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Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 186 Distrito Federal

Relator Reqte.(s) Adv.(a/s) Intdo.(a/s) Intdo.(a/s) Intdo.(a/s) Am. Curiae. Adv.(a/s) Am. Curiae. Proc.(a/s)(es) Am. Curiae. Adv.(a/s) Am. Curiae. Adv.(a/s) Am. Curiae. Proc.(a/s)(es) Am. Curiae. Adv.(a/s) Am. Curiae. Adv.(a/s) Am. Curiae.

Adv.(a/s) Am. Curiae. Am. Curiae. Adv.(a/s) Am. Curiae. Adv.(a/s) Am. Curiae.

: Min. Ricardo Lewandowski : Democratas - Dem : Roberta Fragoso Menezes Kaufmann : Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia - Cepe : Reitor da Universidade de Braslia : Centro de Seleo e de Promoo de Eventos da Universidade de Braslia - Cespe/unb : Educafro - Educao e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes : Joo Manoel de Lima Junior e Outro(a/s) : Fundao Cultural Palmares : Procurador-geral Federal : Movimento Negro Unificado - Mnu : Gustavo Trancho de Azevedo : Movimento Pardo-mestio Brasileiro - Mpmb : Juliana Ferreira Corra : Fundao Nacional do Indio - Funai : Procurador-geral Federal : Instituto de Advocacia Racial e Ambiental - Iara e Outro(a/s) : Shirley Rodrigues Ramos e Outro(a/s) : Defensoria Publica da Unio : Defensor Pblico-geral Federal : Movimento Contra o Desvirtuamento do Esprito da Poltica de Aes Afirmativas nas Universidades Federais : Wanda Marisa Gomes Siqueira e Outro(a/s) : Instituto de Direito Pblico e Defesa Comunitria Popular - Idep : Associao Nacional dos Advogados Afrodescendentes - Anaad : Mrcio Thomaz Bastos e Outro(a/s) : Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - Cfoab : Oswaldo Pinheiro Ribeiro Jnior e Outro(a/s) : Associao Direitos Humanos Em Rede Conectas Direitos Humanos

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Adv.(a/s)

: Daniela Ikawa

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO As Constituies sempre versaram, com maior ou menor largueza, sobre o tema da isonomia. Na Carta de 1824, apenas se remetia o legislador ordinrio equidade. Na poca, convivamos com a escravatura, e o escravo no era sequer considerado gente. Veio a Repblica e, na Constituio de 1891, previu-se, de forma categrica, que todos seriam iguais perante a lei. Mais do que isso: eliminaram-se privilgios decorrentes do nascimento; desconheceram-se foros de nobreza, extinguiram-se as ordens honorficas e todas as prerrogativas e regalias a elas inerentes, bem como ttulos nobilirquicos e de conselho. Permanecemos, todavia, com uma igualdade simplesmente formal. Na Constituio de 1934, Constituio popular, disps-se tambm que todos seriam iguais perante a lei e que no haveria privilgios nem distines por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou ideias polticas. Essa Carta teve uma tnue virtude, revelando-nos o outro lado da questo. que a proibio relativa discriminao mostrou-se ainda simplesmente simblica. O discurso oficial, luz da Carta de 1934, foi nico e ingnuo, afirmando-se que, no territrio brasileiro, inexistia a discriminao. Na Constituio outorgada de 1937, simplificou-se, talvez por no se admitir a discriminao, o trato da matria e proclamou-se, simplesmente, que todos seriam iguais perante a lei. Nota-se, at este momento, um hiato entre o direito proclamado com envergadura maior, porquanto fixado na Constituio Federal e a realidade dos fatos. Na progressista Constituio de 1946, reafirmou-se o princpio da igualdade, rechaando-se a propaganda de preconceitos de raa ou classe.

