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60 DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

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1949.
CAPTULO 3
DERECHO DE LOS TRATADOS
3.1. INTRODUCCIN
La celebracin de tratados entre naciones y soberanos es una insti
tucin que se remonta a pocas muy antiguas de la civilizacin. Si pen
samos, por ejemplo, en los reinos que se mencionan el la Biblia; en li
bros"antiguos de otras culturas, o en los imperios, reinos y seoros de
nuestra era prehispnica, podemos concluir que entre esos reinos se
daban necesariamente acuerdos de voluntades que generaban derechos
y obligaciones.
97
El Derecho de los tratados se desarroll por la costumbre y asf. '>e
generaron mltiples instituciones concernientes a la negociacin, apro
bacin, autenticacin, puesta en vigor, terminacin, reservas y otras
c u e ~ t ~ o n e s por dems complejas. La Asamblea General de las Naciones
Unidas, que tiene entre sus funciones la tarea de impulsar el desarrollo
progresivo del'Derecho Internacional y su codificacin (Art. 13 de la Car
ta), cre la Comisin de Derecho Internacional, integrada por juristas
de diversos sistemas de Derecho, a la que encomend codificar la cos
tumbre en materia de tratados para contar con una convencin interna
cional y uniforme sobre la materia_ Esa Comisin cumpli con su co
metido y gracas a esa tarea contamos con la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante la CVDT), de la
cual Mxico es parte, misma que habr de facilitar nuestro estudio.
9B
A
la CVDT se aplica el principio de la retroactividad de la ley, o sea que la
misma slo se aplica a los tratados celebrados entre los Estados partes
de la Convencin despus de que sta entr en vigor para ellos. No obs
tante, el Derecho consuetudinario incorporado en la Convencin tiene
aplicacin desde tiempos remotos.
Para nuestro estudio nos basaremos en la definicin de tratado que
97 Vase LPEZ-BASSOLS, Derecho b1temacional Pblico Con.temporneo e Inslrunlen
los Bsicos, Porra, Mxico, 2000, pp. 19-33.
9& Vase DO del 14 febo 75.
63 62 DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
figura en la eVDT, que veremos prrafos adelante, complementada
para abarcar otros sujetos del Derecho Internacional pero, para aden
trarnos en la materia veamos, a manera de ejemplo, como han definido
"tratado" algunos autores. Para SORENSEN, "el tratado es cualquier
acuerdo internacional que celebran dos o ms Estados u otras personas
internacionales, y que est regido por el derecho internacional".99 Para
KELSEN, "Un tratado es un acuerdo concertado normalmente por dos o
ms Estados conforme al derecho internacional generar.
JOO
Para
ARELLANO GARCA, "El tratado internacional es el acto jurdico regido
por el Derecho Internacional que entraa el acuerdo de voluntades en
tre dos o ms sujetos de la comunidad ipternacional, principalmente
Estados, con la intencin lcita de crear, transmitir, modificar o extin
guir, conservar, aclarar, certificar, detallar, etctera, derechos y obliga
ciones.
JOI
Al estudiar este tema, no debemos confundirnos con la rica y varia
da terminologa que los Estados han utilizado para significar lo mismo.
Podemos registrar los siguientes trminos como sinnimos de tratado:
acuerdo, convencin, convenio, arreglo, declaracin, capitulaciones,
protocolo, modus vivendi, acta, estatuto, pacto, carta y otros.
3.2. LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO
DE LOS TRATADOS
La eVDT aclara en su artculo 1 que dicho instrumento internacio
nal se aplica nicamente a los tratados entre Estados. Desde luego, ello
no afecta la posibilidad de considerar tratado un acuerdo por escrito
entre Estados y organizaciones internacionales u otros sujetos del Dere
cho Internacional, o entre organizaciones internacionales, que sea regi
do por el Derecho Internacional. La Comisin de Derecho Internacio
nal de la ONU limit el alcance de la CVDT a tratados entre Estados por
fines prcticos, para facilitar la tarea de codificacin. Posteriormente,
en marzo de 1986, la Asamblea General de la ONU complement la ta
rea con otra convencin que incluye a los tratados entre Estados y or
ganizaciones internacionales y a los tratados entre esas organizaciones.
En la seccin 3.4. supra aclaramos que un acuerdo verbal entre su
jetos del Derecho Internacional, regido por ese Derecho puede conside
l-arse tratado, pero son poco usuales y no podran invocarse en los r
ganos de la ONU, incluida la eIJ, por carecer esos acuerdos de registro
99 Citado pOI' ARELLANO GARCA, Carlos, Primer Curso de Derecho lrttemacional Pbli,
co, 5" ed., Po,ra, Mxico, 2000, p. 627.
100 Citado por ARELLANO GARCA, obra citada, p. 628.
101 Vase ARELLANO GARCA, obra citada, f' 632.
DERECHO DE LOS TRATADOS
en la Secretara de la ONU, como lo dispone el artculo 102 de la Carta.
Por tanto, consideremos esa circunstancia como excepcional y acepte
mos la regla de que los tratados normalmente se celebran por escrito.
Al tratar lo relativo a las fuentes del Derecho Internacional en el cap
tulo 2, dimos alguna informacin sobre la materia e hicimos algunas
consideraciones; sern inevitables algunas repeticiones; recomendamos
leer conjuntamente este captulo y la seccin 1.4. supra.
Para los efectos de la CVDT: "Se entiende por 'tratado' un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Dere
cho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular".
Intentemos separar los elementos de esa definicin:
a) es W1 acuerdo de voluntades entre Estados [o entre sujetos del Dere
cho Internacional, si ampliamos el mbito de la definicin];
b} en cuanto a su forma, debe manifestarse por escrito;
e} puede constar en uno o ms documentos, que la definicin analizada
califica de conexos, es decir ligados o relacionados entre s;
d} debe ser regido por el Derecho Internacional, por lo que si un acuer
do entre Estados remite al Derecho interno, no sera tratado, segn la
CVDT.
"'
Intentemos una definicin que, sin apartarse de la definicin de la
CVDT, incluya a otros sujetos del Derecho Internacional: "tratado es un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre sujetos del Derecho
Internacional y regido por ese Derecho, ya conste en un instrumento
nico' o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su de
nominacin particular".
, Una advertencia: mientras el acuerdo sea entre Estados; entre Esta
dos y organizaciones internacionales gubernamentales, o entre stas l
timas, no hay problema. Ahora bien, en el mbito del Derecho Interna
cional humanitario aplicable a los conflictos armados, los beligerantes
revolucionarios o insurgentes son sujetos de derechos y obligaciones;
quiere ello decir que un acuerdo celebrado por escrito, por ejemplo
entre dos movimientos revolucionarios de un mismo Estado o de dos
Estados es un tratado? Creemos que la respuesta debe ser negativa por
que no estara regido por el Derecho Internacional genera1.
102
Una
cuestin es que esos beligerantes sean sujetos de derechos y obligacio
nes segn una rama del Derecho Internacional, el humanitario aplica
ble a los conHictos armados, y otra que tengan capacidad para celebrar
tratados. Un acuerdo entre un Estado y una fuerza revolucionaria esta
ra regido por el Derecho interno.
102 Vase artculo 53 de la CVOT, DO 14 febo 1975.
64
DERECHO INTERNACIONAL PBLlCO
Esas definiciones plantean un problema que nos sirve para reflexio
nar sobre las teonas m.onista y dualista
lO3
del Derecho Internacional.
Segn la definicin de la eVDT un intercambio de notas diplomticas es
un tratado (acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el
Derecho Internacional) aun cuando para nuestro Derecho Constitucio
nal no lo sea por no cumplir con el requisito de la aprobacin del Sena
do y la ratificacin o adhesin ulterior. Si el Ejecutivo ha violado la
Constitucin al perfeccionar un tratado mediante un simple intercam
bio de notas diplomticas, cuando por la sustancia del mismo debera
haber sido sometido al trmite constitucional, se plantea un problema
que debe resolverse conforme al Derecho mexicano; si el Estado mexi
cano viola una obligacin internacional vigente que emana de un inter
cambio de notas -sea o no acorde con nuestra Constitucin- es un
asunto que debe resolverse por el Derecho Internacional; de someterse
el caso a un rgano judicial, el tribunal mexicano tendra que declarar
nulo el tratado, pero una corte internacional, tendra que declarar que
el Estado mexicano ha incurrido en responsabilidad. Tal parece que las
esferas interna e internacional se aplican con independencia y que la
teora dualista adquiere fuerza con ese ejemplo. Por otra parte, si un
rgimen constitucional se basa en la doctrina voluntarista que slo re
conoce el Derecho Internacional expresamente aceptado por el Estado,
las normas de ius cogens no tendran cabida en ese Derecho interno y la
teora monista parecera tener fundamento en ese rgimen; no obstan
te, ese Estado tambin podra ser objeto de un fallo condenatorio de un
tribunal internacional si viola una norma de ius cogens; esta ltima cir
cunstancia parece reforzar la tesis dualista por la que nos inclinamos.
Segn la definicin de tratado de la eVDT, un intercambio de notas
diplomticas que exprese derechos y obligaciones es un tratado. Un
problema que no resuelve esa definicin es el de las declaraciones, al
gunas de ellas sumamente formales, como por ejemplo la Carta de los
derechos y deberes econmicos de los Estados, aprobada por la Asam
blea General de la ONU en 1974
104
o el Acta Final de Helsinki de 1975,
que tambin cabe dentro de la definicin, pero que no son hechas con
la intencin de darles el carcter de tratado. Seguramente un juez in
ternacional que tuviera que decidir si un Estado ha incurrido en res
ponsabilidad por violacin de una obligacin internacional supuesta
mente emanada de un documento de tal naturaleza, tendra que
dilucidar si la obligacin de que se trate encuentra base, adems, en
otra fuente del Derecho Internacional incuestionable o si el documento
103 Vase 2.7. supra.
Vase resolucin 3281 (XXIX). de la Asamblea General de la ONU, del 12 de di
ciembre de 1974.
DERECHO DE LOS TRATADOS 65
genera derechos y obligaciones, a pesar de no ser un tratado por faltar
el elemento intencin a que se refiere el maestro LPEZ-BASSOLS.J05
Para estudiar este tema que puede parecer complejo para quien se
inicia en el estudio de la asignatura recurriremos a ejemplos; slo en
ciertas ocasiones reproduciremos el texto de artculos de la eVDT, te
niendo en cuenta que el presente trabajo est destinado a estudiantes a
nivel licenciatura, a quienes se recomienda complementar la lectura del
presente trabajo con la lectura y el estudio de la eVDT.
