Mbipolicrisissistemapatentesrdco2013 A 130924084328 Phpapp01

2013-A
AO 46
DERECHO COMERCIAL
Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica
y de las Obligaciones
Fundada por Isaac Halperin en 1968 Director: Ral A. Etcheverry
DOCTRINA
CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?

por Martn Bensadon e Ivn A. Poli
I. Resumen
Este trabajo analiza por qu en la Argentina se presentan menos solicitudes de patente que hace cuarenta, cincuenta o sesenta aos, a diferencia de lo que sucede en el resto del mundo y pese a los subsidios oficiales concedidos en la ltima dcada a la investigacin y el patentamiento. Sostenemos que esa cada no obedece solamente a causas econmicas, polticas o internacionales, sino tambin a dos causas intrnsecas a la prctica de patentes. La primera es la excesiva demora del trmite de patentamiento, que puede llegar hasta ocho, nueve o ms aos, sin compu tar adems los plazos necesarios para los recursos judiciales, todo lo cual se resta de la vigencia efectiva de la patente, que no puede exceder de veinte aos desde la presentacin de la solicitud. La segunda causa es la interpretacin del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI), a nuestro juicio, sin fundamento apropiado en la Ley de Patentes y en la Constitucin, por la cual se excluyen de la materia patentable las tecnologas ms modernas y dinmicas, como la farmacutica, biotecnolgica y agroqumica, y que afecta particularmente a las invenciones que estn ms al alcance de empresas, universidades y centros de investigacin nacionales.
II. Introduccin
En la Argentina se verifica una constante declinacin en el uso del sistema de patentes. Hace sesenta aos se presentaban ms solicitudes que hoy: en las dcadas del 50 y del 60 se presentaron ms solicitudes que en cualquier otra dcada posterior. El nmero ms elevado de presentaciones ocurri en 1969, con 7330 solicitudes. En este lapso tambin disminuyeron las solicitudes de residentes, tanto en nmeros absolutos como en relativos: en 1970 se presentaba una solicitud de patente de residente por cada doce mil habitantes y, en 2010, se present una por cada setenta mil. Los pases que prcticamente no figuraban en las estadsticas de patentes se han transformado, en el nterin, en potencias tecnolgicas: basta con recordar el caso de
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Corea del Sur, que de 1701 solicitudes en 1969 pas a 163.523 en 2009, y de China, que en 2011 super a los Estados Unidos como el pas donde se deposit el mayor nmero de solicitudes1. El anlisis de perodos extendidos y grandes tendencias demuestra que estas cifras crecieron aunque no tan pronunciadamente como en Corea y China en todas partes, menos en la Argentina. En este trabajo analizaremos las cifras que demuestran la constante reduccin de las presentacin de patentes en Argentina, cules sus causas y qu efectos ello trae aparejado.
III. Cada de las presentaciones de solicitudes de patente 1. Disminucin del nmero total de presentaciones
Como dijimos, 1969 fue el ao en el que se present el mayor nmero de solicitudes de patente en la Argentina: fueron 7330. Segn se aprecia a continuacin en la Tabla I, nunca ms se volvi a alcanzar esa cifra, al punto que cuarenta aos ms tarde se presentaron solamente 4916 (en 2009), 4740 (en 2010), 4803 (en 2011) y 4813 (en 2012). Desde 1995, cuando se sancion la actual Ley de Patentes, el nmero de solicitudes creci lentamente hasta un mximo de 6636 (2000), para luego caer a un mnimo de 4561 (2003) y reiniciar un ascenso suave que alcanz un mximo de 5730 solicitudes (2007). Tabla I. Nmero de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1963-2012
Ao 1963 1964 1965 1966 1967 Total 6259 6225 6344 s/d 6750 Ao 1968 1969 1970 1971 1972 Total 7099 7330 7078 3408 6029 Ao 1973 1974 1975 1976 1977 Total 5830 5389 4653 4262 4504 Ao 1978 1979 1980 1981 1982 Total 4436 4482 4332 4275 3744 Ao 1983 1984 1985 1986 1987 Total 3545 3838 3612 3604 3377
Ao 1988 1989 1990 1991 1992
Total 3137 2956 2913 2812 2436
Ao 1993 1994 1995 1996 1997
Total 3051 3522 4263 4728 5859
Ao 1998 1999 2000 2001 2002
Total 6320 6457 6636 5778 4870
Ao 2003 2004 2005 2006 2007
Total 4561 4605 5266 5580 5730
Ao 2008 2009 2010 2011 2012
Total 5566 4916 4717 4803 4813
Fuentes: INPI; Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

1 Ames, Jonathan, China Takes Patent Filing Pole Position, The Global Legal Post del 13/12/2012.
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Este de sarrollo se puede apreciar mejor en la figura que sigue: Figura I. Nmero de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1963-2012
Si se extiende la investigacin diez aos ms hacia atrs, se comprueba que en Argentina hoy se presentan menos solicitudes de patente que hace sesenta aos: en las dcadas del 50 y del 60 se presentaron ms solicitudes que en cualquier dcada posterior, como lo ilustra la tabla que sigue: Tabla II. Nmero de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1951-2010 (dividido por dcada)
Aos 1951-1960 1961-1970 1971-1980 1981-1990 1991-2000 2001-2010 Nmero de solicitudes de patente presentado en la dcada 61.775 67.432 50.544 35.001 46.084 51.589
Fuente: clcu los propios sobre la base de datos extrados de la Revista de la Direccin Nacional de la Propiedad Intelectual (DNPI). Publicacin Contempornea de Informacin Estadstica, 1975; INPI; OMPI. Esta evolucin puede ser visualizada en el siguiente grfico, donde se aprecia que la recuperacin ocurrida en las ltimas dos dcadas no llega al pico alcanzado en la dcada del 60 (y ni siquiera la del 50):
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Figura II. Nmero de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1951-2010 (dividido por dcada)
2. Disminucin del nmero de presentaciones de residentes

Los nmeros expuestos antes se refieren a todas las solicitudes, es decir, incluyen las presentadas por residentes y no residentes. La distincin entre residentes y no residentes es un tecnicismo terminolgico, hecho en aras de la precisin, para aludir a solicitantes nacionales y extranjeros, ya que por lo general esas categoras (residentes-nacionales y no residentes-extranjeros) aluden a las mismas personas o empresas. Las solicitudes de residentes (es decir, presentadas por solicitantes nacionales) han bajado mucho ms que el total y que las presentaciones de los no residentes. En los ltimos cuarenta aos se han ido reduciendo constantemente, tanto en nmeros absolutos como en porcentajes, como lo revelan el siguiente cuadro y el grfico que corresponde a dicho cuadro: Tabla III. Presentaciones de residentes y no residentes (nmeros absolutos y porcentajes), 1971-2010, agrupados por dcada
Dcada 1971-1980 1981-1990 1991-2000
*
Total 50.544 35.001 46.084 51.589
Residentes % residentes 14.458 12.329 9113 7148 3293% 3523% 22,04% 1386%
No residentes 29.459 22.672 32.243 44.441
% no residentes 6707% 6477% 7796% 8614%
2001-2010
Fuente: clcu los propios sobre la base de datos extrados de la Revista de la DNPI. Publicacin Contempornea de Informacin Estadstica, 1975; INPI; OMPI.
* La suma de residentes y no residentes para las dcadas 1971-1980 y 19912000 no es igual al total consignado para esos decenios porque no existen datos de residentes y no residentes para 1971 y 1996 (pero s para el total de solicitantes correspondientes a esos aos).
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En la Tabla III hemos tomado perodos decenales porque este enfoque permite apreciar perodos ms extensos e independiza el anlisis de oscilaciones muy pronunciadas que se produjeron en determinados aos como consecuencia de circunstancias polticas o econmicas especficas. De todos modos, la Figura III permite apreciar la evolucin y el acercamiento o alejamiento entre las lneas correspondientes a presentaciones de residentes y no residentes. Figura III. Presentaciones de residentes y no residentes (nmeros absolutos), 19712010, por ao
Estas cifras revelan que no solamente se han reducido las solicitudes de residentes en nmeros absolutos (cantidad nominal de presentaciones de residentes) sino tambin en trminos porcentuales (presentaciones de residentes sobre el total de solicitudes presentadas, es decir, de residentes y de no residentes). En otras palabras, gradualmente los argentinos presentamos menos solicitudes, y stas representan, adems, un porcentaje menor del total de presentaciones. Y si estas cifras se correlacionan con la poblacin general de Argentina, se aprecia que tambin disminuyen las solicitudes de residentes sobre el total de habitantes, como lo demuestra el cuadro siguiente:
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Tabla IV. Presentaciones de residentes sobre poblacin total en los aos en que fueron realizados los censos nacionales (1970-2010)
Ao 1970 1980 1991 2001 2010 Solicitudes presentadas por residentes 1982 1269 1145 690 552 Poblacin total 23.364.431 27.947.446 32.615.528 36.260.130 40.117.096 Nmero de residentes por cada solicitud presentada por un residente 11.788 22.023 28.485 52.550 72.675
Fuente: clcu los propios sobre la base de datos obtenidos de las estadsticas de OMPI e INPI para las presentaciones de solicitudes de patentes por residentes; Ministerio del Interior e Instituto Nacional de Estadstica y Censos (Indec) para los datos de los censos nacionales 1970-2010; se consignaron cifras para 1991 y 2001 porque los censos generales de poblacin fueron realizados esos aos. Expresado en trminos ms coloquiales, en 1970 se presentaba una solicitud nacional por cada 11.788 habitantes en Argentina, mientras que en 2010 se present una por cada 72.675 habitantes. En un lapso durante el cual la poblacin creci ms del 70% (de veintitrs a cuarenta millones de habitantes), el nmero de solicitudes locales cay ms de un 70% (de 1982 a 552). La reduccin del porcentaje de solicitudes nacionales (es decir, que caiga el nmero de solicitudes de residentes frente al nmero total) no es un dato que por s solo sea preocupante, ya que depende, en primer lugar, del punto de partida y puede obedecer, adems, a un fuerte crecimiento de una inversin extranjera directa, acompaada de un concomitante aumento del nmero de solicitudes de no residentes. En cambio, la cada de las solicitudes nacionales en nmeros absolutos es un dato negativo en sumo grado, particularmente porque esa cada ha sido constante e ininterrumpida, dcada tras dcada, atravesando todos los gobiernos y todas las circunstancias econmicas.
3. Presentaciones de patentes por universidades nacionales e institutos de investigacin

