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INFORME EN DERECHO:

LA ADMISIBILIDAD COMO PRUEBA DOCUMENTAL DE INFORMES EN DERECHO Y COMO PERITOS DE SUS AUTORES EN UN JUICIO ORAL PENAL

Mauricio Duce J. Abogado, Universidad Diego Portales Master of the Science of Law, Stanford University Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales

Septiembre de 2012

El presente trabajo corresponde a un informe en derecho solicitado por el Estudio Jurdico Puga Ortiz Abogados con el objetivo de dar mi opinin acerca de la admisibilidad en el juicio penal en calidad de prueba documental de dos informes en derecho y en calidad de peritos a sus autores en el denominado caso Farmacias. El Ministerio Pblico ha solicitado en su escrito de acusacin en la causa RUC n 090028281513-0 y RIT n 74832009, seguida ante el 7 Juzgado de Garanta de Santiago, la incorporacin -en calidad de prueba documental- de los informes en derecho Prueba de la Colusin elaborado por Jorge Grunberg Pilowsky y Santiago Montt Oyarzun (seccin 6.B n 88 de su acusacin) e Informe en Derecho relativo a los alcances de los artculos 285 y 286 del Cdigo Penal, elaborado por Hctor Hernndez Basualto (seccin 6.B n 89 de su acusacin). Adems, el Ministerio Pblico ha solicitado la inclusin en calidad de peritos- en dicho juicio de los autores de dichos informes: Jorge Grunberg Pilowsky (seccin 6.C n 10 de la acusacin), Santiago Montt Oyarzun (seccin 6.C n 11 de la acusacin) y Hctor Hernndez Basualto (seccin 6.C n 12 de la acusacin), todos ellos para deponer sobre sus respectivos informes. En el contexto del caso descrito se me han realizado las siguientes preguntas: Deben ser admitidos como prueba documental en un juicio penal informes en derecho? Deben ser admitidos en un juicio penal como peritos los autores de informes en derecho? Mi respuesta es que ni los informes debieran ser admitidos como prueba documental ni a sus autores como prueba pericial. Lo primero que sostendr es que un informe en derecho no puede ser considerado prueba documental para efectos del nuestro actual sistema procesal penal. El informe en derecho es un documento en donde se registra la declaracin de un experto en el rea legal. Por lo mismo, su naturaleza corresponde ms bien a la de una prueba pericial y no documental (tal como el propio Ministerio Pblico lo entiende al solicitar en su escrito de acusacin que los autores de estos informes ingresen como peritos al mismo juicio). De esta forma, no corresponde que el documento que contiene el informe ingrese como un medio de prueba autnomo. Intentar introducir esta evidencia por la va de prueba documental constituira una infraccin grave a la lgica del nuevo sistema procesal penal que se basa en la idea de comparecencia de testigos y peritos y no su sustitucin por el uso de documentos en donde consten sus declaraciones. Asumido entonces que estamos en presencia de prueba pericial, sostendr que ella no debe ser admitida por no cumplir con el requisito bsico exigido a este tipo de evidencia. A saber, que sea necesaria para resolver una cuestin ya que recae sobre una materia que est ms all del conocimiento del tribunal o en donde se requieran conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. Como reiteradamente ha sido sostenido por la doctrina en nuestro pas, los jueces penales conocen el derecho nacional y, por lo mismo, no requieren de un conocimiento experto en la materia para poder resolver un caso. De esta forma, la introduccin de este tipo de prueba genera riesgos de incluir informacin innecesaria para resolver el caso y que puede generar incluso distorsiones en la resolucin del mismo. Desarrollar en extenso cada uno de estos argumentos en las prximas secciones. Debido a que ambos temas giran en torno a la lgica sobre la cual se concibe la prueba pericial en nuestro actual sistema procesal penal dedicar una seccin preliminar a explicar el cambio de paradigma que este medio de prueba ha tenido con la instalacin del sistema acusatorio. Finalizar este informe con una breve reflexin acerca de los problemtico que 2