Podemos decir que un tratado es un acuerdo de voluntades, un con
trato; inclusive se usa la expresin Derecho Internacional contractual.
Se dan acuerdos entre Estados que por voluntad de las partes se rigen
por el derecho interno de una de ellas. Por ejemplo, contratos comer
ciales en los que participan uno o ms Gobiernos a travs de empresas
gubernamentales. En ese tipo de contratos suele designarse a un tribu
nal nacional como competente para conocer controversias y se acuerda
que el Derecho interno de una de las partes sera aplicable. Obviamente
esos contratos no tienen el carcter de tratado, segn la definicin an
tes transcrita, si no son regidos por el Derecho Internacional.
Los acuerdos cada da ms frecuentes entre Estados y empresas
privadas han creado dudas entre algunos juristas respecto de si son tra
tados. La Corte Permanente de Justicia Internacional decidi en 1929
que un contrato de prstamo entre nacionales franceses y el Estado de
Servia-Eslovenia-Croacia no era un tratado. En el caso de la Anglo
-Iranian' Oil Company, la en decidi igualmente que un acuerdo entre
un y una sociedad privada extranjera no es otra cosa que un
contrato de concesin, no un tratado internacional cuyas partes son
Estados.J
6
No obstante si un Estado celebra un contrato con una em
presa privada extranjera y ambas partes deciden que ese acuerdo se
rija por' el Derecho Internacional o por un Derecho interno, comple
mentado por principios de Derecho Internacional, estaramos ante un
Derecho Internacion.al de los contratos o lo que otros llaman un Derecho
tmnsnacional, que no tiene las caractersticas del Derecho Internacio
nal pero que trasciende las fronteras de los Estados.
La eVDT ha tenido sus problemas y la nocin del ius cogen.s, que
analizaremos ms adelante, ha creado dudas, pero como bien dijo el
maestro CSAR SEPLVEDA:
La codificacin del derecho de los tratados, con todos los defectos que se le
quieran achacar, ha servido para fundar la prctica de los Estados; ha cris
lOS Vase LPEz-Bassols, obra citada, p. 24.
106 Vase GUTlRREZ ESPADA, Cesreo, Derecho Intemaciol'NlI Pblico, Tl"otta, Madrid,
1995, pp. 262-264, Y CPJl, Serie e, Vol. 16-III, 454 Y Serie A, no. 20, 21 Y 41, Y CIJ, Re
cueil, 1952, 11 t- t2.
66 DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
talizado en normas nterpretativas, reglas complementarias, pr'eceptos que
colman lagunas; ha establecido la extensin y el alcance de algunas reglas
previas que mostraban inconsistencia, y sin duda vino a llenar' un vaco. ID?
3.3. CELEBRACIN DE LOS TRATADOS
El consentimiento para obligarse por un tratado, segn la Conven
cin citada, se manifiesta mediante la ratificacin, la aceptacin, la
aprobacin. y la adhesin.. Esa variada terminologa se escogi para in
cluir todos los vocablos usados en los diversos sistemas jurdicos. El
trmino aceptacin no es de uso en el sistema jurdico mexicano y la
aprobacin suele darse por el Senado de la Repblica cuando manifies
ta su conformidad con el texto, sin que ese acto signifique consenti
miento en obligarse.
En Mxico, por mandato constitucional, usamos la firma ad refern
dum, seguida de la aprobacin por el Senado y la ratificacin posterior
por el gjecutivo, que s es una manifestacin del consentimiento en
obligarse por el tratado. Tambin usamos la adhesin, previa aproba
cin del Senado, cuando el plazo para la firma del tratado se ha cerra
do. Normalmente, los tratados prevn un plazo para la firma por un re
presentante del Ejecutivo; cerrado ese plazo, los Estados pueden llegar
a ser parte del tratado ya no mediante la ratificacin sino mediante la
adhesin. Esa prctica se ha formado a travs de los tiempos y puede
parecernos sin sentido cuando el tratado no establece privilegios o dis
tinciones para los Estados que firmaron dentro del plazo.
A menos de que el tratado reconozca algunos derechos a los Esta
dos que suscribieron o firmaron el tratado en el plazo previsto, no exis
te diferencia alguna entre los Estados que manifestaron su consenti
miento con la firma y ratificacin y los que lo hicieron posteriormente
mediante la adhesin.
3.4, TRATADOS MULTILATERALES
El autor del presente trabajo particip en varias conferencias diplo
mticas convocadas para redactar tratados y para abrirlos a la firma,
entre ellas, la Conferencia que aprob la Convencin de la ONU sobre
el Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR 82), que tomaremos como
ejemplo para ilustrar el proceso.
Para negociar el texto, fue necesario que la Delegacin de Mxico
fuera acreditada mediante una nota diplomtica (nombre que se da a
107 Vase 5EPLVEDA, Csar, El derecho de gentes y la organizacin intemaciolJal m los
umbrales del siglo XXI, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, p. 187.
DERECHODE LOS TRATADOS 67
las cartas entre autoridades en el medio internacional) dirigida al Se
cretario General de la ONU y suscrita por el Secretario de Relaciones
Exteriores. Esa acreditacin fue renovada para cada periodo de sesio
nes de la Conferencia, que normalmente se reuni dos veces al ao por
dos meses y que tuvo una duracin de ocho aos. Con base en esas cre
denciales, la Delegacin de Mxico negoci el texto de la Convencin
con todas las Delegaciones participantes, que superaron en nmero a
los Estados miembros de la ONU. Entre la credencial de una delegacin
y los "plenos poderes" hay un grado diferente de formalidad; los plenos
poderes suelen ser firmados por el Jefe de Estado, pero la prctica va
ra de un pas a otro, por ello la CVDT los define como "el documento
que emana de la autoridad competente", pero tanto una nota diplomti
ca como un "pleno poder" ms formal tienen el efecto de acreditar, por
ello a la nota diplomtica suele llamrsele credencial (que da credibili
dad, que acredita) y es correcto decir que los "plenos poderes" son una
credencial con ciertas caractersticas.
Concluida la negociacin de la CONVEMAR 82, lleg el momento en
que el Presidente de la Conferencia la declar aprobada, en este caso
con el voto negativo y abstenciones de algunas delegaciones de pases
industrializados que no estuvieron conformes con el rgimen aprobado
para el fondo del mar ms all de la jurisdiccin nacional. En ese mo
mento, el voto afirmativo de Mxico se dio con base en la credencial de
la Delegacin, Aprobada la CONVEMAR 82, se convoc a una sesin
ms solemne para la finna; para ello, los jefes de delegacin autoriza
dos p a r ~ firmar, s requirieron de "plenos poderes" suscritos por la ms
alta autoridad, segn su Derecho interno. La firma de Mxico siempre
se hace ad referndum, lo cual quiere decir que esa firma del "plenipo
tenciario" no tiene el efecto de obligar al Estado, tan slo compromete
a su gobierno a no frustrar el objeto y fin del tratado, mientras se com
pleta el trmite constitucional respectivo para comprometer al Estado
con una obligacin contractual. La firma tambin tiene por objeto ' ~ a u
tentcar" el texto del tratado; a esa funcin podemos calificarla de "no
tarial"; las firmas all asentadas certifican la autenticidad del texto que
queda custodiado por un "depositario", en el caso de la CONVEMAR 82,
e! "depositario" designado fue el Secretario General de la ONU. Pasado
ese momento, es prctica abrir un plazo para que los Estados que no
firmaron en la sesin de la Conferencia convocada al efecto, puedan
hacerlo en los lugares y fechas acordados; la CONVEMAR 82 estuvo
abierta a la firma en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Jamaica,
pas sede del ltimo perodo de sesiones de la Conferencia y en la sede
de la ONU en Nueva York, hasta ellO de diciembre de 1984; ello quiere
decir que hubo por 10 menos dos copias autntias que en el caso de
esta Convencin fueron redactadas en rabe, chino, espaol, francs,
68 69 DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
ingls y ruso, siendo los textos en todos esos idiomas igualmente autn
ticos. En nuestro sistema se requiere que el Senado apruebe el tratado
para que luego el Ejecutivo 10 ratifique. Para ratificar un tratado, en el
caso analizado, para ratificar la CONVEMAR 82, fueron necesarios dos
documentos, los "plenos poderes" para el funcionario autorizado y el
"instrumento de ratificacin" (ambos suscritos por el Presidente de la
Repblica, rgano del Estado con atribuciones para manifestar el con
sentimiento para obligar al Estado); ese funcionario, as autorizado, de
posit en poder del Secretario General de la ONU el instrumento de
ratificacin.
Para los Estados que no firmaron en. el plazo previsto en la
CONVEMAR, sta qued abierta a la "adhesin". La "adhesin"se perfec
ciona mediante el depsito del "instrumento de adhesin", para lo cual
el funcionario que entrega ese instrumento al "depositario" tambin re
quiere de "plenos poderes"; en el caso de la CONVEMAR 82 los "instru
mentos de adhesin" se depositan igualmente en poder del Secretario
General de la ONU.
Luego entonces, para dar autenticidad al texto original mediante la
firma o rbrica de los negociadores o para expresar el consentimiento
en obligarse se requieren plenos poderes, otorgados por la autoridad
competente del gobierno segn el Derecho interno. En los plenos pode
res, se delimita la funcin. Por ejemplo, los plenos poderes pueden au
torizar para firmar, ad referndum, ello para il)dicar que la firma no es
medio para dar el consentimiento del Estado para quedar obligado.
3.5. TRATADOS BILATERALES
Pensemos ahora en la concertacin de un tratado bilateral: el trata
do se inicia con la iniciativa de una de las partes que normalmente pre
senta un proyecto; el texto es analizado por ambas partes en una reu
nin convocada al efecto. Los representantes gubernamentales en esa
reunin se intercambian "plenos poderes" salvo cuando el representan
te ya cuenta con credenciales por ser Jefe de Estado, Jefe de de Gobier
no, Ministro (Secretario en nuestro caso) de Relaciones Exteriores o
Embajador debidamente acreditado ante el gobierno con el cual se va a
negociar el texto; recordemos que las "Carteas Credenciales" que pre
senta un Embajador son firmadas por el Jefe de Estado que lo designa
Embajador "plenipotenciario"(ntese que el significado de "pleno po
der"y de "plenipotenciario" es coincidente y que la palabra credencial
lleva aparejado, en este caso, el atributo del Embajador de ser persona
a la que el Estado que 10 recibe debe dar crdito); por ello decimos que
un Embajador acreditado no requiere de un pleno poder adicional para
negociar con el Estado ante el cual est acreditado.