Una mencin especial merecen las universidades nacionales y los institutos de investigacin. Para stos, que no son empresas comerciales y que por lo tanto no explotarn directamente sus invenciones, las patentes son un instrumento indispenlo que permisable para dar valor a sus de sarrollos tecnolgicos2, porque son el vehcu
2 El 27/12/2012, un jurado fall a favor de la Universidad Carnegie Mellon por una indemnizacin de U$S 1.170.000.000 por infraccin a dos patentes suyas por parte de Marvell Technology Group (Carnegie Mellon v. Marvell: Marvell loses $ 1.17 billion jury verdict and jury finds Marvells infringement willful alter court precludes Marvell from relying on its own patents as a defense, Lexology - Aipla American Intellectual Property Law Association, 31/12/2012; la sentencia no se encuentra firme). Obviamente, es un caso muy especial, con una indemnizacin
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te apropirselos y luego transferirlos o licenciarlos3. Sin embargo, tanto las universidades nacionales como los institutos de investigacin argentinos tambin presentan muy pocas solicitudes de patente4, lo cual posiblemente se deba a desconocimiento o de sinters de los investigadores, ms nfasis en la publicacin que en el patentamiento, y los costos involucrados en la proteccin y en la ulterior defensa de los derechos5. La investigacin que sigue fue hecha sobre la base de las publicaciones en el Boletn de Patentes, ya que no hemos encontrado otras fuentes de estadsticas globales. Existen estadsticas universitarias, como el muy buen Anuario 2010 del Ministerio de Educacin de la Nacin6. De dicho Anuario surge que en 2010 asistieron a las universidades nacionales 1.316.119 alumnos, con 110.603 docentes (19.902 de ellos con dedicacin exclusiva) y que, en 2009, en el marco del programa de incentivos a docentes investigadores, se de sarrollaron 7154 proyectos de investigacin, por los que cobraron el incentivo 19.187 docentes investigadores de todas las reas del conocimiento, con mayor participacin de las ciencias naturales y exactas y sociales7. Sin embargo, esta fuente no trae datos sobre inventos, patentes o solicitudes de patente. En los cuadros que siguen hemos tomado las solicitudes presentadas entre el 29/9/1995 (que es cuando entr en vigencia la ley 24.4818) y el 31/12/2010. Hemos establecido esta ltima fecha como tope ms prximo porque es posible que existan solicitudes presentadas con posterioridad (por ejemplo, entre el 1/1/2011 y el 31/12/2011) que todava no hayan sido publicadas cuando realizamos nuestra investigacin.
muy elevada incluso para los niveles de los Estados Unidos y, por cierto, completamente alejada de cualquier compensacin que se pueda fallar en la Argentina, pero tambin sirve para sealar que existe un mundo en donde las patentes son activos valiossimos. 3 Ver Organizacin Mundial de la Salud, Salud pblica, innovacin y derechos de propiedad intelectual, Informe de la Comisin de Derechos de Propiedad Intelectual, Innovacin y Salud Pblica, Organizacin Mundial de la Salud, Ginebra, 2006, ps. 55-56. 4 Conf. Correa, Carlos, Defensa de la propiedad intelectual, en Secretara de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva, Ministerio de Educacin, Ciencia y Tecnologa, Derechos de propiedad intelectual en los organismos nacionales de ciencia y tecnologa, Buenos Aires, septiembre 2003, p. 19. 5 Ver Zerba, Eduardo, El caso del Instituto de Investigaciones Cientficas y Tcnicas de las Fuerzas Armadas (Citefa), en Secretara de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva, Ministerio de Educacin, Ciencia y Tecnologa, Derechos de propiedad..., cit., ps. 46-47. 6 Departamento de Informacin Universitaria, Secretara de Polticas Universitarias (SPU) del Ministerio de Educacin de la Nacin, Anuario de Estadsticas Universitarias - Argentina 2010, Buenos Aires, diciembre 2011. 7 Departamento de Informacin Universitaria, SPU del Ministerio de Educacin de la Nacin, Anuario de Estadsticas..., cit., passim, y esp. ps. 73, 74 y 269. Para la Universidad de Buenos Aires (UBA), las estadsticas fueron 305.066 alumnos, 21.973 docentes (2472 de dedicacin exclusiva), con 2666 investigadores y 1267 proyectos (Departamento de Informacin Universitaria, SPU del Ministerio de Educacin de la Nacin, Anuario de Estadsticas..., cit., ps. 272 y 281). 8 Conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 30/4/1998, Sandoz Ltd., causa 3375/1997; d., sala 2, 13/8/1998, F. Hoffmann-La Roche, causa 1130/1997; d., sala 3, 24/3/1998, Unilever NV, causa 1412/1997.
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Tomando en cuenta las solicitudes publicadas en la pgina web del INPI y como se expresa en el cuadro siguiente, entre el 25/9/1995 y el 31/12/2010 solamente presentaron ms de diez solicitudes la Universidad Nacional de Ro Cuarto, la Universidad Nacional del Litoral, la Universidad de Buenos Aires, la Universidad Nacional de La Plata y la Universidad Nacional de Rosario. Tabla V. Presentaciones de solicitudes de patente entre el 25/9/1995 y el 31/12/2010 por universidades nacionales
Solicitante Universidad Nacional del Litoral Universidad Nacional de Ro Cuarto Universidad de Buenos Aires (UBA) Universidad Nacional de La Plata Universidad Nacional de Rosario Universidad Nacional del Comahue Universidad Nacional de Crdoba Universidad Nacional de Quilmes Universidad Nacional de Cuyo Universidad Nacional de Tucumn Universidad Nacional del Sur Universidad Tecnolgica Nacional Universidad Nacional de General Sarmiento Universidad Nacional del Nordeste Universidad Nacional de La Pampa Universidad Nacional de Mar del Plata Universidad Nacional de Salta Universidad Nacional de San Juan Universidad Nacional de General San Martn Universidad Nacionaldela Patagonia San Juan Bosco Universidad Nacional de Jujuy Universidad Nacional de Misiones Universidad Nacional de Lomas de Zamora
*
Presentaciones 35 34 31 22 12 9 9 8 6 6 6 5 4 2 2 2 2 2 1 1 1 1 1
En cuanto a los institutos de investigacin, stos tampoco usan mucho el sistema: como se refleja el cuadro que sigue, salvo el Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas (Conicet), que en el lapso considerado present doscientas nue-
Hemos atribuido a la UBA tres solicitudes presentadas en este lapso a nombre de la Facultad de Ingeniera, UBA. AbeledoPerrot
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ve solicitudes de patente9, solamente presentaron ms de diez solicitudes la Comisin Nacional de Energa Atmica (CNEA), el Instituto Nacional de Tecnologa Agropecuaria (INTA) y el Instituto Nacional de Tecnologa Industrial (INTI). Tabla VI. Presentaciones de solicitudes de patente entre el 25/9/1995 y el 31/12/2010 por institutos nacionales de investigacin
Solicitante Conicet CNEA INTA INTI Instituto de Investigaciones Cientficas y Tcnicas para la Defensa (Citedef) (ex Citefa) Instituto Tecnolgico de Buenos Aires (ITBA) Fundacin Instituto Leloir Administracin Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud Dr. Carlos G. Malbrn Instituto Nacional del Agua Comisin de Investigaciones Cientficas de la Provincia de Buenos Aires Instituto de Reproduccin Animal Crdoba (IRAC) Fundacin Jos A. Balseiro Presentaciones 209 41 28 12 10 8 6 4 2 2 1 1
Estos nmeros son muy inferiores a las presentaciones hechas por universidades e institutos de investigacin extranjeros. Tomando nicamente las solicitudes PCT (patent cooperation treaty) presentadas en 2010 por estos ltimos, mientras que en ese ao la Universidad del Litoral present cuatro solicitudes10 y el Conicet present veinticinco solicitudes11, la University of California present trescientas cuatro solicitudes
9 El Conicet es el principal solicitante de patentes argentino (conf. Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva, Conclusiones de las mesas de trabajo para la elaboracin del Plan nacional de ciencia, tecnologa e innovacin 2012-2015, Buenos Aires, 2011, p. 18). 10 Le siguen la Universidad Nacional de Crdoba (tres solicitudes), las Universidades Nacionales de Ro Cuarto, del Sur, Tecnolgica Nacional, de General Sarmiento y de San Luis (dos cada una), y la UBA y las Universidades Nacionales de La Plata y de Rosario (una cada una). 11 Le siguen la Comisin Nacional de Energa Atmica (cinco solicitudes), el Instituto Nacional de Tecnologa Agropecuaria (tres) y el Instituto Nacional de Tecnologa Industrial (uno).
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PCT12 y el Commissariat lnergie atomique et aux nergies alternatives present trescientas ocho solicitudes PCT13.
4. Evolucin de las presentaciones de patentes en otros pases

En el resto del mundo, en cambio, se ha producido el fenmeno inverso, dado que ha sido constante el crecimiento de las solicitudes de patente, al margen de que se anotaran retrocesos en situaciones o circunstancias particulares. Por de pronto, en 2011 el nmero de solicitudes presentadas en todo el mundo creci un 7,8% frente al ao anterior14. Para no abrumar con una avalancha ininteligible de nmeros, en el cuadro que sigue hemos volcado las solicitudes presentadas respectivamente en 1970, 1980, 1990, 2000, 2010 y 2011 en unos pocos pases, que de todos modos pudieran ser razonablemente representativos de la evolucin habida en los ltimos cuarenta aos. As, aparte de Argentina encontramos seis pases latinoamericanos (Brasil, Chile, Colombia, Mxico, Per y Uruguay), lo que nos permite apreciar cmo cambiaron los nmeros en la regin. Tambin incluimos dos pases de tamao totalmente dispar, como India e Israel, que en los ltimos tiempos han tenido un fuerte crecimiento tecnolgico. Finalmente, en el cuadro tambin se encuentran China y Corea del Sur, que ilustran el caso paradigmtico del crecimiento absoluto y extremo del nmero de solicitudes de patente. Tabla VII. Presentaciones de solicitudes de patente en pases seleccionados, aos 1970, 1980, 1990, 2000, 2010 y 2011
Pas Argentina Brasil Chile China Colombia 1970 7330 9224 1099 s/d 1193 1980 6636 8377 825 s/d 378 1990 5266 7537 811 10.137 s/d 2000 4916 17.376 3120 51.906 1769 2010 4717 22.686 1076 391.177 1872 2011 4803 s/d 2792 526.412 1953
12 Le siguen el Massachusetts Institute of Technology (ciento cuarenta y seis solicitudes), University of Texas System (ciento veintinueve), Johns Hopkins University (ochenta y nueve) y Korea Advanced Institute of Science and Technology (cincuenta y una) (OMPI, Resea anual del PCT 2012 - El Sistema Internacional de Patentes, serie de la OMPI Economa y Estadstica, p. 37). 13 Le siguen Fraunhofer-Gesellschaft Zur Frderung der Angewandten Forschung e.V. (doscientas noventa y siete solicitudes), Centre National de la Recherche Scientifique CNRS (doscientas siete), Agency of Science Technology and Research, de Singapur (ciento cincuenta y cuatro) y el Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, de Espaa (ciento veintisis) OMPI, Resea anual..., cit., p. 38. 14 Zuhn, Donald, WIPO Report: Worldwide Patent Filings Increased 7.8% in 2011, Patent Docs del 16/1/2013.
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2000 102.010 8503 6802 13.061 1078 616 2010 170.101 39.400 7306 14.576 300 784 2011 178.924 s/d 6886 14.055 1168 687
Pas Corea del Sur India Israel Mxico Per Uruguay
1970 1846 5142 2295 8046 s/d 489
1980 5070 3024 2773 5472 362 283
1990 25.820 3820 3908 5061 268 s/d
Fuentes: INPI, OMPI, Indecopi (Per), The Office of the Controller General of Patents, Designs, Trade Marks and Geographical Indications (India). Como siempre cuando se manejan estadsticas, estos nmeros tambin requieren ciertas calificaciones: las relativamente bajas cifras de Chile y Per para 2010 obedecen a que en ese ao les impact la reduccin de presentaciones debido a su adhesin al PCT, y es de presumir que en el futuro estos nmeros aumentarn, como ya lo sugieren las presentaciones correspondientes a 2011, que hemos agregado precisamente para evitar distorsiones. Por su parte, es notable el fuerte crecimiento en 2000 y 2010 en Brasil, India, Israel y Mxico. De todos modos, ninguna reserva que se tenga frente a las estadsticas puede ocultar el hecho que la constante reduccin argentina en presentaciones totales y en nmeros absolutos y relativos de presentaciones de residentes son un fenmeno propio y desvinculado de lo que sucede en el resto del mundo.
IV. Evaluacin de la cada de solicitudes de patente

Antes de examinar a qu obedece la constante disminucin del nmero de patentes solicitadas en Argentina, es necesario determinar si esa tendencia es necesariamente algo negativo. No hay que olvidar que a mediados del siglo XIX se de sarroll en Europa, y particularmente en Alemania, Suiza y Holanda, un vigoroso movimiento contra el sistema de patentes, que recomend derogar la legislacin existente y no introducirla donde ella todava no haba sido adoptada15. Ms cerca en el tiempo, en las dcadas del 60 y del 70 del siglo pasado, varios estudios y artcu los criticaron cidamente el sistema internacional de patentes, acusndolo de ser un instrumento para el atraso de los pases en vas de de sarrollo16. En definitiva, con este criterio se podra argumen15 Machlup, Fritz, An Economic Review of the Patent System, Study of the Subcomittee on Patents, Trademarks, and Copyrights of the Committee on the Judiciary, Senado de los Estados Unidos, Government Printing Office, Washington, DC, 1958, p. 4. 16 Ver, por ejemplo, Vaitsos, Constantine, Patents Revisited: Their Function in Developing Countries, Journal of Development Studies, vol. 9, nro. 71, 1972 (En los pases en vas de de sarrollo el sistema de patentes ha tenido un efecto predominantemente negativo y est desprovisto de beneficios significativos para estos pases); United Nations Conference on Trade and Development (Unctad), The Role of the Patent System in the Transfer of Technology to Developing Countries, United Nations, New York, 1975, p. 64 (En vez de ser usadas en la produccin,
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tar que cuanto menos se patenta en Argentina, ms tecnologa (patentada solamente en el exterior) estara disponible para su uso ilimitado en nuestro pas17. Este planteo ha sido superado por el peso de la evidencia histrica, dado que no se registra caso alguno de un pas que se haya de sarrollado sin un sistema de patentes. Hoy no existe pas de sarrollado alguno que carezca de un slido sistema de patentes y mucho menos que considere seriamente abolirlo, y los casos ms recientes y visibles de de sarrollo exitoso, como son los de Corea del Sur y China, incorporaron como elemento esencial un vigoroso sistema de patentes. Actualmente, estas posturas crticas ya no se expresan abiertamente contra el sistema en s mismo, aunque buscan limitar sus efectos alegando razones de salud pblica18 o el peligro de prcticas monoplicas realizadas a su amparo19. Descartado, pues, el argumento que descalificaba el sistema de patentes y admitiendo en consecuencia la importancia de stas como condicin para el de sarrollo tecnolgico, cabe preguntarse qu significa que en un pas se presenten ms, o menos, solicitudes de patente, sea por residentes nacionales o extranjeros. Al margen de los roles clsicos atribuidos a las patentes (funcin de incentivo, instrumento transaccional, fuente de divulgacin y evidencia de la capacidad innovadora20), las solicitudes de patentes son, a la vez, sntoma y causa. La presentacin de una solicitud de patente es una apuesta por el futuro, es la expresin del inters en la actividad de un pas, es el reconocimiento de que existe un rgimen jurdico confiable. Por otra parte, en la medida en que inducen la innovacin tecnolgica al protegerla y darle valor mediante la exclusividad, las patentes promueven el de sarrollo. Por cierto, las estadsticas deben ser escudriadas con cuidado y presentadas con buena fe. En un contexto determinado, la reduccin en el porcentaje de presentaciones de residentes puede ser una cuestin sin importancia (como, segn ya dijimos, cuando el nmero crece ligeramente pero, a raz de mucha inversin extranjera directa, crecen mucho ms las solicitudes de residentes) o bien puede ser una circunstancia muy preocupante (cuando, como en nuestro caso, caen las presentaciones locales en nmeros absolutos). El nmero, desprovisto de su contexto, significa nada.
una inmensa mayora de las patentes concedidas a extranjeros mediante las leyes nacionales de los pases en vas de de sarrollo han sido usadas para asegurar monopolios de importacin). 17 Ver, por ejemplo, Correa, Carlos - Baleri, Cynthia - Giulietti, Marina - Lavopa, Federico - Musetti, Carola - Palopoli, Gastn - Pippo, Toms - de la Puenta, Catalina - Lowenstein, Vanesa, Patentes, suministro de medicamentos y proteccin de la salud pblica, Revista Argentina de Salud Pblica, vol. 2, nro. 7, junio 2011, p. 26 (Cuanto ms riguroso sea el criterio aplicado, menor ser la materia susceptible de proteccin por patentes y mayor la cantidad de tecnologas que permanecern en el dominio pblico). Procede destacar que este trabajo estaba referido a las patentes farmacuticas. 18 Ver, por ejemplo, Borges Barbosa, Denis - Chon, Margaret - Moncayo von Hase, Andrs, Slouching Towards Development in International Intellectual Property, Michigan State Law Review, vol. 2007, nro. 1, 2008, p. 91; Correa, Carlos, Public Health and Patent Legislation in Developing Countries, Tulane Journal of Technology and Intellectual Property, vol. 3, nro. 1, 2001, ps. 2-3. 19 Ver Correa, Carlos, Medicamentos, propiedad intelectual y abusos de poder de mercado. Patentar inventos o inventar patentes, Le Monde Diplomatique, nro. 71, enero 2010. 20 Organizacin Mundial de la Salud, Salud pblica..., cit., p. 20.
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En el caso argentino, como hemos comprobado, desde hace ms de cuarenta aos las presentaciones de patentes vienen cayendo, casi constantemente, tanto en nmeros totales (todas las solicitudes) como en las presentaciones de argentinos expresadas como un porcentaje del total o en nmeros absolutos: cada vez se presentan menos solicitudes de patentes en Argentina y cada vez los argentinos presentamos menos solicitudes de patentes. Este dato es muy preocupante porque se ha extendido a lo largo de dcadas y no puede ser atribuido a la gestin particularmente de safortunada de tal o cual gobierno o a determinadas circunstancias polticas o econmicas desventajosas, y porque expresa un menor inters en invertir en nuestro pas y en la creacin interna de tecnologa, lo que potencialmente redunda en una menor puesta a disposicin de bienes tecnolgicos. Y esta reduccin del nmero de presentaciones de residentes locales es un indicador an ms preocupante porque se ha dado pese a que, como veremos ms adelante, en los ltimos aos el gobierno ha subsidiado diversos proyectos de esta naturaleza.
V. Causas de la cada de las solicitudes de patente