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Introduziu-se, assim, no cenrio jurdico, por uma via indireta, a lei do silncio, inviabilizando-se, de uma forma mais clara, mais incisiva, mais perceptvel, a represso do preconceito. Na vigncia dessa Carta, veio balha a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em dezembro de 1948. Proclamou-se em bom som, em bom vernculo, que todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, opinio pblica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio. Admitiu-se, aqui e no mbito internacional, a verdadeira situao havida no Brasil, em relao ao problema. Percebeu-se a necessidade de se homenagear o princpio da realidade, o dia a dia da vida em sociedade. No Brasil, a primeira lei penal sobre a discriminao surgiu em 1951, graas ao trabalho desenvolvido por dois grandes homens pblicos: Afonso Arinos e Gilberto Freire. S ento se reconheceu a existncia, no Pas, da discriminao. Na Constituio Federal de 1967, no se inovou, permaneceu-se na vala da igualizao simplesmente formal, dispondo-se que todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. A Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, ratificada pelo Brasil, em 26 de maro de 1968, disps: "No sero consideradas discriminao racial as medidas especiais" e adentrou-se o campo das aes afirmativas, da efetividade maior da no discriminao tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades no sentido amplo fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam, em consequncia" e, hoje, ainda estamos muito longe disso , " manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos."

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Na Constituio de 1969 a Emenda n 1, de 1969, verdadeira Constituio , repetiu-se o texto da Carta imediatamente anterior, proclamando-se, de forma pedaggica e o trecho encerra a principiologia , que no seria tolerada a discriminao. Esse foi o quadro notado pelos constituintes de 1988, a evidenciar, como j afirmado, igualizao simplesmente formal, igualdade que fugia aos parmetros necessrios correo de rumos. Na atual Constituio dita, por Ulysses Guimares, cidad, mas que at hoje assim no se mostra no por deficincia do respectivo contedo, mas pela ausncia de vontade poltica de implement-la , adotou-se, pela primeira vez, um prembulo o que sintomtico , sinalizando uma nova direo, uma mudana de postura, no que revela que ns, todos ns e no apenas os constituintes, j que eles agiram em nosso nome representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ento, a Lei Maior aberta com o artigo que lhe revela o alcance: constam como fundamentos da Repblica brasileira a cidadania e a dignidade da pessoa humana, e no nos esqueamos jamais de que os homens no so feitos para as leis, as leis que so feitas para os homens. Do artigo 3 nos vem luz suficiente ao agasalho de uma ao afirmativa, a percepo de que a nica maneira de corrigir desigualdades colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a favor daquele que discriminado, tratado de modo desigual. Nesse preceito, so considerados como objetivos fundamentais de nossa Repblica: primeiro, construir prestem ateno a esse verbo uma sociedade livre, justa e solidria; segundo, garantir o desenvolvimento nacional novamente temos aqui o verbo a conduzir no a atitude simplesmente esttica, mas a posio ativa; erradicar a

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pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e, por ltimo, no que interessa, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Pode-se dizer, sem receio de equvoco, que se passou de uma igualizao esttica, meramente negativa, no que se proibia a discriminao, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os verbos construir, garantir, erradicar e promover implicam mudana de ptica, ao denotar ao. No basta no discriminar. preciso viabilizar e a Carta da Repblica oferece base para faz-lo as mesmas oportunidades. H de ter-se como pgina virada o sistema simplesmente principiolgico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. Que fim almejam esses dois artigos da Carta Federal, seno a transformao social, com o objetivo de erradicar a pobreza, uma das maneiras de discriminao, visando, acima de tudo, ao bem de todos, e no apenas daqueles nascidos em beros de ouro? No mbito das relaes internacionais, a Constituio de 1988 estabelece que devem prevalecer as normas concernentes aos direitos humanos. Mais do que isso, no artigo 4, inciso VII, repudia-se o terrorismo, colocando-se no mesmo patamar o racismo, que uma forma de terrorismo. Dispe-se ainda sobre a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade. Encontramos princpios, mais do que princpios, autorizaes para uma ao positiva. E sabemos que os princpios tm trplice funo: a informativa, junto ao legislador ordinrio, a normativa, para a sociedade como um todo, e a interpretativa, considerados os operadores do Direito. No campo dos direitos e garantias fundamentais, deu-se nfase maior igualizao ao prever-se, na cabea do artigo 5 da Constituio Federal, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, assegurando-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Seguem-se setenta e oito incisos, cabendo destacar o XLI, segundo o qual a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; o inciso XLII, a prever que a prtica

