
alcanar sua definio. So livros fiscais, por exemplo, o livro de registro de entradas
e de sadas de mercadorias, o livro de apurao do IPI e do ICMS, os livros do
ISSQN, etc.

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou
qualquer outro documento relativo operao tributvel;

Aqui temos um tipo penal semelhante falsidade material (art. 297 e 298 do
Cdigo Penal). Difere do inciso anterior, pois l havia alterao de contedo
(falsidade ideolgica), enquanto aqui h contrafao de documento verdadeiro ou
alterao em sua forma

125
So exemplos de falsidade material no campo tributrio a nota fria (aquela
que no corresponde a qualquer venda ou servio), a nota calada (aquela cuja via
remetida ao Fisco ostenta valor diverso do valor da via utilizada na operao
financeira) e a nota sanfona (que ocorre quando a mesma nota fiscal usada mais
de uma vez em operaes diferentes).

Se no houver dolo de reduo ou supresso do tributo, incidir o tipo legal
do artigo 172 do Cdigo Penal (duplicata simulada).

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que
saiba ou deva saber falso ou inexato;

Possui cinco aes possveis: elaborar (preparar, fazer o documento);
distribuir (espalhar, repartir); fornecer (promover, abastecer); emitir (produzir,
expedir); e utilizar (empregar, usar).

O elemento subjetivo o dolo. Admite-se o dolo eventual, devido expresso
deva saber.

Se no houver dolo de reduo ou supresso do tributo, podem incidir os
tipos dos artigos 297, 298 e 304 do Cdigo Penal.

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou
documento equivalente, relativa venda de mercadoria ou prestao
de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com
a legislao.

Tambm temos aqui uma conduta comissiva, que negar, isto , recusar-se a
entregar; e uma conduta omissiva, que deixar de fornecer documento fiscal
obrigatrio.

Neste caso, o Tribunal de Justia de So Paulo j decidiu que no se exige a
prvia notificao do sujeito passivo da obrigao tributria (sujeito ativo do crime
fiscal) para a consumao do crime, como poderia parecer da leitura dasatenta do
pargrafo nico do artigo 1. Basta, portanto, que o contribuinte realize a operao
126
tributvel e no comunique a autoridade fazendria, como deveria fazer, que o delito
j estar consumado.

Nesse sentido:

O crime definido no inciso V do artigo 1 da Lei n. 8.137/90, sob a
modalidade de emisso quanto expedio da nota fiscal ou
documento obrigatrio, pode consumar-se independente da
pretendida providncia administrativa de intimao prvia do
contribuinte, para que, em prazo no excedente a dez dias, venha
atender sua obrigao fiscal, a que se refere o pargrafo nico do
citado dispositivo. (TJSP rel. Djalma Lofrano, 5 Cmara, RT
708/309).

Se no houver dolo de supresso ou reduo de tributo, no h crime contra
a ordem tributria. Pode haver outro delito, a depender da situao, uma vez que
geralmente existir a prtica do crime-meio de falsidade (registro omisso ou incorreto
de operaes).

Pargrafo nico - A falta de atendimento da exigncia da autoridade,
no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em
razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade
quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista
no inciso V.

Com redao bastante confusa, o pargrafo nico do artigo 1 da Lei n.
8.137/90 aplica-se quele que regularmente intimado a atender a alguma
exigncia do Fisco, como por exemplo, a entrega de documentos, e mantm-se
inerte, deixando ultrapassar in albis o prazo da notificao, criando-se com isso um
obstculo ao do Fisco.

Parece-nos que aqui h um crime de mera conduta. Noutras palavras, basta o
simples ato de desatendimento da exigncia da autoridade competente para a
consumao do crime, que se opera imediatamente aps o trmino do prazo
estabelecido.

A autoridade competente, como regra, a autoridade fazendria, que
determina a entrega do documento para instaurao de ao fiscal ou para instruo
de ao fiscal j proposta. Nada impede, contudo, que a autoridade seja um juiz (se
127
houver ao judicial instaurada) ou o promotor de justia (se existir inqurito civil ou
procedimento criminal para apurao dos fatos).

Por derradeiro, o pargrafo deve ser estudado em conjugao com o caput,
de maneira que, se no houver dolo de suprimir ou reduzir tributo, configura-se o
crime de desobedincia (art. 330 do CP).

Artigo 2 - Constitui crime da mesma natureza (...)

A expresso mesma natureza significa que so condutas que tambm
violam a ordem tributria, devendo igualmente existir a vontade livre e consciente de
suprimir ou reduzir tributo. Assim, o elemento subjetivo o mesmo do dispositivo
anterior.

Todavia, no mais se exige o resultado supresso ou reduo, j que ele
no descrito no caput nem nos incisos. Trata-se, pois, de crime formal (o resultado
naturalstico supresso ou reduo de tributo possvel, mas no exigvel).

Os comportamentos delitivos previstos nos incisos do referido dispositivo legal
ocorrem no momento do lanamento tributrio, ou entre ele e o efetivo pagamento
do tributo.

O legislador considerou menos graves as condutas do artigo 2, cominando
pena em abstrato de deteno, varivel de seis meses a dois anos, alm da multa.
Desta feita, presente o requisito legal objetivo para a aplicao do instituto
despenalizador da transao penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95), que somente pode
ser recusado, dentro do caso concreto, se estiverem ausentes os requisitos
subjetivos do autor dos fatos ou se a medida no for socialmente recomendvel.

As condutas previstas so as seguintes:

I - fazer declarao falsa ou omitir declaraes sobre rendas, bens
ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou
parcialmente, do pagamento do tributo;

128
O inciso I prev uma conduta comissiva, que declarar falsamente e uma
conduta omissiva, que omitir informaes relevantes.

O dispositivo penal incide nas hipteses de lanamento por declarao do
contribuinte. Um exemplo claro da deflagrao do tipo penal se d na hiptese de
declarao do imposto sobre a renda, quando contribuinte inclui falso dependente ou
falsas despesas mdicas, visando com isso a suprimir ou reduzir o pagamento
devido Receita Federal.

Conforme doutrina praticamente pacfica, este crime subsidirio (tipo
reserva) ao artigo 1, I, da mesma norma legal. Assim, se o agente, a partir da
declarao falsa, lograr xito na supresso ou reduo do tributo, estar configurado
o crime mais grave, do artigo 1, I; se no conseguir sucesso em sua empreitada
dolosa (no havendo supresso ou reduo), incidir o tipo legal em comento.

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de
contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito
passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos.

Este tipo penal possui apenas uma conduta omissiva (deixar de recolher), que
prpria do substituto tributrio, o qual desconta o tributo do contribuinte e no
repassa o valor ao Fisco, embora esteja obrigado a tanto. O exemplo clssico o do
empregador que retm, na fonte, imposto sobre a renda do assalariado e
posteriormente no o recolhe Fazenda.

Aqui, o contribuinte originrio (no exemplo dado, o assalariado que paga o
imposto diretamente na fonte) vtima, ao lado da sociedade e do Estado, pois teve
uma parcela de seu salrio deduzida para pagamento do tributo e o valor acabou por
ter outro destino.

O elemento subjetivo o dolo de no efetuar o devido recolhimento do tributo.
Nesse sentido, destaca-se a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal:

129
Basta, para configurar o dolo inerente ao crime capitulado no artigo
2, II, da Lei n. 8137/90, a vontade livre e consciente de no recolher,
aos cofres pblicos, o produto dos valores descontados, a ttulo de
imposto sobre a renda, dos salrios da empresa de que so os
pacientes diretores (...) Impossibilidade financeira no demonstrada
(...). (STF HC n. 76.044/RS, 1 Turma, rel. Min. Octvio Gallotti,
v.u., DJU, de 19.12.1997).

No tocante ao estudo desta figura penal, Roberto dos Santos Ferreira discorre
que por incidir o tributo ou contribuio social sobre fatos geradores prprios do
contribuinte, e no do substituto tributrio, a alegao de dificuldades financeiras
no pode servir como causa excludente da tipicidade, sob alegao de
impossibilidade ftica de atuar conforme a norma.
134

H quem sustente, todavia, que embora seja tpico o fato, pode incidir causa
excludente da ilicitude, qual seja o estado de necessidade, quando o substituto
responsvel alegar que o recolhimento do tributo retido na fonte seria oneroso
demais empresa, que no teria recursos suficientes para pagar os empregados e
fatalmente seria levada falncia.

