DL Letra T

ENCICLOPEDIA JURISPRUDENCIAL DE LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
679
TARJETAS DE CRDITO
Defnicin
De acuerdo con la doctrina, el contrato de tar-
jeta de crdito es un contrato complejo, con ca-
ractersticas propias, que establece una relacin
triangular entre un comprador, un vendedor y
una entidad fnanciera; y, que posibilita al pri-
mero, la adquisicin de los bienes y servicios
que ofrece el segundo mediante la promesa pre-
via formulada a la entidad emisora de abonar el
precio de sus compras en un plazo dado por esta
ltima, la que se har cargo de la deuda abo-
nando inmediatamente el importe al vendedor,
previa deduccin de las comisiones que se hayan
estipulado entre ambos.
Tribunal del INDECOPI
Res. N 0223-2008-TDC-INDECOPI
Exp. N 920-2007/CPC
Carcter
El carcter trilateral de la relacin de consumo
generada por el uso de la tarjeta de crdito exi-
ge que, en toda denuncia por consumos fraudu-
lentos efectuados con estos medios de pago, la
administracin deba determinar previamente las
obligaciones que se habran incumplido y los
sujetos a cargo de las mismas. Ello determina la
necesidad de identifcar a los operadores a cargo
de tales obligaciones, a fn de incorporarlos al
procedimiento, aun cuando no hayan sido de-
nunciados directamente. Es claro que el deber de
la autoridad administrativa de sanear y entablar
una relacin procesal vlida, exige atender a la
naturaleza tripartita de la relacin de consumo
generada por el uso de la tarjeta de crdito, a fn
de garantizar la adecuada proteccin del inters
del consumidor y, en general, de las transaccio-
nes comerciales en el mercado.
Debido a ello, en estos casos se confgura un li-
tisconsorcio pasivo, ya que la decisin a expedir
por la autoridad respecto a uno de los operadores
denunciados puede afectar al otro. Es por ello
que en aplicacin de los principios de debido
procedimiento, impulso de ofcio, informalismo
y verdad material, que informan al procedi-
miento administrativo, se debe integrar la rela-
cin procesal incluyendo a todos los operadores
comprometidos en los hechos denunciados. Lo
contrario signifcara vaciar de contenido las
disposiciones que conforman el ordenamiento
en materia de proteccin al consumidor, ya que
la ausencia de uno de los sujetos involucrados
en la relacin de consumo impedir alcanzar la
fnalidad de dichas disposiciones, cual es, lograr
la adecuada proteccin de los legtimos intereses
de los consumidores.
Tribunal de Defensa de la Competencia de IN-
DECOPI
Res. N 0373-2006/TDC-INDECOPI
Exp. N 0445-2005/CPC
Emisor de la tarjeta de crdito
El emisor de la tarjeta es el eje del sistema de
tarjetas de crdito y tiene la capacidad de contro-
lar todo el funcionamiento del sistema. Es quien
evala la capacidad de pago del solicitante de la
tarjeta y toma la decisin de otorgarle fnancia-
miento de acuerdo con su capacidad de endeu-
damiento para la compra de bienes y servicios,
y es quien se compromete con el titular, a que la
tarjeta que ha emitido a su nombre, sea segura
y un medio aceptado de pago en los estableci-
mientos afliados al sistema de su tarjeta.
Tt
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T
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T
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T
T
t
680
El emisor es quien ejecuta la mayor parte de
acciones y negocios para que el sistema pueda
ponerse en marcha y el sistema funcionar ade-
cuadamente en tanto el emisor haya asumido la
responsabilidad de la operacin. Por ello, las ex-
pectativas que tiene el titular cuando elige contra-
tar con un emisor, van ms all de simplemente
recibir la tarjeta que el emisor le ha emitido. La
percepcin del consumidor respecto del emisor
que ha seleccionado tiene incidencia directa en la
esfera de responsabilidad que este asumir fren-
te a l como titular, por los daos que pudieran
producirse en el sistema.
Tribunal de Defensa de la Competencia de IN-
DECOPI
Res. N 0899-2008/TDC-INDECOPI
Exp. N 1205-2006/CPC
TASA JUDICIAL
Concepto y determinacin
La determinacin del pago de tasas judiciales
se sustenta en la necesidad de promover una
correcta conducta procesal, que desaliente el
ejercicio irresponsable del litigio y el abuso del
ejercicio de la tutela jurisdiccional; que asimis-
mo cabe destacar que el litigante de buena fe al
fnal resulta exonerado de estas cargas, puesto
que, segn lo dispuesto en el artculo octavo de
la Resolucin Administrativa nmero cero cero
dos- noventitrs-CE-PJ del tres de febrero de mil
novecientos noventitrs, las tasas judiciales in-
tegran las costas del proceso, que en defnitiva,
pasarn a ser soportadas por la parte vencida en
juicio y condenada al pago de costas, todo lo que
impone a jueces y auxiliares la obligacin de exi-
gir su pago, bajo responsabilidad.
Cas. N 04-99 Arequipa
Tasa que no guarda relacin con el petitorio
(...) de autos se advierte que, si bien la recurrente
Martha Ren Alfaro Prez al interponer su recur-
so de apelacin de fojas doscientos cincuentiu-
no, adjunta un recibo de tasa judicial cuyo monto
no guarda al monto del petitorio; sin embargo,
la resolucin de fojas doscientos noventa, me-
diante la cual la Sala Superior califca el recurso,
es expedida con fecha diez de junio del dos mil
dos, es decir con posterioridad a la vigencia de la
Ley Nmero veintisiete mil setecientos tres; por
tanto, debi concederse a la apelante un termino
para que complete el monto de la tasa judicial, en
cautela de su derecho de defensa y a la pluralidad
de instancias.
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
Cas. N 2448-2002 La Libertad
Omisin al pago de la tasa
Dentro de nuestro ordenamiento procesal, la in-
terposicin de medios impugnatorios se encuen-
tra regido por rigurosos requisitos de formalidad;
ante el incumplimiento de alguno de tales requi-
sitos el ordenamiento civil adjetivo no prev sub-
sanacin desde que al ser el acto impugnatorio
uno voluntario, constituye una carga de la parte
el observar diligentemente las exigencias proce-
sales, en tal contexto la falta de presentacin del
recibo de tasa judicial o el pago del valor dimi-
nuto por tal concepto da lugar a la declaracin
de inadmisibilidad del recurso sin posibilidad de
subsanacin, conforme as fuye de la parte fnal
del numeral por cuanto lo contrario implicara
una alteracin de los plazos en que este debe
ejercitarse, el cual por su propia naturaleza pe-
rentoria; caduca de manera automtica.
2da Sala Civil de Lima
Exp. N 132-2002
TASACIN
Concepto
Si bien el artculo setecientos veinte del Cdigo
Procesal Civil establece como uno de los requi-
sitos de la demanda de ejecucin de garantas
-cuando el bien sea mueble- la presentacin de
tasacin comercial efectuada por dos peritos es-
pecializados y con sus frmas legalizadas, no es
menos cierto que la tasacin es, en puridad, un
instrumento necesario en la fase tcnica de eje-
cucin de resolucin fnal, ante la probable orden
de remate del bien otorgado en garanta, no pu-
diendo constituirse en un requisito imperativo de
Tasa Judicial
681
procedibilidad dado su carcter subsanable o, en
todo caso, mejorable, de acuerdo a lo establecido
por el artculo setecientos veintinueve del mismo
cuerpo normativo.