resulta admitir informes en derecho como prueba en cualquier calidad en nuestro sistema procesal penal. 1.- EL CONTEXTO: EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA PRUEBA PERICIAL1 Dentro de los muchos cambios que ha introducido el nuevo sistema procesal penal en Chile, una de las reas en donde ha generado un verdadero cambio de paradigma se refiere a la regulacin de la prueba pericial. El CPP da cuenta de una nueva forma de comprensin de este tipo de prueba que obliga tambin a replantear las prcticas que eran consideradas adecuadas respecto al trabajo de expertos en el sistema de justicia criminal antiguo. Este nuevo paradigma no aparece con toda claridad en la pura lectura de las normas que regulan la materia en el CPP (artculos 314 a 322), varias de las cuales presentan contenido muy similar a las del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, sino que surge como consecuencia de la lectura de dichas normas a la luz de la nueva lgica de prueba que impone el sistema acusatorio y de los propios valores y principios que guan a ste (expresados en forma abundante en un conjunto de otras reglas contenidas en el propio CPP). La caracterstica central sobre la base de la cual se estructuraba la prueba pericial en el sistema procesal inquisitivo es que los peritos eran concebidos fundamentalmente como auxiliares de la administracin de justicia o como peritos del tribunal, es decir, expertos que ponan su conocimiento especializado al servicio de las necesidades de conviccin del tribunal, sin considerar para nada los intereses de las partes o comportndose en forma completamente neutral o imparcial respecto de ellas.2 Esto tena impacto en varios aspectos de la regulacin normativa de esta prueba. En primer lugar, el trabajo de los peritos estaba exclusivamente al servicio de las necesidades de conocimiento del juez. 3 Por lo mismo, su designacin quedaba entregada bsicamente a dos hiptesis: (a) casos en los que la ley expresamente indicaba la necesidad de contar con una opinin experta; y, (b) en el resto la decisin quedaba entregada fundamentalmente a la decisin discrecional del propio juez. Otro elemento en esta lgica era que el sistema estableca una suerte de precalificacin de idoneidad de quienes podan ser considerados como peritos. En esta lgica se estableca un sistema bastante cerrado en el que no cualquiera poda ser objeto de designacin como perito para un caso. As, el artculo 221 del Cdigo de Procedimiento Penal estableca que, al designar un perito, el juez deba privilegiar a los integrantes de
Sobre este mismo tema puede verse con ms detenimiento mi trabajo Mauricio Duce, Admisibilidad de la Prueba Pericial en Juicios Orales. Un Modelo para Armar en la Jurisprudencia Nacional, en Formacin y Valoracin de la Prueba en el Proceso Penal, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pgs. 53 a 58. 2 As, por ejemplo, el artculo 471 del Cdigo de Procedimiento Penal hace extensiva a los peritos las mismas tachas reguladas para los testigos, varias de las cuales giran en torno a la idea de falta de imparcialidad (por ejemplo las contempladas en los numerales 6, 7 y 8 del artculo 460). 3 Esta lgica queda de manifiesto en el artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Penal que sealaba que en los delitos de accin pblica el nombramiento del perito corresponda al juez, el que incluso poda oponerse a la designacin de un perito asociado de algunas de las partes si en su opinin ello perjudicaba el xito de la investigacin.
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servicios pblicos o reparticiones estatales de distinta naturaleza. Sin perjuicio de esto, el juez poda tambin designar a alguien distinto, en la medida que se hubieren acreditado ante los tribunales y, como elemento esencial, que formaren parte de las listas confeccionadas por las Cortes de Apelaciones y aprobadas cada dos aos por la Corte Suprema. Como ltima ratio el Cdigo estableca que el juez poda designar a otras personas fuera de este sistema. Junto con lo anterior, la valoracin de la prueba pericial estaba sometida a la lgica de la prueba legal o tasada. Es decir, en donde el legislador estableca en abstracto la forma en que el juez deba apreciar el valor probatorio de la pericia, por ejemplo, en el artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Penal el que se pona en la hiptesis de dos dictmenes de peritos acordes.4 Finalmente, en relacin a la forma de rendirse la prueba pericial, sta era centralmente concebida como un informe o dictamen escrito. La prueba era dicho documento y no el perito en si mismo. Ello era lgico y coherente con el carcter escrito del proceso inquisitivo en nuestro pas. Es por eso que ms que el perito la prueba estaba constituida por el informe pericial que se entregaba al tribunal por escrito. La lgica descrita cambia de manera radical en el nuevo sistema. As, en ste los peritos son concebidos como peritos de confianza de las partes y no como auxiliares del tribunal. Esto quiere decir que son las partes las que deciden si quieren llevar o no a un perito juicio y a qu perito concreto. Por as decirlo, los peritos dejan de estar al servicio del juez y pasan a estar al servicio de las teoras del caso o versiones de quienes los presentan. Ello es una consecuencia natural del carcter acusatorio del nuevo proceso, de acuerdo al cual los jueces dejan de tener iniciativa o roles relevantes en relacin a la produccin de informacin y rendicin de prueba, la que queda entregada exclusivamente a las partes.5 Esto no significa que los peritos son serviles a quienes los presentan, sino que la decisin de presentarlo estar asociada al hecho que lo que el perito est dispuesto a afirmar en juicio, producto de su mejor ciencia o disciplina, es consistente con la teora del caso o la versin de quien lo presenta. Tampoco significa que todo perito que las partes intenten presentar a juicio deba ser admitido por el juez de garanta en la audiencia de preparacin de juicio oral. Esta nueva lgica es recogida por el CPP en el artculo 314, el que en su inciso primero seala: El ministerio pblico y los dems intervinientes podrn presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que stos fueren citados a juicio oral.... De otra parte, el Cdigo, al mismo tiempo de reconocer que los peritos son de confianza de la parte que lo presenta, establece en el inciso final del mismo artculo 314 un deber de profesionalismo a quienes cumplan con tales funciones al sealar Los informes debern emitirse con imparcialidad, atenindose a los principios de la ciencia, las reglas
No se trataba de un sistema de prueba tasado absoluto, pero s estaba presente en la lgica del Cdigo, tal como se deriva de la norma citada. 5 En esta misma lnea Granados sostiene para el caso de la reforma procesal penal colombiana que ...la concepcin en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia.... Vase Jaime Granados, La Prueba Pericial y la Prueba Novel en el marco del Nuevo Proceso Penal en Colombia, en Revista de Derecho Penal Contemporneo n 11, Abril-Junio 2005, Bogot 2005, pg. 78.
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del arte u oficio que profese el perito. Como se puede observar, esta regla asume que los expertos deben tener un nivel de fidelidad con la disciplina que profesan. Finalmente, el Cdigo se encarga en explicitar en el artculo 318 la improcedencia de la inhabilitacin de los peritos antes del juicio, dejando abierta la posibilidad que en ese momento se le formulen preguntas destinadas a determinar su efectiva imparcialidad, ejemplificndose que incluso se puede requerir del perito informacin acerca de su remuneracin y la adecuacin de sta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado. Este cambio en la forma de concebir al perito impacta de diversas maneras en la regulacin legal de esta prueba. Tal vez si las ms significativa es que el sistema pericial se flexibiliza por completo. Se acaba el sistema cerrado de personas idneas para realizar peritajes y se suprimen las listas de las Cortes de Apelaciones como fuente en dnde se puede obtener un perito. Para el nuevo sistema cualquier persona que est en condiciones de acreditar experiencia o conocimientos relevantes y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio puede ser presentada por las partes con la intencin que sean admitidas a juicio oral. Esto no debe confundirse con el hecho que normalmente la persecucin penal recurra a los rganos estatales especializados en la materia, segn lo dispone el artculo 321 del Cdigo Procesal Penal, ya que se trata de instituciones especialmente pensadas para tal funcin y que deben ser utilizadas por motivos de disponibilidad de recursos. La idea central es que en el nuevo sistema, al menos en teora, incluso el Ministerio Pblico podra utilizar a cualquier experto de afuera de dichas instituciones para sustentar sus casos, ya que lo relevante para la admisibilidad de peritajes no est determinado por la afiliacin del perito a una institucin o la existencia de su nombre en una lista, sino su idoneidad y experticia lo que debe demostrarse al momento de discriminar su admisibilidad y luego en juicio. En este sentido, el asignarle en abstracto mayor valor a un perito por pertenecer a una institucin (pblica o privada), sin hacer un juicio concreto sobre la calidad del perito especfico, constituye un ejercicio errado en la lgica del nuevo sistema. En cuanto a la valoracin de la prueba pericial, el nuevo sistema establece para toda categora de pruebas un sistema de libertad en la valoracin de la misma restringida solamente a la no contradiccin de las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, segn los dispone el artculo 297. Finalmente, en cuanto a la forma en que debe rendirse la prueba pericial en juicio, la regla bsica es que ella consiste en la declaracin que en juicio presenta el experto, sin que ella pueda ser reemplazada, sustituida o complementada por declaraciones previas registradas en actas o por su informe pericial escrito (artculo 329 del CPP), salvo los casos excepcionales regulados por el propio Cdigo (artculos 331 y 315 inciso final del CPP). Esto representa un cambio radical respecto al formato del sistema anterior. Como ya dije, la prueba pericial en dicho contexto estaba centralmente constituida por el informe escrito presentado por el perito y que se acompaaba al expediente. Esto, en el nuevo sistema, es en principio inadmisible. Si el perito no va a juicio, por lo que no explica en la audiencia su peritaje, y no se somete a las preguntas de examen directo y contraexamen de las partes -y eventualmente a las preguntas aclaratorias del tribunal- no se dispone prueba pericial que pueda ser valorada (tema sobre el que volver).