Todavia, diante do disposto no artigo 156 do Cdigo de Processo Penal,
caber ao substituto tributrio provar o que alega, invertendo-se o nus da prova.
Noutras palavras, o Ministrio Pblico dever demonstrar a materialidade e autoria
do fato tpico (incluindo-se a qualidade de substituto tributrio do acusado e a
vontade livre e consciente de deixar de recolher o tributo), ao passo que a defesa
dever comprovar a prova do estado de necessidade.

Nesse diapaso:

Dificuldades financeiras muito graves podem justificar a conduta de
quem no cumpre a obrigao de recolher as contribuies devidas
no prazo legal, tendo em vista o interesse social, igualmente
relevante, de manter a empresa em funcionamento. Nessa hiptese,
em casos extremos, parece aceitvel dar prioridade ao pagamento
da folha de salrios e dos fornecedores, em detrimento dos tributos.
O nus da prova, contudo, inteiramente da defesa, afastando-se,
em princpio, a prova testemunhal que, por si s, nesses casos, no
tem qualquer valor. (TRF-4 Regio ACR n. 0454456/96, 1 Turma,
rel. Amir Jos Finocchiaro Sarti).

134
FERREIRA, Roberto dos Santos. Crimes contra a ordem tributria. 2. ed. Malheiros: So Paulo,
2002. p. 94.
130
Neste caso, h um choque de valores bastante relevantes: de um lado a
proteo da ordem tributria, de interesse social; de outro, a proteo da empresa,
de interesse dos funcionrios, dos credores e tambm da sociedade, tendo em vista
a funo social de uma empresa, geradora de empregos e fomentadora do
comrcio. Dever ento o julgador analisar o caso concreto, decidindo de acordo
com o princpio da proporcionalidade, j estudado.

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte
beneficirio, qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou
deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo fiscal;

Os verbos do tipo penal so os mesmos da concusso e da corrupo
passiva (arts. 316 e 317 do CP). Entretanto, no delito em apreo, o sujeito ativo um
particular.

O contribuinte no executa os verbos do tipo (o autor pratica os fatos para si
ou para o contribuinte), porm pode ser coautor.

Trs so as aes previstas: exigir (obrigar, impor), a qual se consuma com a
mera exigncia, independentemente do recebimento do valor, que mero
exaurimento do crime; pagar (entregar dinheiro, valores) e receber (ter entregue,
para si, dinheiro ou valores).

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo,
incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou
entidade de desenvolvimento;

Tambm possui uma conduta omissiva e uma comissiva. A primeira a de
deixar de aplicar e a segunda a de aplicar indevidamente.

O sujeito ativo pode ser o contribuinte, o substituto ou o responsvel tributrio
que recebe um benefcio fiscal e promove um desvio de sua finalidade.

Alcio Ado Lovatto bem explica a hiptese ftica que dar azo incidncia
deste tipo penal: Por poltica de desenvolvimento econmico de determinadas
regies, muitas vezes, so criados incentivos fiscais para desenvolv-las. Contudo, o
131
contribuinte recebe o benefcio e no aplica de acordo com o estatudo ou aplica-o
em desacordo. H, na aplicao do incentivo fiscal, desvio de finalidade. Dessa
forma, se o incentivo fiscal, v.g., for para possibilitar a renovao da frota de nibus
e caminhes, possibilitando um melhor transporte para a Amaznia Legal, o registro
de caminhes ou nibus para aproveitar o benefcio, mas circularem fora da regio
prevista, constitui desvio de finalidade.
135

A obrigao de aplicar recursos pode advir de lei ou contrato.

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que
permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao
contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica.

O tipo estabelece dois ncleos: o primeiro utilizar, que significa usar,
empregar software criado com o fim de propiciar supresso ou reduo de tributo,
sendo necessrio que o programa seja capaz de alterar dados contbeis relevantes.
O segundo ncleo divulgar, ou seja, propagar, anunciar as qualidades de tal
software, levando-o ao alcance do pblico.

Entendemos que tal tipo penal subsidirio (tipo de reserva), porquanto se
por meio do programa o agente conseguir omitir informaes ao Fisco, reduzindo ou
suprimindo tributo, estar configurado o crime do artigo 1, I, da Lei, de forma que o
tipo em anlise somente incidir se a utilizao ou divulgao do programa tiver o
objetivo de supresso ou reduo de tributo, mas o resultado no se consumar.

Artigo 3- Constitui crime funcional contra a orde m tributria, alm
dos previstos no Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940
Cdigo Penal (ttulo XI, Captulo I) (...)

Este tipo penal criou crimes funcionais especiais. So crimes prprios, que s
podem ser praticados por funcionrios pblicos (aplica-se aqui o conceito do art. 327
do CP) no exerccio da funo ou em razo dela, ainda que antes de assumi-la.
Citamos o exemplo de agentes fazendrios ou funcionrios que atuem em processo
fiscal ou criminal.

135
LOVATTO, Alcio Ado. Crimes tributrios: aspectos criminais e processuais. 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p. 130.
132
Importante trazer tona que a condenao por tais crimes tem como efeito
automtico da sentena a perda do cargo (art. 92, I, a, do CP), j que estar
configurado o abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica.

A pena cominada de recluso de um a quatro anos, e multa.

As condutas so as seguintes:

I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de
que tenha a guarda em razo da funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo,
total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de
tributo ou contribuio social;

As condutas so extraviar (fazer desaparecer, perder propositadamente),
sonegar (ocultar de forma intencional) e inutilizar (frustrar, tornar inaproveitvel).

O delito possui como elemento objetivo a ocorrncia de pagamento indevido
ou inexato. Caso contrrio, subsiste o crime do artigo 314 do Cdigo Penal.

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu
exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar
promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou
contribuio social, ou cobr-los parcialmente;

Perceptvel que o legislador realizou uma fuso dos tipos penais dos artigos
316 e 317 do Cdigo Penal.

O tipo penal exige a finalidade especial de frustrar total ou parcialmente o
pagamento do tributo.

Os ncleos so exigir (impor, mandar, ordenar), solicitar (pedir, provocar) e
receber (aceitar e obter). Nos dois primeiros verbos do tipo, a obteno da vantagem
mero exaurimento, pois o delito estar consumado com a simples exigncia ou
solicitao.

133
A corrupo ativa no foi prevista como crime especfico na lei dos crimes
tributrios. Assim, o particular que oferecer ou prometer vantagem indevida ao
funcionrio pblico (como regra, um agente fazendrio) para que ele deixe de lanar
ou cobrar tributo ou contribuio, cometer o ilcito do artigo 333 do Cdigo Penal.

III - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administrao fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio
pblico.

Temos aqui uma modalidade especial de advocacia administrativa (prevista
no art. 321 do CP), incidente especificamente sobre a Administrao Fazendria.

O ncleo do tipo patrocinar, que significa advogar, defender, apadrinhar.

Importante fazer a ressalva de que o interesse patrocinado pode ser legtimo
ou ilegtimo. Ilegal o fato de o funcionrio pblico patrocinar o particular, conduta
vedada em lei.

6.6.2 Pena de multa (arts. 8 e 10 da Lei n. 8.137/90)

A pena de multa prevista para os crimes definidos nos artigos 1, 2 e 3 da
Lei n. 8.137/90 de 10 a 360 dias-multa.

O valor do dia-multa varia entre 14 e 200 BTN (Bnus do Tesouro Nacional).

Considerado o valor do dano e a situao econmica do acusado, o juiz pode
diminuir a pena at um dcimo, se verificar uma excessiva onerosidade ao
condenado; ou aument-la em dez vezes, se verificar sua ineficincia diante do
poderio econmico do agente.

134
6.6.3 Concurso de pessoas (art. 11 da Lei n. 8.137/90)

A Lei n. 8.137/90 trouxe a mesma regra do artigo 29 do Cdigo Penal (quem,
de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurdica, concorre para os crimes
definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua
culpabilidade), com o acrscimo do termo inclusive por meio de pessoa jurdica.

O dispositivo legal nos parece desnecessrio, j que a regra geral do artigo
29 do Cdigo Penal resolveria a questo. Entretanto, a inteno do legislador foi
chamar a ateno para a possibilidade da utilizao de pessoas jurdicas para a
prtica dos crimes, deixando clara a responsabilizao penal do agente que deles se
valem para cometer a fraude fiscal.