Corte Superior de Justicia de Lima
Primera Sala Civil con Subespecialidad Comer-
cial
Exp. N 1192-2005
A solicitud del Juez
De conformidad con el artculo setecientos vein-
tinueve del Cdigo Procesal Civil, el juez puede,
de ofcio o a peticin de parte, ordenar la tasacin
si considera que el valor convenido est desac-
tualizado; por tanto, el recurrente de considerar
impreciso y desactualizado la tasacin adjuntada
por el Banco actor puede en la etapa correspon-
diente solicitar a la a-quo la realizacin de nueva
tasacin.
Corte Superior de Justicia de Lima
Primera Sala Civil con Subespecialidad Comer-
cial
Exp. N 865-2005
TASAS Y PRECIOS
PBLICOS
Concepto, alcances y desarrollo
(...) en el caso del precio pblico la voluntad del
sujeto, a efectos que el servicio sea prestado, se
constituye como un elemento determinante, la
cual no puede entenderse de otra manera, pues
su origen es el acuerdo de voluntades y no el
mandato de una ley.
Considerando lo sealado, se puede aseverar que
la voluntad no constituye un elemento fundamen-
tal en el origen de la tasa, pues si bien puede
presentarse (depende de los elementos que con-
fguran la hiptesis de incidencia), no es impres-
cindible si el hecho imponible se ha realizado o
no, pero no para establecer el nacimiento de la
obligacin tributaria y su extensin.
Es as tambin que, como consecuencia lgica de
lo manifestado anteriormente, el servicio presta-
do a los particulares resulta divisible, caracters-
tica que, como fuese mencionado, no es aplica-
ble a los impuestos. Debe sealarse adems, en
este extremo, que la retribucin por los servicios
prestados que atienden al concepto de tasa, res-
ponden a aquellos servicios que son inherentes a
la soberana del Estado y, por lo tanto, prestados
por ste o una Institucin Pblica, siendo en to-
dos los casos obligatorios su pago y con ello la
facultad de coercin.
Resulta indudable que la divisibilidad no es un
elemento exclusivo de la tasa, pues los servicios
fnanciados con precios pblicos tambin lo son,
pero ello no impide afrmar que la tasa constitu-
ye la retribucin por la prestacin de un servicio
divisible. A partir de esta premisa, debe sealarse
que si bien el Estado organiza el servicio, ste
debe ser prestado a cada uno de los usuarios que
lo requieren o a quienes deben recibirlo por man-
dato legal, por lo que es justo que dichos sujetos
sufraguen su implementacin y costo.
De esta ltima caracterstica se desprende, como
seala Jos Juan Ferreiro Lapatza, que la tasa
corresponde a los servicios que slo el Estado
puede realizar y cuando su prestacin por ste
resulta necesaria para la vida de la comunidad,
por lo que su exigencia a travs de una tributo
es razonable.
Al respecto, entre las conclusiones que se adop-
taron en las XV Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Tributario celebradas en la ciudad de
Caracas, Venezuela, en el ao 1991, estn aque-
llas referidas a la naturaleza del servicio como
aspecto determinante para poder defnir si el
pago que los sujetos afectados realizan corres-
ponde a una tasa, sealndose para tal efecto lo
siguiente:
8) Para establecer la diferencia entre tasa
y precio pblico debe recurrirse primordial-
mente a la caracterizacin de aquellas activi-
dades divisibles y vinculantes del Estado, que
ste no puede dejar de ejercer tales como las
Tasas y Precios Pblicos
682
jurdico-administrativas del poder de polica
o del poder constitucional de impartir justi-
cia. Estas actividades o servicios derivados
del concepto de soberana e inherentes a la
existencia misma del Estado, hacen que su
retribucin tenga naturaleza tributaria.
Todas las otras sumas que se exigen por ser-
vicios que no tienen las caractersticas apun-
tadas pueden ser consideradas precios.
9) Para que se confgure una tasa es indispen-
sable que el servicio sea prestado por el Es-
tado en su condicin de tal: en cualquier otro
caso se confgura el precio. (Revista Peruana
de Derecho Tributario, Volumen N 21)
Adoptando el mismo criterio, Ramn Valdez
Costa en su obra Curso de Derecho Tributario,
indica que las tasas corresponden a la prestacin
de servicios inherentes al Estado, pues dada su
vinculacin al concepto de soberana no se con-
ciben prestados por los particulares, servicios
que segn seala se concretan en actos jurdicos
subjetivos, los cuales pueden ser administrativos
o jurisdiccionales.
Contina sealando que entre las consecuencias
que derivan de la naturaleza jurdica de la activi-
dad del Estado, se encuentra la referida al princi-
pio de la gratuidad de dichos servicios, manifes-
tando que esos servicios inherentes al Estado son
en principio gratuitos y que su prestacin slo
puede estar gravada mediante un acto derivado
del jus imperium del Estado que establezca un
tributo en razn de su prestacin. Establece que
respecto a los servicios de naturaleza econmica
que no renen las mencionadas caractersticas y
que son prestados por el Estado motivado por la
oportunidad o conveniencia, en concurrencia con
los particulares o mediante monopolio, se susten-
tan en el principio contrario de la onerosidad.
Profundiza an ms en el tema, indicando que
un servicio prestado por el Estado es gratuito ini-
cialmente cuando el rgano pblico est obligado
Tasas y Precios Pblicos
jurdicamente a prestarlo, de ofcio o a peticin
de parte, de acuerdo a dispositivos constituciona-
les o legales, estando los sujetos benefciados o
afectados por los mismos facultados a oponerse
a su retribucin, salvo que una ley expresamente
lo disponga.
En este campo es donde la tasa tiene lugar, en
virtud a una ley que dispone el pago de una con-
traprestacin que los sujetos se encuentran obli-
gados a pagar al Estado con ocasin de la presta-
cin especfca de un servicio, el cual es brindado
en forma independiente de la utilidad que pueda
otorgar al contribuyente como consecuencia de
haber sido organizado por el Estado en ejercicio
de su poder de imperio (unilateralmente) y que
son gratuitos.
Como menciona Hctor Villegas al respecto, el
principio de gratuidad se modifca al exigirse el
pago de sumas de dinero por la actividad que se
particulariza, pero slo porque una ley lo dispone
as, imposicin que no corresponde a otra fgura
que una tasa y cuyo pago no tiene su origen en
la presuncin de onerosidad sino en la facultad
del Estado de imponer gravmenes o como pre-
cisa con exactitud, de invadir coactivamente los
patrimonios particulares.
Por su parte, Fonrouge aade a las caractersticas
ya sealadas, citando a su vez a Giannini, que
en principio podra distinguirse tambin a la tasa
por la naturaleza de la relacin jurdica surgida,
es decir, si nace en virtud a una ley, con pres-
cindencia del particular, estaremos ante dicho
tributo, mas si proviene de una relacin contrac-
tual estaremos ante el siempre contrastado precio
pblico. Sin embargo, precisa que, concordando
con Cocivera, dicho elemento no siempre puede
apreciarse, por lo que resulta necesario acudir a
las normas que regulan la relacin del particular
con el Estado, las cuales pueden ser de derecho
pblico o privado, pero fundamentado en el inte-
rs sustentado por la norma; si ste es exclusiva
o preferentemente pblico habra ingreso de de-
recho pblico, indicando que en la tasa el inters
683
es exclusivamente pblico, siendo que si no se
presenta dicho elemento estamos ante un ingreso
de derecho pblico, pero no tributario; en cam-
bio, habra ingreso privado si el inters tutelado
es exclusivamente privado.