DERECHO DE LOS TRATADOS
Cuando el texto del proyecto de tratado es aprobado, los represen
tantes lo firman para darle autenticidad y cada parte recibe una copia
"autntica". Salvo el caso de que los representantes de las partes ten
gan poder para obligar a su Estado con la firma, por preverlo as sus
Constituciones, las partes inician ante sus respectivas autoridades el
proceso constitucional para la puesta en vigor del tratado. En nuestro
caso, una vez aprobado el teXto por el Senado, el Ejecutivo procede a
notificar a la otra parte que ya se ha cumplido con el trmite constitu
cional; los tratados bilaterales suelen prever que ste entrar en vigor
P'tra ambas partes en un plazo determinado, contado a partir del da
en que se da la segunda notificacin del cumplimiento del trmite cons
titucional. La forma puede variar; puede preverse un intercambio de
notas o el muto depsito de instrumentos ms formales de ratificacin.
Esta ltima observacin nos da pie para destacar que los tratados,
como todo contrato, pueden establecer una infinidad de modalidades,
wn la limitacin .obvia de deben mantenerse dentro de las normas apli.
cables; por ello es frecuente encontrar en la CVDT clusulas que esta
blecen reglas, pero que dejan a salvo el derecho de las partes que nego
cian el tratado de modificarlas.
Ms adelante veremos nuestra Ley sobre Celebracin de Tratados
que prev unos "acuerdos interinstitucionales". A reserva de volver al
tema, daremos un ejemplo. Siendo el autor del presente trabajo Emba
jador en Polonia, se celebr en Varsovia una reunin a nivel de Subse
cretarios: de Relaciones Exteriores (Viceministro en el caso de Polonia)
para revisar todos los temas de la agenda binacional. Ambos gobiernos
estuvieron de acuerdo en que convena suprimir el requisito de obtener
una visa para viajar a ambos pases para portadores de pasaportes di
plomticos y oficiales. Puesto que la supresin de ese requisito migrato
rio estaba dentro de la competencia de nuestra Secretara de Relac;io
nes Exteriores y del correspondiente Ministerio de la otra parte, se
perfeccion un acuerdo mediante un simple intercambio de notas di
plomticas. Porque que la iniciativa haba sido de Mxico, dirigimos
una nota diplomtica proponiendo la supresin de esas visas y expre
sando que el acuse de recibo del Ministerio de Polonia, con la acepta
cin de la propuesta, constituira el perfeccionamiento del compromiso.
Puede notarse que ese intercambio de notas fue un acuerdo internacio
nal entre Estados, celebrado por escrito y regido por el Derecho Inter
nacional; fue, por tanto, un tratado para los efectos de la relacin entre
Mxico y Polonia, pero no tratado y ley Suprema para el pas en los tr
minos del artculo 133 constitucional, porque falt la aprobacin del
Senado.
70
71
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
3.6. RESERVAS
Con base en la CVDT, pero simplificando sus trminos, podemos de
cir que una "reserva"es una declaracin unilateral por escrito que pue
de hacerse en el momento de la firma o en las subsiguientes etapas has
ta el depsito de los instrumentos de ratificacin o adhesin, con el
objeto de excluir o modificar ciertas clusulas respecto del Estado que
hace esa declaracin.
Las reservas no tienen sentido en tratados bilaterales, pues de en
contrarse la necesidad de excluir o modificar las clusulas de un trata
do sometido en nuestro caso al Senado, m? lgico resultara modificar
el texto mediante una nueva negociacin.
En los tratados multilaterales podemos encontrar ejemplos de trata
dos que prohben reservas o que slo las permiten para ciertas disposi
ciones. El problema se presenta cuando el tratado guarda silencio al
respecto. Si bien la CVDT contiene algunas disposiciones con lnea
mientas sobre ello, son las partes en el tratado quienes deciden lo rela
tivo a la validez de una reserva, mediante el mecanismo de aceptacin
u objecin de las mismas.
Pensemos en un ejemplo imaginario: un tratado multilateral regio
nal entre Mxico y los Estados centroamericanos sobre cualquier mate
ria. Si el tratado autoriza reservas en generala para ciertas disposicio
nes, no hay problema, pues en nuestro caso, el Ejecutivo y el Senado
sabran a que atenerse; pero puede ocurrir que el tratado no tenga dis
posicin alguna sobre "reservas". Supongamos que en la negociacin
Mxico expresa dificultades sobre un artculo, pero las otras partes de
sean su inclusin en el tratado y la negociacin no resuelve el proble
ma, Mxico tendra que presentar una reserva al momento de firmar el
tratado. Supongamos que el Ejecutivo no ve problema alguno en el pro
yecto de tratado, pero que los Senadores objetan uno o ms artculos y
autorizan al Ejecutivo a ratificar presentando reservas. El asunto se re
solver por la actitud de los otros Estados. Supongamos que la mayora
de los Estados centroamericanos aceptan la reserva o la aceptan tcita
mente al guardar silencio respecto de la misma, menos uno de ellos
que la objeta. Supongamos que fue Honduras el Estado que objet la
reserva. (La CVDT dispone que si no se presentan objeciones en un pla
zo de doce meses, se considerar que la reserva es aceptada, a menos
de que el tratado en cuestin disponga otra cosa). Honduras puede de
clarar que no acepta la reserva, pero no objeta expresamente que el tra
tado entre en vigor; si ese es el caso, las relaciones Mxico-Honduras se
regirn por el tratado sin el artculo objeto de la reserva o segn ese ar
tculo tal como sus efectos jurdicos han sido modificados por la reser
va de Mxico. En ese caso, la objeciQn y la aceptacin de una reserva
DERECHO DE LOS TRATADOS
tienen los mismos efectos jurdicos y tenemos que ver la objecin a la
reserva sin la objecin para que entre en vigor el tratado entre el autor
de la reserva y el autor de la objecin, como una simple manifestacin
poltica sin consecuencias jurdicas. Pero si Honduras declara que obje
ta la reserva y que es su voluntad inequvoca que el tratado no entre en
vigor entre Mxico y Honduras, dicho tratado, al entrar en vigor para
todas las partes, regir las relaciones entre los Estados centroamerica
nos segn el texto original acordado (si no hubo ms reservas); las rela
ciones entre Mxico y los Estados centroamericanos que aceptaron t
cita o expresamente la reserva de Mxico, se regirn por el tratado
modificado por la reserva de Mxico, pero ste no entrara en vigor en
tre Mxico y Honduras.
La adopcin del texto de un tratado se perfecciona por la acepta
cin de los representantes de los Estados participantes en la negociacin
de ese texto. En las conferencias internacionales que negocian tratados
multilaterales, suelen adoptarse los textos por mayora de dos tercios,
pero cada conferencia puede decidir la mayora requerida.
3.7. EL DEPOSITARIO Y SUS FUNCIONES
Para los tratados multilaterales suele designarse a uno o ms Esta
dos como depositarios. Los depositarios tienen varias funciones: ante
ellos se depositan los instrumentos de ratificacin o adhesin, las reser
vas, las declaraciones, etc. En el caso de los tratados negociados y apro
bados en las organizaciones internacionales, suele designarse como de
positario al Secretario Generala Director General (cualquiera que sea
la denominacin del ms alto funcionario administrativo de la organi
zacin). El depositario lleva un cuidadoso registro de firmas, ratlfica
ciones, adhesiones, reservas, etc; custodia los textos autnticos y otros
documentos oficiales y expide copias certificadas de los mismos, etc.;
est obligado a notificar sobre todo acto relacionado con el tratado', del
que a su vez dicho funcionario o autoridad sea notificado; esa notifica
cin debe hacerse tanto a los Estados que ya son parte, como a los que
han suscrito el tratado pero que an no han completado el trmite
constitucional correspondiente. La obligacin de hacer esas notificacio
nes surge desde el momento en que es designado el depositario y esa
obligacin de notificar a todos los Estados que han firmado, ratificado
o adherido el tratado existe an antes de que el tratado entre en vigor,
pues es comn que en los tratados multilaterales se exija un nmero
mnimo de ratificaciones o adhesiones, que a veces es alto, para que el
tratado entre en vigor. El nmero de ratificacioqes, adhesiones etc. re
queridas para la entrada en vigor de un tratado multilateral puede va
riar. Tambin un gobierno puede ser designado depositario.
73
72 DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
3.8. ENTRADA EN VIGOR
Los tratados bilaterales suelen entrar en vigor en un plazo acorda
do, posterior a la fecha en que ambos Estados se han comunicado el
cumplimiento del proceso constitucional respectivo que pennite a cada
Estado manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado.
En algunos tratados multilaterales se requiere un nmero de ratifi
caciones o adhesiones; en otros, adems del nmero, se exigen las rati
ficaciones de algunos Estados. Para ilustrar este caso, un ejemplo perti
nente es el artculo 110 de la Carta de las Naciones Unidas que a la
letra dice:
1. La presente carta ser ratificada por los Estados signatarios de acuer
do con sus respectivos procedimientos constitucionales.
2. Las ratificaciones sern entregadas para su depsito al gobierno de
[os Estados Unidos de Amrica, el cual notificar cada depsito a todos los
Estados signatarios as como al Secretario General de la Organizacin
cuando haya sido designado.
3. La presenle Carta entrar en vigor tan pronto como hayan sido depo
sitadas las ratificaciones de la Repblica de China, Francia, la Unin de las
Repblicas Socialistas Soviticas, el Reino Unido de la Gran Bretaa e
Irlanda del Norte y los Estados Unidos de Amrica, y por la mayora de [os
dems Estados signatarios. Acto seguido se dejar constanci de las ratifi
caciones depositadas en un protocolo que extender el Gobierno de los
Estados Unidos de Amrica, y del cual transmitir copias a todos los Esta
dos signatarios.
4. Los Estados signatarios de esta Carta que la ratifiquen despus que
haya entrado en vigor adquirirn la calidad de miembros originarios de las
Naciones Unidas en la fecha del depsito de sus respectivas ratificaciones.