Observamos, todavia, que a pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo do
crime. Nos moldes legais, ela somente o meio (instrumento) utilizado pelo acusado
para a prtica do ilcito.

Como j frisado, o artigo 173, pargrafo 5, da Constituio Federal de 1988
prev a possibilidade de a lei responsabilizar a pessoa jurdica pela prtica de crimes
contra a ordem econmica e contra a economia popular. Embora o crime contra a
ordem tributria seja classificado doutrinariamente como espcie de crime
econmico, a Lei n. 8.137/90 (que tambm prev delitos contra a ordem econmica)
no previu a responsabilidade penal.

Salientamos que no h responsabilidade penal objetiva no direito ptrio.
Assim, para responsabilizao de scios, gerentes e diretores, necessrio
comprovar que efetivamente participaram, de alguma forma, no cometimento de
crimes fiscais por intermdio da empresa.

135
6.6.4 Causas de aumento (art. 12 da Lei n. 8.137/90)

As causas de aumento so aplicveis somente para os crimes dos artigos 1
e 2. Estaro presentes, nas seguintes hipteses:

I - ocasionar grave dano coletividade;

A majorante cabvel quando o resultado do crime causar considervel
prejuzo sociedade, como por exemplo, a sonegao de alto valor.

II - ser o crime cometido por servidor pblico no exerccio de suas
funes;
136

Aplica-se ao servidor pblico que age em coautoria com o particular, nos
crimes dos artigo 1 e 2.

6.6.5 Delao premiada (art. 16, pargrafo nico, da Lei 8137/90)

O artigo 16, pargrafo nico, da Lei n. 8.137/90 prev uma diminuio de
pena de um tero a dois teros, no caso da chamada delao premiada. Eis a
redao do dispositivo:

Pargrafo nico - Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em
quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de
confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a
trama delituosa ter sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros).

Da redao do artigo de lei, extramos os dois requisitos fundamentais para
que ocorra a diminuio: pluralidade de agentes e confisso espontnea com
revelao da trama criminosa.

136
O artigo 12 da Lei n. 8.137/90 prev ainda um inciso (III - ser o crime praticado em relao
prestao de servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade) inaplicvel aos crimes
contra a ordem tributria.
136
A redao clara no sentido da concesso do benefcio, caso exista mera
coautoria, ou seja, duas ou mais pessoas praticando o crime em concurso, ou seja,
com ajuste prvio e unidade de desgnios. No se exige a existncia de quadrilha
(mais de trs autores, associados para a prtica de crimes), porm a sua
configurao tambm permite o benefcio.

Para Marcelo Batlouni Mendroni, preciso fazer uma interpretao lgica e
sistemtica do citado dispositivo legal, coadunando-o, pois, com as demais normas
que tratam da delao premiada, chegando-se concluso que somente ser
cabvel o instituto se os autores dos crimes contra a ordem tributria, econmica ou
relaes de consumo forem integrantes de organizao criminosa voltada prtica
de delitos de tal espcie.
137

Quanto confisso, deve ela ser espontnea, o que significa, nas palavras de
Guilherme de Souza Nucci, admisso da prtica do crime de maneira sincera, com
o real esprito de colaborao
138
. Portanto, exige-se mais do que a simples
voluntariedade.

Alm disso, necessrio que a confisso revele a trama delituosa, isto , o
fornecimento de informaes sobre o planejamento do crime em todos os seus
detalhes, com aptido para levar as autoridades a desvendar integralmente os fatos
e desvendar os demais coautores e partcipes do crime. No exige a lei a existncia
de informaes que levem recuperao do produto do delito, mas entendemos que
tal fator deve ser levado em conta para a fixao do quantum da minorante.

137
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. So
Paulo: Atlas, 2009. p. 99.
138
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006. p. 680.
137
6.7 Aspectos processuais

6.7.1 Medidas cautelares

O Decreto-Lei n. 3.240/41 trata do sequestro de bens de pessoa indiciada por
crime que cause prejuzo Fazenda Pblica. Trata-se de norma especial, que
prevalece sobre a norma geral (sequestro do art. 125 do CPP).

Alm do sequestro, so cabveis outras medidas previstas na legislao
processual: quebra de sigilos bancrio, fiscal e telefnico, busca e apreenso, priso
preventiva, etc., desde que presentes os requisitos legais.

No tocante priso preventiva, o artigo 312 do Cdigo de Processo Penal
traz quatro requisitos que possibilitam a decretao da custdia.

H controvrsias se o juiz pode decretar a medida extrema com base na
garantia da ordem econmica. Alcio Ado Lovatto explicita que a hiptese da
ordem econmica no abrange a ordem tributria em sentido estrito. Em sentido
lato, h uma deciso de juiz singular de Porto Alegre, decretando a priso preventiva
sob semelhante fundamento. Da que, pela simples natureza do delito, no cabe a
priso preventiva nos crimes contra a ordem tributria.
139

A adoo do termo ordem econmica em sentido amplo abrange os crimes
contra a ordem tributria. J a adoo do termo em seu sentido estrito abrange
apenas os crimes contra a ordem econmica.

Entendemos que por estarmos diante de um requisito que ensejar na adoo
de uma medida extrema e excepcional, restritiva de liberdade do sujeito, o mais
correto a adoo do termo em seu sentido estrito (embora no se negue que os
crimes tributrios so aptos a causar grandes prejuzos economia de um pas).

139
LOVATTO, Alcio Ado, Crimes tributrios: aspectos criminais e processuais, cit., p. 183.
138
Isso no obsta, contudo, a decretao da priso com fundamento na garantia
da ordem pblica, termo mais abrangente, quando o agente estiver praticando
sonegao de grande vulto, que cause extensos danos sociais.

A garantia da ordem pblica um fundamento que frequentemente usado
pelos tribunais para justificar prises cautelares nas seguintes hipteses: grande
repercusso social do delito; periculosidade do agente (quando o crime for cruel ou
violento); quando existir uma prognose negativa sobre o ru (perspectiva de que
poder cometer novos crimes de estiver em liberdade); garantir a credibilidade da
Justia e do prprio ordenamento, servindo a priso do agente como forma de se
proceder a uma preveno geral coletiva de que outros no devero tomar a mesma
atitude. Portanto, embora o crime contra a ordem tributria no seja praticado com
violncia fsica, caber a priso preventiva para garantia da ordem pblica quando
houver necessidade de pr fim atividade criminosa do acusado.

O fundamento da convenincia da instruo criminal tambm pode existir
nos processos por crimes fiscais, se o acusado, abusando de seu poder poltico e/ou
econmico, subornar, coagir, intimidar testemunhas ou peritos, ou quando houver
indicativos de que ele esteja tentando ocultar provas, como por exemplo, atravs da
destruio de documentos.

O ltimo fundamento, qual seja assegurao da aplicao da lei penal,
tambm possvel no caso concreto, se existirem elementos indicativos de que o
agente (autor de crime tributrio) esteja tentando empreender fuga do distrito da
culpa.

6.7.2 Competncia

A competncia das Justias Federal e Estadual ser determinada em razo
da competncia para instituir o tributo ou contribuio.

139
Se a competncia for da Unio (art. 153 da CF), competente ser a Justia
Federal (art. 109, inc. IV, da CF). Se a competncia for dos Estados (art. 155 da CF)
ou dos Municpios (art. 156 da CF), competente ser a Justia Estadual (residual).

6.8 Extino da punibilidade pelo pagamento do tributo

A Lei n. 4.729/65, que dispe sobre os crimes de sonegao fiscal
140
, previa,
no seu artigo 2, a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo. Esse
dispositivo legal foi revogado pelo artigo 98 da Lei n. 8.383/91.

A Lei n. 8.137/90 previa a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo
no seu artigo 14, o qual igualmente foi revogado igualmente pelo artigo 98 da Lei n.
8.383/91.

Todavia, a Lei n. 9.249/95, em seu artigo 34, previu novamente a extino da
punibilidade pelo pagamento do tributo, para qualquer crime da Lei n. 8.137/90 (arts.
1, 2e 3), com a condio de que ele fosse feito antes do recebimento da
denncia. In verbis:

Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de
27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965,
quando o agente promove o pagamento do tributo ou contribuio
social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.