Otro de los elementos que fundamenta la tasa y
que confgura su naturaleza jurdica, est referido
al inters que promueve la estructuracin del ser-
vicio que se presta, vale decir, la tasa constituye
la contraprestacin de un servicio prestado por el
Estado que tiende a satisfacer un inters colecti-
vo predominante, asumiendo el inters privado
una posicin accesoria, caso contrario, de inver-
tirse los factores mencionados, estaramos ante
un precio pblico.
Es cierto, como se dijo, que si bien el Estado se
ocupa de organizar el servicio para satisfacer un
inters pblico, sin embargo esa fnalidad slo
puede alcanzarse mediante el cumplimiento de
las prestaciones a cada uno de los usuarios, inte-
rs general que no impide que la ejecucin de las
prestaciones se particularice en cada uno de los
individuos afectados con la tasa.
El hecho planteado se circunscribe a los mo-
tivos que dan origen a la implementacin, por
parte del Estado, del servicio en cuestin: el
inters general, es decir, la ponderacin que se
efecta de las necesidades de la colectividad
que llevan al Estado a brindar dicho servicio,
el mismo que al ejecutarse se traduce en pres-
taciones de ndole particular, no existiendo,
por lo tanto, contradiccin entre su origen y
su realizacin.
Como antecedente que acoge las caractersticas
mencionadas, el Tribunal Fiscal mediante Reso-
lucin N 13789 de fecha 25 de enero de 1978,
estableci, de acuerdo a las corrientes expuestas
por la Ciencia de la Hacienda como del Derecho
Tributario, que las caractersticas que diferencian
a la tasa de las dems especies tributarias y fgu-
ras similares, estn determinadas por los siguien-
tes elementos:
Temeridad
- La actividad desplegada por el ente estatal es
esencial o inherente al Estado.
- El servicio es prestado por el Estado direc-
tamente o por intermedio de una Institucin
Pblica.
- El inters pblico debe predominar respecto
al inters particular a efectos de prestar el ser-
vicio que da lugar al cobro de una tasa.
- De acuerdo a la importancia de la expresin
de voluntad, siendo el caso que si la relacin
jurdica tiene su origen en una ley y no en la
voluntad de las partes, se est frente a una
tasa.
En ese orden de ideas, es cierto que si bien inte-
resa saber si el derecho exigido por un organismo
no estatal es un tributo en el sentido tcnico f-
nanciero, en la prctica, como ya fuese precisado,
no puede existir gravamen o exaccin econmica
de ndole obligatoria sin ley que lo autorice.
Tribunal Fiscal
RTF N 980-4-97
TEMERIDAD
Concepto
Que a nuestro juicio, temeridad, siguiendo la
literalidad del trmino, supone la accin arries-
gada, a la que no precede un examen meditado
sobre los peligros que puede acarrear o los me-
dios de sortearlos [Diccionario Enciclopdico
de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. Tomo
VIII. 16 Edicin Editorial Heliasta SRL. Buenos
Aires - Argentina]; esto implica, que en un pro-
ceso judicial, el mismo sea accionado sin funda-
mento y mala fe.
Que, asimismo, complementando la defnicin
precedente; consideramos pertinente para eva-
luar la temeridad o mala fe en la actuacin de
las partes, invocar los artculos 109 al 112 del
Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente
en funcin del artculo IX del Titulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional. En dichos
artculos, se establece que son deberes de las
partes, entre otros, proceder con veracidad, pro-
684
bidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e
intervenciones en el proceso (inc. 1); ergo, no
actuar temerariamente en el ejercicio de sus de-
rechos procesales (inc. 2).
Que siendo tales los principios rectores de la ac-
tuacin de las partes, es decir, proceder con ve-
racidad, probidad, lealtad y buena fe; el artculo
112 del mismo texto, establece que ha existido
temeridad o mala fe, en los siguientes casos: a)
cuando sea manifestamente la carencia de fun-
damento jurdico de la demanda contestacin o
medio impugnatorio, b) cuando a sabiendas se
aleguen hechos contrarios a la realidad, c) cuan-
do se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del
expediente, d) cuando se utilice el proceso o acto
procesal para fnes claramente ilegales o con
propsitos dolosos o fraudulentos, e) cuando se
obstruya la actuacin de los medios probatorios,
f) cuando por cualquier medio se entorpezca rei-
teradamente el desarrollo normal del proceso; y,
g) cuando por razones injustifcadas las partes no
asistan a las audiencias generando dilacin.
Exp. N 05740-2008-PA/TC
Lima
Jesus A. Linares Cornejo y otro
TENEDOR
Concepto
El tenedor de un ttulo-valor transferible por en-
doso es considerado como portador legtimo, si
justifca su derecho por una serie ininterrumpida
de endosos, an cuando el ltimo endoso sea
en blanco, haciendo hincapi al fnal de todo lo
anotado que el tenedor que justifque su dere-
cho en la forma indicada, no puede ser privado
del ttulo sino cuando lo hubiere adquirido de
mala fe.
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia
Cas. N 1968-99 Lima
Portador legtimo
El tenedor de un ttulo - valor transferible por
endoso, es considerado como portador legtimo,
Tenedor
no pudiendo ser privado del mismo sino cuando
lo hubiere adquirido de mala fe.
Expediente N 53254-97
Lima
Proceso
El tenedor del ttulo valor, por mandato legal,
est autorizado a encausar su pretensin cam-
biaria sea por el proceso ejecutivo, sea por el
proceso sumarsimo, sea por el proceso abrevia-
do o sea por el proceso de conocimiento. En cada
uno de estos Procesos lo nico que variar son la
reglas de trmite pero, al momento de resolver el
conficto de intereses, en todos ellos se tiene que
respetar las normas y principios que informan a
los ttulos valores
Justicia
Cas. N 4732-2006 Cajamarca
TENENCIA
Concepto
La tenencia es un atributo de la Institucin Jurdi-
ca de la Patria Potestad, destinada al cuidado de
los hijos por uno de los padres siendo su carcter
temporal; (...) en ese entendido, en un proceso
donde nicamente se discute si debe variarse o no
la tenencia peticionada, esta determinacin judi-
cial no afecta los dems derechos y obligaciones
inherentes a sta; entre ellos, como es natural, el
permanente contacto que deben mantener padres
e hijos, que garanticen una satisfactoria relacin
paterno-flial.
Expediente N 362-97
Lima
Atributo de la patria potestad
La patria potestad es el conjunto de derechos que
confere la ley a los padres sobre la persona y
los bienes de sus hijos menores con la fnalidad,
entre otras, de educarlos y protegerlos, siendo la
tenencia un atributo de la patria potestad.
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia
Cas. N 1015-00 Lima
685
Determinacin
Cuando los padres se encuentren separados de
hecho, la tenencia de los nios y adolescentes se
determinar de comn acuerdo con ellos y, en
caso de no existir acuerdo, la tenencia se resol-
ver judicialmente, conforme lo prescriben los
artculos 81 y 83 del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes, tomando adems en consideracin lo
dispuesto en el artculo 85 del acotado, que obli-
ga al juzgador a escuchar la opinin del nio.