El poco empleo de las patentes no puede ser divorciado de la situacin econmica y sobre todo el nivel general de de sarrollo del pas, pero en el caso argentino hay una nota distintiva, que consiste en que las solicitudes de patente han declinado en todos los planos (general y de residentes) en un lapso muy prolongado durante el cual la Argentina ciertamente ha crecido; ms an, esa declinacin ha ocurrido pese a que el gobierno ha implementado polticas activas tendientes a promover la presentacin de patentes. Ello sugiere que la permanente tendencia a la baja en las presentaciones de solicitudes de patente tambin reconoce otras causas, distintas del contexto poltico, econmico o industrial. En este trabajo postulamos que hay cuatro circunstancias, intrnsecas a la prctica argentina de patentes, cuyo anlisis es pertinente para tratar de explicar esa declinacin: complejidad del trmite de patentamiento, costo de dicho trmite, su excesiva duracin y, finalmente, las restricciones a la materia patentable. A continuacin examinaremos estas circunstancias. Anticipamos que a nuestro juicio las dos primeras complejidad y costo del trmite de patentamiento no son causa de la involucin en el nmero de presentaciones de patentes en Argentina. En cambio, opinamos que las otras dos excesiva duracin del trmite y la prctica restrictiva del INPI para admitir materia patentable s lo son.
1. Complejidad del trmite de patentamiento

En la Argentina, el trmite de patentamiento no es pesado, burocrtico, ni circular, mucho menos arbitrario o discriminatorio. Probablemente a los ojos de un lego no sea sencillo, pero el procedimiento para obtener una patente de invencin no es fcil en ninguna parte y las quejas de los usuarios sobran aun ante las oficinas administrati-
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vas ms eficientes, como la Oficina de Patentes estadounidense o la Oficina de Patentes europea21. La ley 24.481 divide el procedimiento en dos etapas. La primera est destinada a un examen formal, es decir, a verificar si se han satisfecho requisitos relativos a la correcta identificacin del solicitante y su solicitud y si se ha acompaado la documentacin requerida (poder, documento de prioridad, documento de cesin, descripcin, reivindicaciones, resumen, dibujos, etc.). La segunda etapa se dirige a establecer si la solicitud de patente cumple las exigencias de fondo, es decir, si el invento es nuevo, no obvio, industrial, lcito, se refiere a materia patentable y est adecuadamente descripto y reivindicado. En ambas etapas, el solicitante tiene varias oportunidades para contestar las objeciones formales y sustantivas de la Oficina de Patentes argentina. En todas las oficinas de patentes que, como la argentina, practican un examen de fondo, el procedimiento es en realidad un dilogo entre el solicitante y el examinador, donde ambos buscan encontrar un terreno comn que permita a aqul obtener la proteccin que de sea y a ste conferir el amparo que permite la ley22. No es, por cierto, un intercambio fcil, porque frecuentemente no es sencillo demarcar lo que es patentable de lo que no lo es, pero en el trmite argentino no hay peculiaridad alguna que lo haga ms complicado o difcil que en otras jurisdicciones.
2. Costo del trmite de patentamiento

Es muy difcil establecer si el trmite de patentamiento es excesivamente oneroso. Hay tres formas de realizar este clcu lo: una comparacin histrica (con los aranceles percibidos por la Administracin a lo largo del tiempo), una comparacin contempornea o simultnea (con los aranceles percibidos por otras oficinas de patentes) y una comparacin costo-valor (cun valiosa es la patente obtenida, a la luz de lo que ella cuesta). Estas mediciones son sumamente imperfectas porque implican una evaluacin subjetiva, como sucede en la comparacin costo-calidad, y porque no siempre es posible cotejar entidades estrictamente comparables, como ocurre en el primero y segundo caso cuando las prestaciones no son iguales, sea que se compare una oficina de patentes con sus propios rendimientos anteriores o con el de otras oficinas de patentes. Adems, los valores monetarios compu tados son sumamente fugaces por aumentos o devaluaciones, de manera que cualquier comparacin tiene el valor momentneo de una fotografa que en el instante siguiente puede perder actualidad. Ms an, esta informacin sencillamente no puede ser homognea porque no son uniformes los rubros que integran el costo de los aranceles oficiales de una solicitud de patente en los diversos pases, dado que stos no cobran necesariamente los mismos rubros ni lo hacen de la misma manera. As, en algunas jurisdicciones, los im21 Ver, por ejemplo, Grier, Jason D., Chasing its Own Tail? An Analysis of the USPTOs Efforts to Reduce the Patent Backlog, Houston Journal of International Law, vol. 31, nro. 617, 2008-2009, ps. 626-628. 22 Ver Bensadon, Martn, Derecho de patentes, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 283.
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portes son fijos, mientras que en otras varan, por ejemplo, en funcin del nmero de reivindicaciones; en ciertos casos, algunos pases cobran tasas elevadas de publicacin, mientras que otros no cobran; tambin ocurre que unos cobran aranceles por la prrroga de plazos, mientras que otros no admiten esa posibilidad (y por lo tanto no la arancelan). Por otra parte, en la Argentina se practica una reduccin del 40% en todas las tasas oficiales cuando el solicitante o titular es una persona fsica, sea nacional o extranjera23; este tipo de rebajas tambin son contempladas en algunos pases de la regin24. Finalmente, tambin hay que recordar que aqu estamos compu tando nicamente tasas oficiales y que en todos los casos hay que aadirles los honorarios de los profesionales que intervienen en la gestin de patentamiento (y los impuestos aplicables, dado que en varias jurisdicciones estos servicios estn gravados con el impuesto al valor agregado). De todas maneras, pese a estas prevenciones efectivamente es posible intentar un esbozo de comparacin, para tener al menos alguna percepcin acerca de si los costos de patentamiento en Argentina son bajos, razonables o excesivos. Histricamente, los aranceles de la Oficina de Patentes argentina fueron pocos y bajos, pero esto cambi a comienzos de la dcada del 90, cuando la tasa por la presentacin de una solicitud de patente aument del equivalente de U$S 30 a U$S 48025. Luego, la sancin de la ley 24.481 no solamente modific el rgimen de patentes sino que tambin introdujo aranceles para pasos o prestaciones hasta entonces libres de cargo, como un adicional por un nmero mayor de reivindicaciones, o cargos por el pedido de examen de fondo, publicacin anticipada de la solicitud, las prrrogas de plazos, la tasa de concesin y las anualidades. Mucho ms complicado es comparar las tasas de la Oficina de Patentes argentina con las de otras oficinas, porque como mencionamos antes no todas arancelan los mismos tems. De todos modos, para tener alguna visin comparativa hemos to23 Concretamente, la disposicin se refiere a las pequeas y medianas empresas, los particulares, las universidades pblicas nacionales o provinciales y las instituciones de finalidad no econmica (punto 3.9 de la planilla anexa a la res. MI 482/2012 del 26/12/2012, BO, nro. 32.551, del 28/12/2012, ps. 26-29). Antes, la rebaja era del 50% (ver, por ejemplo, la resolucin 1/2011 del 6/1/2011 del Ministerio de Industria, donde se haban establecido los aranceles anteriores). 24 En Bolivia se practica una reduccin del 40% a los solicitantes nacionales; en Colombia, hay una reduccin del 75% para solicitantes nacionales que sean pequeas o medianas empresas, universidades o personas fsicas. En Paraguay es posible pedir una reduccin del 10% en las tasas oficiales cuando el solicitante es una persona fsica e insolvente. En Uruguay se han otorgado descuentos de hasta el 50% en solicitudes presentadas por inventores de bajos recursos econmicos. En Estados Unidos se aplica una reduccin del 50% a personas fsicas, entidades pequeas y organizaciones sin fines de lucro, sin discriminacin de origen, y una del 75% a las microentidades. En Ecuador se contempla un descuento de hasta el 90% para pequeas y medianas industrias, universidades legalmente reconocidas en el pas, inventores independientes, instituciones pblicas, pequeos y medianos agricultores y empresas de economa popular y solidaria. 25 Los nuevos aranceles fueron publicados en el BO del 24/12/1991. Para las marcas, el costo subi el 1000%, del equivalente de U$S 10 a U$S 100 por la presentacin de una solicitud en una clase.
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mado dos grandes grupos de aranceles, respectivamente referidos a las solicitudes (tasa de presentacin y tasa de examen) y a las anualidades, referidos a un grupo de pases dentro y fuera de la regin. El caso argentino supone una dificultad especfica, porque en diciembre de 2012 se introdujeron nuevos aranceles con aumentos sucesivos a partir de enero y julio de 201326; en los cuadros que siguen hemos reflejado ambos valores, compu tando el tipo de cambio vigente en la fecha en que se dict la resolucin administrativa pertinente. Tambin para los Estados Unidos consignamos dos valores, porque en ese pas se han modificado los aranceles con vigencia a partir del 19/3/2013. Como se aprecia en los cuadros que siguen, en lo que atae a las tasas relativas a la presentacin y el pedido de examen, Argentina (aranceles de julio de 2013) est por detrs de Ecuador, Estados Unidos, Chile, Costa Rica y Alemania, y por delante de Francia, Guatemala, Paraguay, Colombia, Per, Bolivia, Uruguay, Brasil, Venezuela y Honduras. Y en cuanto a anualidades, Argentina (nuevamente con aranceles de julio de 2013) est solamente por detrs de Ecuador, Alemania, Estados Unidos y Cuba, y por delante de Francia, Uruguay, Per, Paraguay, Colombia, Bolivia, Brasil y Guatemala. Figura IV. Aranceles bsicos (presentacin y examen) en pases seleccionados, en dlares estadounidenses
Fuente: clcu los propios sobre la base de las datos extrados de las pginas web de las respectivas oficinas de patentes. Los aranceles para Estados Unidos incluyen las tasas de examen y de bsqueda.
26
Res. MI 482/2012 del 26/12/2012 (BO, nro. 32.551, del 28/12/2012, ps. 26-29).
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Figura V. Aranceles bsicos (anualidades acumuladas) en pases seleccionados, en dlares estadounidenses
Fuente: clcu los propios sobre la base de datos extrados de las pginas web de las respectivas oficinas de patentes. Los aranceles para Estados Unidos incluyen las tasas de examen y de bsqueda. De esta informacin resulta que la Argentina no es un pas barato en lo que atae al trmite inicial (presentacin y examen de fondo) y que es decididamente caro en cuanto a sus anualidades o tasas de mantenimiento. Sin embargo, estos aranceles no son un obstcu lo, ni una barrera disimulada, ni mucho menos un impedimento absoluto, para el patentamiento. Aqu es til comparar los aranceles argentinos con los ecuatorianos, que son los ms altos del mundo: introducidos en septiembre de 201227, ascienden a unos U$S 4300 para la presentacin y a casi U$S 140.000 para la totalidad de las anualidades. Esto virtualmente significa la prohibicin de hecho para obtener una patente en Ecuador. Resta por ver si esta restriccin se aplicar nicamente a solicitantes extranjeros, dado que la misma normativa dispuso hasta el 90% de descuento sobre todas las tasas de procedimiento y mantenimiento para el caso de pequeas y medianas industrias, universidades legalmente reconocidas en el pas, inventores independientes, instituciones pblicas, pequeos y medianos agricultores y empresas de economa popular y solidaria, pero sin limitar este descuento a los residentes. Por las disposiciones del Pacto Andino y del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Adpic), no se podra discriminar entre residentes y no residentes. Sea como fuere, la situacin argentina es completamente diferente, y repetimos que, aun cuando son elevados, los aranceles del INPI no son una barrera al patentamiento.
27 Res. 006-2012 CD-IEPI del 28/9/2012 del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI).
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3. Duracin del trmite de patentamiento a) El atraso administrativo