No obstante este cambio de lgica o de paradigma en la comprensin de esta prueba, el sistema actual mantiene la definicin bsica de lo qu siempre se ha entendido en nuestro pas constituye la prueba pericial. En trminos generales, los peritos son personas que cuentan con una experticia especial en un rea de conocimiento, derivada de sus estudios o especializacin profesional, del desempeo de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera es que el perito es llamado al juicio para declarar algo en lo que su experticia es un aporte para el mismo y que le permite dar opiniones y conclusiones relevantes acerca de diversas cosas. Es decir, el perito es alguien que comparece al juicio para aportar conocimiento experto que se encuentra ms all del conocimiento del juzgador y que es considerado necesario para decidir el caso. La experticia que detenta el perito es lo que hace que las opiniones y conclusiones que l entrega, en el rea de su experticia, sean admitidas all donde a un testigo comn y corriente no se le permite dar opiniones por regla general.6 El CPP recoge esta nocin al regular la procedencia de los peritos en el artculo 314 inciso segundo, seala: Proceder el informe de peritos en los casos sealados en la ley y siempre que para apreciar algn hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. Como se puede apreciar, de acuerdo a esta norma el nfasis de lo que caracteriza a un perito es el conocimiento especializado y la necesidad de ese conocimiento para apreciar correctamente un hecho o circunstancia relevante del caso. En definitiva, el rol del testimonio experto en juicio es entregar la interpretacin de una informacin que exige un conocimiento especializado, con el objeto de explicitar sus significados en trminos comunes y exactos dirigidos a generar la conviccin del tribunal que, de otra manera, no podra generarse. Esta informacin no puede ser entregada al tribunal por cualquier persona, pues se trata de un tipo de conocimiento que se encuentra fuera del alcance de una persona promedio. Por lo mismo, el aporte central de los peritos normalmente se produce en el lenguaje de opiniones que surgen como consecuencia de la utilizacin de conocimiento experto para comprender ciertos hechos o fenmenos. Teniendo presente las consideraciones expuestas revisar en lo que sigue mis argumentos para responder a las dos preguntas formuladas para la elaboracin de este informe.

Como sealaba esta es la nocin que generalmente ha sido aceptada en nuestro pas en la materia, recogida incluso en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculos 409 y siguientes) y en la doctrina procesal ms clsica que, en general, no ha tenido grandes discrepancias sobre el tema. Vase, por ejemplo, Mario Casarino, Manual de Derecho Procesal: Derecho Procesal Civil tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2007, pgs. 111 y 112; Ignacio Rodrguez Papic, Procedimiento Civil (sexta edicin), Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2003, pgs. 234 y 235. la jurisprudencia desarrollada en torno a esta nocin tambin ha sido consistente. Vase Emilio Rioseco, La Prueba ante la Jurisprudencia Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2002, pgs. 327 a 340.

1.- LOS INFORMES EN DERECHO NO SON PRUEBA DOCUMENTAL Y NO PUEDEN SER ADMITIDOS EN TAL CALIDAD

Una primera pregunta que se plantea en este informe es si deben ser admitidos como prueba documental en un juicio penal informes en derecho? Como ya adelant mi respuesta es que no lo debieran. Esta respuesta no slo tiene alcances para el caso en concreto que origina este informe, sino que tambin debiera ser la prctica general del sistema para una situacin anloga. Para entender esta respuesta, una primera cuestin que hay que esclarecer es la naturaleza jurdica del documento que contiene el informe en derecho. Lo que sostengo es que para los efectos del nuevo sistema procesal penal dicho informe no puede constituir jams prueba documental autnoma. En efecto, esos informes lo que hacen es contener la opinin de expertos (en este caso en materias legales) acerca de un punto que el Ministerio Pblico considera podra ser relevante para el caso. De esta forma, el documento en donde se registra la opinin corresponde a la versin escrita de una opinin de un especialista que constituye tpicamente lo que en nuestra tradicin procesal siempre ha considerado es un informe de peritos. Por lo mismo, en el actual sistema dicho informe nunca puede constituir una fuente de informacin autnoma que pueda ser admitida en una calidad diversa que la de servir de apoyo a la prueba pericial que se debe producir en el juicio oral (salvo excepciones legales). Intentar pasar el informe pericial como un documento es simplemente realizar un fraude de etiquetas con consecuencias potencialmente muy nocivas para el sistema. La prueba ms patente que estos informes son parte de una prueba pericial es que el propio Ministerio Pblico en su escrito de acusacin (secciones 6.C n 10 n 11 y n 12) solicita la incorporacin a juicio, en calidad de peritos, de los autores de los mismos. Con esto hay un reconocimiento explcito que los documentos en anlisis corresponden al informe escrito exigido por el CPP (en su artculo 315) para la procedencia de la prueba pericial. Me parece que el punto que he planteado es una cuestin bastante pacfica tanto en nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia, incluso en el contexto del sistema procesal civil general.7 As, el documento que contiene la opinin o conclusin de un experto aparece regulado de manera explcita y con algn detalle en el CPP en su artculo 315 y varias otras disposiciones hacen referencia al mismo (por ejemplo los artculos 314 y 316 del CPP).8 Todas estas normas dan cuenta que el informe escrito o dictamen (documento en donde se registra la opinin del experto si se quiere poner en este lenguaje) es un elemento que forma parte de la prueba pericial, pero no una fuente de informacin

Por ejemplo el artculo 411 n 2 del Cdigo de Procedimiento Civil regula de manera explcita a los informes en derecho dentro del contexto de la prueba pericial, claro que como ver ms adelante slo lo hace admisible en caso que se recaigan sobre derecho extranjero. 8 Normas en el mismo sentido estn reguladas en el Cdigo de Procedimiento Civil, por ejemplo en el artculo 423. Al tratarse de una prueba que descansa en un paradigma procesal diferente como lo es un sistema fundamentalmente escrito como lo es nuestro actual proceso civil no profundizo sobre esta materia ya que se presentan distancias importantes en la forma de produccin en el juicio respecto al nuevo sistema procesal penal como ya tuve oportunidad de explicar en la seccin previa.