Justicia
Cas. N 3281-2006 Lambayeque
Declaracin del menor
El menor participa en el proceso a fn de esclare-
cer cul es la persona ms idnea afectivamente
para tener o mantener la tenencia del nio o ado-
lescente, lo que es materia de anlisis (Idem. El
Ministerio Pblico y la Convencin de Derechos
del Nio en: Revista Vox Juris N 8, Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
de San Martn de Porres, Lima - Per, mil no-
vecientos ochentiocho, pgina ciento treintids)
(...) al ser oda la menor durante el proceso, se
puede concluir que se encuentra estrechamente
vinculada con su abuela y que la atencin que
sta le dedica, no ha producido sin benefcios,
esto es, que ha mantenido a la menor dentro de
un hogar estable emocionalmente, fomentando
en ella su desarrollo personal.
Justicia
Cas. N 1279-2000 Piura
TEORA DE LOS ACTOS
PROPIOS
Actos propios (teora de los - )
TEORA DE LOS
DERECHOS ADQUIRIDOS
Concepto
En virtud de la teora de los derechos adquiridos,
se protege la seguridad de las relaciones jurdicas
Teora de los Hechos Cumplidos
nacidas de una norma en particular, impidindo-
se la modifcacin de las normas bajo las que se
adquieren derechos, situaciones o relaciones ju-
rdicas, mientras surtan efectos.
Tribunal Constitucional
Exp. N 005-2002-AI/TC (ACUMULADAS)
Exp. N 006-2002-AI/TC
Exp. N 008-2002-AI/TC
Ms de 5,000 ciudadanos con frmas certifca-
das (02) y colegio de abogados del Cuzco
No reconocimiento del sistema jurdico
Nuestro sistema jurdico no reconoce la teora
de los derechos adquiridos, sino la aplicacin
inmediata de las normas, lo que signifca, que
la nueva disposicin no afecta los derechos ma-
terializados, sino los que se producen a partir de
la fecha de la norma.
Exp. N 007-96-I/TC (Acumulado)
TEORA DE LOS HECHOS
CUMPLIDOS
Concepto y aplicacin
Las normas rigen a partir del momento de su en-
trada en vigencia y carecen de efectos retroacti-
vos. Si bien esta regla resulta bastante clara, es in-
negable que al momento de su aplicacin podran
generarse ciertos confictos; por ejemplo, cuando
una nueva norma entra a regular una relacin o
situacin jurdica, derogando la norma reguladora
anterior, suele suceder que durante cierto perodo
se produce una superposicin parcial entre la an-
tigua y la nueva norma. Es decir, la nueva norma
podra desplegar cierto grado de efectos retroac-
tivos y, a su vez, la norma derogada podra surtir
efectos ultraactivos. A fn de resolver este proble-
ma, la doctrina plantea dos posibles soluciones
radicalmente diferentes: la teora de los hechos
cumplidos y la teora de los derechos adquiridos
(denominadas tambin teora del efecto inmediato
y teora de la ultraactividad o de la supervivencia
de la ley antigua [DIEZ-PICAZO, Luis Mara.
La Derogacin de las Leyes. Editorial Civitas
S.A.,Madrid 1990, pg. 206], respectivamente).
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Diez-Picazo, refrindose a la primera teora, sos-
tiene que en el momento en que una ley entra
en vigor, despliega, por defnicin, sus efectos
normativos y debe ser aplicada a toda situacin
subsumible en su supuesto de hecho; luego no
hay razn alguna por la que deba aplicarse la
antigua ley a las situaciones, an no extingui-
das, nacidas con anterioridad. Ello no entrara
en colisin con la norma de conficto de no pre-
suncin de retroactividad, porque la aplicacin
de una ley a situaciones an vivas y con efectos
ex nunc no implicara, en puridad de conceptos
retroactividad alguna. Y, respecto a la segunda
teora, explica: (...) la efcacia normal de la ley
se despliega nicamente pro futuro, es decir, con
respecto a las situaciones que nazcan con poste-
rioridad a su entrada en vigor. La ley nueva, por
consiguiente, no es de aplicacin -salvo que se
prevea su propia retroactividad- a las situacio-
nes todava no extinguidas nacidas al amparo de
la ley antigua [Op. Cit. pg. 207].
En relacin con lo anterior, este Tribunal ha
dicho que (...) nuestro ordenamiento adopta
la teora de los hechos cumplidos (excepto en
materia penal cuando favorece al reo), de modo
que la norma se aplica a las consecuencias y
situaciones jurdicas existentes (STC 0606-
2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una
norma tributaria en el tiempo debe considerarse
la teora de los hechos cumplidos y, consecuen-
temente, el principio de aplicacin inmediata de
las normas.
Exp. N 0002-2006-PI/TC
Lima
Colegio de Abogados de Arequipa
TERCERA DE
PROPIEDAD
Concepto
La tercera de propiedad es la accin que co-
rresponde al propietario de un bien que resulta
afectado por una medida cautelar o de ejecu-
cin dictada para hacer efectiva una obligacin
ajena, y tiene como fnalidad la desafectacin
del bien.
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
Cas. N 991-98 Hunuco
Alcances
La vigente doctrina precisando los alcances de la
tercera de propiedad expresa que por medio de
esta tercera se formula por el tercero oposicin
a un acto concreto de embargo, pidiendo que se
levante la afectacin decretada sobre un bien
determinado. Para ello el tercero tiene que afr-
mar, bien que es dueo de ese bien (y que no lo
ha adquirido del ejecutado una vez decretado el
embargo), bien que es titular de un derecho que,
por disposicin legal, puede oponerse al embar-
go o a la realizacin forzosa del bien embargado
como perteneciente al ejecutado. El objeto de la
tercera se reduce as al alzamiento del embargo,
que es pedido por el tercerista y que es negado
por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado,
los cuales no pueden pedir cosa distinta (MON-
TERO AROCA, Juan. El nuevo Proceso Civil.
Ley 12000; Editorial Tirant Lo Blanch; Valencia
- Espaa, 2001, Segunda Edicin).
Cas. N 316-2008 Lima
Publicado en el DOEP el 01.12.2009
Objeto
Es evidente que la resolucin impugnada es in-
congruente, no expresa con claridad y precisin
lo que decide u ordena, su nulidad es inevitable,
no solo porque infringe formas esenciales para
la efcacia y validez de los actos procesales sino
tambin porque la tercera de propiedad tiene
como objeto levantar el embargo trabado (...).
Justicia
Cas. N 1882-97- Cajamarca
Accin y alcances
La tercera de propiedad faculta al titular a re-
currir ante el rgano jurisdiccional alegando la
propiedad del bien afectado por una medida cau-
telar o en un proceso de ejecucin en el cual no
es parte (tercero).
Tercera de Propiedad
687
En opinin de la Sala Civil de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica [CASACIN N
1991-98-Hunuco. Publicada en el diario ofcial
El Peruano, el 8 de enero de 1999] , La terce-
ra de propiedad es la accin que corresponde al
propietario de un bien que resulta afectado por
una medida cautelar o de ejecucin dictada para
hacer efectiva una obligacin ajena, y tiene como
fnalidad la desafectacin del bien.
Juan Montero Aroca [MONTERO AROCA,
Juan. El Nuevo Proceso Civil, Ley 12000. Edit.