Aqu reside, a nuestro juicio, uno de los principales problemas en Argentina que, si contina agravndose, terminar derogando de hecho nuestro sistema de patentes: la excesiva duracin del trmite de patentamiento28. Hasta comienzos de la dcada del 80 era posible obtener en Argentina una patente de invencin en seis meses29, pese a que el nmero total de solicitudes presentadas no era tan distinto del actual30. Con el paulatino deterioro de la Oficina de Patentes durante esa dcada, en 1990 el promedio de duracin del trmite haba pasado a unos tres aos31, aunque tambin debe tenerse en cuenta que ste fue probablemente el perodo de menor rendimiento jams de la ex DNPI. A comienzos de la dcada del 90 se asignaron muchos ms recursos al INPI (el sucesor de la ex DNPI) y la sancin de la ley 24.481 le otorg autarqua32, pero la duracin del trmite continu creciendo, al punto que en 2000 el promedio ya era de seis aos33, aunque aqu tambin hay que tomar en cuenta la modificacin del procedimiento, que del examen directo de la ley 111 pas al sistema de examen diferido34. Pasando al anlisis de las patentes concedidas despus de la sancin de la ley 24.481, como se aprecia en el cuadro que sigue, la duracin del trmite continu creciendo entre 1998 y 2009 (ltimo ao en que el INPI public las patentes concedidas), de 5,05 aos en 1998 a 6,46 aos en 2009. Este cuadro refleja el promedio de duracin del trmite de todas las solicitudes concedidas en cada ao calendario.
28 Ver Ciccia, Graciela, Gestin de la propiedad intelectual en los organismos de CyT de la Argentina. El caso del Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas (Conicet), en Secretara de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva, Ministerio de Educacin, Ciencia y Tecnologa, Derechos de propiedad intelectual..., cit., p. 36 (Tambin hay que mencionar que hay una cierta debilidad en el sistema de patentes de Argentina que no tiene que ver con las instituciones de investigacin sino con el INPI. Hay reas donde las patentes tardan diez, doce o catorce aos en concederse). 29 Conf. Poli, Ivn A., Patentes: el trmite nuestro de cada da..., conferencia presentada en las XX Jornadas de Propiedad Industrial, Asociacin Argentina de Agentes de la Propiedad Industrial, 23/8/2006. 30 Por ejemplo, en 1981 se presentaron 4297 solicitudes (1910 concedidas); en 2010, fueron 4729 (1469 concedidas). 31 Conf. Poli, Ivn A., Patentes: el trmite..., cit. 32 Art. 90, ley 24.481: Crase el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, como organismo autrquico, con personera jurdica y patrimonio propio, que funcionar en el mbito del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos. Ser la autoridad de aplicacin de la presente ley, la ley 22.362, de la ley 22.426 y del decreto-ley 6673 del 9/8/1963.... 33 Conf. Poli, Ivn A., Patentes: el trmite..., cit. 34 Arts. 24 a 28, ley 24.481.
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Figura VI. Duracin del trmite de patentamiento, en aos (patentes concedidas entre 1998 y 2009)
Fuente: clcu los propios sobre la base de la publicacin de patentes concedidas en la pgina web del INPI. Sin embargo, estos promedios anuales de duracin cambian perceptiblemente si las patentes concedidas son discriminadas por rea tcnica, como se aprecia en el cuadro siguiente: Tabla VIII. Duracin del trmite de patentamiento (concesiones), en aos, por rea tcnica (patentes concedidas entre 1998 Y 2009)
Procesos, detergentes, alimentos, polmeros, textiles
Ao
Electricidad y electrnica
Mecnica
Arquitectura/ necesidades de la vida
Qumica
Biotecnologa/farmacutico
Promedio anual
1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005
5,02 4,85 6,20 5,89 5,93 5,73 6,64 6,73
4,22 4,57 5,96 5,57 5,63 5,88 5,66 6,23
5,23 5,03 5,87 5,42 6,54 5,82 6,55 7,50
4,69 4,96 5,81 5,57 6,23 5,87 6,02 6,17
6,07 6,23 6,18 6,76 6,83 6,87 7,33 8,50
5,56 6,20 6,19 6,14 7,20 6,94 8,39 9,00
5,05 5,23 6,04 5,90 6,21 5,99 6,25 6,93
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Ao
Mecnica
Qumica
Biotecnologa/farmacutico
Promedio anual
2006 2007 2008 2009
6,02 5,10 5,18 5,21
5,96 5,72 5,81 5,69
7,24 6,22 6,09 5,98
6,25 5,98 5,88 6,12
8,00 7,54 7,97 8,41
8,83 8,65 8,83 8,99
6,64 6,13 6,43 6,46
Fuente: clcu los propios sobre la base de la publicacin de patentes concedidas en la pgina web del INPI. Aqu se advierte que los tiempos de trmite siempre tomando 1998 y 2009 son ms cortos que el promedio en las reas mecnica (4,22 a 5,69 aos), elctrica y electrnica (5,02 a 5,21 aos), detergentes, alimentos, polmeros y textiles (5,23 a 5,98 aos) y arquitectura y necesidades de la vida (4,69 a 6,12 aos), y perceptiblemente ms largos en las reas qumica (6,07 a 8,41 aos) y biotecnolgica35 y farmacutica (5,56 a 8,99 aos). Este dispar crecimiento del tiempo de trmite en las distintas reas tcnicas se visualiza mejor en el grfico que sigue: Figura VII. Duracin del trmite de patentamiento (concesiones), en aos, por rea tcnica (patentes concedidas entre 1998 y 2009)
35 Ver Ciccia, Graciela, Gestin de la propiedad intelectual..., cit., p. 36 (Las demoras se sufren particularmente en el rea de biotecnologa).
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La demora para obtener una resolucin final del INPI es todava mayor si no se toma en cuenta el trmite de las patentes concedidas, sino el de las denegadas. En la Figura VIII que sigue, a los datos relativos a las concesiones entre 1998 y 2009 (Figura VI) hemos aadido los que corresponden al lapso promedio de las denegatorias dictadas entre 1998 y 2011, que hemos tomado de un universo de cuatrocientas cincuenta solicitudes de patente denegadas en ese lapso. Esto nos permite comparar los plazos promedio de concesin y denegatoria y comprobar cmo ha crecido el plazo para que el INPI rechace una solicitud de patente: mientras que en 1998 el tiempo promedio de una denegatoria (desde la solicitud hasta la resolucin administrativa final) era de 4,69 aos menos, incluso, que lo que insuma una concesin, en 2011 ese lapso aument a 10,88 aos. En esta Figura VIII faltan los datos que corresponden a las concesiones de 2010 y 2011, dado que stos todava no fueron publicados por el INPI, de modo que para esos aos nicamente se vuelcan los datos relativos a las denegatorias. La fecha de denegatoria compu tada en la Figura VIII es la de la resolucin de la Administracin Nacional de Patentes (ANP). Si el solicitante quiere recurrir judicialmente la denegatoria, antes debe agotar la va administrativa, para lo cual es necesaria una resolucin del presidente del INPI que confirme la decisin de la ANP36, lo que en la prctica insume un ao ms. Figura VIII. Duracin del trmite (denegatorias), en aos (solicitudes denegadas entre 1998 y 2011)
Fuente: clcu los propios sobre un universo de cuatrocientas cincuenta solicitudes de patente denegadas entre 1998 y 2011.
36
Bensadon, Martn, Derecho de patentes, cit., p. 315.
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Tambin aqu los lapsos son distintos segn el rea involucrada y, como se comprob con las concesiones, las denegatorias relativas a solicitudes qumicas, biotecnolgicas y farmacuticas demoran mucho ms que el promedio: Tabla IX. Duracin del trmite de patentamiento (denegatorias), en aos, por rea tcnica (solicitudes denegadas entre 1998 y 2011)
Mecnica
Qumica
Biotecnologa/ farmacutico
Promedio anual
1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
4,50 5,89 0,00 0,00 0,00 6,82 0,00 0,00 5,72 6,99 4,68 5,28 8,44 0,00
3,48 4,39 5,16 3,51 0,00 4,20 2,89 7,06 8,61 1,36 3,21 0,51 4,89 0,00
4,52 0,00 0,00 4,67 7,97 6,05 8,38 7,48 8,15 6,38 8,21 9,76 0,00 0,00
5,64 4,76 5,37 6,04 6,42 4,43 6,70 8,02 2,89 6,64 0,00 0,00 11,34 0,00
4,82 4,55 5,38 7,74 8,82 8,44 7,85 7,69 9,39 9,24 7,37 11,77 9,96 9,94
4,68 4,64 5,56 6,75 8,11 7,95 9,41 8,75 9,21 9,24 9,81 11,51 11,87 11,17
4,69 4,53 5,42 5,93 8,05 6,73 6,97 8,04 8,11 7,24 7,53 10,02 10,24 10,88
Fuente: clcu los propios sobre un universo de cuatrocientas solicitudes de patente denegadas entre 1998 y 2011. Esta dispersin se visualiza mejor en la figura IX que sigue:
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Figura IX. Duracin del trmite de patentamiento (denegatorias), en aos, por rea tcnica (solicitudes denegadas entre 1998 y 2011)
Fuente: clcu los propios sobre un universo de cuatrocientas solicitudes de patente denegadas entre 1998 y 2011.
b) El atraso administrativo en otros pases

El atraso argentino no es muy distinto que en el resto de la regin. En Bolivia, Paraguay y Uruguay pasan aos sin que se resuelvan las solicitudes de patente: despus de presentadas, se estancan, sin progreso alguno. La situacin, en cambio, es significativamente mejor en Chile, donde, por lo general, las solicitudes son resueltas en unos cinco aos. En Brasil, en 2006, el trmite de las patentes insuma 11,6 aos; una estimacin oficial reciente redujo ese plazo a 8,3 aos en 2010 y 5,4 aos en 201137. Sin embargo, stas solamente fueron estimaciones y proyecciones futuras y no clcu los sobre plazos ya transcurridos; esto significa que el INPI brasileo, sobre la base del nmero de solicitudes presentadas y los recursos asignados (personal, etc.) para atenderlas, consideraba que las solicitudes presentadas en 2011 seran resueltas en 5,4 aos, y no que lo hayan sido las concedidas en 2011. De todos modos, con relacin a Bra-
37 Comunicado de prensa del INPI del 26/1/2011, reproducido en www.inpi.gov.br/index.php/quem-somos/noticias/457-inpi-reduz-expectativa-de-prazo-para-analise-de-patentes (8/4/2012).

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sil hay que tomar en cuenta que la ley asegura a las patentes un plazo mnimo de diez aos desde la fecha de concesin38. Los trmites son mucho ms cortos en las principales oficinas de patentes del mundo, as como tambin en Per, que ha agilizado mucho su procedimiento, como lo demuestra la figura siguiente referida a la duracin en 2009: Figura X. Duracin del trmite de patentamiento en pases seleccionados, en aos (ao 2009 )
Fuentes: para la Argentina, clcu los propios sobre la base de la publicacin de patentes concedidas en la pgina web del INPI; para Corea del Sur, Estados Unidos de Amrica, Japn y la Oficina de Patentes europea: Four Office Statistics Report, 2010 Edition, JPO, Tokio, octubre 2011, p. 57; para Per, INDECOPI, Compendio estadstico institucional 2006-2010, Lima, junio 2010.
c) Causas del atraso administrativo

La duracin del trmite de patentamiento puede crecer por varias causas: el aumento del nmero de presentaciones, la mayor sofisticacin de los inventos, la creciente extensin de las solicitudes (textos cada vez ms largos, ms reivindicaciones), mayor complejidad del procedimiento de examen (por ejemplo, el desdoblamiento en
38 Conf. Hoss, Eugenio, Duracin de las patentes, LL 2010-B-792, secc. Doctrina. El art. 40, ley 9279, establece que la patente de invencin tendr un plazo de veinte aos desde la fecha de depsito y que el plazo de vigencia no ser inferior para las patentes de invencin a contar desde la fecha de concesin, excepto en la hiptesis de que el INPI est impedido de proceder al examen de mrito de la solicitud, por pendencia judicial comprobada o por motivos de fuerza mayor.
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examen preliminar y examen de fondo), las propias tcticas de los solicitantes o la falta de personal administrativo39. Sin embargo, ninguna de estas seis razones justifica el atraso en Argentina. Por de pronto y como expusimos antes, en Argentina las presentaciones de solicitudes de patente no han aumentado, sino que han disminuido, y ni siquiera en los momentos de mayor auge, tras la sancin de la ley 24.481 por ejemplo, entre 1998 y 2000 o entre 2005 y 2007, las cifras llegaron a superar los mximos alcanzados a fines de la dcada del 60 o principios de la del 70. Es cierto que actualmente las solicitudes de patente sobre todo las referidas a inventos farmacuticos y biotecnolgicos son ms complejas y sobre todo muchsimo ms extensas que las que se presentaban veinte o treinta aos atrs. Sin embargo, tambin es cierto que hoy el INPI puede obtener fcilmente el examen de novedad y no obviedad practicado en las solicitudes paralelas presentadas ante las Oficinas de Patentes europea y de los Estados Unidos, simplemente accediendo por internet a las respectivas pginas web de esos organismos40, lo que le evita la necesidad de duplicar esfuerzos. Tambin es exacto que el cambio del sistema de examen directo, establecido en la ley 111, por el de examen diferido, introducido por la ley 24.481, alarg el trmite al desdoblarlo. De todos modos, eso tampoco es razn suficiente para justificar las demoras, que comenzaron mucho antes de la sancin de la actual ley en 1995. Adems, con buen criterio, el INPI simplific el examen preliminar al circunscribirlo a la verificacin de cuestiones estrictamente formales (presentacin de toda la documentacin necesaria), dejando el anlisis de las cuestiones sustantivas (novedad, actividad inventiva e industrialidad) para el examen de fondo41. Por otra parte, como regla general, los solicitantes no demoran sus propios trmites, dado que ello carcome la vigencia efectiva resultante de las patentes una vez que stas son concedidas42, aunque excepcionalmente pueda resultarles ms convenien-
39 Sobre el tema del creciente atraso administrativo, ver en general, Hoss, Eugenio, Delays in Patent Examination and their Implications under the Trips Agreement, tesis indita, Munich, 2011, passim, esp. ps. 7 a 11. 40 Como lo permite la resolucin INPI 263/2003 del 16/12/2003, cuya vigencia fue prorrogada por la resolucin INPI 125/2009 del 15/5/2009. El origen de esta norma est en la disposicin DNPI 221/1993 (29/7/1993), dictada precisamente por el atraso en la tramitacin de patentes de invencin, como reza en su visto. Este sistema fue luego mantenido por las disposiciones 130/1997 (25/6/1997) D-029/00 (24/5/2000). 41 Esto no siempre fue as, porque al comienzo de la vigencia de la ley 24.481 el INPI incluy en el examen preliminar el estudio de ciertas cuestiones ms vinculadas con los temas de fondo, como el anlisis de unidad inventiva, subordinacin y caracterizacin de las reivindicaciones y eliminacin de lenguaje funcional, lo que poda resultar totalmente superfluo segn como evolucionara luego la solicitud en el curso del examen de fondo. Esta prctica fue luego dejada de lado por el INPI. 42 Hoss, Eugenio, Delays in Patent Examination..., cit., menciona esta prctica en las solicitudes de patente europea, porque su concesin implica gastos adicionales, particularmente los de traduccin; esto obviamente no se aplica a la prctica argentina.
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te tener una solicitud en trmite que una patente denegada43. La prctica de presentar solicitudes divisionales sucesivas tampoco persigue provocar demoras, sino que permite defender judicialmente la patentabilidad de un objeto cuestionado por la Oficina de Patentes, sin que ello comprometa, con el atraso concomitante, toda la suerte del invento subsumido en una nica solicitud44. Tampoco es insuficiente el nmero de examinadores en el INPI, dado que la correlacin de stos con el nmero de solicitudes de patente presentadas es mejor que la que existe en los Estados Unidos o en la India, como lo demuestra el cuadro siguiente: Tabla X. Proporcin de examinadores por solicitudes de patente en Argentina, India y Estados Unidos (2005-2008)
Pas
Nmero promedio de examinadores, 2005-2008 59 137 5168
Promedio anual de solicitudes de examen (India)/solicitudes de patente (Argentina y Estados Unidos), 2005-2008 5536 20.930 454.643
Promedio anual de solicitudes por examinador, 2005-2008 94 153 88
Argentina India Estados Unidos de Amrica
Fuentes: para la Argentina, clcu los propios sobre la base de datos del INPI y de la OMPI, y Piatti, Susana ., Patentes y salud pblica. La dimensin tcnica de las polticas de patentabilidad: El caso de las patentes farmacuticas en Argentina, tesis de maestra, Buenos Aires, 2011, p. 146; para India y Estados Unidos, Kapczynski, Amy, Harmonization and its Discontents: A Case Study ofr Trips Implementation in Indias Pharmaceutical Sector, California Law Review, vol. 97, nro. 1571, 2009, p. 1619. Pese a que la ratio examinadores/solicitudes examinadas luce mejor en Estados Unidos (ochenta y ocho solicitudes por examinador) que en Argentina (noventa y cuatro solicitudes por examinador), en la prctica la relacin es ms ventajosa en el INPI que en la Oficina de Patentes estadounidense, porque sta debe examinar todas las solicitudes, mientras que en Argentina solamente se debe practicar el examen de fondo de aquellas solicitudes para las cuales se ha pedido y pagado ese examen, lo cual ciertamente no sucede en el 100% de los casos. De esta manera, si se compara la proporcin de examinadores por solicitudes de patente con un pas altamente de sarrollado y con otro en de sarrollo, se aprecia que el INPI en este punto no sale mal parado.
43 London Economics, Economic Study on Patent Backlogs and a System of Mutual Recognition. Final Report to the Intellectual Property Office, enero 2010, p. x (una patente en trmite es mejor que ninguna patente). En nuestra prctica profesional no nos hemos encontrado con esta situacin, sino la contraria, donde los solicitantes invariablemente se quejan amargamente por los atrasos de las oficinas de patentes. 44 Ver Poli, Ivn A., El nuevo rgimen de las solicitudes divisionales de patente, RDCO 2011-A, nro. 246, ps. 701-724.
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d) Consecuencias del atraso administrativo