Como puede verse, los miembros permanentes del Consejo de Segu
ridad de la ONU establecieron candados para que la Carta no entrara
en vigor sin su consentimiento yesos mismos candados se aplicaron a
las enmiendas, como veremos ms adelante.
En otras organizaciones internacionales, por ejemplo en la Organi
zacin Martima Internacional, con sede en Londres, se requiere para
la entrada en vigor de un tratado que los Estados que hayan manifesta
do su consentimiento en obligarse sean Estados con determinado tone
laje en la marina mercante autorizada para enarbolar su pabelln.
Es frecuente que polticos y comentaristas de noticias confundan
ciertos trminos; el error ms frecuente es usar el trmino signatario
como sinnimo de parte. Ya sabemos que, para nosotros, Mxico es sig
rLatario cuando su representante ha firmado ad referndum, por lo que
el Estado mexicano no queda obligado por el tratado y que su nica
obligacin es no frustrar el objeto y fin del tratado; por el contrario,
DERECHO DE LOS TRATADOS
Estado parte es aquel que ya ha manifestado su consentimiento para
obligarse por el tratado; una aclaracin es pertinente, el carcter de
parte se obtiene cuando se dan dos hechos: a) la manifestacin del con
sentimiento de obligarse por el tratado (en nuestro caso mediante la ra
tificacin o la adhesin), y b) que el tratado entre en vigor. Suponga
mos que el tratado exige cincuenta depsitos de instrumentos que
manifiesten el citado consentimiento; que Mxico ya deposit el instru
mento respectivo, pero que, en total, slo veinte lo han hecho; el trata
do no ha entrado en vigor; por tanto, esos veinte Estados -incluido
Mxico- an no son Estados parte; lo sern cuando el tratado adquie
ra vigencia. Esos veinte Estados, segn la CVDT reciben el nombre de
Estados contratantes. Segn la CVDT (Art 1, f) Se entiende por "Estado
contratante" un Estado que ha consentido en abrigarse por el tratado,
haya o no entrado en vigor el tratado. Por tanto, si bien es correcto decir
que Mxico es "Estado contratante", por ejemplo respecto de la propia
CYDT, el termino ms preciso es para ese caso "Estado parte", pues ello
iqdia que el tratado est ya en vigor para Mxico y para otros Estados.
En resumen no es correcto decir que Mxico es signatario si ya hemos
manifestado nuestro consentimiento en obligarnos o si el tratado ya
est en vigor para nuestro pas.
Un tratado puede ser objeto de aplicacin provisional, aun antes de
que las partes manifiesten su consentimiento en obligarse por el trata
do, si el tratado as lo establece o si Jos Estados negociadores as lo han
convenido. Por ejemplo, al aprobarse un tratado en una conferencia di
plomtica; una vez autenticado por las firmas, los Estados que negocia
ron el tratado pueden acordar su aplicacin provisional inmediata o en
cierto plazo, an antes de que los Estados hayan completado sus res
pectivos procedimientos constitucionales para ponerlos en vigor. Esa
prctica, que algunos pueden considerar inconstitucional, suele aplicar
se por algunos Estados para dar efecto a normas tcnicas, por ejemplo
relativas a la navegacin de buques. '
3.9. OBSERVANCIA Y APLICACIN DE LOS TRATADOS
La CVDT codific ciertos principios aplicados a los tratados desde
tiempo inmemorial. El principio general de Derecho pacta sunt selvan
da (los pactos deben cumplirse) se aplica a los tratados. Por tanto, todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe.
Cuando se da una contradiccin entre el derecho interno y un trata
do internacional, prevalece el tratado. No puede adl,lcirse el derecho in
terno, incluido el constitucional, para justificar la violacin de una obli
gacin internacional que emane de un tratado. Para nosotros, dicho
74 75
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
princlplO, reconocido en la CVDT plantea un problema. Segn nuestro
Derecho interno, la norma suprema es la Constitucin; seguramente
un juez mexicano frente a una contradiccin entre la Constitucin y un
tratado, optara por hacer prevalecer la Constitucin en su sentencia.
Por otra parte, no cabe la menor duda de que un tribunal internacional,
frente a esa contradiccin, hara prevalecer el tratado internacional.
Como regla general, los tratados no tienen aplicacin retroactiva, a
menos de que el tratado disponga otra cosa. En las Naciones Unidas se
negoci y aprob un Tratado sobre la imprescriptibilidad de los crme
nes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad (1968). Ese tratado
tiene aplicacin retroactiva. .
Los tratados se aplican en la totalidad del territorio de las partes, a
menos de que se haya acordado otra cosa. Por ejemplo, un tratado que
prevea la libertad de sobrevuelo para aeronaves civiles previa notifica
cin, puede excluir ciertas zonas por razones de seguridad nacional.
La CVDT contiene reglas para la aplicacin de tratados que se suce
den en el tiempo. Por ejemplo, supongamos que un tratado est en vi
gor para todos los pases latinoamericanos. Posteriormente, los pases
de Amrica Central celebran un tratado multilateral sobre la misma
materia. Seguramente ese segundo tratado modifica los derechos y
obligaciones respecto de los pases centroamericanos, pero la relacin
por ejemplo entre Nicaragua y Argentina, se regira por el primer trata
do. Las complejas situaciones que se pueden producir por tratados mul
tilaterales sucesivos, como se dijo anteriormente, tienen una reglamen
tacin detallada en la CVDT, que puede ser modificada por voluntad de
las partes si no es contraria al Derecho Internacional.
3.10. INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS
Regla general: un tratado deber interpretarse de buena fe confor
me el sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del trata
do, en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
El contexto de un tratado es:
1. Otro acuerdo accesorio;
2. Todo instrumento acordado entre las partes;
3. Acuerdos ulteriores;
4. Prcticas seguidas en relacin con el tratado, y
5. El Derecho Internacional general.
Cabe aclarar que para que los elementos del contexto arriba enu
merados sean aplicables debe existir (la palabra contexto lo indica) una
relacin entre ellos y el tratado por interpretar.
Consideremos un ejemplo: el artculo 51 de la Carta de la ONU reco
noce el derecho a la legtima defens!,\ en caso de ataque armado. Con
DERECHO DE LOS TRATADOS
motivo del ataque a Irac por EUA y el Reino Unido, el Presidente Bush
adujo el "derecho a la legtima defensa preventiva". La distorsin del
texto es evidente en un vano intento para justificar la agresin. El senti
do corriente de los trminos ataque annado no puede significar amena
za o posibilidad de que el ataque armado ocurra. La interpretacin de
EUA en este caso no es de buena (e, ni da a los trminos el sentido co
rriente que haya de atribuirse a los trminos de la Carta de la ONU en el
contexto de estos y teniendo en. cuenta el objeto y fin de la Organiza
cin.
IOS
Se puede acudir a medios de interpretacin complementarios, en
particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias
de su celebracin, cuando los medios de interpretacin mencionados
dejen ambiguo u oscuro el sentido o conduzcan a un resultado absurdo.
J Cuando el autor del presente trabajo ocupaba un cargo en la Con
sultora Jurdica de la Secretara de Relaciones Exteriores, los negocia
dores del Tratado de libre comercio de Amrica del Norte, entonces en
preparacin, consultaron a la Secretara de Relaciones Exteriores pre
cisamente sobre el valor de los trabajos preparatorios de ese tratado
para una futura interpretacin. Para la Consultora Jurdica fue suma
tnente fcil absolver la consulta, gracias a los claros trminos de la
CVDT respecto de los trabajos preparatorios como medios de interpreta
cin complementarios, utilizables slo si los medios normales de inter
pretacin arriba citados dejan ambiguo u oscuro el texto o si conducen
a un resultado absurdo.
3.11. TRATADOS Y TERCEROS ESTADOS
Norma General: un tratado no crea obligaciones ni derechos para
terceros, sin su consentimiento. Esta norma es una aplicacin del prin
Cipio de Derecho res inter alias acta (los acuerdos obligan a las p a r ~ e s ) .
Si un tratado confiere derechos a un tercero, para el goce de stos se
requiere el consentimiento tcito o expreso del beneficiario. Para las
obligaciones, obviamente se requiere el consentimiento expreso.
3.12. ENMIENDAS
Norma general: un tratado puede ser enmendado por acuerdo entre
las partes.
lOS Vase VALLARTA MARRN, Jos Luis, "El derecho internacional aplicable a la ocu
pacin militar de Irac por Estados Unidos de Amrica y el Reiho Unido de la Gran Breta
a e Irlanda del Norte", Et Foro, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A. C., Decimoter
cera poca, Tomo XVI. Nm.!, primer semestre 2003, Mxico D.F., pp. 169 Y ss.
76
77
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Respecto de tratados multilaterales, deben de seguirse las normas
que establezca el propio tratado. La CVDT consagra algunas reglas, por
ejemplo, la propuesta de enmienda debe notificarse a las partes, las
cuales tendrn el derecho de negociarlas, o algunas de las partes de un
tratado multilateral pueden modificar el tratado entre ellas, en sus rela
ciones mutuas, si esa modificacin est permitida o si no esta prohibi
da, pero no debe afectar derechos de otras partes, ni ser incompatible
con el objeto y fin del tratado.
La Carta de la ONU es un buen ejemplo. Los miembros permanen"
tes del Consejo de Seguridad de la Organizacin crearon candados
para asegurarse de que la Carta no sera jams enmendada sin su con
sentimiento. As, el artculo 108, dispone que las reformas, para entrar
en vigor, requieren las ratificaciones de las dos terceras partes de los
miembros de la ONU, incluidas las de los miembros permanentes de
Consejo de Seguridad. Ello quiere decir que China, la Federacin Rusa,
Francia, EUA y el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte
tienen, cada uno de ellos, el poder de bloquear o impedir una enmienda
a la Carta, aun cuando la inmensa mayora la apoye.
En tiempos del Presidente Echeverra, Mxico propuso en la Asam
blea General de la ONU que un pas del tercer mundo participara en el
Consejo de Seguridad con los mismos derechos y prerrogativas de los
miembros permanentes; podemos suponer que esa propuesta se hizo
con el nimo de expresar una poltica adversa al predominio de los
miembros permanentes, pero a sabiendas de que sera imposible obte
ner el apoyo de esos miembros y por ende la reforma de la Carta.