Tirant Lo Blanch, 2 edicin, Valencia-Espaa,
2001, pp. 763-764] manifesta: Por medio de
esta tercera se formula por el tercero oposicin
a un acto concreto de embargo, pidiendo que se
levante la afectacin decretada sobre un bien de-
terminado. Para ello el tercero tiene que afrmar,
bien que es dueo de ese bien (y que no lo ha
adquirido del ejecutado una vez decretado el em-
bargo), bien que es titular de un derecho que, por
disposicin legal, puede oponerse al embargo o a
la realizacin forzosa del bien embargado como
perteneciente al ejecutado. El objeto de la terce-
ra se reduce as al alzamiento del embargo, que
es pedido por el tercerista y que es negado por
el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los
cuales no pueden pedir cosa distinta.
Bajo tales premisas, es de advertirse que la terce-
ra de propiedad tiene por fnalidad especfca la
desafectacin de aquel bien que ha sido afectado
por una medida acautelar (sic) o de ejecucin
dictada para hacer efectiva una obligacin ajena.
En este sentido, a travs de la tercera de propie-
dad el legislador faculta al verus dominus de un
bien para que pueda desafectarlo y as evitar que
su bien responda por una obligacin de la cual l
no es el titular, como consecuencia de un proceso
del cual tampoco es parte.
Entonces, la sentencia que se emita en un proceso
de Tercera de Propiedad, normalmente dispon-
dr si procede o no la afectacin o la ejecucin
del remate del bien del tercero. Por lo tanto, en el
caso de las medidas cautelares, de ampararse la
demanda, se determinar que es improcedente la
afectacin debido a la oponibilidad del derecho
de propiedad que se invoca respecto a la medida
cautelar; o eventualmente que no es procedente
la ejecucin del remate del bien dado en garan-
ta por ser de propiedad de un tercero y no del
ejecutado, sin embargo, la resolucin fnal que
se emita en el proceso de tercera no tendr los
efectos de un proceso declarativo de propiedad ni
de mejor derecho, sino que se limitar ha analizar
la procedencia o no del embargo o de la ejecu-
cin del remate, segn fuere el caso.
Tribunal Registral
Res. N 295-2008-SUNARP-TR-L
Competencia
Al respecto cabe sealar que el artculo 535 del
Cdigo Procesal Civil permite la interposicin de
la tercera de propiedad, sin sealar que juez es
competente para conocer de dicho proceso, por
lo que el citado proceso autnomo se rige por las
disposiciones generales de la competencia a que
se referen el artculo 5 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil.
Justicia
Cas. N 3795-2006
Demanda a persona natural
El artculo 14 del Cdigo Adjetivo determina
que cuando se demanda a una persona natural
es competente el Juez del lugar de su domicilio,
salvo disposicin legal en contrario; y el artcu-
lo 24 inciso 1, del propio texto legal establece
que adems del Juez del domicilio del deman-
dado, tambin es procedente a eleccin del de-
mandante el Juez del lugar en que se encuentre
el bien (...).
Justicia
Cas. N 3795-2006
Admisin
Si bien conforme lo dispone el artculo quinien-
tos treinta y cinco del Cdigo Procesal Civil, la
688
demanda de tercera no ser admitida si el de-
mandante no prueba su derecho con documento
pblico o privado de fecha cierta, en su defecto,
si no da garanta sufciente a criterio del juez
para responder por los daos y perjuicios que la
tercera pudiera irrogar, no es menos cierto que
el juzgador al califcar la demanda verifcar el
cumplimiento de los requisitos que exigen los ar-
tculos cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos
veinticinco del Cdigo Procesal Civil y si se dan
los supuestos de inadmisibilidad y de proceden-
cia de la demanda que prescriben los artculos
cuatrocientos veintisis y cuatrocientos veintisie-
te del mismo Cdigo.
Justicia
Naturaleza jurdica
La tercera de propiedad debe ser apreciada en su
contexto, tomando en cuenta su fnalidad y natu-
raleza jurdica; en ese sentido, si la tercera de
dominio se sustenta en la propiedad de los bienes
embargados, con la fnalidad de evitar su ejecu-
cin mediante remate o adjudicacin, lo lgico
resulta ser que la oportunidad para interponer la
tercera es antes que se realice la venta forzosa
o adjudicacin en pago, esto es, la tercera debe
iniciarse antes de que sea realizado el bien; por
tanto, no debe confundirse el auto que ampara
una medida de embargo con el acto mismo de su
ejecucin, pues el primero solamente se limita a
estimar la procedencia de un pedido para caute-
lar el cumplimiento de una decisin defnitiva;
en cambio, la ejecucin del mandato de embargo
en forma de secuestro, como el que nos ocupa,
implica la desposesin del bien a su propietario
a fn de procederse a su remate y adjudicacin
a terceros.
Justicia
Cas. N 1670-2002-Ucayali
Naturaleza del proceso de Tercera
A fn de analizar con mayor criterio la natura-
leza del proceso de Tercera que se presenta,
citaremos la defnicin dada por el jurista labo-
ralista Guillermo Cabanellas (Diccionario Enci-
clopdico de Derecho Usual, editorial Heliasta
S.R.L., Tomo Octavo, mil novecientos ochen-
tids, pgina cuarenticuatro) sobre el trmino
Tercera, segn el aludido autor es Derecho
que en un pleito ya en curso reclama, entre dos
o ms litigantes, quien coadyuva con uno de
ellos o el que interpone una pretensin pecu-
liar, asimismo como un Juicio en que se ejer-
ce tal derecho, objeto del desarrollo inmediato.
Igualmente Cabanellas citando a Escriche mani-
festa que se entiende por Tercera en su concep-
to procesal como La oposicin hecha por un
tercero que se presenta en un juicio entablado
por dos o ms litigantes, ya sea coadyuvando
el derecho de alguno de ellos, ya deduciendo el
suyo propio, con exclusin de los otros Para el
jurista peruano Pedro Flores Polo la Tercera en
el Derecho Procesal es la accin que le compete
a quien no es parte en un juicio, para defender
sus derechos frente a quienes estn litigando por
los suyos (Diccionario de Trminos Jurdicos,
editorial Cultural Cuzco S.A., Tomo dos, mil
novecientos ochenta, pgina quinientos seten-
ticuatro).
Sala Transitoria Constitucional y Social
Cas. N 018-2002-CHINCHA
Oponibilidad de derechos de la misma natura-
leza
Para la procedencia de la demanda de tercera
cuando se oponen derechos de la misma natura-
leza, el derecho del tercerista debe estar inscrito
con anterioridad a la constitucin de garanta hi-
potecaria que se discute en autos, pues lo que se
pretende no es probar la propiedad sino el dere-
cho de exclusin y preferencia; toda vez que se
presume sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones, el mismo que se presume cierto
y produce todos sus efectos mientras no se recti-
fque o se declare judicialmente su invalidez.
Justicia
Cas. N 18-2003-Arequipa
689
Acumulacin indebida con la cancelacin re-
gistral
En cuanto a la acumulacin objetiva de pretensio-
nes y la va procedimental que debi observarse,
hay que considerar lo siguiente: que la tercera de
propiedad se encuentra sometida expresamente a
las normas del proceso abreviado, en tanto que,
la cancelacin del asiento registral por caduci-
dad, debido a su complejidad y naturaleza jur-
dica le corresponda sustanciarse con sujecin a
las normas del proceso de conocimiento; que, en
consecuencia, como se trata de pretensiones so-
metidas a distintas clases de procedimientos, su
acumulacin resulta incompatible y en todo caso
debi tramitarse por la va del proceso de cono-
cimiento, de mayor amplitud en sus trminos y
no por la va abreviada de trminos cortos que
naturalmente limitan el derecho de defensa.