distinta a dicha prueba. Se trata, en consecuencia, de un componente de esta prueba y no un medio de prueba autnomo que pueda ingresar a juicio por su propio mrito. La doctrina nacional tambin se manifiesta en la misma direccin. As, por ejemplo, Horvitz y Lpez sostienen de manera explcita que no se puede admitir a juicio como prueba documental un informe pericial. As, sostienen que Los peritos declaran para explicar su informe, no para leer o ratificar su contenido. De all que no quepa ofrecer el informe pericial como prueba documental, pues esta ltima se produce como se vermediante la lectura del respectivo documento.9 Desde el punto de vista de los elementos que conforman a la prueba pericial Maturana y Montero han sostenido que la prueba pericial est constituida por un conjunto, que consiste primeramente en la declaracin del perito, pero tambin con el informe pericial10 Como se puede apreciar, se trata de manifestaciones exactamente en el mismo sentido que he sostenido. A ello se debe agregar que todo el resto de la doctrina nacional tiende a coincidir en el punto an sin manifestarse en forma explcita del problema en anlisis ya que se asume como un supuesto ms o menos obvio que el informe es parte de la prueba pericial y no una prueba documental distinta o autnoma.11 En la misma direccin se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores. Un caso paradigmtico est constituido por un caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el ao 2005.12 En este caso la Corte anula un procedimiento simplificado en el cual se incorpor como prueba mediante su lectura los informes del SIAT y del Servicio Mdico Legal. La Corte afirm que se trataba de opiniones que requeran conocimientos especiales de medicina y de trnsito, por lo que tpicamente constituan informes periciales y no podan acompaarse ni introducirse a juicio por su lectura como documentos autnomos (en este caso se intentaba sostener eran otros medios de prueba regulados en el artculo 323 del CPP que se incorporaban por va de su lectura). La Corte de Apelaciones de Iquique, en la misma direccin, ha sealado, por su parte, que la prueba pericial consta de dos etapas, la primera consistente en el documento que contiene el informe y la segunda en la declaracin del perito durante la audiencia correspondiente del juicio oral.13 Como se puede observar, hay una clara reticencia de nuestra jurisprudencia de admitir a los informes periciales como una prueba autnoma ya que eso constituye saltarse la lgica bsica sobre la cual el sistema se ha configurado.

Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, Derecho Procesal Penal Chileno Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2004, pg. 301. 10 Cristin Maturana y Ral Montero, Derecho Procesal Penal tomo II, Abeledo Perrot, Santiago 2010, pg. 1042. 11 As, por ejemplo, Sabas Chahun, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, LexisNexis, Santiago 2007, pg. 308; Alex Carocca, Manual del Nuevo Sistema procesal Penal Chileno, LegalPublishing, Santiago 2008; pgs. 162 a 164; Rodrigo Cerda, Manual del Nuevo Sistema de Justicia Criminal, Librotecnia, Santiago 2005; pgs. 392 y 393; Javier Castro, Introduccin al Derecho Procesal Penal Chileno, LegalPublishing, Santiago 2008, pgs. 476 y 477; y, Mauricio Duce y Cristin Riego, Proceso Penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2007, pgs. 419 a 423. 12 Vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia en causa rol n 263-2004 de 3 de enero de 2005. 13 Vase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique en causa rol n 78-2004 de 26 de noviembre de 2004.

Esto ha sido reforzado por una jurisprudencia consistente en nuestros tribunales en superiores en un tema algo distinto pero que apunta en su aspecto de fondo al mismo punto que he venido planteando. Se trata de la posibilidad de reemplazar la declaracin del perito en juicio por la lectura de su informe escrito. El punto es relevante para mi anlisis ya que en la medida en que se admitiera el informe pericial como una prueba documental autnoma, el litigante tendra derecho a que dicha prueba se incorporara por va de la lectura del informe (documento) de conformidad a lo que dispone el artculo 333 del CPP. Ello obviamente podra llevar a los intervinientes a prescindir de la comparecencia del perito debido a que lo central de sus declaraciones podra introducirse por va lectura. Se tratara de una forma burda de saltarse los valores bsicos de nuestro sistema acusatorio (como por ejemplo el derecho a confrontacin de la prueba) y reglas tan fuertes como la de obligacin de comparecencia prevista en el artculo 329 del CPP. Es por esta razn que nuestros tribunales superiores han asentado con fuerza que no es admisible en juicio la sustitucin de la comparecencia de los peritos por la introduccin del informe escrito (salvo los casos de excepcin especialmente previstos en la ley como son los regulados en los artculos 331 y 315 inciso final del CPP). La Corte Suprema ha sealado que confundir la prueba pericial con la introduccin del dictamen escrito a juicio es un error que se aparta ostensiblemente de la lgica que gobierna la rendicin de prueba que impone el sistema acusatorio y los principios que lo guan14 por lo que ha sealado que no es procedente admitir la incorporacin del informe pericial como prueba en juicio sin la comparecencia del perito. En ese caso, adems, la Corte Suprema ha sealado que el medio que legtimamente puede formar conviccin del tribunal es la declaracin del perito prestada en juicio. El informe escrito, en cambio, puede ser utilizado legtimamente durante su transcurso para refrescar memoria del experto y manifestar inconsistencias relevantes entre las declaraciones actuales y el informe, segn lo regula de manera expresa en artculo 332.15 En una direccin idntica se han pronunciado la Corte de Apelaciones de Iquique16, Valdivia17 y Valparaso.18 As, la regla fundamental respecto de la prueba pericial es que, de acuerdo al artculo 329, el perito debe comparecer y someterse a las reglas de examen y contraexamen y su declaracin no puede ser sustituida o reemplazada por la introduccin del informe pericial. La doctrina nacional tambin se ha uniformado en mismo sentido, admitiendo como las nicas excepciones vlidas las previstas en los artculos 315 inciso final y 331 del CPP, ninguna de las cules concurre en el caso concreto.19

Vase sentencia de la Corte Suprema rol n 5579-2009 de 2 de noviembre de 2009, considerando 5. Considerando 6. 16 Vase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique en causa rol n 78-2004 de 26 de noviembre de 2004 en el caso ya citado. 17 Vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia en causa rol n 263-2004 de 3 de enero de 2005 en caso ya citado. 18 Vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso en causa rol n 865-2010 de 8 de octubre de 2010. 19 A los autores citados en las notas a pi de pgina 9, 10 y 11 se pueden agregar en este punto: Francisco Hermosilla, Apuntes sobre la Prueba en el Cdigo Procesal Penal, Librotecnia, Santiago 2006, pgs. 329 a 331; y, Rodrigo Cerda, En Qu Casos se Puede Ofrecer e Incorporar Prueba Pericial por Escrito? en Prctica de la Prueba en el Juicio Oral, Librotecnia, Santiago 2012, pgs. 213 y 214.
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En este contexto, la nica forma de comprender solicitud planteada por el Ministerio Pblico en su acusacin de ingresar estos informes en derecho como prueba documental podra deberse a una confusin respecto al momento y el objetivo para el cual nuestro CPP exige acompaar los informes periciales escritos. Se trata de un tema en el que la legislacin actual ofrece pocos espacios para la confusin. As, hoy resulta claro que nuestro CPP exige acompaar el informe escrito en la audiencia de preparacin de juicio oral con el objetivo de favorecer el debate de admisibilidad de la misma y permitir que los litigantes puedan prepararse adecuadamente. As, el artculo 314 seala explcitamente que El Ministerio Pblico y los dems intervinientes podrn presentar los informes elaborados por los peritos de su confianza y solicitar en la audiencia de preparacin de juicio oral que stos fueren citados a declarar a dicho juicio. El artculo 316, por su parte, seala que El juez de garanta admitir los informes y citar a los peritos cuando. En consecuencia, estas normas indican claramente que el informe pericial no se acompaa para ser llevado a juicio oral como prueba, sino para servir a las funciones propias de la preparacin del juicio. A partir de la Ley n 20.074 (publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre del ao 2005), que estableci la actual redaccin de estas disposiciones del CPP, es evidente que esta exigencia de entregar el informe escrito es para los efectos del examen de admisibilidad que debe hacer el juez de garanta y no para ser presentado ante el tribunal oral. As se ha uniformado la doctrina en el punto. 20 Por lo mismo, sostener que el informe de los peritos debiera ser admitido como prueba documental carece de sustento en nuestra legislacin actual.21 En conclusin, el informe en derecho el que se registra la opinin de sus autores no puede ser admitido bajo ninguna excepcin a juicio como una prueba documental. Admitirlos sera fallar contra texto expreso en nuestra legislacin, contra los principios bsicos que guan a nuestro sistema acusatorio y desconocer la doctrina y jurisprudencia consolidada en la materia.