Por otra parte, para evitar que las obligaciones consagradas en la
Carta de la ONU para los Estados miembros de la Organizacin puedan
variar porque, por ejemplo, un tercio o menos se abstenga de ratificar
una enmienda, la Carta dispone que cuando una enmienda entre en
vigor, segn el procedimiento descrito en el prrafo anterior, la misma
modificar la Carta para todos los Estados miembros, an para aque
llos que decidieron no ratificar. Ello significa que si, por ejemplo,
co se opone a una enmienda, la objeta en la Asamblea General, vota en
contra de ella y luego se niega a ratificarla, si sta entra en vigor me
diante el procedimiento descrito, la enmienda es obligatoria para
Mxico segn el Derecho Internacional y es ley suprema para el Estado
mexicano, segn nuestra Constitucin. Estamos frente a un caso indis
cutible de cesin de soberana.
3.13. NULIDAD
Si un Estado cae en la cuenta de que un tratado ya vigente es in
compatible con su Derecho interno, puede alegar la nulidad slo si
DERECHO DE LOS TRATADOS
afecta una norma fundamental. .No deben confundirse las dos siguien
tes situaciones a) no puede aducirse el Derecho interno para no dar
cumplimiento a una obligacin internacional pero, b) s puede buscarse
la del tratado en un tribunal, o proponer enmiendas, para su
perar la contradiccin con una norma fundamental.
Una restriccin en los plenos poderes slo puede aducirse como
causa de nulidad si la restriccin fue notificada a las partes. Un error
puede invocarse para la nulidad de un tratado, nicamente si por su
naturaleza es obstculo para que se generen derechos y obligaciones.
Tanto el dolo como la corrupcin de un representante pueden utilizarse
en un alegato que busque la nulidad. La coaccin ilegtima contra el re
presentante de un Estado o contra el propio Estado (amenaza del uso
de la fuerza, por ejemplo), pueden invocarse como causa de nulidad.
3.14. lUS COGENS
No sin alguna controversia, se consagr en la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados el principio ius cogens (norma impera
del Derecho Internacional que slo puede ser modificada por el
surgimiento de otra norma del mismo carcter).
Segn el Derecho Internacional clsico, anterior a la Carta de la
ONU, el poder de los Estados para concertar tratados era ilimitado; po
dan, por ejemplo, acordar alianzas para agredir a un tercero, inclusive
para anexar su territorio, por convenir as a sus intereses. Para limitar
ese ppder, se acordaron prohibiciones y se reconoci el tUS cogens, que
obtuvo expresin en la CVDT (Art. 53)109 y que bien puede considerarse
como una conquista de los pases en desarrollo, que fueron apoyados
por los Estados socialistas. El efecto principal de la aceptacin del ius
cogens fue el poner un lmite a la capacidad de los Estados para cele
brar tratados sobre ciertas materias contrarias a las normas imperati
vas del Derecho Internacional. Segn los debates de la conferencia que
adopt esa Convencin, los proponentes dieron como ejemplo de nor
mas imperativas: el derecho a la autodeterminacin de los pueblos o la
prohibicin de la agresin, del genocidio, de la esclavitud y de la discri
minacin racial, incluido el apartheid.
11O
109 Dicho artculo a la letra dice: "Es nulo todo tratado que. en el momento de su ce
lebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional generaL
Para los efectos de la presente Conveucin, una norma imperativa de derecho internacio
nal general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Esta
dos en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter".
110 Vase CASSESE, Antonio, Intemacional Law, Oxford University Press. USA, pp.
138- t48.
78
79
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
En la Comisin de Derecho Internacional de la ONU se dio un de
bate sobre la conveniencia de dar ejemplos en el texto de la CVDT de
normas que pudieran calificarse de ius cogens; prevaleci la tesis con
traria a esa ejemplificacin. No obstante, de los informes de esa Comi
sin, podemos sacar algunos ejemplos de tratados que seran nulos por
ser contrarios a una norma de ius cogens:
un tratado en el que se acuerde un uso ilegtimo de la fuerza, en
violacin a los principios de la Carta de la ONU;
un tratado en el que se acuerde la comisin de un acto que sea un
delito segn el Derecho Internacional;
un tratado en el que se acuerde la tolerancia o comisin de actos
que todo Estado est obligado a reprimir (trata de esclavos, pira
tera, narcotrfico, genocidio, etc ... );
tratados que violen derechos humanos, la igualdad de los Estados
o el principio de autodeterminacin.
lll
El maestro LPEZ-BASSOLS nos recuerda la definicin de ius cogens
que dio el Representante de Mxico en la Conferencia que aprob la
CVDT: "son aquellos principios que la conciencia jurdica de la humani
dad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como abso
lutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la co
munidad internacional en un momento determinado de su desarrollo
orgnico".1l2
La Delegacin de Francia fue la nica que, al aprobarse la CVDT,
vot en contra; sus argumentos reflejan un temor de que Estados de
reciente independencia pudieran rechazar, con base en "supuestas"
normas de ius cogens, tratados contrarios a sus intereses; tambin po
demos inferir un temor de que llegaran a imponerse normas "supuesta
mente" imperativas reconocidas por una mayora de Estados sin el ex
preso consentimiento de Francia, que en esos actos se mostr monista y
voluntarista.
Un autor francs, EMMANUEL DECAUX, concluye lo siguiente, des
pus de analizar el voto de Francia y los desarrollos ocurridos en trein
ta aos:
Si bien el ius cogel1s ha dejado de ser indescifrable como lo fue hace treinta
aos -cuando Francia se pronunci contra una nocin que, segn ella, era
vaga jurdica y poHticamente- ahora no est del todo esclarecido. El m
todo para establecer las normas imperativas del Derecho Internacional
parece haberse estabilizado, con una intervencin combinada de los Esta
J 1I Vase ORTlZ AHLF, Loretta. Derecho intemacional pblico, 2' ed., Oxford Univer
sity P'ess, pp. 31-34.
Jl2 Vase LPEZ-BASSOLS, obra citada, p. 33. \
DERECHO DE LOS TRATADOS
dos como colectividad y del juez. Pero este ltimo titubea todava con fre
cuencia antes de usar la nocin de ius cogens y la lista de esas normas
sigue abierta. Adems, an est pendiente aclarar los lazos entre los dife
rentes tipos de principios y obligaciones invocadas -erga omnes, inviola
bles, cardinales, elementales, morales, etc.- y el concepto de ius cogens. Al
multiplicarse as los circunloquios, las calificaciones y las categoras no
corremos acaso el riesgo de perder lo esencial, de tener un contenido sin
denominacin y obligaciones impuestas a los Estados, sin garantas avala
das por un reconocimiento por la comunidad en su conjunto y de hacer
lenta la especificacin de las normas imperativas del Derecho Internacio
nal?113 (traduccin del autor).
Por su parte, el jurista britnico, profesor SCHWARZENBERGER sugi
ri que invocar el ius cogens como justificacin para no cumplir un tra
tado es una novedad que restringe el principio del consentimiento que
f4ncionara de manera similar al principio rebus sic stntibus que per
rr.ite aducir un cambio de circunstancias para justificar un incumpli
miento, lo cual pudiera servir para socavar la santidad de la palabra
dada.
114
El Maestro ANTONIO GMEZ ROBLEDO nos recuerda a FRANCISCO DE
VITORIA quien afirm que el derecho de gentes no deriva su fuerza del
pacto o convencin entre los hombres y que no es permitido a un reino
particular rehusarse a estar vinculado por el derecho de gentes, ya que
es un derecho promulgado por la autoridad del mundo entero. lIS
Desde luego que tenemos que aceptar como vlidas las dudas que
se e x p r e s ~ n sobre el ius cogens, pero no podemos negar su existencia
en la historia de las relaciones internacionales; all estn los juicios de
Nuremberg. Ese tribunal abandon el positivismo que lo obligaba a
aplicar el derecho nazi que hubiera absuelto a los criminales de guerra;
en lugar de ello, busc principios inspirados en un Derecho natural
racional que podemos calificar de normas de ius cogens, reveladas en
manifestaciones objetivas, segn la declaracin del Representante de
Mxico.
3.15. TERMINACIN Y SUSPENSIN
DE LA APLICACIN DE UN TRATADO
Un tratado puede darse por terminado o una de las partes puede
retirarse si el tratado contiene algn artculo sobre la materia; en ese
j 13 Vase DECAUX, Emmanue!, DroU Intemational Public, 3
a
ed., Dalloz, pp. 56-60.
1.I4 Citado por CARTER, Barry E. and TRIMBLE, Phillip R., International Law, 3' ed.,
Aspen Law & Business, Gaithersburg, New York, EUA, 1999, CARtERAND TRIMBLE, p. 126.
liS Vase GMEZ ROBLEDO, Anlonio, El "ius cogens" in.ternacional, UNAM, Mxico,
2003, p. 176.
80
81
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
caso, deber seguirse el procedimiento all indicado. Si no est regla
mentada esta materia por e! propio tratado, las otras partes deben ser
consultadas. Si surge alguna controversia sobre la materia, las partes
debern resolverla por los medios pacficos de su eleccin.
Cuando una parte desee denunciar un tratado, se aplicar la misma
regla y se seguir el procedimiento establecido por el propio tratado
para la denuncia. Puede ocurrir que la otra o las otras partes se opon
gan a la denuncia de! tratado por una de las partes, aduciendo que la
denuncia no es posible por la naturaleza del tratado. En ese caso, las
partes debern recunir a un medio de solucin pacfica del desacuer
do. La misma regla se aplica cuando una parte desea suspender por al
gn tiempo la aplicacin del tratado. Si e! tratado prev un procedi
miento, este deber seguirse, si no es el caso deber consultarse a las
otras partes.
Tratndose de un instrumento de carcter multilateraL la suspen
sin ser posible si sta est prevista en el tratado y si no existe una
prohibicin expresa para llevar a cabo esa suspensin. Ser posible la
suspensin si no se afectan los derechos de terceros Estados y si la sus
pensin no es incompatible con el objeto y fin del tratado. En este y en
los casos anteriores, las partes debern ser notificadas; tratndose de
instrumentos multilaterales, la notificacin deber hacerse por conduc
to del depositario.
Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes,
facultar a la otra para alegar la violacin como causa para dar por
terminado el tratado o para suspender su aplicacin total o parcialmen
te. La suspensin de la aplicacin de un tratado por una parte para for
zar a la otra a cumplirlo en caso de violacin, es una "contra-medida"
legtima; algunos autores la llaman "represalia". Preferimos usar el tr
mino "represalia" para los casos en que se usa la fuerza armada para
distinguir las "contra-medidas" que se legitiman por ser correctivas de
una violacin por la otra parte, de las "represalias armadas" que son
violatorias del Derecho Internacional. J 16
La terminacin, retiro o denuncia de un tratado slo puede hacerse
segn lo dispone el tratado. Si el tratado no reglamente esa materia, se
deben aplicar las disposiciones de la CVDT. Si el Derecho Internacional
consuetudinario impone una obligacin que es reiterada y codificada
en el tratado, la terminacin, nulidad o denuncia de un tratado no afec
ta esa obligacin.
Los autores de la Carta de la ONU, despus de la mala experiencia
de las deserciones que sufri la Sociedad de las Naciones, decidieron
ll Vase resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU.
DERECHO DE LOS TRATADOS
no prever el retiro voluntario de la Organizacin. No obstante, Indone
sia se retir en 1965, en protesta por la eleccin de Malasia al Consejo
de Seguridad, pues a la sazn Indonesia no haba reconocido a ese
Estado. Indonesia dej de pagar cuotas; un ao despus regres y la
Asamblea General se limit a tomar nota. En ese caso no se aplic la
Carta de la ONU por falta de disposicin al respecto y tampoco encon
tramos una reglamentacin completa en la CVDT. Desde luego, el Dere
cho Internacional general s da pautas claras: un Estado miembro de la
ONU que se retira tiene que cumplir las obligaciones pendientes en vir
tud de la Carta y queda obligado por los principios de la Organizacin,
sobre todo por aquellos que tienen el carcter de normas consuetudina
rias o de ius cogens.1)7
3.16. CAMBIO FUNDAMENTAL EN LAS CIRCUNSTANCIAS
(PRINCIPIO REBUS SIC STANTIBUS)
Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse
como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de l, a me
nos de que la existencia de esas circunstancias fuera esencial respecto
del consentimiento o si el cambio modifica radicalmente el alcance de
las obligaciones previstas en el tratado. En ningn caso es vlido alegar
~ l cambio de las circunstancias si el tratado establece una frontera, o
si el cambio de circunstancias es resultado de una violacin por la par
te que lo 'llega.
3.17. RUPTURA DE LAS RELACIONES DIPLOMTICAS
O CONSULARES
La ruptura de relaciones diplomticas o consulares no afecta los
derechos y obligaciones establecidos por el tratado, a menos de que las
relaciones diplomticas o consulares sean indispensables para la apli
cacin del tratado.
3.18. REGLAMENTACIN EN EL DERECHO
MEXICANO
Los artculos de la Constitucin que reglamentan lo relativo a los
tratados internacionales son: 15; 76 fraccin I; 89 fraccin X; 104; 117
fraccin I y 133.
!Ji Vase PASTOR RlDRUE.T, Jos A., Curso de Derecho Internacional Pblico y Organi
zaciones Inlemacionales, 8
3
ed., Tecnos, Madrid, 2002, p. 710.
39
DERECHO INTERNACIONAL PBLlCO
38
reconocimiento del derecho de veto a distintos grupos regionales y de
nters
51
Los tratados pueden ser bilaterales, multilaterales, de carcter o vo
cacin universal o mundial, regionales y subregionales. Algunos trata
dos se perfeccionan de forma simplificada, mediante intercambio de
notas diplomticas, otros tienen que ser sometidos a complejos sistemas
constitucionales para su ratificacin y entrada en vigor. La cuestin del
proceso constitucional mexicano y en general lo relativo a los tratados
lo veremos ms ampliamente en el captulo relativo al Derecho de los
tratados.
La validez de los tratados y por tanto su obligatoriedad, misma que
no disminuye por el hecho de que sufran violaciones, tiene su origen en
uno de los principios ms antiguos y de mayor arraigo en el Derecho,
tanto interno corno internacional; se trata del principio pacta sunt ser
vanda (los pactos deben cumplirse). Al principio enunciado, la Carta de
la ONU agrega que las obligaciones contradas por los Estados deben
cumplirse de buena fe (prrafo 2 del artculo 2).
Es. vlido preguntarnos si un acuerdo entre sujetos del Derecho
Internacional regido por el Derecho Internacional pero perfeccionado
en forma verbal es un tratado; con cautela, podemos decir que s, pero
que son poco frecuentes y presentan problemas insuperables para ha
cerlos cumplir.
s2
Por 10 que se refiere a la eIJ y otros rganos de la
ONV no podra considerar ese acuerdo verbal en virtud del artculo 102
de la Carta de la ONU que subordina la invocacin ante los rganos de
la misma a su publicacin y registro; dicho esto, aclaremos que la falta
de registro no invalida un tratado.
En marzo de 2003, EUA y el Reino Unido invadieron Irac en viola
cin de la Carta de la ONU. Si se diera en alguno de esos pases un
cambio radical en el gobierno y si el nuevo gobierno se negara a cum
plir acuerdos concernientes a esa agresin, bien pudiera ese gobierno
aducir nulidad por ser esos acuerdos contrarios a una norma de ius co
gens, a pesar de que el Consejo de Seguridad de la ONU reconoci el
hecho de la ocupacin, pues ello no legaliz la agresin. Al revisar es
tos prrafos, el proceso electoral en Espaa dio como resultado' un
cambio que har que el Partido Socialista Obrero Espaol sustituya al
partido en el gobierno. El lder del partido triunfante ya ha anunciado
que Espaa retirar sus tropas. Slo si el acuerdo sobre el desplaza
miento de tropas espaolas se hubiere concertado despus de que el'
51 V3se The Law of he Sea, Compendium o[ basic documents, Iuternational Sea
Becl Authority and The Caribbeau Law Publishing Company, Kingslon, Jamaica, 2001,
pp. 68 Y ss,
S2 Vase ESPADA, obra ciLada, pp. 259 Y 260.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Consejo de Seguridad reconoci la autoridad de las potencias ocupan
tes, Espaa quedara obligada. Si los acuerdos se concertaron antes de
esa infortunada "legalizacin" Espaa podr aducir la nulidad de los
correspondientes acuerdos militares con los invasores estadounidenses
y britnicos, por ser contrarios a la Carta de la ONU y a los principios
de ius cogens contenidos en ella.
Quedan muchas cuestiones pendientes respecto de los tratados que
se estudiarn en el Captulo relativo al Derecho de los tratados codifi
cado en la Convencin de Viena sobre la materia.
2.5. LA COSTUMBRE
El Derecho consuetudinario precede en el tiempo al Derecho escri
to. La mayora de las reglas del Derecho consuetudinario internacional
se han mantenido vigentes a travs de siglos; al hacer esa afirmacin,
recordamos que el derecho del soberano de hacer la guerra qued de
rogado por la Carta de la ONU. Desde luego los cambios ocurridos en
las relaciones internacionales generan prcticas que, al ser reconocidas
como obligatorias, se incorporan al cuerpo jurdico de normas de Dere
cho Internacional consuetudinario y en ocasiones desplazan a las anti
guas y pueden llegar a convertirse en principios generales de Derecho.
En la actualidad, han proliferado en gran medida los tratados; muchos
ae ellos son codificacin de la costumbre que as adquiere precisin es
crita; otros la incorporan en su texto y no slo la aclaran sino tambin
la acotan, caso del derecho a la legtima defensa que se menciona p
rrafos adelante. 53
La costumbre fue durante muchos siglos la fuente principal, pero la
complejidad creciente de las relaciones internacionales hizo que sta
fuera insuficiente; en efecto no podemos imaginarnos que cuestiones
actuales' tales como relaciones econmicas, financieras, de telecomuni
c:aeiones, sociales y otras fueran reguladas sin que sus normas fueran
incorporadas en tratados.
Algunos autores sostienen que la incorporacin de una regla del
Derecho consuetudinario a un tratado, es decir, su codificacin, no des
plaza a la regla consuetudinaria que se mantiene como base de la nor
ma escrita y sirve a los jueces para una correcta interpretacin de los
tratados; consideramos que esa tesis es vlida, a menos de que el trata
do modifique la costumbre; por ejemplo, antes de la Carta de las Nacio
nes Unidas, el Derecho consuetudinario reconoca entre las atribucio
53 Vase VlRALLY, Michel y SORENSEN, Max (editor). Mamlal de Derecho Internacional
Pblico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 2000, Seccin III, pp. 159 Y ss.
41
40 DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
nes del Estado soberano la de hacer la guerra segn sus propios
intereses y criterios de seguridad nacional; ese derecho consuetudinario
a la guerra fue lapidariamente derogado por la Carta de la ONU e inclu
sive, el derecho a la legtima defensa, reconocido desde siglos atrs, fue
reiterado, pero acotado con claridad meridiana en el artculo 51 de la
Carta a los casos de "ataque armado". Son evidentes los casos de reglas
de Derecho Internacional consuetudinario que se incorporan a un tra
tado multilateral de carcter universal o mundial; como ejemplos pue
den citarse la mayora de las reglas incorporadas en la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados o las Convenciones de Viena so
bre relaciones diplomticas y consulares. El profesor JIMNEZ DE
ARCHAGA sostiene que los efectos de la odificacin son de tres clases:
declarativos, cristalizadores y constitutivos o generadores; nos atrevemos
a agregar dos categoras ms, actualizadores y derogadores, en el senti
do de que toman la costumbre, la adaptan a la poca y derogan algu
nos de sus elementos, como se hizo en la codificacin del derecho a la
legtima defensa ya mencionado. 54
Algunas normas son obligatorias por emanar de un principio gene
ral de Derecho; tambin por ser de carcter consuetudinario o por es
tar incorporadas en un tratado de carcter constitucional como la Carta
de la ONU; en consecuencia obligan a todos los Estados sean o uo par
tes del tratado. Por ejemplo, Suiza no fue Estado Miembro de la ONU
durante muchos aos, pero, an durante esas dcadas estuvo obligada
por los principios de la Carta de la ONU, por ser estos productos de una
costumbre aceptada como Derecho o bien normas de ius cogens.
El artculo 38 del Estatuto de la CIl se refiere a la costumbre inter
nacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como Dere
cho. No se requiere, como dice PASTOR RrDRUEJO, una prctica rigurosa
y absolutamente uniforme, basta una prctica generalmente aceptada.