El atraso administrativo genera muchos costos para la empresa que innova, porque provoca incertidumbre acerca de si la patente ser concedida o no, lo que a su vez puede demorar el ingreso del producto al mercado o bien inducir a que descarte el patentamiento y recurra en vez al secreto45. Tambin impone costos para la sociedad, ya que los competidores padecern la misma incertidumbre mientras la solicitud est en trmite y por esa razn incluso puede inducir a que se presenten solicitudes desprovistas de genuina entidad inventiva para aprovechar el efecto disuasivo del que puede gozar la solicitud en trmite46. Adems de las desventajas expuestas, en Argentina estos atrasos crecientes concomitante e inevitablemente generan desproteccin para los inventores, porque el tiempo que insume el trmite se resta de la duracin de la patente: a raz del sistema introducido por el art. 35, ley 24.481, para el cmpu to de las patentes47 y, en general, todo el sistema de trmite y concesin, cuanto ms tiempo lleva aqul, menos tiempo dura la patente48. Adems, el solicitante a quien despus de varios aos de trmite se le deniega su pedido de patentamiento, entonces debe enfrentar un largo procedimiento de sucesivos recursos, primero ante el propio INPI (que, como es previsible, invariablemente confirma la denegatoria de la ANP) y, luego, ante la justicia federal. Como sealamos antes, la denegatoria insume un plazo an mayor que la concesin (ver supra Figura 8). Todos esos lapsos sucesivos (trmite administrativo, recurso de reconsideracin, recurso de apelacin) se restan del plazo de vigencia efectiva de la eventual patente resultante, si es que al final del trayecto la decisin judicial es favorable para el solicitante. Obviamente, este creciente atraso administrativo opera como un poderoso disuasivo contra los recursos por las denegatorias de patentes y, por decantacin, tambin de salienta la presentacin de solicitudes de patente: si el trmite dura tanto y los sucesivos recursos duran ms todava, para qu presentar una solicitud, para qu apelar su denegatoria? Una situacin extrema, pero que refleja estos peligros, qued expuesta en el caso Interdigital Technology Corporation v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ denegatoria de patente49, donde el recurso contra una denegatoria de patente fue
London Economics, Economic Study..., cit., p. xi. London Economics, Economic Study..., cit., ps. 59-60. 47 Art. 35, ley 24.481: La patente tiene una duracin de veinte 20 los improrrogables, contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud. 48 Conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 3/7/2012, Novartis AG v. Laboratorios LKM, causa 11.565/2007 (El ordenamiento de patentes que rige en la Argentina no concede ningn derecho al inventor durante el trmite del patentamiento, ya que la proteccin surge desde el momento de la concesin de la patente). Contra: Bensadon, Martn, Derecho de patentes, cit., ps. 392-299 (sobre la base del art. 17, CN, directamente operativo en esta situacin, corresponde una compensacin a favor del inventor por el aprovechamiento gratuito que un tercero hace de su invento, amparado por un derecho de propiedad). 49 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 21/9/2010, causa 9755/2005. En el presente caso debe mencionarse que la resolucin de Cmara no aplic, ni decret, la inconstitucionalidad del
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declarado abstracto porque el trmite (administrativo y judicial) haba superado el plazo mximo posible de vigencia de la patente (veinte aos desde la presentacin de la solicitud). La Cmara no aplic ni decret la inconstitucionalidad del art. 97, decreto 260/199650, que mantuvo el plazo del art. 5, ley 111 (quince aos desde la concesin)51, para las patentes otorgadas sobre la base de solicitudes presentadas antes de la entrada en vigencia de la ley 24.481. Como la solicitud de patente en cuestin haba sido presentada el 15/4/1988, el tribunal razon que, por aplicacin del art. 35, ley 24.481, en el mejor de los casos la patente habra vencido el 15/4/2008, es decir, ms de dos aos antes de la fecha de la sentencia de Cmara (21/9/2010), con lo cual la cuestin objeto de este litigio se ha vuelto abstracta por razones ajenas a la voluntad de las partes. En resumidas cuentas, la solicitante fue penalizada porque el trmite, que incluy el recurso judicial contra la denegatoria de la patente, haba durado demasiado52.
e) Violacin del Acuerdo Adpic y del principio de razonabilidad

Este atraso es incompatible con los principios de celeridad y eficiencia que prescribe el art. 62.2, Acuerdo Adpic, donde se impone a los miembros que se aseguren de que los procedimientos correspondientes para la adquisicin o registro de derechos de propiedad intelectual permitan su otorgamiento o registro dentro de un perodo razonable, a fin de evitar que el perodo de proteccin se acorte injustificadamente. El Acuerdo Adpic no define cul es el perodo razonable, pero existen dos indicios que sealan que ste no debe superar los cinco aos desde la presentacin de la solicitud. El primero es que, si el examen dura ms de cinco aos, el solicitante tendra un perodo de exclusividad plena de menos de quince aos, o sea, inferior al que hubiera disfrutado bajo la ley 11153; como no cabe presumir que el Acuerdo Adpic fue aprobado para empeorar la situacin de los inventores (imponindoles un plazo de vigenart. 97, decreto 260/1996, que dispone: El plazo de vigencia establecido en el artcu lo 35 de la ley 24.481 se aplicar slo a las solicitudes presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. 50 Art. 97, decreto 260/1996: El plazo de vigencia establecido en el artcu lo 35 de la ley 24.481 se aplicar slo a las solicitudes presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. 51 Art. 5, ley 111: Las patentes sern acordadas por cinco, por diez y por quince aos, segn el mrito del invento y la voluntad del solicitante; la revalidacin de las patentes extranjeras se limitar a diez aos, pero en ningn caso excedern el trmino concedido a la patente primitiva, con la cual caducar. 52 En realidad, en este trmite hubo dos denegatorias del INPI, ambas referidas a cuestiones vinculadas a la presentacin u omisin de los dibujos para completar la documentacin necesaria, ambas recurridas por la solicitante. En el primer fallo (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 16/8/2002, International Mobile Machines Corporation v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, causa 838/1999), la primera denegatoria fue revocada por la justicia, en tanto que, en el segundo, que es el caso Interdigital que aqu nos ocupa, la cuestin fue declarada abstracta. 53 Segn el art. 5, ley 111, las patentes podran ser otorgadas por cinco, por diez y quince aos segn el mrito del invento y la voluntad del solicitante. De hecho, durante los ltimos cuarenta aos de vigencia de dicha ley todas las patentes eran concedidas por quince
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cia de la patente menor al consagrado por la legislacin entonces vigente), es lgico concluir que un trmite que dure ms de cinco aos no es un perodo razonable. El segundo es que varios tratados de libre comercio firmados por los Estados Unidos de Amrica con diversos pases entre ellos, Chile, Per, Colombia y Australia disponen que es irrazonable un trmite superior a cinco aos desde la solicitud o tres desde el pedido de examen, el que expire en ltimo trmino54.
4. Limitacin de la materia patentable a) Criterio restrictivo para evaluar la admisibilidad de la materia patentable
Otro factor que ha reducido el inters por patentar en la Argentina, sea por inventores nacionales o extranjeros, es la interpretacin que el INPI ha dado a la Ley de Patentes, con base en la cual ha rehusado el patentamiento en las reas tcnicas ms modernas y dinmicas. A diferencia de lo que sucedi en Estados Unidos, donde el fallo de la Corte Suprema en el caso Diamond v. Chakrabarty55 que resolvi que un microorganismo vivo hecho por el hombre constitua materia patentable abri las puertas al patentamiento de inventos en el mbito de la biotecnologa56, aqu esa posibilidad, en sa y otras reas, ha sido negada o severamente restringida por el criterio oficial, como veremos a continuacin.
b) Materia viva transformada por el hombre