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do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. Nem a passagem do tempo, nem o valor segurana jurdica, estabilidade nas relaes jurdicas, suplantam a nfase dada pelo nosso legislador constituinte de 1988 a esse crime odioso, que o crime racial. Mais ainda: de acordo com o 1 do artigo 5, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Sabemos que os trabalhos da Assembleia Constituinte e isso proclamado por aqueles que os acompanharam foram desenvolvidos sem maioria constante, e esse aspecto afigurou-se salutar. Da a existncia de certos dispositivos na Carta de 1988 a projetarem no tempo o exerccio de direito constitucionalmente assegurado, preceitos esses que ressalvam a necessidade de regulao dos temas a serem tratados pelos legisladores ordinrios. Entretanto, em relao aos direitos e s garantias individuais, a Carta de 1988 tornou-se, desde que promulgada, autoaplicvel, incumbindo aos responsveis pela supremacia do Diploma Mximo do Pas buscar meios para torn-lo efetivo. Consoante o 2 desse mesmo artigo 5, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e, aqui, passou-se a contar com os denominados direitos e garantias implcitos ou insertos nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A Lei n 7.716, de 1989, de autoria do Deputado Carlos Alberto Ca, veio capitular determinados procedimentos, margem da Carta Federal, como crime. o caso de perguntarmos: o que falta, ento, para afastarmos do cenrio as discriminaes, as excluses hoje notadas? Urge uma mudana cultural, uma conscientizao maior por parte dos brasileiros; falta a percepo de que no se pode falar em Constituio Federal sem levar em conta, acima de tudo, a igualdade. Precisamos saldar essa dvida, ter presente o dever cvico de buscar o tratamento igualitrio. preciso chegar s aes afirmativas. A neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso; necessrio fomentar-se o acesso educao; urge implementar programa voltado aos menos

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favorecidos, a abranger horrio integral, de modo a tirar meninos e meninas da rua, dando-lhes condies que os levem a ombrear com as demais crianas. O Estado tem enorme responsabilidade nessa rea e pode muito bem liberar verbas para os imprescindveis financiamentos nesse setor. As normas proibitivas no so suficientes para afastar do cenrio a discriminao. Deve-se contar e fica aqui o apelo ao Congresso Nacional com normas integrativas. No momento, tramita na Cmara do Deputados o Projeto PLS 912 de 2002, iniciado no Senado, pro provocao do Senador Jos Sarney, Projeto PLS n 650 de 1999, que visa instituir quotas de ao afirmativa para a populao negra no acesso aos cargos e empregos pblicos, educao superior e aos contratos do fundo de financiamento ao estudante do ensino superior, quota essa que, diante do total dessas minorias e apenas so minorias no tocante s oportunidades , mostra-se singela: 20%. Vem-nos de um grande pensador do Direito, Celso Antnio Bandeira de Mello, o seguinte trecho:

De revs, sempre que a correlao lgica entre o fator de discrmen e o correspondente tratamento encartar-se na mesma linha de valores reconhecidos pela Constituio, a disparidade professada pela norma exibir-se- como esplendorosamente ajustada ao preceito isonmico (...). O que se visa com o preceito isonmico impedir favoritismos ou perseguies. obstar agravos injustificados, vale dizer que incidam apenas sobre uma classe de pessoas em despeito de inexistir uma racionalidade apta a fundamentar uma diferenciao entre elas que seja compatvel com os valores sociais aceitos no Texto Constitucional.