Explica ese autor que tal fue la opinin de la CIl en el caso relativo a
las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella (Ni
caragua vs. EUA).55 El mismo autor cita otra jurisprudencia de la CIl
para afirmar que, tratndose de costumbres generales, stas obligan a
todos los Estados, hayan o no contribuido a su formacin, mientras no
se establezca que stos la han rechazado de modo expreso en su perio
do de gestacin; ello para responder a la cuestin de si la costumbre
obliga slo a los Estados que la formaron.
56
Esta ltima tesis, identifica
54 Vase JIMNEZ DE ARCHAGA, E. "Internacional Law in the past third of a century",
en R des e, vol. J, 1978, pp.14 Y ss., citado por PASTOR RIDRUEJO, obra citada, p. 75.
5S Vase PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho IntemaciOlzal Pblico y Organizaciones
Internacionales. ga ed., Tecnos, Madrid, 2002, p. 70, Y CIJ, Recueil, 1971, p. 2.
56 Vase Caso Interhal1del, ClJ, Recueil, 1959, pp. 27 Y 28.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
da como "la doctrina de la costumbre como acuerdo tcito", puede ne
pasar la prueba de los Estados de reciente independencia que parecer
tener ttulos vlidos para rechazar ciertas normas del Derecho Interna
cional consuetudinario clsico creado por sus colonizadores. Podemm
apoyar .esa tesis por razones histricas para considerarla en cada case
concreto. No obstante, tenemos que ser eclcticos pues hay normas d(
Derecho consuetudinario que obligan a los Estados y los benefician, ha
yan o no participado en su formacin; por ejemplo, el principio de la:
libertades en alta mar o los principios de las Naciones Unidas.
La costumbre se forma por los actos de los Estados en el mbito d<
las relaciones internacionales. As, la costumbre se refleja, por ejemplo
en la correspondencia diplomtica entre los Estados y en las instruccio
nes impartidas a los agentes diplomticos y consulares o en general el
la prctica de los rganos ejecutivos, legislativos o judiciales.
Cabe destacar que las abstenciones repetidas pueden generar cos
tnmbre. En el caso Lotus, la CIl (Francia vs. Turqua) Francia adujo 1:
ilegalidad de un proceso penal en Turqua contra un capitn franc;
despus de un accidente en alta mar entre dos nav.os de esos pases. L
en comprob una costumbre negativa por no existir precedentes d{
procesos en situaciones similares, pero no consider que Turqua hu
hiera actuado consciente de que tena el deber de abstenerse.
57
Tambil
el abandono de una prctica puede tener efectos derogatorios.
Algunos tratadistas aseguran, en nuestra opinin con razn, que ac
tualmente se requiere menos tiempo para que una prctica sea acepta
da,como obligatoria. Antao se deca que la prctica deba ser inmemo
rial para ser aceptada como obligatoria; la expresin latina inveterat,
consuetudo da esa idea. Los tratadistas que aseguran que ahora se re
quiere menos tiempo ponen como ejemplo prcticas en un nuevo mbi
to como lo es el espacio ultraterrestre. Tambin se dice que manifesta
ciones categricas y unnimes por un rgano como la Asamble
General de la ONU o en el seno de ciertas conferencias pueden' acelera
el proceso de consolidacin del Derecho consuetudinario, o bien confir
mar una opinio iuris firme por una posicin generalizada sobre ciert
tema; por ejemplo muchas legislaciones nacionales incorporaron f
nuevo concepto de zona econmica exclusiva, adyacente al mar territe
rial, antes de que se aprobara la Convencin de la ONU sobre el Den
cho del Mar de 1982, por lo que puede decirse que ese tratado fue tant
un desarrollo progresivo como una codificacin del Derecho del Mar
57 Vase CPJI, Serie A, no. 10, p. 28.
43
42
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Los elementos de la costumbre son:
l. Inveterata consuetudo (prctica ininterrumpida que constituye el ele
mento material o histrico), y
2. Oplio uris cive necesitatiss (elemento psicolgico constituido por la
conviccin de que la prctica es obligatoria).
Para ilustrar esos elementos utilizaremos una opinin individual ex
presada por el juez F. de Castro, en la eIJ, en el asunto de la competen
cia en materia de pesqueras (Reino Unido vs. Islandia);58
Segn la communis opinio, el derecho internacional consuetudinario existe
cuando una prctica ha cristalizado con los caracteres siguientes:
a.) Una aceptacin general o universal. La actitud de los Estados no debe
ser dudosa. La norma en cuestin debe ser generalmente conocida y acepta
da de manera expresa o tcita. Lo que conduce a pensar que la costumbre
internacional es obligatoria es el hecho de que expresa un COl1sensus tacitus
generalis, si no como pacto tcito, al menos como expresin de una convic
cin general. Para que nazca una costumbre internacional no es suficiente
que una norma sea adoptada por varios Estados en sus leyes nacionales, en
tratados o convenios o que sea aplicada en decisiones arbitrales: en el caso
de que otros Estados adopten una regla distinta ser inoponible al Estado
que siempre se opuso a su aplicacin (CIJ, Reeueil, 1951, p. 131). La existen
cia de una tendencia mayoritaria, incluso su aceptacin en un convenio in
ternacional, no significa que el convenio ha consagrado o cristalizado dicha
regla en norma de derecho consuetudinario (CIJ, Recueil, 1969, p. 41).
b) Una prctica uniforme. Para la formacin de una nueva regla de de
recho internacional es preciso que la prctica de los Estados, con inclusin
de los Estados especialmente interesados, haya sido en sustancia o prcti
camente uniforme (CIJ, Recueil, 1951, p. 25; id. pp. 116, 131; CIJ, Reeueil,
1969, p. 42).
e) Una duracin considerable. Es el tiempo el que hace madurar una
prctica y la transforma en costumbre. Los textos emplean los trminos de
presen:pta consuetudo pe/' plurimos 0.111105 obselvata ... El tribunal ha admi
tido una cierta Oexibilidad en el requisito relativo a la duracin, pero sola
mente a condicin de que "la prctica de los Estados, con inclusin de la
de los Estados especialmente interesados, haya sido frecuente y prctica
mente uniforme en el sentido de la disposicin invocada y se haya manifes
tado de manera que establezca un reconocimiento general del hecho de
que est operando una regla jurdica o una obligacin jurdica". (CIJ, Re
eueil, 1969, pp. 43 Y 45).
d) La opinio iuris. No slo los actos considerados deben poner de relieve
una prctica constante sino que, por aadidura, deben ser testimonio, por
su naturaleza o la manera en que han sido aceptados, de la conviccin de
que esta prctica se ha hecho obligatoria por la existencia de una regla
58 Vase GONZLEZ CAMPOS, SNCHEZ RODRGUEZ y SENZ DE SANTA MARrA, obra citada,
p.63.
FUENTES DEL DERECHO INTERNAClONAL
jurdica... Los Estados ... deben ... pues, tener el sentimiento de conformarse
a lo que equivale a una obligacin jurdica. (CIJ, Recueil, t 969, p. 44) [CIJ,
Reeueil, 1974, pp. 89-90].
Es este un buen lugar para recordar la definicin de KELSEN: la
costumbre es un proceso de cl'eacin del Derecho inconsciente y no inten
conal.
59
La prctica reciente de encontrar en el comportamiento de los
Estados respecto de ciertas resoluciones de organizaciones internacio
nales prueba de una prctica o de una opinio iuris, nos hace pensar
que el proceso a que se refiere Kelsen no es necesariamente inconscien
te y no intencional. Segn algunos tratadistas la opinio juris es de difcil
comprobacin. Por ejemplo, dos Estados pueden conceder a sus agen
tes y consulares ciertas exenciones fiscales, pero en caso
de desacuerdo sobre la materia, nada impide a una parte aducir que la
exensin se hizo por cortesa y nunca por obligacin. Autores de la ta
lla de Kelsen han sostenido que no existiendo criterio alguno que per
mita determinar cules son los actos squicos que confieren a la prcti
'ca el :Valor de costumbre, se debe renunciar a aqul elemento.
o
Ciertamente, la identificacin del Derecho Internacional consuetu
dinario plantea problemas; para identificarlo, el estudioso debe olvidar
lo l desea que sea la costumbre. Nuestra escuela neo-romanista
puede' llevarnos a la bsqueda de principios de validez universal me
diante un mtodo deductivo, pero para identificar la opinio iuris tene
mos que usar la induccin tan favorecida por la familia jurdica del
common law, tomando como punto de partida el anlisis de una prcti
ca suficientemente amplia y convincente, y no por va de deduccin a
partir' de ideas concebidas a priori.
61
Cuando EUA vot en contra de la Convencin sobre el Derecho del
Mar, hecha en Montego Bay, Jamaica, en 1982, por su profundo desa
cuerdo con la Parte XI de la Convencin, relativa al rgimen jurdico
de los fondos marinos y ocenicos ms all de la jurisdiccin nacional,
adujo que, salvo la Parte XI por ellos rechazada, las nuevas norma? in
corporadas en la Convencin haban recibido tal grado de aceptacin,
que EUA se beneficiara de ese nuevo Derecho del Mar, aun cuando no
llegara a ser parte de la Convencin.
62
Creemos que, en trminos gene
59 Vase KElSEN, Hans, Principios, pp. 307-8, citado por CASSESE, obra citada, p. 119
(traduccin del ingls del aUlor).
60 Vase KElSEN, Hans, "Thorie du Droit Internacional coutumier", Revue Inlerna
tional de la Thorie du Droit, 1939, pp. 275 Y ss., citado por PASTOR RIDRUEJO, obra citada
en nota '25.
61 Vase GONZLEZ CAMPOS, SNCHEZ RODRGUEZ y SENZ DE SANTA MARA, obra cita
da, pp. 64 Y 65.
62 Vase LAUTERPATCH, H. Sir, The development oi' Interrll(cional Law by he Inrema
ciOlwl Court, Londres 1958, ctado por el Juez M. SORENSEN en opinin disidente CIJ, Re
cueil,1969, pp. 246-247.
45
44
DERECHO [NTERNAClONAL PBLICO
rales, ese argumento estadounidense tuvo fundamento; por tal motivo,
creemos tambin que s es posible apreciar ese elemento squico o espi
ritual de la costumbre en las manifestaciones de los Estados, en su
comportamiento como pudo comprobarse en la citada Conferencia.