A Lei n. 9.249/95 trouxe de volta ao ordenamento jurdico o instituto da
extino da punibilidade nos crimes tributrios pelo simples pagamento do dbito
fiscal. Ela no deixou dvidas de que o pagamento integral do principal e acessrios
causa extintiva da punibilidade, mas muitas controvrsias foram geradas acerca do
pagamento parcial, notadamente em razo do parcelamento da dvida com a
Fazenda Pblica.

140
Esta lei no foi revogada expressamente pela Lei n. 8.137/90, mas entendemos que foi
tacitamente, pois a ltima norma posterior que trata do mesmo assunto, o esgotando. Parece-nos
que o nico dispositivo ainda em vigor da Lei n. 4.729/65 seu artigo 5, que trouxe nova redao
ao artigo 334 do Cdigo Penal.
140
A dvida persistiu at o ano de 2000, com a edio da Lei n. 9.964/2000, que
instituiu o programa de parcelamento de recuperao fiscal, chamado de REFIS I.
Essa norma legal, em seu artigo 15, pargrafo 3, fez a mesma previso de extino
da punibilidade pelo pagamento do dbito tributrio, mas se reportou ao pagamento
integral, antes do recebimento da denncia. Note-se, contudo, que a Lei n.
9.964/2000, diferentemente da Lei n. 9.249/95, fez referncia to somente aos
crimes dos artigos 1 e 2 da Lei n. 8.137/90 (excluiu o art. 3) e prev a extino da
punibilidade (pelo pagamento pleno) somente para aqueles que ingressaram no
regime de parcelamento. Vejamos:

Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo (arts. 1
e 2 da Lei n. 8.137/90) quando a pessoa jurdica relacionada com o
agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos
e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto
de concesso de parcelamento antes do recebimento da denncia
criminal.

Trs anos depois, foi promulgada a Lei n. 10.684/2003, que instituiu o
programa de recuperao fiscal chamado REFIS II. Essa norma legal, em seu
artigo 9, tambm prev a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo, para
os crimes dos artigos 1 e 2 da Lei n. 8.137/90, mas, dessa vez, sem nenhum limite
temporal (no se reporta ao recebimento da denncia como um marco limitador) e
sem a condio de que a pessoa jurdica relacionada ao agente esteja includa em
algum programa de parcelamento (recuperao fiscal). Transcrevemos abaixo:

Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo (arts. 1
e 2 da Lei n. 8.137/90) quando a pessoa jurdica relacionada com o
agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos
e contribuies sociais, inclusive acessrios.

Discute-se se as Leis ns. 9.964/2000 e 10.684/2003 somente seriam
aplicveis aos agentes que tenham ingressado nos especficos regimes de
parcelamento do tributo por elas tratados (REFIS I e II, respectivamente), ou se elas
seriam aplicveis a todos que parcelassem a dvida tributria, independentemente
do regime ou do programa em que ingressaram.

Caso se adote o entendimento de que elas seriam aplicveis a todos,
atualmente seria possvel, nos termos legais, aos autores dos crimes dos artigos 1
141
e 2 da Lei n. 8.137/90, pagar o tributo a qualquer momento, mesmo aps a
condenao, para serem beneficiados pela extino da punibilidade. Aos
funcionrios pblicos acusados da prtica dos crimes funcionais do artigo 3 seria
possvel o pagamento e a extino da punibilidade, mas somente at o recebimento
da denncia (j que o art. 3 no mencionado nas Leis ns. 9.964/00 e 10.684/03),
mas somente na Lei n. 9.249/95.

Caso se adote o entendimento contrrio, de que a extino da punibilidade
prevista nas Leis dos REFIS seria aplicvel somente aos que aderiram aos
respectivos programas, ento incidiria para todos os demais (que no ingressaram
no programa de recuperao fiscal) o disposto no artigo 34 da Lei n. 9.249/95, ou
seja, a previso de extino da punibilidade pelo pagamento do tributo, at o
recebimento da denncia.

O primeiro entendimento o que vem sendo adotado pelos Tribunais
Superiores:

A norma agora vigente [refere-se Lei n. 10.684/2003] introduziu,
pois, nova disciplina geral, para os efeitos de pagamento e do
parcelamento na esfera de punibilidade dos crimes tributrios. Isto
quer dizer que esta nova disciplina, a do artigo 9 da Lei n.
10.684/2003, se aplica, indistinto, a todos os crimes tributrios e a
todas as formas de parcelamento, qualquer que seja o programa ou
o regime que, institudo pelo Estado, sob este ou aquele nome, no
exerccio de sua competncia tributria, possibilite o pagamento
parcelado do dbito tributrio. (STF HC n. 85.643/RS, 1 Turma,
rel. Min. Cezar Peluso, DJU, de 28.06.2005).

Nessa mesma deciso, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei n.
10.684/2003, por ser mais benfica ao ru, uma vez que suprimiu o termo final da
eficcia do parcelamento (qual seja, o limite temporal do recebimento da denncia),
retroage em seu favor, ainda que j exista trnsito em julgado, de forma que essa
norma legal passou a ser aplicada a todos aqueles que ingressarem em algum
programa ou regime de parcelamento estatudo pelo Estado.

Nesse mesmo sentido se manifesta o Superior Tribunal de Justia:

142
Evidenciado ter sido o parcelamento do dbito deferido j na vigncia
da Lei n. 10.684/2003, aplica-se ao caso o disposto no artigo 9 do
referido diploma legal, afastando-se a incidncia da Lei n. 9.249/95.
(STJ HC n. 18.484, rel. Min. Gilson Dipp).

Alcio Ado Lovatto resume assim o entendimento firmado pelos nossos
Tribunais Superiores: Em concluso, no parcelamento, o STJ e o STF aplicam o
artigo 9 da Lei n. 10.684/2003, independentemente do momento e da espcie do
tributo em que ocorre o parcelamento: a) suspende-se a pretenso punitiva; b) no
corre a prescrio durante o perodo de parcelamento; c) com o pagamento da
ltima prestao, extingue-se a punibilidade, verificando-se, inclusive, a aplicao
retroativa quando havia coisa julgada.
141

Destarte, se o agente ingressar em qualquer dos regimes de parcelamento
institudos pelo Fisco, no importando qual seja seu dbito (ainda que pretrito
instituio dos programas) e independentemente de que espcie de fraude ou
sonegao tenha praticado, e pagar o tributo integralmente, a qualquer momento,
ter declarada a extino de sua punibilidade (ela se dar com o pagamento da
ltima prestao ajustada).

Se o agente no ingressar em nenhum regime de parcelamento, ter que
quitar o dbito tributrio integralmente, at o recebimento da denncia, por fora do
artigo 34 da Lei n. 9.249/95.

A Lei n. 9.964/2000 prev expressamente que a incluso no programa de
parcelamento REFIS deve ocorrer at o recebimento da denncia criminal (art. 15,
caput, parte final). Em contrapartida, a Lei n. 10.684/2003 silenciou-se a respeito de
qual seria esse momento limite.

Entendemos que a incluso no regime deve ocorrer antes do recebimento da
denncia, assim como previsto na Lei n. 9.964/2000, pois no teria sentido conceder
privilgio maior quele que parcelar o pagamento do dbito (estar apenas dando
incio reparao do dano causado) do que quele que no est no regime de
parcelamento e pagar integralmente o valor (sujeito ao disposto na Lei n. 9.249/95).

141
LOVATTO, Alcio Ado, Crimes tributrios: aspectos criminais e processuais, cit., p. 171.
143
Noutras palavras, se o recebimento da denncia o limite mximo para pagamento
integral do dbito por parte daquele que no ingressou no regime de parcelamento,
ele tambm deve ser o marco temporal para o ingresso no referido regime, sob pena
de se dar um privilgio maior ao que pagar a dvida em prestaes, em detrimento
daquele que a quitar de uma s vez.

Ocorre que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, do qual
discordamos, o agente poder ingressar a qualquer momento no regime de
parcelamento e, por consequncia, poder a qualquer momento quitar integralmente
o valor do dbito e ver extinta sua punibilidade. Isso se aplicaria ainda a qualquer
programa ou regime de parcelamento, j que a lei posterior (Lei n. 10.684/2003)
mais favorvel e retroage em benefcio do agente.