Entendimento divergente resulta na colocao em plano secundrio dos ditames maiores da Carta da Repblica, que contm algo que, longe de ser um bice, mostra-se como estmulo ao legislador comum. A Carta

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agasalha amostragem de ao afirmativa, por exemplo, no artigo 7, inciso XX, ao cogitar da proteo de mercado quanto mulher e ao direcionar introduo de incentivos; no artigo 37, inciso III, ao versar sobre a reserva de vaga e, portanto, a existncia de quotas , nos concursos pblicos, para os deficientes; no artigo 170, ao dispor sobre as empresas de pequeno porte, prevendo que devem ter tratamento preferencial; no artigo 227, ao faz-lo tambm em relao criana e ao adolescente. Quanto ao artigo 208, inciso V, h de ser interpretado de modo harmnico com os demais preceitos constitucionais. A clusula segundo a capacidade de cada um somente pode fazer referncia igualdade plena, considerada a vida pregressa e as oportunidades que a sociedade ofereceu s pessoas. A meritocracia sem igualdade de pontos de partida apenas uma forma velada de aristocracia. Vejam a experincia brasileira no campo da legislao ordinria. A Lei n 8.112/90 porque, de certa maneira, isso foi previsto na Constituio Federal fixa a reserva de at 20% das vagas, nos concursos pblicos, para os deficientes fsicos. A lei eleitoral, de n 9.504/97, dispe sobre a participao da mulher, no como simples eleitora, o que foi conquistado na dcada de 30, mas como candidata. Estabelece, no tocante aos candidatos, o mnimo de 30% e o mximo de 70% de cada sexo. A proteo aqui concorre tambm em benefcio dos homens. Talvez tenha o legislador receado uma interpretao apressada, levando em conta suposto conflito com a Constituio Federal, ao prever, como ocorreu anteriormente, uma quota especfica para as mulheres. Por outro lado, a Lei n 8.666/93 viabiliza a contratao, sem licitao meio que impede o apadrinhamento , de associaes, sem fins lucrativos, de portadores de deficincia fsica, presente o preo de mercado. No sistema de quotas, deve-se considerar a proporcionalidade, a razoabilidade, e, para isso, dispomos de estatsticas. Tal sistema h de ser utilizado na correo de desigualdades e afastado to logo eliminadas essas diferenas. Revela-se, ento, que a prtica das aes afirmativas pelas universidades pblicas brasileiras uma possibilidade latente nos princpios e regras constitucionais aplicveis matria. A implementao por deliberao administrativa decorre, portanto, do princpio da

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supremacia da Carta Federal e tambm da previso, presente no artigo 207, cabea, dela constante, da autonomia universitria. Cabe lembrar que o Supremo, em viso evolutiva, j reconheceu a possibilidade de incidncia direta do Diploma Maior nas relaes calcadas pelo direito administrativo. Sobreleva notar, ainda, que a definio dos critrios de admisso no vestibular disciplinado pelo edital, de acordo com os artigos 44, inciso II e pargrafo nico, e 53, cabea, da Lei n 9.394/97. Mostra-se importante ter em mente tambm que a adoo de polticas de ao afirmativa em favor dos negros e outras minorias no Brasil, iniciada no Estado do Rio de Janeiro, no gerou o denominado Estado racializado, como sustenta a arguente. Ao menos at agora, essa no foi uma consequncia advinda da mencionada poltica. Observem: so mais de dez anos da prtica sem registro de qualquer episdio srio de tenso ou conflito racial no Brasil que possa ser associado a tais medidas, conforme observou a Procuradoria Geral da Repblica em parecer. natural que, na fase embrionria do sistema, hajam surgido choque de ideias, divergncias de interpretao jurisprudencial e, at mesmo, casos de m aplicao das quotas. Tem relevncia a alegao de que o sistema de verificao de quotas conduz prtica de arbitrariedades pelas comisses de avaliao, mas no consubstancia argumento definitivo contra a adoo da poltica de quotas. A toda evidncia, na aplicao do sistema, as distores podero ocorrer, mas h de se presumir que as autoridades pblicas iro se pautar por critrios razoavelmente objetivos. Afinal, se somos capazes de produzir estatsticas consistentes sobre a situao do negro na sociedade, e, mais ainda, se inequvoca e consensual a discriminao existente em relao a tais indivduos, parece possvel indicar aqueles que devem ser favorecidos pela poltica inclusiva. Para tanto, contamos com a contribuio dos cientistas sociais. Descabe supor o extraordinrio, a fraude, a m-f, buscando-se deslegitimar a poltica. Outros conceitos utilizados pela Constituio tambm permitem certa abertura como os hipossuficientes, os portadores de necessidades especiais, as microempresas e isso no impede a implementao de benefcios em