Justicia
Cas. N 1064-2000 Puno
TERCERO REGISTRAL
Concepto
Conforme se desprende de lo establecido en el
artculo 2014, el tercero registral, al que hace
referencia la norma, es el sujeto de derecho que
no interviene, es decir que no es parte, en el acto
jurdico que es materia de anulacin, rescisin o
resolucin.
Justicia
Diferencia con el tercero civil
Que, al tercero civil, que no ha intervenido en la
celebracin de un determinado acto jurdico, no
tiene porque afectarle las consecuencias que se
deriven de ste conforme a lo previsto en el Ar-
tculo mil trescientos sesentitrs del Cdigo Ci-
vil y tiene para defenderse de los efectos de los
contratos en los que no ha participado, los medios
que le otorga el derecho comn que en cambio, es
distinta la situacin jurdica del tercero registral,
aquel que adquiri un derecho a ttulo oneroso,
con buena fe, de quien aparece en el Registro con
derecho a otorgarlo y que ha procedido a inscribir
su adquisicin; pues, esta persona as constituida
en tercero registral usar para defender su dere-
cho segn la exposicin de motivos del Artculo
dos mil catorce del Cdigo Civil, las normas de
derecho registral que establecen el principio de la
fe pblica registral, de prioridad de legitimacin y
de normas como la del Artculo dos mil veintids
del citado Cdigo.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Cas. N 3312-98-Tacna
TESTAMENTO
Concepto
El testamento es un acto unilateral, revocable,
unipersonal y formal, que surte sus efectos al
producirse el fallecimiento de su otorgante, mo-
mento en el cual se produce la sucesin. Mientras
no se produzca el bito, el testamento puede ser
modifcado a voluntad del testador, total o par-
cialmente, sea de manera expresa o tcita. Ser
expresa cuando se hace por medio de un testa-
mento posterior, y tcita cuando las disposiciones
de un nuevo testamento o de un acto de voluntad
indubitable sean incompatibles con la del testa-
mento anterior.
Justicia
Cas. N 2983-2003 Lima
Revocacin de testamento
En cuanto a lo que respecta a lo establecido por
el artculo setecientos noventinueve del Cdigo
Civil, debe tenerse en cuenta que dicha norma no
prev como requisito que el testamento posterior
indique expresamente que se revoca el testamen-
to anterior, sino que reconoce que hay revocacin
expresa cuando se otorga otro testamento; por lo
que al sealar el Colegiado Superior en el presen-
te caso, que si bien existi un testamento otorga-
do por el causante Asuncin Rosadio Valladares
con fecha nueve de enero de mil novecientos
cincuentiocho, sin embargo al haberse otorgado
Testamento
690
un nuevo testamento de fecha veintisis de agos-
to de mil novecientos noventitrs, el testamento
anterior ha quedado revocado automticamente,
se ha interpretado correctamente la norma antes
aludida, por lo que al ser as no se confgura la
causal denunciada.
Justicia
Cas. N 3740-2006 Huaura
Caducidad en la comprobacin judicial de tes-
tamento
Siendo que en va de comprobacin judicial de
testamento solamente se examina su autenticidad
y el cumplimiento de sus formalidades, no pue-
de entenderse que el artculo setecientos siete del
Cdigo Civil contenga un plazo de caducidad que
origine la extincin del derecho a heredar, toda
vez que conforme se ha sealado anteriormente
en esta va no se discute la validez del testamento
ni la caducidad del mismo, ello de conformidad
con lo previsto en el segundo prrafo del artculo
ochocientos veintitrs del Cdigo Procesal Civil,
en cuanto establece que la resolucin que dispone
la protocolizacin de testamento no prejuzga la
validez formal del testamento ni del contenido de
las disposiciones testamentarias; (...), en ese sen-
tido, el artculo setecientos siete del Cdigo Civil
no contiene un plazo de caducidad, siendo que
ms bien contiene un plazo de carcter resolutorio
de la posibilidad de protocolizacin del testamen-
to olgrafo segn lo refere el doctor Marcial Ru-
bio Correa, quien sostiene que este plazo no fja la
extincin de ninguna accin, por lo cual no puede
ser entendido como un plazo de prescripcin o
de caducidad (Prescripcin y Caducidad y otros
conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Fundacin
M. J. Bustamante De la Fuente. Lima - mil nove-
cientos ochentisiete -Pgina ciento veintiuno).
Justicia
Cas. N 1292-2004 Cusco
Testamento olgrafo
El artculo 707 del Cdigo Civil establece que
son formalidades esenciales del testamento
olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y
frmado por el propio testador; y que para que
produzca efectos debe ser protocolizado, previa
comprobacin judicial, dentro del plazo mximo
de un ao contado desde la muerte del testador
(...), en doctrina, se entiende por testamento ol-
grafo aquel que se escribe por entero, fechado y
frmado de mano por el propio testador (Fran-
cesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Co-
mercial) (...) para este tipo de testamento no se
exige la denominada unidad de contexto, tal y
como se exige en el testamento por escritura p-
blica y en el testamento cerrado, en la medida de
que se puede permitir al testador expresar en di-
versos momentos los distintos puntos de regula-
cin destinados a la atribucin de su patrimonio
para el momento de su muerte (...) los requisitos
de forma impuestos, que recogen los conceptos
del Cdigo de mil novecientos treintisis, estn
justifcados por la importancia social del acto,
acerca del cual se debe llamar la atencin del
testador, as como el propsito de garantizar su
genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su
ponderacin (...) se debe enfatizar que el tes-
tamento olgrafo se distingue por incorporar a
su estructura tpica una forma ad solemnitatem,
tambin denominada ad substantiam, confgura-
tiva de la especfca autorregulacin, es decir,
una forma que es indispensable para identifcar
al tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su
propia califcacin (...) la caracterstica princi-
pal del testamento olgrafo es que debe ser au-
tgrafo, es decir, redactado por la propia mano
del testador, lo que excluye la posibilidad de que
pueda efectuarse por algn tipo de medio me-
cnico (mquina de escribir, computadora, etc.)
o por otra persona, (por ejemplo a travs de un
dictado), ya que inducen las caractersticas indi-
viduales reveladoras precisamente de la prove-
niencia del declarado (...), la razn de la exigen-
cia de la autografa es establecer, en sustitucin
de las formalidades colocadas para el testamento
por escritura pblica y al testamento cerrado, la
procedencia del contenido del testamento de la
persona del testador, lo que atae directamente
a la individualizacin de las clusulas insertas
Testamento
691
en este negocio jurdico, mxime cuando se tra-
ta de uno de tipo unilateral (...) la garanta y la
atendibilidad de la proveniencia de las disposi-
ciones del mismo testador estn cifradas aqu en
la grafa, caracterizada en cada hombre y que
lleva la impronta de su personalidad (Domenico
Barbero, Sistema del Derecho Privado).