2.- LOS AUTORES DE UN INFORME EN DERECHO NO PUEDEN SER ADMITIDOS COMO PERITOS EN UN JUICIO ORAL

Establecido el punto anterior corresponde preguntarse ahora si deben ser admitidos en un juicio penal como peritos los autores de informes en derecho? Como ya adelant mi respuesta es que no. Al igual que para la pregunta anterior, esta respuesta no slo tiene alcances para el caso en concreto que origina este informe, sino que tambin debiera ser la prctica general del sistema para una situacin anloga. El desarrollo de mi argumentacin se realizar en tres partes. En la primera explicar que nuestra legislacin exige como un requisito esencial para la procedencia de la
Vase Mauricio Duce y Cristin Riego, ob. cit pgs. 455 a 477; Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, ob. cit., pg. 296; Rodrigo Cerda, ob. cit., pg. 392 y 395; Sabas Chahun, ob. cit. pg. 309; Alex Carocca, ob. cit pg. 162; Rafael Blanco y Otros, Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal, LexisNexis, Santiago 2005, pg. 122. 21 Se trataba de una interpretacin que tena algn sustento como consecuencia de un error de tcnica legislativa del Cdigo original. Con todo, como ya seal, este error ha sido claramente subsanado por va de las modificaciones introducidas por la Ley 20.074.
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prueba pericial que exista la necesidad de un conocimiento experto. En la segunda mostrar como el conocimiento del derecho (nacional) es un caso tpico en donde nuestro legislador ha asumido no es necesario un conocimiento experto. En la tercera, finalmente, revisar los criterios legales sobre los cules no debe admitirse un informe en derecho (nacional) como prueba en nuestro sistema procesal penal. 2.1.- La necesidad de conocimiento experto como requisito central para la admisibilidad de la prueba pericial22 Un requisito bsico para la procedencia de la prueba pericial est constituido por la necesidad de contar con conocimiento experto para poder resolver el asunto sometido a debate en juicio. Se trata de un requisito que surge como consecuencia natural de la lgica y funcin que cumple la prueba pericial en los procesos judiciales y, por lo mismo, es slo exigible para este tipo en particular de prueba. An cuando por su obviedad no sera necesario reconocimiento normativo expreso para predicar su existencia, nuestro CPP se refiere de manera explcita al mismo al sealar en el artculo 314 que procede este tipo de prueba ...siempre que para apreciar un hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. (el subrayado es mo). Tampoco pareciera existir discrepancia acerca de la exigencia de este requisito en la doctrina nacional el que suele ser incorporado en la propia definicin de la idea de perito.23 La exigencia de necesidad tambin ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema en el mbito del nuevo sistema procesal penal. As, la Corte no dio lugar a un recurso de nulidad presentado por la defensa en un caso en que, entre otras causales, se invoc violacin de garantas debido a la exclusin de un peritaje fotogrfico de la defensa por un juez de garanta en la etapa de preparacin de juicio oral. 24 En su considerando sexto la Corte seala: En tanto, que en lo que atae al informe pericial y set fotogrfico, aparece de modo evidente de lo ya analizado precedentemente, que no se persigue por el mismo el desarrollo de un trabajo relativo a un conocimiento determinado del que los jueces no poseen, ya que como la propia defensa lo sostiene, se pretende demostrar que el testigo presencial no pudo observar lo que asegura haber visto, punto que claramente puede ser percibido y resuelto por los sentenciadores, tarea que en ningn caso requiere de una pericia, e igualmente puede ser manifestado a travs de los medios legales en la audiencia del juicio oral, razones suficientes para desestimar el primer recurso de nulidad. Desde antiguo nuestros tribunales superiores han fallado en el mismo sentido en el mbito procesal civil.25
Con ms detalle sobre este mismo tema puede verse mi trabajo Mauricio Duce, Admisibilidad de la Prueba Pericial en Juicios Orales. Un Modelo para Armar en la Jurisprudencia Nacional, en Formacin y Valoracin de la Prueba en el Proceso Penal, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pgs. 64 a 76. 23 No repetir la cita a los autores ya incluidos en referencias previas ya que existe coincidencia absoluta en el punto. Me interesa agregar la opinin de Jorge Bofill, quien de manera explcita se pronuncia sobre este tema sealando que ...la admisin o no de la prueba pericial siempre est sometida a una calificacin previa acerca de su necesidad y pertinencia, sea por el legislador, sea por el juez. Vase Jorge Bofill, Preparacin del Juicio Oral, Revista Chilena de Derecho Vol. 29 n 2, 2002, pg. 280. 24 Vase sentencia de la Corte Suprema en causa rol n 1647-2007 de 2 de julio de 2007. 25 Por ejemplo en un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 de marzo de 1980 (REV., T. 77, SEC 4, pg. 22) en el que la Corte establece el objeto de la prueba pericial es auxiliar al juez en la apreciacin de cuestiones que requieren de conocimientos especiales (fallo citado por Emilio Rioseco, ob. cit. pg. 327).
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En este contexto en donde parece que claramente se ha asentado la exigencia de este requisito de la prueba pericial surge la interrogante de determinar sus alcances. La respuesta supone un anlisis en distintos niveles, de los cules me detendr slo en el anlisis del primero de ellos que es que el que resulta relevante para sustentar el punto de mi argumento.26 En el primer nivel y ms obvio de anlisis, la necesidad de conocimiento experto se refiere a que la contribucin central del perito en el juicio ser ayudar al tribunal a decidir algo que est fuera del mbito de su experiencia, sus conocimientos o su capacidad de comprensin. Desde este punto de vista, la presentacin de un perito a juicio slo se justifica cuando el tribunal por s solo no estara en condiciones de apreciar un hecho o circunstancia del caso, ya sea debido a que se encuentra fuera de la experiencia comn, fuera de su conocimiento o no es susceptible de ser comprendido con claridad sin la ayuda de un especialista. Por el contrario, si el tribunal est en condiciones de comprender un hecho, hacer juicios, sacar inferencias o arribar a conclusiones sin que deba para ello escuchar previamente a un experto, estamos en un caso de falta de necesidad y en donde no debiera admitirse este tipo de prueba.27 En este primer nivel se busca, por una parte, evitar la presentacin de prueba superflua o redundante, pero por otra, impedir que el trabajo de los peritos sustituya la funcin propia del juzgador al pronunciarse sobre cuestiones que son de competencia de quien decide el caso y sin que sea necesario para tal funcin la ayuda de expertos. Debe destacarse que en este nivel no basta simplemente que la introduccin del peritaje sea til para el juzgador, sino que debe ser necesario. En este sentido la jurisprudencia de Canad ha establecido que es necesario slo cuando ...un lego podra llegar a una conclusin errnea sin la ayuda de un experto o cuando el acceso a informacin importante podra perderse a menos que no se pudiera contar con informacin prestada por las enseanzas de un experto.28 Como se puede observar, se trata de un estndar ms bien alto de admisibilidad. Es en este contexto, es necesario analizar la frase del artculo 314 que seala que para que proceda esta prueba son ..necesarios o convenientes conocimientos especiales... Es decir, en donde aparentemente el Cdigo reducira el estndar de necesidad en anlisis por medio de hacer admisible este tipo de prueba en casos de conveniencia. La conveniencia no puede ser leda como una clusula que otorga al juez discrecionalidad amplia para determinar la admisibilidad de los peritajes ya que ello significara hacer perder sentido a la idea de necesidad y el objetivo bsico que existe detrs de admitir la prueba pericial. Qu sentido tendra que el Cdigo exigiera necesidad y luego simplemente permitiera la introduccin de cualquier peritaje conveniente? La respuesta a esta interrogante debe ser contestada pesando
El segundo nivel introduce complejidades que no son pertinentes para el problema que se analiza en este informe. Su desarrollo puede verse en mi obra citada sobre la materia en sus pginas 67 y 68. 27 Este criterio es tambin reconocido en el derecho comparado continental. As, por ejemplo, en Alemania la declaracin de un perito puede ser rechazada cuando el tribunal tiene la erudicin necesaria para apreciar el hecho respectivo sin necesidad de escuchar al perito, no siendo incluso necesario que todos los miembros del tribunal, en caso de ser colegiado, tengan ese nivel de erudicin. Vase Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2003, pg. 390. 28 David Paciocco y Lee Stuesser, The Law of Evidence, Irwin Law, Canad 2004, pg. 163 (el subrayado es mo).
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los valores y principios en juego. En mi opinin, la conveniencia abre un cierto espacio de discrecionalidad para los jueces, pero restringida. Esa discrecionalidad debe estar centralmente entregada en casos lmite o en los que existan dudas acerca de la necesidad y no simplemente cuando se perciba que el peritaje es til, an cuando no necesario. Por lo mismo, en el caso de dudas, la clusula de conveniencia puede jugar a favor de la admisibilidad, pero no en casos claros. Por decirlo as, la conveniencia es un complemento y no un sustituto del criterio bsico de necesidad. Me parece que otra interpretacin de la misma es completamente inconsistente con la lgica bsica detrs de la regulacin de la prueba pericial.