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favor desses grupos, ainda que, vez por outra, sejam verificadas fraudes e equvocos. Toda e qualquer interpretao de preceito normativo revela um ato de vontade. E a vale repetir: os homens no so feitos para as leis, mas as leis, para os homens. Qual deve ser a postura do Estado-Juiz diante de um conflito de interesses? nica: no potencializar a dogmtica para, posteriormente, merc dessa dogmtica, enquadrar o caso concreto. Em face de um conflito de interesses, o juiz h de idealizar a soluo mais justa, considerada a formao humanstica que tenha e, aps, buscar o indispensvel apoio no direito posto. Ao faz-lo, cumprir, sempre, ter presente o mandamento constitucional de regncia da matria. S existe a supremacia da Carta quando, luz desse diploma, vingar a igualdade. A ao afirmativa evidencia o contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica, e, neste caso, cabe citar uma pensadora do Direito, a nossa Crmen Lcia Antunes Rocha:

A ao afirmativa um dos instrumentos possibilitadores da superao do problema do no cidado, daquele que no participa poltica e democraticamente como lhe na letra da lei fundamental assegurado, porque no se lhe reconhecem os meios efetivos para se igualar com os demais. Cidadania no combina com desigualdade. Repblica no combina com preconceito. Democracia no combina com discriminao. E, no entanto, no Brasil que se diz querer republicano e democrtico, o cidado ainda uma elite, pela multiplicidade de preconceitos que subsistem, mesmo sob o manto fcil do silncio branco com os negros, da palavra gentil com as mulheres, da esmola superior com os pobres, da frase lida para os analfabetos... Nesse cenrio scio-poltico e econmico, no seria verdadeiramente democrtica a leitura superficial e preconceituosa da Constituio, nem seria verdadeiramente cidado o leitor que no lhe rebuscasse a alma, apregoando o discurso fcil dos igualados superiormente em nossa histria feita pelas mos calejadas dos discriminados.

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preciso ter sempre presentes essas palavras. A correo das desigualdades mostra-se possvel. Por isso, faamos o que est ao nosso alcance, o que est previsto na Constituio Federal, porque, na vida, no h espao para arrependimento, para acomodao, para o misonesmo, que a averso, sem se querer perceber a origem, a tudo que novo. O que pode o Judicirio fazer nesse campo? Pode contribuir, e muito, tal como a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica aps a Segunda Guerra Mundial. At ento, havia apenas a atuao do legislador. Percebeu aquela Suprema Corte que precisava, realmente, sinalizar para a populao, de modo a que prevalecessem, na vida gregria, os valores bsicos da Constituio norte-americana. Com essa postura, presentes aes afirmativas, um negro chegou Presidncia da Repblica Barack Obama. Ante esse contexto, cumprimentando o relator pelo voto condutor do julgamento Ministro Ricardo Lewandowski, entendo harmnica com a Carta Federal, com os direitos fundamentais nela previstos, a adoo temporria e proporcional s necessidades, do sistema de quotas para ingresso em universidades pblicas, considerados brancos e negros. Em sntese acompanho o relator no voto proferido, julgando improcedente o pedido formulado na inicial.