Justicia
Cas. N 4327-2007 Lima
Interpretacin del testamento
Lohmann Luca de Tena al referirse a las reglas
particulares de interpretacin de los testamen-
tos, menciona el principio de conservacin del
testamento que busca la subsistencia y utilidad
de los efectos de sus disposiciones y que opera
en favor de la mxima efcacia de las clusulas
dudosas; este principio interesa en los casos en
que la disposicin admite varias interpretaciones
y una de ellas permite la validez y aplicacin de
la disposicin y la otra conduce a su inefcacia o
menor utilidad, el hermeneuta debe optar por la
primera, siempre que no resulte incompatible con
la voluntad notoria del testador; y el principio de
equivalencia de benefcio entre dos o ms suje-
tos llamados a suceder, seala que la fnalidad de
tal principio apunta a evitar que la disposicin
testamentaria se invalide por no haberse expresa-
do el causante con claridad, atribuyendo de esta
manera efcacia a la disposicin que es ms con-
forme a la voluntad del testador antes que anular
la atribucin, sealando adems que contra dicho
principio no debe prevalecer una aplicacin li-
teral del artculo 734 del Cdigo Civil de 1984
(que tiene como antecedente al referido artculo
686 del Cdigo Civil de 1936), segn el cual la
institucin de heredero o legatario deba recaer en
persona cierta designada de manera indubitable
por el testador, mantenindose contrario a aque-
llas tesis que consideran que para los supuestos
de institucin a que se refere la norma no cabe
interpretacin alguna y que el testador debe de-
signar con certeza e indubitablemente a sus su-
cesores, bajo pena de nulidad, como postulan
algunas legislaciones. (Derecho de Sucesiones
Vol. XVII-Tomo II, p. 236 Fondo Editorial 1996
- Pontifcia Universidad Catlica del Per).
Tribunal Registral
Res. N 252-98-ORLC/TR
TESTIGO
Concepto
El derecho a interrogar testigos constituye un ele-
mento esencial del derecho a la prueba, el mismo
que es contenido implcito del derecho al debido
proceso, reconocido en el artculo 139.3 de la
Constitucin. Se trata de un derecho que goza de
reconocimiento explcito en instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos, tales como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos (artculo 3.e) y la Convencin Americana de
Derechos Humanos (artculo 8.2.f).
Exp. N 1808-2003-HC/TC
Tacna
Len Dominguez Tumbay
TESTIMONIO
Concepto
El traslado instrumental constituye el medio a
travs del cual el Notario da publicidad de los
documentos que obran en su archivo, sea me-
diante testimonio, boleta y partes de los instru-
mentos pblicos notariales que hubiera autoriza-
do en el ejercicio de su funcin (artculo 82,
Ley del Notariado); siempre dentro del mbito y
los lmites de su funcin fedante;
(...) de conformidad con el artculo 83 de la Ley
del Notariado, El testimonio contiene la trans-
cripcin ntegra del instrumento pblico notarial
con la fe que da el notario de su identidad con la
matriz ( ... ).
Tribunal Registral
Res. N 241-97-ORLC/TR
Como ttulo ejecutivo
Debe tenerse en cuenta que efectivamente el inci-
so sptimo del artculo seiscientos noventitrs ha
Testimonio
692
previsto que los testimonios de escritura pblica
constituyen ttulos ejecutivos, y que en virtud de
ellos puede promoverse proceso ejecutivo; sin
embargo, cuando tales documentos (testimonios
de escritura Pblica) contienen una obligacin
de dar suma de dinero, es preciso que se trate
de una obligacin cierta, expresa y exigible, y
adems tratndose de una obligacin dineraria, el
ttulo ejecutivo debe contener una suma lquida
o liquidable.
Justicia
Cas. N 3104-2005 Lima
TITULACIN AUTNTICA
Concepto
El principio de titulacin autntica rige en nues-
tro sistema registral. Quiere signifcar esto que
las inscripciones se efectan, por regla general,
en mrito a instrumentos pblicos, y excepcio-
nalmente sobre la base de documentos privados
de fecha cierta, tal como lo establecen el artculo
2010 del Cdigo Civil y el artculo III del T-
tulo Preliminar del Reglamento General de los
Registros Pblicos. La posibilidad de extender
inscripciones en mrito a documentos privados
de fecha cierta viene siempre otorgada por norma
legal expresa, resultando que estas disposiciones
legales tienen el carcter de especiales, por opo-
sicin a la norma de carcter general que deter-
mina la exigencia de instrumentacin pblica
(notarial, judicial o administrativa) para efectos
de practicar inscripciones.
Tribunal Registral
Resolucin N 223-2004-SUNARP-TR-T
TTULO DE EJECUCIN
Constitucin
El ttulo de ejecucin lo constituye, copulativa-
mente, la escritura pblica de garanta y el estado
de cuenta del saldo deudor, el mismo que debe
contener una obligacin cierta, expresa y exigi-
ble, conforme los artculos seiscientos ochenti-
nueve y setecientos veinte del Cdigo Procesal
Civil; por los dems, los ttulos valores que se
adjuntan son slo referenciales de la existencia
de la obligacin, debiendo atenderse a la efectiva
correspondencia entre estos y el ttulo de ejecu-
cin, a fn de determinar si pueden ser incluidos
estos en el estado de cuenta del saldo deudor;
efectivamente, la escritura de constitucin y el
estado de cuenta del saldo deudor conforman el
ttulo de ejecucin, no cuestionados por la eje-
cutada, por lo que los cuestionamientos deben
recaer sobre estos y no sobre otros documentos;
como la apelacin de la ejecutada no abona en su
defensa, se recurre a su escrito de contradiccin;
respecto de ella, la ejecutada no ha anexado me-
dio de prueba alguno que acredite su afrmacin
(llenado en blanco), incumpliendo el deber pro-
batorio al que obliga el artculo ciento noventi-
sis del Cdigo Procesal Civil.
Sala Civil Transitoria
Cas. N 3400-2006
Lima
Procesos de ejecucin
En principio debe distinguirse la existencia de
tres procesos de ejecucin distintos en el Ttulo
Quinto de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal
Civil: el Ejecutivo que se sigue para los Ttulos
Ejecutivos establecidos en el Artculo seiscien-
tos noventitrs del Cdigo Adjetivo, el de Eje-
cucin de Resoluciones Judiciales que se utiliza
para los Ttulos de Ejecucin previstos en el
numeral setecientos trece del mismo cuerpo legal
y, el de Ejecucin de Garantas para las Garan-
tas Reales en la forma establecida en el Artculo
setecientos veinte del corpus legis en mencin.
Cas. N 2938 - 02
Lima
TTULO EJECUTIVO
Defnicin
(...) Ttulo ejecutitvo es el documento en el que
consta un derecho reconocido y cuya cualidad
(ejecutiva) la declara la ley; y proceso ejecutivo
es aquel destinado a hacer efectivo ese derecho,
Titulacin Autntico
693
de tal manera que si en el proceso de conocimien-
to, se parte de una situacin de incertidumbre a
fn de obtener una declaracin jurisdiccional de
certeza o la solucin a un conficto intersubjetivo
de intereses, en el proceso ejecutivo se parte de
un derecho cierto pero insatisfecho (...).
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
Cas. N 1695-97 Lima
Clases
Dentro de los ttulos ejecutivos previstos en el ar-
tculo seiscientos noventitrs del Cdigo Procesal
Civil se encuentran los ttulos valores, como son
el caso de las letras de cambio y cheques debi-
damente protestados; fgurando adems diversos
documentos que sin ser ttulos valores son consi-
derados como ttulos ejecutivos, y, fnalmente, el
inciso octavo de tal norma, precisa que tambin
son ttulos ejecutivos aquellos a los que la ley les
otorga tal carcter.