El INPI no permite el patentamiento de materia viva transformada por el hombre. Esto ocurre con relacin a plantas y animales, sin discriminar si son preexistentes o no, as como tambin con respecto a microorganismos aislados no modificados. De esta manera, se prohbe, por ejemplo, la proteccin de inventos relativos a animales transgnicos que producen protenas teraputicas o de plantas transgnicas resistentes a sequas o pestes. Invocando el art. 6, inc. g), ley 24.48157, las Directrices sobre patentamiento disponen que no son patentables las plantas, los animales y los procedimientos esencialaos, excepto las de revlida y las adicionales, que lo eran por diez aos o el trmino que faltara a la patente principal, si sta venca antes. 54 Ver Rangel-Ortiz, Horacio, Patent Rights in Commercial Agreements Recently Entered by the USA with Nations of the South, Currents International Trade Law Journal, vol. 16, nro. 52, 2007-2008, ps. 55-56. 55 447 US 303 (1980). 56 Cfr. Correa, Carlos, Defensa de la propiedad..., cit., p. 18. Junto con el fallo Chakrabarty, la Organizacin Mundial de la Salud seala otros dos hechos ocurridos en 1980 que sentaron las bases de la industria biotecnolgica estadounidense: la Ley Bayh-Dole, que permiti a las universidades obtener patentes sobre los productos de investigaciones hechas con fondos federales, y el xito de Genentech, la primera empresa de biotecnologa que cotiz en Bolsa (Organizacin Mundial de la Salud, Salud pblica..., cit., p. 25). 57 Art. 6, ley 24.481: No se considerarn invenciones para los efectos de esta ley: ...g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza.
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mente biolgicos para su reproduccin u obtencin58. Esta interpretacin es equivocada, porque lo que la ley veda es la materia viva preexistente en la naturaleza, pero no la transformada por el hombre. En primer lugar, en el mensaje del Poder Ejecutivo que elev el proyecto de lo que en definitiva fue la ley 24.481 se manifest que entre los supuestos a los que no se extenda la proteccin estaban las especies de razas animales y vegetales tal como existen en la naturaleza59. Ello es coherente con la propia estructura gramatical del inciso en cuestin, donde la frase preexistentes en la naturaleza califica tanto a toda clase de materia viva como a sustancias; de lo contrario, su redaccin hubiera sido distinta (por ejemplo, toda clase de materia viva y las sustancias preexistentes en la naturaleza). Por otra parte, la interpretacin de que est excluida toda materia viva (y no solamente la que preexiste en la naturaleza) es incongruente con el art. 20, ley 24.481, que reconoce el derecho a patentar microorganismos. La postura de que es patentable la materia viva que ha sido transformada por el hombre es coherente con el art. 17, CN, que dispone que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley: el precepto alude a todo autor o inventor, sin exclusiones, y no a todo autor o inventor, menos los que inventen plantas transgnicas, o clulas vegetales, o molculas de ADN recombinante. Esta inteligencia est respaldada por el debate parlamentario de la norma, en cuya oportunidad el senador Bordn refiri toda la cuestin involucrada en esta norma a lo que preexiste en la naturaleza60. La opinin de que la materia viva excluida por el art. 6, inc. g), ley 24.481, es solamente la que preexiste en la naturaleza es adems compartida por varios autores61. Otra interpretacin cuestionable del INPI es la que excluye la patentabilidad de microorganismos aislados. El argumento oficial es que se trata de descubrimientos62, pero este criterio es equivocado porque el microorganismo aislado de su medio natural ya no es un descubrimiento, porque deja de existir como exista en la naturaleza, den-
Resolucin P-243 del 10/12/2003 de la Administracin Nacional de Patentes, parte C, cap. IV, pargr. 2.1.7.2. (y, en general, el pargr. 2.1.7). 59 Mensaje del Poder Ejecutivo del 6/5/1993, Antecedentes parlamentarios, LL 1996-B-2028. 60 Para nosotros la materia viva no es invencin, por elementales razones ticas por la circunstancia de ser la vida el elemento diferenciador. Lo que preexiste en la naturaleza puede llegar a ser descubierto, encontrado; en ningn caso inventado, sostuvo el senador Bordn (Antecedentes parlamentarios, LL 1996-B-2156). 61 Ver Witthaus, Mnica - Rapela, Miguel ., Vacos de proteccin en la legislacin argentina sobre derechos del obtentor y de patentes, en Rapela, Miguel . (dir. acadmico) Schtz, Gustavo J., Innovacin y propiedad intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnologa Agrcola. Estudio interdisciplinar y propuestas para la Argentina, Heliasta - Universidad Austral, Buenos Aires, 2006, p. 273; Bergel, Salvador D., Requisitos y excepciones a la patentabilidad. Invenciones biotecnolgicas, en Correa, Carlos (coord.), Derecho de patentes, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, ps. 63-64; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho de las patentes de invencin, t. I, Heliasta, Buenos Aires, 2001, p. 66. 62 Directrices sobre patentamiento, resolucin P-243 del 10/12/2003 de la Administracin Nacional de Patentes, parte C, captulo III, pargr. 2.1.7.10.
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tro de un medio complejo, sino que ha sido aislado en un laboratorio63. Cabe agregar que, segn las mismas Directrices sobre patentamiento, los microorganismos modificados s son patentables64. En general, la prohibicin de patentar sustancias preexistentes en la naturaleza, aunque hayan sido aisladas o presentadas en forma purificada65, no tiene fundamento en la ley 24.481, como lo demuestra el hecho que en el curso de su debate parlamentario se propuso introducir expresamente esa prohibicin66 y ello fue rechazado porque cambiaba todo el sentido del artcu lo67.
c) Usos
Otra rea donde se ha manifestado el enfoque restrictivo del INPI es la de los inventos referidos a nuevos usos y aplicaciones. Esta categora incluye el nuevo uso de un compuesto conocido o el nuevo tratamiento de productos o sustancias con compuestos conocidos, donde la novedad est dada por el nuevo resultado obtenido68. Bajo la ley 111, los nuevos usos eran patentables, dado que la propia ley, en su art. 3, defina como invento patentable, entre otros supuestos, la nueva aplicacin de medios conocidos para la obtencin de un resultado o de un producto industrial. Sobre la base de esa normativa, Breuer Moreno pudo expresar que nueva aplicacin, nuevo uso y nuevo empleo eran sinnimos y que toda nueva aplicacin de un material constitua un invento patentable69. Bajo la ley 24.481, hasta hace unos aos el INPI acept la patentabilidad de solicitudes referidas a nuevos usos o aplicaciones de productos o procedimientos conocidos, en tanto satisficieran los requisitos clsicos de novedad, actividad inventiva e industrialidad, y a condicin de que no se tratara de segundos usos mdicos, es decir, la nueva aplicacin teraputica de un compuesto farmacutico ya conocido. La exclusin de los segundos usos mdicos fue establecida primero a travs de la circular ANP 008/200270 y luego a travs de las Directrices sobre patentamiento, donde el organismo dispuso que estas innovaciones no eran patentables. El fundamento de ello era que, no siendo patentables los mtodos de tratamiento teraputico, la novedad del proceso que constituye la materia de una clusula de uso no puede deri63 64
65 2.1.1.a. 66 El senador Bordn propuso excluir la totalidad del material biolgico y gentico, y su rplica o aislacin (Antecedentes parlamentarios, LL 1996-B-2168; el destacado nos pertenece). 67 Respuesta del senador Molina, miembro informante del dictamen de mayora, Antecedentes parlamentarios, LL 1996-B-2169). 68 Grubb, Philip W., Patents for Chemicals, Pharmaceuticals and Biotechnology. Fundamentals of Global Law, Practice and Strategy, Oxford University Press, Oxford, 1999, ps. 208-209. 69 Breuer Moreno, P. C., Tratado de patentes de invencin, vol. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, ps. 165, 170 y 176. 70 Circular 008/2002 de la Administracin Nacional de Patentes, del 12/9/2002 y publicada en el Boletn de Patentes del 25/9/2002.
Bensadon, Martn, Derecho de patentes, cit., p. 179. Directrices sobre patentamiento, cit., parte C, captulo III, pargr. 3.3.4. Como lo disponen las Directrices sobre patentamiento, cit., parte C, captulo IV, pargr.
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varse de la nueva aplicacin mdica71. Sobre la base de esta interpretacin, el INPI tambin rechaz las reivindicaciones de tipo suizo72, pese a que estas clusulas permiten proteger un nuevo uso sin afectar la libertad de los profesionales de la medicina para tratar a sus pacientes73, que aseguran los arts. 6, inc. e)74, y 36, inc. b)75, ley 24.48176. Cabe contrastar esta postura con la adoptada en Brasil, donde el Instituto Nacional da Propriedade Industrial acepta las patentes de segundo uso mdico77 y donde recientemente fue rechazado el proyecto de prohibirlas por ley78 (aunque, en la prctica, estas solicitudes son bloqueadas por la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria [Anvisa], la agencia regulatoria de la salud pblica, en un examen sanitario que lleva a cabo antes del efectuado por el INPI y que en los hechos equivale a un doble examen79). La postura oficial del INPI es equivocada por tres razones: porque la novedad de este tipo de innovaciones no es una ficcin sino un dato real cuando se trata de un uso no divulgado en el estado de la tcnica; porque estos inventos involucran un descubrimiento prctico no terico y, por ende, perfectamente patentable y porque los usos encuadran genricamente dentro del concepto de procedimientos80. Luego, la interpretacin oficial excluy tambin el primer uso de un compuesto farmacutico, incluso en las reivindicaciones secundarias, es decir, aun cuando ste (el compuesto) fuera novedoso. Para ello, el INPI utiliz dos argumentos: uno era que el nuevo uso no es producto ni procedimiento las nicas dos categoras que reconoce
Res. P-243 del 10/12/2003 de la Administracin Nacional de Patentes, parte C, cap. IV, pargr. 4.2.3. 72 La formulacin de este tipo de reivindicaciones es la siguiente: Uso de un producto X [conocido en una primera aplicacin mdica] para la fabricacin de un medicamento para el tratamiento de la enfermedad Y, donde Y es una enfermedad distinta de la primera aplicacin mdica. 73 Grubb, Philip W., Patents for Chemicals..., cit., p. 219. 74 Art. 6, ley 24.481: No se considerarn invenciones para los efectos de esta ley: ...e) Los mtodos de tratamiento quirrgico, teraputico o de diagnstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales.... 75 Art. 36, ley 24.481: El derecho que confiere una patente no producir efecto alguno contra: ...b) La preparacin de medicamentos realizada en forma habitual por profesionales habilitados y por unidad en ejecucin de una receta mdica, ni a los actos relativos a los medicamentos as preparados. 76 Conf. Bensadon, Martn, Derecho de patentes, cit., ps. 145-151. 77 Di Blasi, Gabriel, Brazils Patent Law and the Pharmaceutical Industry, del 31/10/2011, diblasi.com.br/en/artigo/brazil%E2%80%99s-patent-law-and-the-pharmaceutical-industry/ (18/4/2013). 78 Ver Brazilian National Congress Rejects Bill Prohibiting the Granting of Second-Use Patents, comunicado de Di Blasi Parente & Asociados, Ro de Janeiro - Sao Pulo, 30/10/2012, diblasi. emktsender.net/ver_mensagem.php?id=H |782|150134|132906900347522400 (18/4/2013). 79 Ver Aspeby, Magnus, Anvisa Examining Patent Applications in Brazil, Aippi eNews, nro. 26, septiembre 2012, www.aippi.org/enews/2012/edition26/Magnus_Aspeby.html (18/4/2013). 80 Ver Bensadon, Martn, Derecho de patentes, cit., ps. 29-30 y 151-153.
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el art. 4, ley 24.48181 y, el otro, fue que reivindicar el uso de un invento era en cierta medida redundante y, por lo tanto, innecesario, porque est implcito en las facultades acordadas al patentado por el art. 8 de la misma ley82. Ms adelante, el INPI ha extendido esta interpretacin restrictiva a las solicitudes de patente referidas a inventos consistentes en la nueva aplicacin de pesticidas y herbicidas, pese a que en el pasado haba otorgado varias patentes para este tipo de invenciones. Como dijimos, el razonamiento oficial es que las as llamadas nuevas aplicaciones no son sino el uso directo de un producto conocido sobre un objeto y ello no es patentable por no encuadrar dentro de una de las dos categoras contempladas por el art. 4, ley 24.481 (productos o procedimientos), y porque el uso del producto patentado es una facultad conferida al patentado por el art. 8 de la misma ley. Ms especficamente, si la invencin consistente en la nueva aplicacin o uso de un herbicida o pesticida es reivindicada como un mtodo o procedimiento, el INPI objeta que ste no se encuentre definido por ms de una etapa. Como manifestamos antes, este criterio es equivocado porque el uso entraa en s mismo un procedimiento, como lo acept el INPI en el pasado. De hecho, los inventos relativos a nuevos usos pueden ser reivindicados como el procedimiento para usar el compuesto, consignando uno o ms pasos (mtodo para prevenir la corrosin de metales mediante la aplicacin al metal de un compuesto de frmula I), o alternativamente como un uso (uso de un compuesto de frmula I como agente anticorrosivo para metales)83. Por otra parte, el hecho que el art. 8, ley 24.481, enumere el uso del invento entre las conductas que puede prohibir el patentado no es una razn para excluirlo como materia patentable. Finalmente, las Directrices sobre patentamiento admiten la patentabilidad de los usos en otros mbitos tcnicos, como por ejemplo anticorrosivos en composiciones de pinturas84, lo que constituye una discriminacin contra un campo de la tecnologa, violatoria del art. 27.1, Acuerdo Adpic85. Lo que importa, en definitiva, es si la propuesta es nueva, no obvia e industrial, es decir, si hay algn aporte industrial, por pequeo que sea, y que dicho aporte sea novedoso, no obvio y traiga aparejado un beneficio social, y no si se lo llama mtodo, empleo, aplicacin o uso.
d) Nuevas Pautas para el examen de inventos qumico-farmacuticos