63
Algunos autores sostienen que la -invetera.ta consuetudo o usus no se
requiere, tratndose del Derecho humanitario aplicable en los conflic
tos armados; esa tesis, que apoyamos, emana de la clusula Martens
adoptada en 1889 en la Conferencia de Paz de La Haya. Segn esa doc
trina, el requisito de la prctica de los Estados no se aplica a la forma
cin de un principio o de una norma basada en leyes humanitarias dic
tadas por la conciencia pblica.
64
La clusul Martens fue confirmada
por los Estados cuando se especificaron ciertas reglas imperativas m
nimas aplicables a los conflictos armados internos en el artculo 3 co
mn a las Convenciones de Ginebra de 1949.
65
2.6. COSTUMBRE GENERAL
Y COSTUMBRE LOCAL
En la formacin de la costumbre se requiere la participacin de
una pluralidad de Estados, no necesariamente de todos los Estados. Por
ejemplo, Estados sin flota mercante no pueden participar en la forma
cin de] Derecho consuetudinario martimo. Igualmente, es obvio que
muy pocos Estados participan en la creacin del Derecho consuetudi
nario relativo al espacio ultraterrestre. El Derecho consuetudinario
puede tener un alcance limitado a una regin; por ejemplo, en materia
de asilo, la Amrica Latina desarroll un Derecho consuetudinario no
aceptado por pases de otras latitudes. En un caso sobre los derechos de
paso (rights of pasa.ge case) entre la India y Portugal, la CIl admiti que
la prctica de slo dos Estados podra originar el establecimiento de
una costumbre local. 66
En materia de asilo, una de las partes en un conflicto sometido a la
cn aleg la existencia de una costumbre aplicable a todos los Estados
latinoamericanos; fue el caso de Haya de la Torre (Colombia vs. Per).
La Corte decidi que cuando una parte aduce la existencia de una cos
tumbre, a ella corresponde probar que la prctica es obligatoria para
la otra parte; en este caso, ms interesante que el asunto de la carga de la
63 El autor del presente trabajo fue miembro de la delegacin que represent a Mxi
co en la Ter'cera Conferencia de la ONU sobre el Derecho del Mar.
64 Vase CASSESE. obra citada. p. 122.
65 Vase GONZALEZ CAMPOS. SNCHEZ RODRGUEZ y SENZ DE SANTA MARA, obra cita
da, p. 67 (sentencia del 2/X/95, del Tribunal para la antigua Yugoslavia).
66 Vase 1960 ClJ Rep. 39 y SORENSEN, obra citada, pp. 162 Y j 63.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
prueba, fue el reconocimiento por la eIl de un Derecho regional lati
noamericano.
67
Si un Estado o grupo de Estados se niegan a aceptar una costum
bre como Derecho Internacional, ello puede afectar la opinio iuris res
pecto de otros Estados. Por ejemplo, cuando se estaba negociando en la
ONU la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados
que promovi el Presidente Luis Echeverra, las grandes potencias in
sistieron en que toda expropiacin de empresas de sus pases deba ser
precedida de un pago del capital invertido, ms daos y perjuicios.
68
Esas potencias pretendan que se reconociera ese principio como un
principio de Derecho consuetudinario de validez universal; la posicin
de los pases en desarrollo fue en el sentido de que no exista tal princi
pio y que cada caso deba ser considerado y decidido a la luz de las cir
cunstancias. En aquel entonces, haba ocurrido la expropiacin de las
minas de cobre en Chile; el gobierno del Presidente Salvador Allende
a,dujo que la excesiva ganancia obtenida durante muchos aos justifica
ba la expropiacin sin indemnizacin. En Europa se han dado casos de
expropiaciones que se han regido por el principio aducido por las gran
des potencias, JIMNEZ DE ARCHAGA nos recuerda el fallo de la Corte
Permanente de Justicia Internacional relativo a los intereses alemanes
en Alta Silesia, en el que se declar "el principio de respeto a los dere
chos adquiridos forma parte del Derecho Internaclonal comn" y que
~ n un laudo arbitral entre Alemania y Rumania (caso Goldberg) se de
clar que "la expropiacin debe ser seguida de una indemnizacin
pronta yadecuada".69 Podemos comprobar que ese principio aceptado
en Europa no pas la prueba para ser considerado universal, pues si
bien se reconoci en la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de
los Estados el deber de pagar una compensacin adecuada, sta se so
meti a las leyes del Estado que lleva a cabo la expropiacin y se diluy
la exigencia del pago como condicin indispensable, sine qua non.7
2.7. LOS NUEVOS ESTADOS Y LA COSTUMBRE
Un pas de reciente independencia puede ver con recelo el Derecho
consuetudinario formado en Europa, por la simple razn de no haber
67 Vase j 950. CIJ, Rep. 276.
68 El autor del presente trabajo fue miembro de la Delegacin que represent a M
xico en la Comisin de la ONU que negoci la Carta de los derechos y deberes econmi
cos de los Estados.
69 Vase JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Curso de Derecho IrLlemacional Pblico,
tomo J. Teora General, "Centro Estudiantes de Derecho', Montevideo, 1959, p. 77.
70 Vase Resolucin 328 j (XXIX), Asamblea General de la ONU, 2315" Sesin plena
ria. 12 de diciembre de j 974.
47
46 DERECHO INTERJ\!ACJONAL PBLICO
participado en la formacin de ese Derecho. Tratadistas europeos, in-
cluidos los antao soviticos, llegaron a sostener que cuando un Estado
de reciente independencia ingresa a la ONU, acepta el orden jurdico
internacional sin reservas, incluido el Derecho Internacional consue-
tudinario aceptado por Europa y otros pases de cultura jurdica occi-
dentaPl
La lgica ndica que cada norma consuetudinaria debe ser conside-
rada por ei nuevo Estado para determinar si responde a sus legtimos
intereses nacionales, si bien ciertas normas consuetudinarias, por ejem-
plo las libertades en alta mar o los principios de las Naciones Unidas,
no han sido objeto de controversia. En nuestra opinin resulta exagera-
do e insostenible afirmar que el ingreso el la ONU lleve aparejada la
aceptacin del Derecho Internacional general no incorporado en la Car-
ta de la ONU o que ninguna norma es vinculante para un nuevo Estado,
tan slo porque se form antes de su independencia.
2.8. LA COSTUMBRE Y LA PRCTICA
DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Y DE LOS ESTADOS EN EL SENO
DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Las organizaciones internacionales como sujetos de Derecho Inter-
nacional tambin participan en la creacin del Derecho Internacional
consuetudinario. Seda absurdo reconocerles capacidad jurdica para
celebrar tratados y negarles capacidad para participar en la formacin
del Derecho consuetudinario,?2 Esa costumbre se forma en d mbito de
las relaciones entre organizaciones internacionales, entre
nes internacionales y Estados, en la prctica al interior de aqullas y
entre los Estados en el campo de las relaciones multilaterales en el
seno de las organizaciones internacionales.
La antigua Unin Sovitica lanz el sputnik, primer satlite artifi-
cial alrededor de la Tierra; ello provoc que la Asamblea General de la
ONU se apresurara a aprobar una declaracin sobre los principios que
gobiernan el espacio ultraterrestre, la Luna y otros cuerpos celestes;
esa fue una accin cuasilegislativa y una formacin de una costumbre
"instantnea" o de un soft law; prueba. de ello es que muy pronto se
aprob en la ONU un tratado sobre la materia que puede decirse codifi-
c esa costumbre y se convirti en hard law.
En la prctica suele suceder que un tratado no entre en vigor, pero
71 Vase SORENSEN, obra citada, p. 168.
72 Vase SORENSEN, obra citada, pp. 168 Y
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
que los Estados que lo negociaron y suscribieron lo apliquen de manera
voluntaria, pero sin ratificarlo o adherirlo. Mediante esa prctica puede
formarse el Derecho consuetudinario. Ese caso es frecuente en la Orga-
nizacin Martima Internacional con sede en Londres, pues tratados
con normas tcnicas aprobadas en esa organizacin, son aplicados por
muchos Estados en sus buques y tambin por las empresas navieras,
aun cuando esos tratados no estn en vigor para ellos.
73
2.9. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
Esta fuente se enfrenta a una mayor resistencia para su aceptacin,
entre otras razones por el arrogante enunciado del artculo 38 del Esta-
tuto de la eH que refleja una actitud inadmisible de superioridad euro-
centrista al hacer referencia a: los principios generales de derecho reco-
nocidos por las naciones civilizadas, mxime que las guerras europeas
han sido ejemplo de barbarie. Cuando en conferencias diplomticas
la negociacin y ulterior aprobacin de un tratado se hace refe-
rencia a esos principios con la mencin a las naciones civilizadas, suele
ocurrir que algn representante de algn Estado del llamado tercer
mundo protesta y rechaza esa precisin. Demos el beneficio de la duda
a quienes redactaron ese prrafo que data desde la Corte Permanente
de Justicia Internacional de la Sociedad de las Naciones y supongamos
que quisieron decir reconocidos por todas las civilizaciones. Si se llega-
ra a abrir una reforma a disposiciones diversas de la Carta de la ONU,
seguramnte se modificara la disposicin analizada para expresar algo
as como reconocidos por los sistemas jurdicos representativos de la co-
munidad internacional. 74
Autores y gobiernos prefieren la solidez jurdica de los tratados
como fuente y. an la a veces incierta costumbre, pues temen que los
principios de Derecho puedan coartar la libertad de accin.
75
Los prin-
cipios generales del Derecho son esas normas bsicas, esenciales en todo
ordenamiento jurdico, que se encuentran tanto en el Derecho interno pri-
vado como en el pblico.'6 Esa definicin nos plantea la cuestin de si
los principios generales del Derecho incluyen a los principios generales
del Derecho Internacional; creemos que la respuesta debe ser afirmativa,
73 El autor del presente trabajo particip en reuniones de varios rganos de la Orga-
nizacin Martima Internacional, como miembro de la Delegacin de Mxico.
74 Vase JIMNEZ DE ARCHAGA, obra citada.
75 Vase VI RALLY, Michel, Fuentes del Derecho Intemacional, Manual de Dereclw
Internacional Pblico, editado por Max Sorensen, FCB, 7
a
reimp., 2000 p. 172.
76 Vase J1MNEZ DE ARCHAGA, obra citada, p. 70.

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