Alcio Ado Lovatto expressa sua discordncia com esse entendimento:
Critica-se, pois, o posicionamento dos Tribunais Superiores, porque contraria toda a
legislao anterior, em especial a Lei n. 9.249/95, de forma a efetivar a impunidade
dos crimes de colarinho branco. A omisso de uma especificidade
142
(momento em
que deve ocorrer o incio da reparao do dano) no tem o condo de revogar
norma expressa (art. 34 da Lei n. 9.249/95), nem tm os Tribunais Superiores poder
de estabelecer nova causa de suspenso da prescrio, nem de transferir para a
Administrao Pblica o direito de ela estabelecer (e no o agente) o momento
consumativo do delito ou de declarar a existncia do crime.
143

6.9 Anlise crtica da extino da punibilidade pelo pagamento do
tributo

A ordem tributria bem jurdico de alta relevncia, mas, como buscamos
demonstrar no decorrer deste trabalho, no objeto de proteo eficiente pelo
Direito Penal ptrio.

142
Essa omisso refere-se no previso do limite temporal para ingresso no regime de
parcelamento.
143
LOVATTO, Alcio Ado, Crimes tributrios: aspectos criminais e processuais, cit., p. 172-173.
144
Sem contar a insuficincia da fiscalizao, a corrupo de alguns agentes
fiscais e a dificuldade nas investigaes, o benefcio da extino da punibilidade pelo
pagamento do tributo torna a Lei n. 8.137/90 praticamente inaplicvel. Temos, ento,
o chamado Direito Penal simblico na proteo do bem jurdico (atendimento
insatisfatrio ao mandado de criminalizao).

A previso legal de extino da punibilidade afronta o princpio da
proporcionalidade, na sua segunda vertente (proibio da proteo deficiente), uma
vez que aniquila a possibilidade de imposio de uma sano suficiente para
reprimir uma conduta extremamente lesiva sociedade.

Ora, a ordem tributria no se destina simples busca de pagamentos
individualizados de tributos, mas principalmente formao de um sistema
escorreito, em que todos recolham o tributo e em que o montante arrecadado seja
revertido em proveito da sociedade, na busca da justia social distributiva.

Portanto, o bem jurdico penal altamente relevante e, quando violado, o
Estado no oferece uma resposta penal suficiente. A pena no apenas
insuficiente; ela inexistente, o que muito pior.

Por tal motivo, o Direito Penal acaba por ser utilizado para fins de mera
arrecadao, a qual deve ser objeto, exclusivamente, do Direito Tributrio.

A extino da punibilidade acaba ainda por vulnerar as funes preventivas
da norma penal e gera descrena social quanto importncia do bem jurdico, j
que o agente continuar delinquindo, pois nada lhe aconteceu, e outros indivduos
passaro a delinquir tambm, mirados no exemplo de impunidade absoluta.
Outrossim, a benesse legal incentiva novos atos de sonegao, medida que os
sonegadores assumem o risco da prtica do ato e, se forem descobertos, basta o
pagamento do dbito para que no sejam processados.

Reprovvel, no mais, que a extino da punibilidade no gere qualquer efeito
penal para o criminoso, que poder utilizar desse mesmo benefcio de forma livre,
145
no importando o nmero de vezes que isso ocorra, tampouco o grau de ofensa ao
bem jurdico.

E nunca demais repetir que os delitos pressupem fraude ou sonegao e a
extino da punibilidade tambm atinge a falsidade (crime-meio), que no punida.

Vale lembrar, por derradeiro, que a nossa legislao no exige sequer a
voluntariedade do agente no pagamento, pois ele pode reparar o dano a qualquer
momento, ou seja, aps o recebimento da denncia, e mesmo depois de
condenado.

Em estudo de direito comparado, notamos que essa complacncia no existe
em nenhum lugar do mundo. Nos Estados Unidos, na Argentina, na Espanha e na
Alemanha existe a figura da extino da punibilidade pelo pagamento do tributo, mas
se exige a espontaneidade do devedor, bem como a primariedade. Na Itlia, no
existe a possibilidade de extino da punibilidade pelo pagamento, mas mera causa
de diminuio de pena (queda pela metade, conforme o art. 13 do DLGS n.
74/2000).
144

A medida de extino da punibilidade pelo pagamento do tributo tambm viola
o princpio da igualdade, porquanto o mesmo benefcio no previsto para crimes
patrimoniais que so, em tese, menos graves, por afetarem o patrimnio particular
de uma pessoa.

Damos como exemplo o furtador de um bem patrimonial de valor mediano. Se
ele se arrepender e reparar o dano, receber uma diminuio de pena (se o fizer at
o recebimento da denncia) ou atenuante genrica (se o fizer depois de recebida a
inicial acusatria).

J o grande sonegador fraudar os cofres pblicos at ser descoberto. Se ele
pagar o dbito, ainda que de forma parcelada, ter extinta sua punibilidade, mesmo

144
ALENCAR, Romero Auto de. Crimes contra a ordem tributria: legitimidade da tutela penal e
inadequao poltico-criminal da extino da punibilidade pelo pagamento do tributo. So Paulo:
Impactus, 2008. p. 155-156.
146
que no demonstre nenhum arrependimento (s reparar o dano aps ser indiciado,
denunciado ou at condenado).

Em resumo, temos um benefcio extremamente largo (extino da
punibilidade) para o criminoso de colarinho branco, que ostenta prestgio social e
pertence a uma classe abastada economicamente, ao passo que uma benesse
muito menos abrangente (diminuio ou atenuao de pena) ao criminoso comum,
integrante das camadas sociais marginalizadas.

6.10 Representao fiscal

Os crimes contra a ordem tributria procedem-se mediante ao penal pblica
(art. 15 da Lei n. 8.137/90) e incondicionada.

Nestes termos a Smula n. 609 do STF: pblica incondicionada a ao
penal por crime de sonegao fiscal.

Nos termos do artigo 16 da Lei n. 8.137/90, qualquer pessoa pode provocar a
ao do Ministrio Pblico, com informaes sobre o fato e a autoria. A lei refere-se
a informaes por escrito, mas entendemos que nada impede que qualquer do
povo comparea perante o promotor de justia e preste informaes verbais, que
naturalmente sero reduzidas a termo.

O artigo 83 da Lei n. 9.430/96 reporta-se chamada representao fiscal ao
Ministrio Pblico, aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a
exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente.

A partir desse dispositivo legal, surgiram dois posicionamentos acerca da
representao.

O primeiro deles, defendido por David Teixeira de Azevedo, o de que
aludida representao fiscal expressa condio de procedibilidade, entendendo
147
que ela foi uma clara opo poltico-criminal, coordenada pretenso do
recebimento do tributo no mbito administrativo e economia processual. Diz ainda
que a leso ao bem jurdico (capacidade de arrecadao do Estado) determinada
definitivamente com a resoluo final do processo administrativo da legitimidade do
crdito tributrio.
145

O segundo deles o de que a norma do artigo 83 da Lei n. 9.430/96 tem
cunho eminentemente administrativo. A representao fiscal no tem natureza de
representao penal, no condicionando a ao do Ministrio Pblico, que
incondicionada. Isso ocorre porque as instncias administrativo-tributria e penal so
distintas, de forma que a primeira no vincula a segunda (deciso administrativa no
faz coisa julgada na seara penal). Noutras palavras, se o promotor de justia tiver
subsdios para ajuizamento de denncia, ele poder faz-lo. Logo, o artigo de lei
supracitado to apenas impe um dever ao funcionrio pblico competente que, no
trmino do processo administrativo, dever encaminhar a noticia criminis ao
Ministrio Pblico.

Esse segundo entendimento, com o qual concordamos, majoritrio na
doutrina e tambm na jurisprudncia. Alm da j aludida Smula n. 609 do STF,
decises desse mesmo Tribunal (ADI n. 1571, RT 751/700) e do Superior Tribunal
de Justia (RHC n. 5.805/SP, 6 Turma, rel. Min. Vicente Leal, j. 02.12.2996; RHC n.
6.851/SP, 5 Turma, rel. Min. Flix Fischer, j. 18.06.1998) reiteram esse
posicionamento.

Contra o primeiro posicionamento, de que a ao condicionada
representao fiscal, podemos citar dois fundamentos basilares para no adot-lo.

O primeiro o de que o bem jurdico tutelado no a mera arrecadao do
Estado, mas sim a ordem tributria, bem de carter difuso, destinado a promover o
custeio de vrios interesses de toda a sociedade.