Finalmente, otra manifestacin ms del enfoque restrictivo del INPI fueron las nuevas Pautas para el examen de solicitudes de patente qumico-farmacuticas, aprobaArt. 4, ley 24.481: Sern patentables las invenciones de productos o de procedimientos siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial.... El destacado nos pertenece. 82 Art. 8, ley 24.481: ...La patente conferir a su titular los siguientes derechos exclusivos...: a) cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros sin su consentimiento realicen actos de fabricacin, uso, oferta para la venta, venta o importacin del producto objeto de la patente.... El destacado nos pertenece. 83 Grubb, Philip W., Patents for Chemicals..., cit., p. 208, donde este autor aade que la Convencin para la Patente Europea no distingue entre estas dos categoras y las considera equivalentes. 84 Directrices sobre patentamiento, cit., parte C, captulo III, pargr. 4.8.b). 85 Cfr. Bensadon, Martn, Derecho de patentes, cit., p. 151.
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das el 2/5/2012, mediante resolucin conjunta 118/2012, 546/2012 y 107/201286. Esta resolucin conjunta limit severamente la patentabilidad de varios tipos de inventos del rea farmacutica. De conformidad con lo dispuesto en su art. 2, dichas Pautas entraron en vigencia el da siguiente a la publicacin oficial o sea, el 9/5/2012 y se aplicaron inmediatamente, incluso a las solicitudes de patente que se encontraban en trmite. El propsito de estas nuevas Pautas de examen fue excluir del campo de lo patentable una serie de innovaciones farmacuticas por considerar que stas no constituyen propiamente una invencin o son de sarrollos marginales87 y, por lo tanto, son incompatibles con una poltica apropiada de salud pblica88. El fundamento jurdico de esta postura es que el Acuerdo Adpic es lo suficientemente flexible para permitir que se eleve el nivel de exigencia de los requisitos de patentabilidad y as, inversamente, que se reduzca el nivel de la proteccin acordada a este tipo de inventos89. En esencia, estas Pautas excluyen por completo o restringen severamente la patentabilidad de una serie de invenciones en el rubro farmacutico. Concretamente, disponen que una serie de entidades qumicas no pueden ser patentadas porque no son inventos, no constituyen materia patentable, no son novedosas o carecen de actividad inventiva. Para las Pautas no son invento los polimorfos, los hidratos, los solvatos y los metabolitos activos. No constituyen materia patentable las combinaciones y las dosificaciones. Carecen de novedad los enantimeros, las patentes de seleccin, las sales, los steres y otros derivados. Generalmente, son obvias las formulaciones y las composiciones. Segn las Pautas, todas estas condiciones invento, materia patentable, novedad, actividad inventiva dejan de ser conceptos jurdicos vinculados a determinadas circunstancias fcticas, cuya presencia o ausencia puede ser comprobada y evaluada, sino que sencillamente pasan a ser prohibiciones absolutas. En las nuevas Pautas se advierten tres situaciones: ratificacin de prohibiciones ya existentes en la prctica oficial, introduccin de prohibiciones nuevas e introduccin de restricciones ms severas.
86 Resolucin conjunta 118/2012, 546/2012 y 107/2012 del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, el Ministerio de Industria y el Ministerio de Salud relativa a Pautas para el examen de patentabilidad de las solicitudes de patentes sobre invenciones qumico-farmacuticas, BO, nro. 32.392, del martes 8/5/2012, ps. 17 a 19. 87 Ver la declaracin hecha en la XXVII Reunin de Ministros de Salud Pblica del Mercosur, celebrada en Montevideo, Uruguay, el 4/12/2009. 88 Ver la nota 144/2011 del 9/11/2011, dirigida por el Lic. Toms Pippo Briant, director de Economa de la Salud del Ministerio de Salud de la Nacin, al Dr. Eduardo Bustos Villar, secretario de Determinantes de la Salud y Relaciones Sanitarias del mismo ministerio (expte. A 253-78027/11 del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial [documento preparatorio de la resolucin conjunta], fs. 31) El sistema [de patentes] genera costos sociales adicionales derivados del derecho del titular de prohibir la fabricacin, comercializacin y venta de su invencin sin su autorizacin). 89 Correa, Carlos - Baleri, Cynthia - Giulietti, Marina - Lavopa, Federico - Musetti, Carola - Palopoli, Gastn - Pippo, Toms - De la Puenta, Catalina - Lowenstein, Vanesa, Patentes, suministro de medicamentos..., cit., p. 26 (Cuanto ms riguroso sea el criterio aplicado, menor ser la materia susceptible de proteccin por patentes y mayor la cantidad de tecnologas que permanecern en el dominio pblico).
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a) Algunas de estas prohibiciones o limitaciones ya estaban contempladas por la prctica oficial: segundos usos mdicos, dosificaciones y combinaciones, metabolitos activos y profrmacos. b) Otros inventos o tipos de inventos, cuya patentabilidad era admitida, directamente fueron prohibidos por las nuevas Pautas: polimorfos, hidratos y solvatos, enantimeros individuales, sales, steres y otros derivados, y patentes de seleccin; en estos casos, aun cuando el INPI sola aplicar un criterio exigente para evaluar la actividad inventiva, antes era posible obtener patente. c) Finalmente, en el caso de las reivindicaciones tipo Markush, las nuevas Pautas las siguen admitiendo, pero ya no con algn tipo de generalizacin razonable, sino limitadas fotogrficamente a los ejemplos. Tambin se admiten los procedimientos nuevos y no obvios para obtener enantimeros, si estn claramente divulgados y el compuesto resultante est completamente caracterizado mediante datos espectroscpicos. Asimismo, excepcionalmente se aceptarn formulaciones y composiciones si resuelven de manera no obvia un problema de larga data; de lo contrario, sern consideradas obvias. De este modo, el efecto prctico de las Pautas fue prohibir el patentamiento de una serie de innovaciones que, hasta que ellas fueron dictadas, bajo ciertas circunstancias eran consideradas perfectamente patentables por el INPI. As lo demuestra el detenido estudio practicado por la ANP a fs. 17/22 del expediente A 253-78027/11 del INPI, donde se practica un concienzudo antes y despus de las nuevas Pautas en materia de patentabilidad de polimorfos, enantimeros, frmulas Markush, patentes de seleccin, sales, steres y derivados, metabolitos, profrmacos, formulaciones y composiciones, combinaciones, dosificaciones, segundas indicaciones mdicas y procedimientos anlogos90. Se ha sealado que estas Pautas siguen lineamientos similares al art. 3(d), Ley de Patentes de la India de 200591. Pero este art. 3(d) permite el patentamiento de sales, steres, teres, polimorfos, metabolitos, formas puras, el tamao de las partculas, ismeros, mezclas de ismeros, complejos, combinaciones y otros derivados de sustancias conocidas cuando las propiedades difieran de maneras significativas en trminos de eficacia92, y lo mismo surge de las directrices de la Oficina de Patentes india (pro-
Nota del 25/10/2011 de la Administracin Nacional de Patentes a la Secretara General del INPI. En dicha nota se detalla cul era el criterio de dicho organismo hasta entonces y cul sera en adelante, bajo las nuevas Pautas. 91 World Health Organization, World Intellectual Property Organization and World Trade Organization, Promoting Access to Medical Technologies and Innovation. Intersections between Public Health, Intellectual Property and Trade, Geneva, 2013, p. 132 (En mayo de 2012 la Argentina adopt directrices que siguen lneas similares al art. 3(d) de la Ley de Patentes india de 1970); la referencia a la ley de 1970 es equivocada: el art. 3(d) fue introducido en la ley de 2005 (ver Dean, Sierra, Indias Controversial New Patent Regime: The End of Affordable Generics?, International Lawyer, vol. 40, nro. 725, 2006, ps. 726-727). 92 Ver la traduccin de esta norma en Correa, Carlos, Introduccin. El sistema de patentes e innovacin farmacutica, en Correa, Carlos - Negro, Sandra C. (coords.), Propiedad intelectual y medicamentos, B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2010, p. 8.
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yecto y manual)93. La norma en cuestin no prohbe las innovaciones incrementales94, porque si lo hiciera correra el riesgo de ser violatoria del Acuerdo Adpic95. Estas Pautas, en la medida en que su efecto prctico de impedir que genuinos inventos sean patentados, son inconstitucionales por contradecir normas de rango superior: los arts. 17 y 99, CN, el art. 27.1, Adpic, y los arts. 1 y 4, ley 24.481. En primer trmino, el Poder Ejecutivo, a travs del INPI y de los Ministerios de Industria y de Salud, de hecho ha legislado sobre materia patentable y requisitos de patentabilidad, lo que le est expresamente vedado por el art. 99, inc. 3, de la Constitucin (El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo). Adems, cuando las Pautas excluyen materia patentable de la proteccin de las patentes, ellas violan el art. 17 de la Constitucin (Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley). Por otra parte, las nuevas Pautas son incompatibles con el Acuerdo Adpic. Primero, en la medida en que desvinculan trminos como invencin, novedad y actividad inventiva de circunstancias fcticas verificables y comprobables y las transforman simplemente en prohibiciones absolutas, a todos los efectos prcticos redefinen dichos trminos con un significado distinto al que tienen en dicho tratado y as, de hecho, lo estn reescribiendo. Adems, estas prohibiciones absolutas dejan de lado el procedimiento razonado que imponen los arts. 41.2, 41.3 y 62.4, Acuerdo Adpic, para la adquisicin y el mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual: al de sechar per se innovaciones como polimorfos, hidratos, solvatos, combinaciones, dosificaciones, procedimientos anlogos, etc., ya no resulta necesario examinar si son nuevos, no obvios e industriales y, de esa manera, tampoco tiene lugar una decisin razonada. Debe recordarse aqu que el art. 41.2 sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual, al que remite el art. 61.4 sobre adquisicin y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual, dispone que las decisiones sobre el fondo de un caso se formularn, preferentemente, por escrito y sern razonadas. Otro reparo a las Pautas es que stas discriminan entre tecnologas, en la medida en que imponen a los inventos farmacuticos una serie de restricciones que no se aplican a otras tecnologas de naturaleza similar, lo que viola el art. 27.1 del Acuerdo ([L] as patentes se podrn obtener y los derechos de patente se podrn gozar sin discriminacin por el lugar de la invencin, el campo de la tecnologa o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el pas).
Oficina de Patentes de la India, Draft Manual of Patent Practice and Procedure, 3 ed., 2008, ps. 33, 45-46, 57, 59-61; ver tambin The Office of Controller General of Patents, Designs & Trademarks, Manual of Patent Office Practice and Procedure, versin 01.11, modificada al 22/2/2011, Mumbai, 2011, ps. 84-86. 94 Basheer, Shamnad - Prashant Reddy, T., The Efficacy of Indian Patent Law: Ironing out the Creases in Section 3(d), 5:2 SCRIPTed 232, 2008, ps. 240-241. 95 Basheer, Shamnad - Prashant Reddy, T., Ducking Trips in India: A Saga involving Novartis and the Legality of Section 3(d), National Law School of India Review, vol. 20, nro. 2, 2008, p. 148.
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Finalmente, las Pautas violan las disposiciones contenidas en los arts. 1 y 4, ley 24.481 sobre la definicin de invento, requisitos de patentabilidad y materia patentable. Casi inadvertidamente la resolucin conjunta culmina con dos prrafos breves que pueden ser tan importantes como todo cuanto les precede: uno dispone que los procedimientos para la fabricacin de componentes farmacuticos descriptos en la memoria deben ser reproducibles a escala industrial y, el otro, advierte que las Pautas pueden ser extrapoladas a las invenciones biotecnolgicas farmacuticas. Sobre estos dos puntos y su posible proyeccin futura volveremos ms adelante.
e) Efectos prcticos de las restricciones a la materia patentable

Como hemos visto, el INPI interpreta que la materia viva transformada por el hombre, los nuevos usos y aplicaciones y, finalmente, los inventos qumico farmacuticos contemplados por las nuevas Pautas no son patentables. El efecto de este criterio es, por un lado, que en la Argentina no se puede proteger las tecnologas ms modernas y dinmicas y, por el otro, que tampoco pueden ser protegidas las tecnologas cuyo de sarrollo est ms al alcance de universidades, institutos de investigacin y empresas argentinas. Esto se aprecia particularmente en la resolucin conjunta que introdujo las nuevas pautas para el examen de solicitudes de patente qumico farmacuticas, justificada en sus considerandos por la proliferacin de solicitudes de patentes sobre materias que no constituyen propiamente una invencin o son de sarrollos marginales. sta es otra forma de llamar a las invenciones incrementales, y la justificacin oficial no tom en cuenta que el carcter incremental de una innovacin no es fundamento suficiente para rehusar una patente y que, de hecho, la mayora de las innovaciones son incrementales96. Ms an, el patentamiento de la invencin incremental no extiende la proteccin de la versin original, que finaliza con el vencimiento de la primera patente97. El enfoque restrictivo adoptado por el INPI y, particularmente, el expresado en la resolucin conjunta, revela una apreciacin equivocada acerca de cmo se de sarrollan los inventos en la industria farmacutica y biotecnolgica. Esta secuencia inventiva es adecuadamente descripta en un interesante trabajo de Mdicos sin Fronteras, el que, por otra parte, no es nada complaciente con el sistema internacional de patentes. Por su claridad, transcribimos textualmente la descripcin hecha en dicho trabajo: En consecuencia, un remedio nico puede estar protegido por un gran nmero de patentes independientes, cada una referida a un invento distinto. Una compaa que hace investigacin bsica relativa al tratamiento de una enfermedad en particular puede descubrir (o, mejor dicho, inventar) una prometedora nueva entidad qumica o molcula, y as se podra presentar una solicitud de patente para esta nueva entidad qumica (como tambin para la forma de hacerla). Si, como ocurre frecuentemente, la nueva molcula era en realidad toda una familia de molculas relacionadas, ms tarde se puede encontrar que un subgrupo o elemento especfico de esa familia es ms prometedor (un
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World Health Organization, World Intellectual Property Organization..., cit., p. 131. World Health Organization, World Intellectual Property Organization..., cit., p. 132.
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as llamado invento de seleccin). Tambin puede ocurrir que se encuentre una forma particularmente efectiva (por ejemplo, una forma cristalina o un ismero ptico), o que se descubra que esta nueva molcula trabaja de manera particularmente efectiva en combinacin con otra molcula conocida. Se pueden encontrar adicionalmente formas del ingrediente activo que aparecen despus que una sustancia ha sido ingerida y el cuerpo la ha metabolizado. Una vez que el o los mejores ingredientes activos han sido identificados, puede ocurrir que el centro del esfuerzo se desplace a las formas en que ellos pueden ser entregados, es decir en qu forma deberan ser manufacturados. Entonces tambin se puede presentar solicitudes de patente para las formulaciones (incluyendo, por ejemplo, polvos, tabletas y cpsulas). Nuevos mtodos de produccin pueden ser encontrados. Incluso aos despus los cientficos pueden descubrir que la molcula funciona contra otra enfermedad o afliccin que aquella para la cual fue originalmente patentada, y se puede presentar otra solicitud de patente (o varias solicitudes de patente) para este nuevo uso de la hoy vieja molcula98. Por otra parte, no es exacto que el patentamiento de composiciones, nuevas formas cristalinas, profrmacos, formas de dosificacin, etc. no sea ms que un artificio para extender la exclusividad original99. Por el contrario, la primera patente en rigor, la publicacin de la primera solicitud de patente puede ser el punto de partida para que otras empresas, tambin por va de patente, de sarrollen mejoras socialmente tiles. sta es una prctica del mercado, especialmente en el campo farmacutico, donde una vez que se ha divulgado un activo, los creadores y sus competidores comienzan a agotar todas las instancias de investigacin mejorando las posibilidades de administracin del producto y buscando las posibilidades de ampliacin de su campo de aplicacin, ya sea solo o en combinacin con otros activos. De esta manera, la primera publicacin de la primera solicitud de patente es el disparador para que otras empresas comiencen esa bsqueda. As lo demuestra un estudio preparado para la OMPI sobre el ritonavir100, un antirretroviral que fue originalmente de sarrollado por Abbott Laboratories y que ha sido incluido en la lista modelo de medicamentos esenciales de la Organizacin Mundial de la Salud. La primera solicitud de patente para este compuesto, presentada en diciembre de 1993 (WO1994014436), fue seguida por varias ms, muchas de sarrolladas por la misma Abbott, pero tambin por otras firmas (Merck, Upjohn, Clariant, Daicel,
98 Boulet, Pascale - Garrison, Christopher - t Hoen, Ellen, Drug Patents under the Spotlight. Sharing Practical Knowledge about Pharmaceutical Patents, Mdecins Sans Frontires, Geneva, mayo 2003, p. 6. 99 Ver Correa, Carlos, Public Health..., cit., p. 18 (El registro de un gran nmero de patentes para composiciones farmacuticas, usos teraputicos, polimorfos, procedimientos y formas de administracin relativas a un ingrediente activo frecuentemente permite a las compaas crear una elevada barrera contra la competencia. Si se las hace valer agresivamente a travs de prcticas estratgicas, o incluso impostadas [sham practices], las empresas pueden ahuyentar la competencia de firmas locales. Adicionalmente, las patentes secundarias pueden extender el poder de mercado conferido por la patente original. Estos abusos pueden ser particularmente severos en pases en de sarrollo donde falta o es limitada la tradicin de controlar tales prcticas bajo la legislacin antimonoplica). 100 World Intellectual Property Organization (WIPO), Patent Landscape Report on Ritonavir, WIPO publication 946/1E, Geneva, 28/10/2011, passim.
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Ranbaxy, Aurobindo, Transform, Battelle, Enzon, XenoPort, Pliva, Vertex y Roche, entre otras). Estas patentes ulteriores se orientaron por diversas vas, como formas de dosificacin oral, formas de dosificacin slida, sntesis de producto, de sarrollo de polimorfos y profrmacos. A travs de ellas se hicieron progresos en la mejora de la estabilidad del ritonavir, la identificacin de intermediarios crticos, el de sarrollo de un procedimiento de preparacin en menos etapas, la generacin de inmungenos, etctera. Lo mismo demuestra otro estudio preparado para la OMPI sobre el atazanavir101, otro retroviral, originalmente de sarrollado por Novartis AG y comercializado por BristolMyers Squibb. Aqu tambin la primera solicitud de patente para este compuesto, presentada en diciembre de 1993, fue seguida por varias otras, muchas de sarrolladas por la misma Novartis y su comercializador Bristol-Myers Squibb pero tambin por otras firmas (Enanta, Gilead, Abbott, Zirus, Merck, Tibotec, Agouron, entre otras). Estas patentes ulteriores se enfocaron en diversas lneas, como formas de dosificacin oral, formas de dosificacin slida, procedimientos de sntesis de producto, de sarrollo de polimorfos y profrmacos. As se hicieron progresos tanto en la mejora de los productos como en un mejor aprovechamiento del activo en cuanto a su posible campo de accin y una mejora en la provisin de un medicamento til con un estudio ms completo. En los hechos, la resolucin conjunta excluye el patentamiento de nuevas composiciones y formulaciones que constituyen justamente las innovaciones propias de los laboratorios nacionales102. De esta manera, la resolucin sigue el consejo de la Unctad, que recomienda impedir el patentamiento de innovaciones incrementales en aras de posibilitar la fabricacin de genricos103. Independientemente de la valoracin poltica, econmica y jurdica que pueda merecer esta propuesta104, lo cierto es que explicita sin ambages que ella impide el patentamiento de tecnologa que puede ser fabricada por los inventores locales. Nosotros hemos realizado una investigacin de cincuenta y tres solicitudes de patente presentadas por laboratorios nacionales, universidades e institutos pblicos de investigacin argentinos en el mbito farmacutico y efectivamente comprobamos que todas ellas estn afectadas por las Pautas establecidas por
101 WIPO, Patent Landscape Report on Atazanavir, WIPO publication 946/2E, Geneva, noviembre 2011, passim. 102 Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva, Sector farmacutico en la Argentina, BET Boletn Estadstico Tecnolgico, nro. 5, enero-abril 2012, p. 6 (En cuanto a sus actividades innovativas [de los laboratorios de capitales nacionales de mayor tamao relativo], stas se centran usualmente en tareas de formulacin de nuevos productos, en base a drogas existentes y con patente vencida). 103 Unctad, Using Intellectual Property Rights to Stimulate Pharmaceutical Production in Developing Countries: A Referente Guide, United Nations, New York - Geneva, 2011, ps. 5657 (Sacrificar estos beneficios procompetitivos [la produccin de genricos] para estimular la inversin en innovacin incremental parece un alto precio a pagar, especialmente cuando existen formas alternativas de proteger y estimular la innovacin incremental que no causaran costos sociales tan elevados). 104 La Unctad recomienda proteger las invenciones incrementales a travs de modelos de utilidad (Using Intellectual Property Rights..., cit., p. 59), mejor an, a travs de un rgimen ajeno al de patentes, el que consistira en un sistema sui gneris que combina un derecho exclusivo solamente contra copias fotogrficas pero no contra mejoras, las que pagaran una licencia obligatoria y que adems podran ser usadas, igualmente por un precio, por el creador original (Using Intellectual Property Rights..., cit. ps. 61-62).
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la resolucin conjunta. Entre otros, se trata de nuevas formulaciones, nuevas formas cristalinas de drogas y nuevas vacunas, y todas estas innovaciones prima facie no seran patentables a la luz de lo establecido por las nuevas Pautas. Debemos aclarar, en primer trmino, que hicimos esta investigacin sobre la base de las publicaciones oficiales de las solicitudes de patente y no sobre los textos completos (memoria descriptiva y reivindicaciones). En segundo lugar, tampoco hemos examinado si estas solicitudes cumplen los requisitos de novedad, actividad inventiva e industrialidad. Por ltimo, ciertamente no sostenemos que estas formulaciones, formas cristalinas, vacunas, etc. que detectamos no sean patentables per se. El criterio oficial en esta materia es incoherente con la poltica oficial de subsidiar solicitudes de patente mediante la herramienta ANR Patentes (aportes no reembolsables) del programa Fondo Tecnolgico Argentino (Fontar) gestionado por la Agencia Nacional de Promocin Cientfica y Tecnolgica. El sistema consiste en aportes no reembolsables de hasta U$S 80.000 para financiar los costos de preparacin y presentacin de solicitudes de patente dentro y fuera del pas. Los inventos cuyo patentamiento puede ser subsidiado incluyen los pertenecientes a la biotecnologa, bioingeniera, productos farmacuticos y veterinarios, y as se han aprobado proyectos relativos a vacunas, protenas quimricas e inhibidores105, es decir, para inventos cuya patentabilidad ser excluida o fuertemente limitada por las nuevas Pautas. Este criterio restrictivo en la interpretacin de la Ley de Patentes tambin es incoherente con la ley 26.270 de Promocin del Desarrollo y Produccin de la Biotecnologa Moderna. Dicha ley tiene por objeto promover el de sarrollo de estas tecnologas en todo el territorio nacional mediante beneficios que incluyen una serie de flexibilidades fiscales, incluyendo la devolucin anticipada del impuesto al valor agregado, la conversin en bonos de parte de los gastos de investigacin, la amortizacin acelerada por bienes de capital, etc. La ley tambin incluye un captulo referido a propiedad industrial, cuyo art. 18 dispone que los beneficiarios se comprometen a presentar, en un plazo no mayor a un ao desde que el de sarrollo de una invencin fuera completado en el marco de la presente ley, la correspondiente solicitud de patente en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. Como vimos, estas invenciones difcilmente sern patentables en Argentina, con lo cual se configura la incongruencia que, por un lado, el Estado impone la obligacin de patentar esta tecnologa y, por el otro, la prohbe106.
f) Proyeccin futura: las exigencias de escala industrial y extrapolacin de las Pautas