2.2.- Las pericias en derecho (informes en derecho): un caso paradigmtico de falta de necesidad ampliamente reconocido en Chile

Establecido que la necesidad del conocimiento experto es un requisito bsico para la procedencia de la prueba pericial, corresponde analizar si los informes en derecho nacional como los que se intenta introducir en el caso en anlisis satisfacen esta exigencia. Lo que sostengo es que este tipo de informes no incluyen informacin que sea necesaria para el juzgador y, por el contrario, se trata de un caso paradigmtico en el cual nuestra legislacin y doctrina han entendido no procede la prueba pericial. Parto en primer lugar por sealar que en nuestra legislacin procesal ha existido histricamente una norma especfica que ha excluido la posibilidad de presentar informes en derecho nacional como prueba pericial. Se trata del artculo 411 n 2 del Cdigo de Procedimiento Civil que regula que tambin podr orse el informe de peritos 2 Sobre puntos de derecho referentes a una legislacin extranjera. A partir de esta disposicin es fcilmente posible colegir que el nico caso en que un juez podra estar habilitado para admitir prueba pericial sobre el derecho es tratndose de la legislacin extranjera. As lo ha entendido siempre nuestra doctrina procesal. Por ejemplo, Casarino ha sealado que Por excepcin vemos que el derecho puede ser objeto de prueba, pero siempre y cuando se trate de acreditar algn punto de derecho referente a la legislacin extranjera.29 Se trata tambin de una regla similar reconocida en el mbito comparado tanto en el mundo anglosajn como en la tradicin continental, con aplicacin especfica a la materia penal. As, la regla 202 de las Nuevas Reglas de Evidencia de Puerto Rico del ao 2010 regula de manera explcita la idea que los jueces tienen conocimiento del derecho nacional (el cual no requiere ser probado), pero admitindose que no ocurre lo mismo con el derecho extranjero.30 En Alemania Roxin seala, al destacar la importancia de la prueba pericial, que la aclaracin cientfica de cuestiones que no son jurdicas juega cada vez un rol ms

Vase Mario Casarino, ob. cit. pg. 112. En el mismo sentido Ignacio Rodrguez, ob. cit. pg. 239 (quien hace notar una excepcin en el artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Civil aplicable slo al mbito de la apelacin, lo que refuerza el punto que he venido sosteniendo). 30 Un anlisis detallado de esta regla puede verse en Rolando Jimnez, Prontuario de Derecho Probatorio Puertorriqueo, Ediciones Situm, Puerto Rico 2010, pgs. 150 a 154.