145
AZEVEDO, David Teixeira. A representao penal e os crimes tributrios: reflexes sobre o art. 83
da Lei 9430/96. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 86, n. 739, p. 477- 480, maio 1997.
148
O segundo o de que os crimes contra a ordem tributria envolvem fraudes,
no havendo por isso nenhum sentido em aguardar uma deciso administrativa, que
discute questes afetas ao Direito Tributrio (como irregularidades no lanamento ou
o prprio pagamento anterior da obrigao), se a falsidade material ou ideolgica j
se encontra consumada. Com efeito, ainda que inexigvel o tributo, permaneceria o
crime-meio utilizado.

6.11 Parcelamento do tributo e seus efeitos

A Lei n. 9.964/00, que instituiu o programa de recuperao fiscal denominado
Refis I, prev no artigo 15 a suspenso da pretenso punitiva e de sua prescrio
nos crimes contra a ordem tributria durante o perodo em que a pessoa jurdica
relacionada ao agente estiver includa no programa de parcelamento, desde que a
incluso tenha ocorrido antes do recebimento da denncia:

Artigo 15 - suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos artigos 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e no artigo 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de
1991, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o
agente dos aludidos crimes estiver includa no Refis, desde que a
incluso no referido programa tenha ocorrido antes do recebimento
da denncia criminal.
1 - A prescrio criminal no corre durante o perodo de
suspenso da pretenso punitiva.
(...)
3 - Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo
quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies
sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso
de parcelamento antes do recebimento da denncia criminal.

Por seu turno, o artigo 9 da Lei n. 10.684/2003, que instituiu o programa de
recuperao fiscal chamado de Refis II, trouxe a mesma regra, mas com a
supresso do limite temporal:

Artigo 9 - suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos artigos 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos artigos 168-A e 337-A do Decreto-Lei n.
2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), durante o
perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos
149
aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.
1 - A prescrio criminal no corre durante o perodo de
suspenso da pretenso punitiva.
2 - Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo
quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies
sociais, inclusive acessrios.

Consoante doutrina e jurisprudncia majoritrias, a supresso do limite
temporal (recebimento da denncia) significa que o parcelamento, assim como o
pagamento integral, podem ocorrer a qualquer tempo, mesmo aps a condenao.

6.12 O processo administrativo-fiscal como condio objetiva de
punibilidade

A atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firma o entendimento de
que na pendncia de deciso administrativa acerca do lanamento definitivo do
tributo (discutido em processo administrativo), faltaria justa causa para a ao penal,
por ausncia de condio objetiva de punibilidade.

Nesse sentido:

Crime material contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/90, art. 1):
lanamento do tributo pendente de deciso definitiva do processo
administrativo: falta de justa causa para ao penal, suspenso,
porm, o curso da prescrio enquanto obstada a sua propositura
pela falta do lanamento definitivo. 1. Embora no condicionada a
denncia representao da autoridade fiscal (ADI MC n. 1.571),
falta justa causa para a ao penal pela prtica do crime tipificado no
artigo 1 da Lei n. 8.137/90 que material ou de resultado ,
enquanto no haja deciso definitiva do processo administrativo de
lanamento, quer se considere o lanamento definitivo uma condio
objetiva de punibilidade ou um elemento normativo do tipo. 2. Por
outro lado, admitida por lei a extino da punibilidade do crime pela
satisfao do tributo devido, antes do recebimento da denncia (Lei
n. 9.249/95, art. 34), princpios e garantias constitucionais eminentes
no permitem que, pela antecipada propositura da ao penal, se
subtraia do cidado os meios que a lei mesma lhe propicia para
questionar, perante o Fisco, a exatido do lanamento provisrio, ao
qual se devesse submeter para fugir ao estigma e s agruras de toda
sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por
iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso
da prescrio da ao penal por crime contra a ordem tributria que
150
dependa do lanamento definitivo. (STF HC n. 81.611-8, rel. Min.
Seplveda Pertence, J. 10.12.2003).

No mesmo sentido, citamos o RHC n. 83.717 (rel. Min. Marco Aurlio, j.
16.03.2004), o HC n. 84.262-3 (rel. Min. Celso de Mello) e o HC n. 84.423 (rel. Min.
Carlos Britto, j. 24.08.2004).

Em todos esses acrdos, o Supremo entendeu que no h justa causa para
a ao penal, que deve ficar suspensa at a deciso final do (demorado) processo
administrativo, assim como a prescrio que ainda no poderia fluir, pois sequer
estaria consumado o delito.

Segundo esse entendimento, o crime tributrio seria uma espcie de crime
condicionado, ou seja, aquele que somente existe se preenchida uma determinada
condio, que nesse caso seria a deciso final do processo fiscal, pois somente a
partir dela que surge o lanamento definitivo.

O Superior Tribunal de Justia vem seguindo a mesma linha do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que a discusso da exigncia do tributo na esfera
administrativo-fiscal impediria a discusso da lide penal, porque somente haveria
consumao do delito com o lanamento definitivo do crdito fiscal (HC n. 56.799-3).

6.13 Anlise crtica do condicionamento da punibilidade deciso
do processo administrativo-fiscal

A impossibilidade do processamento da ao penal (bice at a deciso do
processo administrativo), seja pelo parcelamento do dbito, seja porque se discute a
exigibilidade ou no do tributo no campo administrativo-fiscal, inadequada e, tal
como a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo, no nosso ponto de vista,
afronta a Constituio Federal.

Ousamos discordar, neste trabalho, do posicionamento adotado pelos
Tribunais Superiores, no sentido de que o crime contra a ordem tributria seria uma
151
espcie de delito condicionado, que se consumaria apenas com a deciso definitiva
do processo administrativo (a qual conclui pela exigibilidade do lanamento).
Entendemos, de forma diversa, que o crime contra a ordem tributria consuma-se
com a prtica dos atos fraudulentos previstos nos tipos penais acima estudados,
destinados a suprimir ou reduzir o tributo. Dessa maneira, no tem nenhuma lgica
aguardar uma deciso administrativa para poder processar o fraudador.

No tocante ao trmino do processo administrativo como o momento
consumativo do delito contra a ordem tributria, posio firmada pelos Tribunais
Superiores, Alecio Ado Lovatto tece uma crtica muito pertinente a esse
posicionamento, que a de que se desloca o domnio da ao, do agente para a
Administrao Pblica, ou seja, a consumao do crime no dependeria de quem o
pratica, mas da Administrao Pblica, que poderia retard-la por anos. Ora, se o
crime exige ato do agente (conduta humana), ele se consuma com o ato, isto , com
a prtica da falsidade, e no aps o trmino do processo que discute o dbito.

Adiciona-se, tambm, que o prazo prescricional do Direito Tributrio diverso
do prazo prescricional do Direito Penal, de forma que a extino da punibilidade
fiscal (que extinguiria o feito na seara administrativa) no pode produzir reflexos no
processo-crime. A posio do Supremo Tribunal Federal, tambm adotada pelo
Superior Tribunal de Justia, de que a prescrio penal ficaria suspensa at a
concluso do processo administrativo, cria uma confuso entre instncias
independentes e, o principal, no h norma que suspenda o prazo prescricional da
pretenso punitiva em razo da existncia de processo administrativo, o qual
sabido levar alguns anos. Se no h norma que preveja expressamente a
suspenso da prescrio, ela no pode ser suspensa por deciso do Judicirio.

Alm disso, sabido que a deciso do processo administrativo no vincula o
Poder Judicirio, pois no faz coisa julgada na esfera penal. Ora, se a discusso na
rea administrativo-fiscal for prejudicial discusso da lide penal (exemplo: dvida
sobre a elementar tributo), poder o juiz determinar a suspenso do processo
penal com base no Cdigo de Processo Penal, at a soluo definitiva do processo
administrativo. Caso contrrio, se o que se discute na esfera administrativa no tem
qualquer relevncia para o julgamento na seara penal, no h nenhum motivo
152
plausvel para obstar o oferecimento e o recebimento da denncia, bice esse que
viola flagrantemente o artigo 5, XXXV, Constituio Federal (a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito).

Reitera-se aqui que o crime no se perfaz com a inadimplncia do tributo,
mas com prtica da fraude destinada a suprimi-lo ou reduzi-lo, no havendo como
excluir do Poder Judicirio a discusso sobre a falsidade cometida (atente-se que se
ela no configurasse crime tributrio, configuraria outro delito).