Como manifestamos antes, la resolucin conjunta culmina con dos prrafos breves: uno dispone que los procedimientos para la fabricacin de componentes farma105 www.agencia.gov.ar/convocatorias/documentosconvocatorias/anr _patentes2004_ aprobados02.pdf (4/2/2013). 106 La misma norma contempla que la tecnologa en cuestin no sea patentable en Argentina pero s en otros pases, en cuyo caso el titular deber presentar la correspondiente solicitud de ttulo de patente en un plazo no mayor a un ao desde que dicha invencin fue concebida (art. 18, prr. 3, ley 26.270). De todos modos, sigue siendo una incongruencia subsidiar el patentamiento en el exterior pero no en el propio pas.
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cuticos descriptos en la memoria deben ser reproducibles a escala industrial y, el otro, advierte que las Pautas pueden ser extrapoladas a las invenciones biotecnolgicas farmacuticas. El efecto de estas dos previsiones puede ser devastador.
i) Exigencia de la escala industrial

El anteltimo prrafo de las Pautas establece que los procedimientos de fabricacin de principios activos y otros componentes farmacuticos que se describan en la memoria tienen que ser reproducibles y aplicables en escala industrial sin necesidad de experimentacin adicional y/o modificaciones sustanciales de los parmetros fsicos y qumicos de fabricacin y caracterizacin descritos. De esta manera se exige que se describa la escala industrial de los mtodos para elaborar componentes farmacuticos, es decir, se exige una condicin que no se encuentra en la ley 24.481. Lo que s impone la ley 24.481, en su art. 4, es el requisito de la industrialidad, pero ste es algo completamente diferente de la escala industrial. La condicin de industrialidad que impone la Ley de Patentes significa que el invento no puede ser algo terico o meramente especulativo, sino que tiene que conducir a un resultado o producto industrial concreto, lo que excluye, por ejemplo, los artefactos de funcionamiento imposible (como la mquina de movimiento perpetuo)107 y, en general, significa que la propuesta no debe encuadrar en alguna de las situaciones expresamente contempladas en el art. 6, ley 24.481108. El invento de sarrollado en el laboratorio satisface el requisito de industrialidad porque ha salido de la teora para entrar en la realidad. La escala industrial, en cambio, se alcanza cuando el invento pasa del laboratorio al mercado, y no es un requisito exigido por la ley 24.481. El requerimiento que los mtodos de fabricacin de componentes farmacuticos sean descriptos de manera que permita su reproduccin a escala comercial introduce una exigencia no contemplada en la ley 24.481 ni en el Acuerdo Adpic y, por ello, es inconstitucional. Por otra parte, en muchos casos ser de cumplimiento imposible, porque la escala industrial es una etapa muy posterior a aquella en la cual se verific el invento.
ii) Extrapolacin a las invenciones biotecnolgicas farmacuticas

El ltimo prrafo de la resolucin conjunta dispone que [l]a extrapolacin de estas Pautas a invenciones biotecnolgicas farmacuticas deber ser analizada para el caso concreto. Este texto, no muy gramatical, sugiere que las nuevas Pautas tambin sern aplicadas a invenciones biotecnolgicas farmacuticas y la prctica lo ha confirmado, ya que
Bensadon, Martn, La Ley de Patentes comentada y concordada con el Adpic y el Convenio de Pars, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 46-47. 108 Como las teoras cientficas y los mtodos matemticos (inc. a), las obras literarias, artsticas y cientficas (inc. b), los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, las formas de presentacin de informacin, los mtodos de tratamiento quirrgico o teraputico (inc. e).
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efectivamente el INPI las invoca en el examen de este tipo de inventos. A esta prctica oficial le caben las mismas observaciones sealadas antes con respecto a la aplicacin de las nuevas Pautas a las solicitudes qumico farmacuticas.
VI. Conclusiones
Hoy se presentan en la Argentina menos solicitudes de patentes por nacionales y por extranjeros que hace cuarenta o cincuenta aos. Esto es inexplicable con slo tener en cuenta el crecimiento demogrfico verificado en el nterin y, ms an, cuando se considera que en los ltimos aos el Estado ha subsidiado proyectos de investigacin y su patentamiento. Esa declinacin es un dato negativo porque expresa que la sociedad argentina no utiliza, o utiliza insuficientemente, un instrumento sin el cual ningn pas ha podido crecer y de sarrollarse en los ltimos doscientos aos. Independientemente de consideraciones polticas, econmicas, industriales o sociolgicas que indudablemente podrn aportar mucho a la elucidacin del cuadro que hemos descripto, opinamos que esa declinacin obedece en gran medida a la pronunciada demora de los trmites de patentamiento y a los criterios oficiales restrictivos que, a nuestro juicio sin fundamento en la ley, han impedido que puedan ser patentadas las tecnologas ms modernas y ms dinmicas. Una de las razones por las que se sancion la ley 24.481 fue estimular la biotecnologa109, pero justamente en esta rea, junto con la farmacutica, se verifica el mayor atraso administrativo. Este atraso, adems, reduce la posibilidad de recurrir judicialmente a una resolucin denegatoria. Por otra parte, la interpretacin restrictiva del INPI ha limitado severamente la posibilidad de patentar inventos pertenecientes al campo farmacutico y biotecnolgico, y hoy se extiende a los agroqumicos; si el criterio oficial volcado en la resolucin conjunta se extrapola a otras reas, como lo sugiere su prrafo final, el patentamiento caer an ms. En los hechos, este enfoque restrictivo precisamente impide la proteccin de los inventos que se encuentran ms al alcance de la industria, las universidades y los centros de investigacin nacionales. Esta combinacin de atraso administrativo y criterio restrictivo para admitir materia patentable opera como un cepo que, a nuestro juicio, explica al menos en parte por qu en la Argentina cada vez se presentan menos solicitudes de patente, mientras que en el resto del mundo, y tambin en nuestra regin, ocurre exactamente lo contrario. Mientras esto no cambie, la Argentina seguir renunciando a un instrumento indispensable para su crecimiento y de sarrollo.
109 Ver el mensaje de elevacin del proyecto de ley por el Poder Ejecutivo del 6/5/1993, en Antecedentes parlamentarios, LL 1996-B-2028 (Debido a que la biotecnologa genera innovaciones radicales que tienen un enorme potencial de sestabilizador de las estructuras oligoplicas y posibilitan el surgimiento de nuevos competidores, se permite su patentamiento, limitados ciertos campos tecnolgicos. El no haberle brindado la proteccin adecuada, provoc que no se de sarrollara econmicamente de acuerdo a lo esperado y que no se produjera un cambio importante de la estructura de la oferta en los sectores que ms se benefician con su uso).
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CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?

Ao 1988 1989 1990 1991 1992

Total 3137 2956 2913 2812 2436

Ao 1993 1994 1995 1996 1997

Total 3051 3522 4263 4728 5859

Ao 1998 1999 2000 2001 2002

Total 6320 6457 6636 5778 4870

Ao 2003 2004 2005 2006 2007

Total 4561 4605 5266 5580 5730

Ao 2008 2009 2010 2011 2012

Total 5566 4916 4717 4803 4813

Fuentes: INPI; Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?

Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N 260

2. Disminucin del nmero de presentaciones de residentes

Total 50.544 35.001 46.084 51.589

No residentes 29.459 22.672 32.243 44.441

% no residentes 6707% 6477% 7796% 8614%

CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?

Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N 260

3. Presentaciones de patentes por universidades nacionales e institutos de investigacin

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4. Evolucin de las presentaciones de patentes en otros pases

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Pas Corea del Sur India Israel Mxico Per Uruguay

1970 1846 5142 2295 8046 s/d 489

1980 5070 3024 2773 5472 362 283

1990 25.820 3820 3908 5061 268 s/d

IV. Evaluacin de la cada de solicitudes de patente

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V. Causas de la cada de las solicitudes de patente

1. Complejidad del trmite de patentamiento

Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N 260

2. Costo del trmite de patentamiento

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Figura V. Aranceles bsicos (anualidades acumuladas) en pases seleccionados, en dlares estadounidenses

3. Duracin del trmite de patentamiento a) El atraso administrativo

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Arquitectura/ necesidades de la vida

1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

5,02 4,85 6,20 5,89 5,93 5,73 6,64 6,73

4,22 4,57 5,96 5,57 5,63 5,88 5,66 6,23

5,23 5,03 5,87 5,42 6,54 5,82 6,55 7,50

4,69 4,96 5,81 5,57 6,23 5,87 6,02 6,17

6,07 6,23 6,18 6,76 6,83 6,87 7,33 8,50

5,56 6,20 6,19 6,14 7,20 6,94 8,39 9,00

5,05 5,23 6,04 5,90 6,21 5,99 6,25 6,93

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Arquitectura/ necesidades de la vida

2006 2007 2008 2009

6,02 5,10 5,18 5,21

5,96 5,72 5,81 5,69

7,24 6,22 6,09 5,98

6,25 5,98 5,88 6,12

8,00 7,54 7,97 8,41

8,83 8,65 8,83 8,99

6,64 6,13 6,43 6,46

CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?

Bensadon, Martn, Derecho de patentes, cit., p. 315.