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importante31 dando cuenta claramente que no es parte del trabajo pericial el pronunciamiento sobre el derecho. En Argentina Cafferata y Hairabedin sostienen que Se podr requerir el auxilio del perito sobre cuestiones de hecho, nunca sobre cuestiones jurdicas.32 Segn se puede observar en esta revisin, an superficial del derecho comparado, el principio que el derecho nacional no debe ser probado y que para ello, en todo caso, no es requerido prueba pericial est fuertemente asentado a nivel comparado. Nuestro CPP no contempla una norma expresa sobre la materia. Ello obviamente da cuenta que en este tema no hubo intencin de cambiar una prctica suficientemente asentada en nuestra tradicin jurdica. Si el legislador hubiera querido cambiar esta situacin, debiera haber regulado una norma especial ya que se trataba de un cambio completo de regulacin en relacin a la forma en que este tema ha sido tratado en nuestro derecho y doctrina. El que no haya norma expresa de prohibicin de los informes en derecho como peritajes se explica como consecuencia que ellos no cumplen con los requisitos generales de procedencia de la prueba pericial que ya he examinado (la necesidad de conocimiento experto) y por eso el legislador no estim que fuese necesario hacerse cargo de este caso en concreto como tampoco de los mltiples ejemplos en que una situacin de este tipo podra producirse. Ello especialmente en una situacin tan evidente como esta. Nuestro sistema jurdico reconoce experticia a los jueces en materias legales de carcter nacional y buena parte de la justificacin de contar con un sistema judicial compuesto por jueces letrados profesionales descansa en esta idea. Esto se refleja en mltiples disposiciones legales, como por ejemplo en el artculo 341 inciso segundo del CPP en el cual se le permite al tribunal de juicio oral cambiar de oficio la calificacin jurdica propuestas por las partes, asumiendo que la palabra final sobre el derecho siempre est en los jueces. El que los jueces conocen el derecho y no requieren prueba sobre el mismo es una idea ampliamente reconocida tambin en la doctrina nacional. Para citar a autores relevantes en materia procesal penal se puede tomar un par de ejemplos. Maturana y Montero sealan El ordenamiento jurdico presupone que el juzgador conoce el derecho objetivo, pero admite que en casos excepcionales no puede imponer ese deber a todos los jueces, como ocurre, por ejemplo con la costumbre o con el derecho extranjero.33 Esto les lleva a concluir que es posible sostener como regla general que no es necesario probar el derecho, por cuanto ste se encuentra incorporado al acervo cultural de la comunidad, en virtud de la ficcin establecida por el legislador y particularmente del juez, para quien es obligatorio darle aplicacin para la solucin del conflicto.34 Me interesa destacar especialmente que estos autores precisamente identifican que se trata de un problema de
Vase Claus Roxin, ob. cit. pg. 240 (el subrayado es mo). Esta opinin queda clara tambin cuando Roxin revisa las funciones del perito en donde claramente se excluye el pronunciamiento de cuestiones de derecho (pg. 238). 32 Jos Cafferata y Maximiliano Hirabedin, La Prueba en el Proceso Penal, AbeledoPerrot, Buenos Aires 2011, pg. 77. 33 Vase Cristin Maturana y Ral Montero, ob. cit. pg. 839. 34 Idem (el subrayado es mo).
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falta de necesidad de conocimiento experto en materias de derecho nacional. Horvitz y Lpez plantean algo similar a lo anterior al sealar, refirindose al objeto de prueba, que son los hechos el objeto de la prueba La afirmacin permite, desde luego, excluir al derecho como objeto de prueba.35 Expresiones similares pueden encontrarse en textos generales sobre derecho procesal nacional y comparado.36 En consecuencia, los informes en derecho sobre aspectos de la legislacin local constituyen para nuestro sistema jurdico informacin que no es desconocida por los jueces y, por lo mismo, en la cual no se requiere prueba para poder resolver el asunto sometido a su decisin. 37 Al no tratarse de un conocimiento que se encuentra fuera del alcance de los juzgadores, no se cumple con el requisito bsico exigido para constituir prueba pericial en el sentido que sta ha sido definida en nuestro ordenamiento jurdico.

2.3.- Los criterios para no admitir a los informes en derecho en nuestro sistema procesal penal