6.14 Necessidade de alteraes

Para que a ordem tributria receba uma proteo penal suficiente,
proporcional importncia do bem jurdico, de carter difuso, e com isso atenda
integralmente ao mandado constitucional (implcito) de criminalizao, so
necessrias algumas mudanas legislativas que, se adotadas, faro do Direito Penal
um instrumento de reforma da atual e triste realidade, na busca da justia social.

Deixamos aqui consignadas algumas sugestes:

A - responsabilizao administrativa da pessoa jurdica utilizada para a prtica
de crimes tributrios, com imposio de pesadas multas aos seus representantes
legais e com o fechamento, em hiptese de reincidncia na conduta delitiva.

Entendemos que a responsabilidade penal no seria possvel, j que a
Constituio no estipulou a possibilidade de previso pela lei ordinria, como o fez
para os crimes contra o meio ambiente, a ordem econmica e financeira e a
economia popular. certo que os crimes contra a ordem tributria so espcies do
gnero crimes econmicos ou macrocriminalidade, mas a responsabilizao
penal no pode ser aplicada analogicamente, exigindo previso inequvoca.

153
Ademais, como j enfrentamos acima, a responsabilidade penal da pessoa
jurdica ainda um problema a ser vencido no Direito ptrio, o qual no se encontra,
ao menos por ora, estruturado nem material nem processualmente, para a punio.

B - Efetiva imposio, aos autores dos delitos tributrios, da pena restritiva de
direito consistente na perda de bens e valores, prevista na legislao especfica
(Dec. n. 3.240/45), quando os bens foram antecipadamente sequestrados, ou
mesmo no Cdigo Penal (arts. 43, II, e 45, 3), se no houve o sequestro. Alm
disso, a pena de multa deve ser estipulada em patamar proporcional sonegao
fiscal praticada, como forma de inibir a prtica do crime (carter preventivo). A pena
restritiva de direito atingiria o patrimnio lcito do agente (j que a perda do ilcito
efeito automtico da condenao) e teria por escopo a reparao do dano causado.

C - aumento das penas do artigo 2 da Lei n. 8.137/90, para que no seja
possvel a transao penal. Ora, no razovel que uma norma que proteja um bem
jurdico de importncia coletiva preveja sanes de menor potencial ofensivo. Esse
um exemplo de ofensa ao princpio da proporcionalidade, mais precisamente do
elemento proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que no existe equilbrio
entre a conduta lesiva e a pena cominada.

D - fim da extino da punibilidade pelo pagamento do tributo, ressalvando-se
a aplicao do arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Cdigo Penal, se a
quitao for integral (reparao total do dano), antes do recebimento da denncia e
desde que se d por ato voluntrio do agente. Poderiam ser acrescidos ainda dois
requisitos: primariedade e adequao da medida (nesse ltimo requisito, analisar-se-
ia a suficincia da benesse para os casos de sonegaes alarmantes).

E - possibilidade do processamento da ao penal independentemente do
trmite do processo administrativo, seja este motivado pelo parcelamento da dvida
fiscal, seja porque se discute alguma pendncia na esfera administrativa. Ressalva-
se aqui a possibilidade de suspenso do processo penal, caso exista uma questo
prejudicial que deva ser resolvida na seara administrativo-fiscal.

154
F - Tendo em vista a alta carga tributria hoje existente no pas, que
infelizmente no revertida na sua ntegra em proveito da populao, seja pela
malversao das receitas tributrias, seja pela corrupo em alta escala, preciso
pensar na reforma tributria. Uma quantia justa de tributao, que no prejudique
ningum em excesso, possivelmente acarretaria um considervel decrscimo nas
sonegaes e fraudes fiscais.

G - Imprescindvel tambm uma maior transparncia na aplicao do
montante arrecadado, a fim de que o contribuinte saiba para onde os valores dos
tributos esto sendo direcionados. Ademais, muito oportunas seriam campanhas
publicitrias, a fim de demonstrar populao em geral a finalidade e a utilidade dos
tributos, bem como sua destinao social. Essas medidas ajudariam a diminuir o
nmero de sonegaes e fraudes fiscais.

CONCLUSO

A Constituio Federal vigente, promulgada em 1988, estabeleceu que a
Repblica Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrtico de Direito,
tendo como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana,
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico.

O Estado Democrtico de Direito agrega aos conceitos de Estado Liberal e de
Estado Social de Direito o valor democracia, de forma que todo o poder emana do
povo (art. 1, pargrafo nico), exercido direta ou indiretamente pelo povo e,
principalmente, para o povo. No se concebe uma democracia sem que as polticas
de governo e de estado sejam exercidas em benefcio de todos os cidados.

A democracia exige igualdade material (substancial) entre todos os indivduos
e o absoluto respeito dignidade da pessoa humana, o que se busca,
fundamentalmente, com o alcance do que chamamos de justia social.

Nesse contexto, o Direito Penal de um Estado Democrtico de Direito no
deve atuar como uma simples ferramenta punitiva, que esmague uma populao
visivelmente marginalizada socialmente, mas deve atuar sobretudo como um
instrumento de modificao do status quo atual.

Isso significa que o nosso atual Direito Penal, composto por um Cdigo Penal
de 1940 e por legislaes especiais esparsas (elaboradas sem qualquer
preocupao com o ordenamento jurdico como um todo), e baseado quase que
integralmente na proteo dos direitos individuais, em especial do patrimnio,
precisa ser readequado.

Noutras palavras, preciso fazer uma releitura do Direito Penal, em
consonncia com a ordem constitucional vigente, para que sejam compatveis e que
ele busque a tutela dos bens e interesses fundamentais de um Estado Democrtico
de Direito, garantindo, assim, a promoo da almejada justia social.

156
Para que se proceda a essa releitura do Direito Penal, imprescindvel a
eleio dos bens jurdicos, ou seja, os bens e interesses que atualmente sejam os
de maior importncia para a nossa sociedade. So esses bens jurdicos (e no
outros) que merecem guarida do Direito Penal. Tal seleo dos bens juridicamente
relevantes encontrada na prpria Constituio Federal, ou seja, todos os valores
essenciais que fazem parte, explcita ou implicitamente, da ordem constitucional em
vigor, devem ser objeto de proteo penalstica.

Portanto, a prpria Constituio Federal (e no as normas
infraconstitucionais) impe o que deve ou no ser tutelado penalmente, fazendo-o
pelo que chamamos de mandados constitucionais de criminalizao, que podem ser
expressos, quando algum dispositivo da Constituio explicitamente ordenar ao
legislador que penalize as condutas atentrias a determinado bem jurdico, ou
tcitos, quando tal mandamento decorrer implicitamente de uma anlise sistemtica
dos princpios e valores nela estampados.

Se a prpria Constituio Federal determina o que deve ser objeto de tutela
pelo Direito Penal, cabe ao legislador ordinrio produzir, respeitando os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade, os textos legais que concretizem os
postulados constitucionais. No pode o Poder Legislativo exceder as determinaes
do constituinte (haveria ofensa ao princpio da proporcionalidade, na modalidade
proibio do excesso), mas tambm no pode proteger de forma deficiente os bens
jurdicos que o prprio constituinte tratou como socialmente relevantes (haveria,
igualmente, violao ao princpio da proporcionalidade, mas dessa feita sob a tica
da proibio da proteo deficiente).

Essa proteo penal deficiente (e portanto desproporcional) de alguns bens
jurdicos notvel, sobretudo quando se trata de bens jurdicos difusos ou coletivos.
O bem jurdico difuso e o bem jurdico coletivo so os de interesse de toda a
sociedade. Eles no pertencem a um nico indivduo (como a intimidade ou o
patrimnio, por exemplo), mas a todos. Sua proteo de natureza social, um
interesse pblico. Porm, o Direito Penal atual pouqussimo eficiente na sua tutela.

157
A criminalidade econmica (tambm chamada de macrocriminalidade) ataca a
prpria estrutura, o prprio sistema econmico-social traado pela Constituio
Federal. Adotando-se o conceito mais amplo, delitos econmicos so os que
ofendem a ordem econmica, o sistema financeiro nacional, a economia popular, as
relaes de consumo, o meio ambiente e a ordem tributria (objeto especfico deste
trabalho). Por isso, violam de maneira significante os pilares do Estado Democrtico
de Direito, ofendendo sobremaneira bens e interesses transindividuais.

Especificamente quanto ordem tributria, ela notoriamente um bem difuso.
O tributo tem uma funo social das mais importantes, uma vez que sua
arrecadao pelo Estado tem por meta a redistribuio da renda, isto , a destinao
de verbas para o suprimento das necessidades pblicas. a receita tributria que
proporciona meios para investimentos nas reas da educao (exemplo, construo
de escola, compra de materiais didticos, etc.), sade (exemplo, construo de
hospitais e ambulatrios, aquisio de medicamentos, etc.), transporte (exemplo,
investimento em nibus, metr, trens, etc.), emprego (exemplo, criao de novas
frentes de trabalho) e segurana pblica (exemplo, contratao de policiais,
aquisio de viaturas), alm de muitas outras, como investimentos em iluminao
pblica, gua, esgoto, asfaltamento de ruas, etc.

Conclui-se, portanto, que o tributo tem uma inegvel finalidade social e que a
proteo da ordem tributria interessa a toda a sociedade. por esse motivo que os
crimes tributrios tm, em ltima anlise, a sociedade como vtima, e causam
extensos danos sociais. Por isso, o bem jurdico de extrema importncia e merece
proteo eficiente do Direito Penal.

Ocorre que a proteo ordem tributria praticamente inexistente, ferindo-
se o princpio da proporcionalidade (proteo estatal deficiente) e deixando a
sociedade merc dos praticantes de tal espcie de delito, em geral criminosos das
camadas socioeconmicas mais elevadas (colarinho branco), que multiplicam seu
patrimnio, em detrimento do povo.

Tal inefetividade do Direito Penal, cuja atuao no tocante aos crimes
tributrios meramente simblica, fruto de inconcebveis beneplcitos, como a
158
extino da punibilidade pelo pagamento, ainda que no espontneo, do tributo (que
pode ocorrer de forma ilimitada e sem qualquer critrio quantos s condies
pessoais do infrator) e pela criao de uma condio objetiva de punibilidade,
consistente no desfecho de um processo administrativo-fiscal, inaceitvel, diante de
verdadeiras fraudes previamente consumadas. Tudo isso sem contar a corrupo na
fiscalizao, a ineficincia das investigaes, a existncia de crimes tributrios de
menor potencial ofensivo, fatores que, aliados aos j mencionados benefcios,
impedem uma responsabilizao necessria para os violadores de to importante
bem jurdico.

A tutela deficiente inconstitucional, seja por violar a proporcionalidade, seja
por violar a isonomia (as benesses existentes para os criminosos do colarinho
branco no existem para os criminosos clssicos), pois deixa desprotegida toda a
sociedade, que no v atendidas as suas necessidades pblicas, uma vez que as
receitas que nelas seriam investidas acabam por alimentar os bolsos dos
sonegadores.

Com isso, impede-se a igualdade substancial (o fosso existente entre as
classes socioeconmicas se alarga), no se respeita o princpio da dignidade da
pessoa humana e no se faz a justia social, razo pela qual conclumos que a
proteo deficiente nos crimes contra a ordem tributria um real impeditivo
implementao do Estado Democrtico de Direito.

REFERNCIAS

ALENCAR, Romero Auto de. Crimes contra a ordem tributria: legitimidade da tutela
penal e a inadequao poltico-criminal da extino da punibilidade pelo pagamento
do tributo. So Paulo: Impactus, 2008.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virgilio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

VILA, Humberto. Teorias dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.

AZEVEDO, David Teixeira. A representao penal e os crimes tributrios: reflexes
sobre o art. 83 da Lei 9430/96. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 86, n. 739, p.
475-486, maio 1997.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 26. ed. So
Paulo: Malheiros, 2009.
______. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros,
2009.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. So
Paulo: Celso Bastos, 2002.

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2001.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo
sociologia do direito penal. 2. ed. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1999.

160
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Traduo de Lucia
Guidicini; Alessandro Berti Contessa. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

BITENCOURT, Czar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. So Paulo:
Saraiva, 2000. v. 1.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
______. Do estado liberal ao estado social. 6. ed. So Paulo : Malheiros, 2001.

BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. So
Paulo: Saraiva, 2004.

BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal:
fundamentos para um sistema penal democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2007.

CARRAZZA, Roque Antonio. Direito constitucional tributrio. 24. ed. rev., ampl. e
atual. at a Emenda constitucional n. 56/2007. So Paulo: Malheiros, 2008

CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito
penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tibutrio: fundamentos jurdicos da incidncia.
7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. O controle penal nos crimes contra o sistema
financeiro nacional: Lei n. 7492 de 16.06.86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2006. v.
10.

161
COLEMAN, James William. A elite do crime: para entender o crime de colarinho
branco. Traduo de Denise R. Sales. 5. ed. Barueri, SP: Manole, 2004.

CORREIA, Belize Cmara. O Controle de constitucionalidade dos tipos penais
incriminadores luz da proporcionalidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2009.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

FARIA JNIOR, Csar de. O processo administrativo fiscal e as condies da ao
penal nos crimes tributrios. 2. ed. So Paulo: Forense, 2006.

FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no
controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo do estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008.

FERREIRA, Roberto dos Santos. Crimes contra a ordem tributria. Porto Alegre:
Malheiros, 2002.

GOMES, Luiz Flvio. Principio da ofensividade no direito penal. So Paulo: Revista
______. Sobre a impunidade da macro-delinqncia econmica desde a perspectiva
criminolgica da teoria da aprendizagem. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 3, n. 11, p. 166-174, jul./set. 1995.

GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade do
direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

162
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalizao e a
proteo de direitos fundamentais na Constituio brasileira de 1988. Belo
Horizonte: Frum, 2007.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. 5.
ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho penal de hoy: norma, interpretcion,
procedimiento: lmites de la prisin preventiva. Traduccin de Patrcia S. Ziffer.
Buenos Aires: Ad Hoc, 1995.

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal: Decreto-lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940, arts. 1-10. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. 1, t. 1.

JALIL, Mauricio Schaun. criminalidade econmica e as novas perspectivas de
represso penal. So Paulo: Quartier Latin, 2009.

LOVATTO, Alcio Ado. Crimes tributrios: aspectos criminais e processuais. 3. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2003.

MARQUES, Jos Frederico. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1954. v. 1.

MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2008.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos
legais. So Paulo: Atlas, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo penal. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2004.

163
MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da. Tratado Luso-Brasileiro da
Dignidade Humana. So Paulo: Almedina, 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005.

MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo.
Traduo de Paulo Csar Busato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
_____. Funo motivadora da norma penal e marginalizao. Revista Cincia Penal,
Rio de Janeiro, Forense, ano 6, n. 2, p. 38-46, 1981.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 1989.

NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. 36. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. v.
1.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 9. ed. So Paulo: Revista
______. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2006.

PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal. Traduo de Grson
Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.

PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil. So Paulo: Javoli, 1980.

PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed.
So Paulo: Saraiva, 2008.

PIRES, Armando de Azevedo Caldeira; GATTI, Thrse Hoffman. A reinsero
social e os egressos do sistema prisional por meio de polticas pblicas, da
educao, do trabalho e da comunidade. Incluso Social, Braslia, v. 1, n. 2, p. 75-
82, abr./set., 2006. Disponvel em: <www.publicaoes.inep.gov.br> e
<http://www.inep.gov.br/PESQUISA/BBE-ONLINE/det.asp?cod=66958&type=P>.
Acesso em: 15 ago. 2009.

164
PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. So Paulo: Saraiva, 2008.

PRADO, Luiz Rgis. Bem jurdico penal e Constituio. 3. ed. So Paulo: Revista

QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do
sistema penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

SANTOS, Christiano Jorge. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

SBARDELOTTO, Fbio Roque. Direito penal no estado democrtico de direito:
perspectivas (re)legitimadoras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. So Paulo:
Malheiros, 1997.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

STRECK, Lenio Luiz. Ttulo. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da
proibio de excesso ("bermassverbot") proibio de proteo deficiente
("untermassverbot") ou como no h blindagem contra normas inconstitucionais.
Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia, Porto Alegre, ano 32, n. 97, p. 171-202,
mar. 2005.
______. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao econmica da construo
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
______. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004.

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolsan de. Cincia poltica e teoria geral
do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

165
TORON, Alberto Zacharias. Crimes de colarinho branco:.os novos perseguidos?
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 7, n.
28, p. 73-84, out./dez. 1999.

VELLOSO, Ricardo Ribeiro. Crimes tributrios e econmicos. So Paulo: Quartier
Latin, 2008.

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