Establecido que un requisito bsico de la prueba pericial es la necesidad de un conocimiento experto que est fuera del alcance del juzgador y que en los informes en derecho se da un caso paradigmtico de falta de necesidad ya que recaen sobre el conocimiento de la legislacin nacional, corresponde analizar bajo qu criterio especfico el juez de garanta debiera no admitir la presentacin a esta prueba. Me parece que el juez dispone de dos vas diferentes para resolver este asunto. A continuacin revisar cada una de estas por separado. a) Impertinencia manifiesta: Una primera alternativa para el juez es considerar que este medio cae dentro de la causal de manifiesta impertinencia prevista en el artculo 276 del CPP que permite la exclusin de prueba en la audiencia de preparacin de juicio oral (en adelante la APJO). En efecto, si se
Vase Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, ob. cit. pg. 131. En la nota a pie de pgina que acompaa a las frases citadas (nota 137) los autores explican que esto no se hace extensivo al derecho extranjero. Tambin en el sentido de no incluir como objeto de prueba al derecho vase Rodrigo Cerda, ob. cit. pg. 368. 36 Por ejemplo Casarino seala La controversia sobre una regla jurdica no necesita de prueba, pues las cuestiones de derecho no requieren demostracin material, sino intelectual, a base de razonamientos o argumentaciones. La ley se presume conocida de todos y, con mayor razn, de parte del juez ante quien se hace valer. Mario Casarino, ob. cit. pg. 46. Ideas similares tambin puede verse en Ignacio Rodrguez, ob. cit. pgs. 94 y 95. En el mbito comparado puede verse a Taruffo quien sostiene que ...la prueba sirve para establecer la verdad de uno o ms hechos relevantes para la decisin. A partir de esta afirmacin concluye que se excluye, salvo pocas excepciones, que las pruebas puedan versar sobre normas jurdicas. Vase Michele Taruffo, La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta, Madrid 2002, pg. 89. 37 Valga la pena sealar, adems, que el contenido central de uno de los informes en derecho ha sido incluido dentro de una publicacin acadmica por parte de su autor con lo cual incluso se trata de una informacin que se encuentra a disposicin de todo abogado del pas. Vase Hctor Hernndez, La Punibilidad de la Colusin (secreta) de Precios en el Derecho Chileno, Revista Poltica Criminal Vol. 7 n 13, Julio de 2012, pgs. 147 a 167. En la primera nota a pi de pgina (identificada con el smbolo *) el autor seala que su trabajo tiene origen y reproduce en buena medida las consideraciones del informe en derecho que se intenta introducir en este caso.
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sigue la lnea que el derecho no puede ser objeto de de prueba como ya he visto es reconocido ampliamente por la doctrina nacional, la consecuencia lgica es que todo medio de prueba que intente acreditar algo que no puede ser objeto de prueba se transforma en una prueba manifiestamente impertinente en el sentido ms bsico de la clusula prevista en el artculo 276 del CPP.38 Sobre este punto Maturana y Montero sugieren incluso algo ms fuerte. Ellos ponen el ejemplo de prueba pericial consistente en la declaracin de un jurista para informar al juez sobre la correcta interpretacin de una norma jurdica como un caso paradigmtico de prueba intil. Dicho ejemplo es abordado a propsito de la causal de exclusin de prueba superabundante o excesiva contemplada en el mismo artculo 276 del CPP.39 An cuando me parece que por la forma en que abordan el tema apuntan ms bien a manifestar un problema de manifiesta impertinencia. b) No admisibilidad por incumplimiento de requisitos propios de la prueba pericial: En mi opinin una segunda va igualmente o incluso ms idnea para no incluir los informes en derecho y a sus autores como prueba pericial a juicio est en considerar que dicha prueba no es admisible por no cumplir las exigencias bsicas especficas de la prueba pericial establecidas en el propio CPP para su admisin. Lo que sostengo es que nuestra legislacin procesal penal establece una serie de requisitos que deben ser cumplidos por las pruebas sin los cules, an cuando no se presente una causal de exclusin del artculo 276, no pueden ser admitidas a juicio. Se trata en consecuencia de requisitos de admisibilidad especficos para cada medio que se encuentran regulados en las reglas que organizan a cada uno de estos en el CPP.40 Un elemento que ha permitido la confusin entre el mundo de la exclusin del artculo 276 y el mundo de los requisitos de admisin contemplados en reglas especficas de cada medio de prueba es una invocacin bastante gruesa y superficial de la regla de libertad probatoria del artculo 295 del CPP. As, se suele sealar que la libertad de prueba admite que todo hecho pertinente pueda ser probado por cualquier medio de prueba, lo que impedira no considerar prueba por fuera de los casos de exclusin del artculo 276 del CPP. Se trata de una lectura incorrecta e incompleta de los alcances de un sistema de libertad probatoria. El CPP no permite que cualquier cosa sirva para probar un hecho. El artculo 295 seala especficamente que para que los hechos relevantes puedan ser probados
En el nivel ms simple y sencillo la pertinencia o relevancia, que suele denominarse como pertinencia o relevancia lgica, se entiende que una prueba ser pertinente en la medida en que exista vinculacin del contenido de dicha prueba con los hechos a debatir en juicio. En nuestro pas ste ha sido la forma en que tradicionalmente se ha comprendido esta clsula y, por lo tanto, el contenido mnimo que se le asigna. As, Bofill ha indicado que una prueba carece de pertinencia cuando ...no es conducente o concerniente a los hechos materia de la acusacin o defensa (vase Jorge Bofill, ob. cit., pg. 274. Horvitz, sostiene que prueba impertinente ...es aquella que no guarda relacin alguna con los hechos materia de la acusacin o los alegados por la defensa, esto es, en que no existe ninguna relacin, lgica o jurdica, entre el hecho y el medio de prueba (vase Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, ob, cit, pg. 45. 39 Vase Cristin Maturana y Ral Montero, ob. cit. pg. 702. 40 He desarrollado este argumento para todo tipo de pruebas en una columna publicada en El Mercurio Legal. Vase Mauricio Duce, Admisibilidad y Exclusin de la Prueba en el Proceso Penal, El Mercurio Legal, 6 de octubre de 2011.
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se requiere de medios de prueba que sean producidos e incorporados en conformidad a la ley (el subrayado es mo). La norma, en consecuencia, asume que la ley puede exigir formas y requisitos para que el medio probatorio pueda ser admitido e utilizado por el sistema ms all de la concurrencia de alguna causal de exclusin especfica del artculo 276 del CPP. As tambin lo ha sostenido la doctrina comparada en un punto en el que no pareciera existir discrepancia. Por ejemplo, Cafferata y Hairabedin han sealado refirindose al principio de libertad probatoria- que Esto no significa que se haga prueba de cualquier modo -ya que hay que respetar las regulaciones procesales de los medios de prueba, ni a cualquier precio, pues el orden jurdico impone limitaciones derivadas de la dignidad humana y otros intereses.41 Tambin esta misma idea ha sido reconocida por Taruffo quien ha sostenido que el principio de free proof no puede encontrar aplicacin absoluta en los ordenamientos jurdicos concretos y opera, por tanto, nicamente de forma tendencial, dado que debe ser ponderado con otros principios y valores cuya ejecucin se produce a travs de las normas que integran la reglamentacin jurdica de la prueba.42 Esto explica el porqu, no obstante tratarse de un sistema de libertad probatoria, el CPP contiene una importante regulacin de varios medios de prueba. Uno de los objetivos centrales de esta regulacin es precisamente establecer las condiciones de produccin e incorporacin que hacen admisibles a esos medios de prueba, ms all de la existencia de causales de exclusin del artculo 276. Sin el cumplimiento de aqullas condiciones no es posible pensar que el medio sea admitido a juicio. Se trata, como puede observarse, de un examen distinto al debate de exclusin que puede plantearse de conformidad al artculo 276 del CPP. Un ejemplo puede clarificar el punto. Si una parte pretende ingresar a juicio una declaracin jurada ante notario de un testigo clave para su teora del caso en vez de solicitar su comparecencia personal, me parece habra un acuerdo que se tratara de un antecedente no admisible, no porque concurra una causal del artculo 276 (eventualmente no concurre ninguna) sino porque con ello no se respetaran reglas bsicas que constituyen la esencia de la prueba testimonial, por ejemplo, la regla de comparecencia personal del artculo 329 del CPP. Algo similar ocurre en el caso de los informes en derecho como pericias. La existencia de estos requisitos de admisibilidad se explica por razones de fondo. Detrs de ellos nuestro legislador ha buscado satisfacer dos grandes objetivos: resguardar la proteccin del debido proceso y favorecer la introduccin de informacin de la ms alta calidad para favorecer la toma de decisiones judiciales ms acertadas. En el caso de los informes en derecho, estimo que se trata precisamente de medios que no cumplen con la exigencia bsica establecida en el CPP para configurar prueba pericial admisible (no hay necesidad de conocimiento experto) y por esas razones no debiera admitirse a juicio an sin invocar reglas de exclusin del artculo 276 del CPP.

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Jos Cafferata y Maximiliano Hairabedin, ob. cit., pg. 45. Michele Taruffo, ob. cit., pg. 358.

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3.- ALGUNAS REFLEXIONES FINALES La introduccin a juicios orales de informes en derecho sobre puntos de derecho nacional, ya sea en calidad de prueba documental o pericial como se intenta en este caso por parte del Ministerio Pblico, constituye una prctica en extremo peligrosa para principios bsicos sobre los que se configura nuestro actual sistema procesal penal segn he tenido oportunidad de revisar en este informe. En este contexto, estimo indispensable que se consolide una jurisprudencia clara y fuerte de parte de nuestros tribunales de no admitir la introduccin de estos informes en ninguna calidad. De lo contario se corre el riesgo de pervertir el sentido de nuestros juicios orales. La seal entonces debe ser clara: se trata de una prueba que no se puede utilizar en nuestro sistema jurdico bajo ningn respecto. Esta seal debiera impedir que se extienda una prctica que poco a poco se est transformado en un comportamiento cada vez ms frecuente de los litigantes como es el intentar la introduccin de estos informes a juicio oral. Me parece que los jueces de garanta cumplen un rol central en evitar que este tipo de informes ingresen a juicio, para lo cual debieran ejercer sin complejos las facultades que el CPP les ha conferido a la hora de filtrar la prueba que se intenta presentar en la APJO. Segn he revisado, para ello los jueces disponen de varios mecanismos los cules evidentemente son aplicables al caso en el cual se me ha solicitado esta opinin.

Mauricio Duce J.

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