Justicia
Cas. N 2768-2002 Lima
Diferencia entre el ttulo ejecutivo y el ttulo de
ejecucin
En efecto debe tenerse presente que el artculo
seiscientos ochentiocho de la Ley procesal acota-
da distingue el ttulo ejecutivo del ttulo de ejecu-
cin, adems el mismo Cdigo ha establecido las
diferencias en cuanto a la regulacin del proceso
ejecutivo con relacin al proceso de ejecucin de
garantas, lo cual se refeja en que las normas es-
pecfcas del proceso ejecutivo estn contenidas
en los artculos seiscientos noventitrs al seis-
cientos noventisis del Cdigo Adjetivo, mien-
tras que las normas relativas al proceso de ejecu-
cin de garantas estn previstas en los artculos
setecientos veinte al setecientos veinticuatro del
mencionado Cuerpo Legal; que, adems, cuando
se trata de un proceso de ejecucin de garantas
el ttulo que apareja ejecucin no es la liquida-
cin de saldo deudor como tampoco lo es cual-
quier otro documento que acredite la existencia
de la obligacin, sino la ser el documento donde
conste el otorgamiento de la garanta real, como
Ttulo Ejecutivo
puede ser una garanta hipotecaria tal como ocu-
rre en el presente caso, entonces, este documento
es el considerado como el ttulo de ejecucin.
Justicia
Cas. N 2166-2001 Arequipa
Tipos de procesos de ejecucin
En principio debe distinguirse la existencia de
tres procesos de ejecucin distintos en el Ttu-
lo Quinto de la Seccin Quinta del Cdigo Pro-
cesal Civil: el Ejecutivo que se sigue para los
Ttulos Ejecutivos establecidos en el Artculo
seiscientos noventitrs del Cdigo Adjetivo, el
de Ejecucin de Resoluciones Judiciales que se
utiliza para los Ttulos de Ejecucin previstos
en el numeral setecientos trece del mismo cuer-
po legal y, el de Ejecucin de Garantas para las
Garantas Reales en la forma establecida en el
Artculo setecientos veinte del corpus legis en
mencin.
Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia
Cas. N 2701-97
Saldo deudor como ttulo ejecutivo
En el caso materia de anlisis el Banco ejecutante
adjunt a su demanda como ttulo ejecutivo la li-
quidacin de saldo deudor, aparejada del contrato
privado de prstamo dinerario, en consecuencia,
corresponde determinar si dicha liquidacin res-
ponde o no a un ttulo ejecutivo; (...) el artculo
seiscientos noventitrs del Cdigo Procesal Civil
regula en forma clara y concisa los ttulos eje-
cutivos en base a los cuales se puede promover
proceso ejecutivo, siendo que su inciso octavo
incluye dentro de estos a aquellos: Otros ttulos
a los que la Ley les da mrito ejecutivo ; ante lo
cual el inciso sptimo del artculo ciento treinti-
ds de la Ley Nmero veintisis mil setecientos
dos, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superinten-
dencia de Banca y Seguros, destaca: El mrito
ejecutivo de las liquidaciones de saldos deudo-
res que emitan las empresas; (...), de lo antes
expuesto se desprende que las liquidaciones de
694
saldo deudor tienen mrito ejecutivo, siendo
necesario que para que la accin se viabilice se
presente dicha liquidacin con el documento que
dio origen a la deuda, ello por cuanto la obliga-
cin debe ser cierta, expresa y exigible al amparo
del artculo seiscientos ochentinueve del Cdigo
Adjetivo; en consecuencia, al haberse pronuncia-
do en ste sentido la resolucin impugnada, la
norma bajo anlisis ha sido interpretada correc-
tamente.
Justicia
Cas. N 1674-2002 Ica
No exclusin de procesos
Tal como lo seala el artculo 688 del Cdigo
Procesal Civil, los procesos de ejecucin se pue-
den promover en virtud de ttulo ejecutivo y t-
tulo de ejecucin, pudindose incoar con ttulo
ejecutivo demanda de obligacin de dar suma de
dinero de conformidad con el artculo 694 del
acotado Cdigo y con el ttulo de ejecucin de-
mandar ejecucin de garantas, de conformidad
con el artculo 720 del mismo cuerpo legal; por
lo tanto, ambos procesos se rigen por normas es-
peciales no siendo excluyentes uno del otro, tal
como lo establece el artculo 1117 del Cdigo
Civil.
Justicia
Cas. N 3149-2000 Lima
Causa petendi
En doctrina procesal, se considera que la causa
de pedir (causa petendi) cuando se trata de pre-
tensin ejecutiva se reduce al ttulo ejecutivo; al
respecto, el profesor Montero Aroca seala que
en la demanda ejecutiva lo nico que debe ale-
garse es: 1) Que se tiene y se presenta un ttulo
de aquellos que la ley dice que llevan aparejada
ejecucin; y 2) Que la obligacin documentada
en el ttulo cumple con los requisitos legales.
Estas dos circunstancias deben desprenderse del
ttulo mismo, y a partir de l nace el derecho del
ejecutante a que el juez despache ejecucin y la
lleve hasta el fnal. El ejecutante no deber pro-
bar nada; si el ejecutado alega algo, sea lo que
fuere, a l le corresponde la prueba. En el ttulo
se resumen todas las alegaciones y pruebas que
el ejecutante precisa. De modo que el ttulo (....)
marca el objeto y los confnes de la peticin
(Juan Montero Aroca, Ensayos de Derecho Pro-
cesal, Bosch, Barcelona, pg. 370).
Justicia
Califcacin
El Artculo seiscientos noventisiete del Cdigo
Procesal civil, dispone que el Juez califcar el t-
tulo ejecutivo, verifcando la concurrencia de los
requisitos formales del mismo y de considerarlo
admisible dar trmite a la demanda expidiendo
el mandato ejecutivo debidamente fundamentado
y el que contendr una orden de pago de lo adeu-
dado, incluyendo intereses y gastos demandados,
bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin for-
zada.
Justicia
Cas. N 2106-99 Hunuco
TTULO VALOR
Concepto
Los ttulos valores son documentos que tienen
carcter constitutivo - dispositivo, es decir, el do-
cumento no solamente es necesario para el naci-
miento de la obligacin, sino tambin es necesa-
rio para su existencia, de all que el artculo 1 de
la Ley de Ttulos Valores y la doctrina utilice el
trmino incorporacin con el expreso signifcado
que la obligacin est contenida en el ttulo valor
(Lisandro pea Nossa Curso de Ttulos Valores
Editorial Temis, Bogot 1992, pgina 12 a 13).
Justicia
Cas. N 1533-99 Lima
Carcter abstracto
(...) En principio que cuando un ttulo valor no ha
circulado no se puede reputar que tenga un carc-
Ttulo Valor
695
ter abstracto, ya que le resulta oponible la accin
cambiaria o la accin causal. Este concepto ha
sido consagrado en el artculo diecinueve punto
dos de la Ley de Ttulos Valores, Ley Nmero
veintisiete mil doscientos ochenta y siete, segn
el cual el deudor puede contradecir una accin
cambiaria proponiendo las defensas que deriven
de sus relaciones personales con el tenedor del
ttulo valor.
Justicia
Cas. N 2832-2007 Lima
TOMADOR
Concepto
Cuando el artculo ciento diecinueve de la Ley
antes citada, establece en su inciso e) que la letra
debe contener el nombre de la persona a quin o
a la orden de quien debe hacerse el pago, debe
entenderse que dicha persona es el girador o to-
mador de la letra, que resulta ser el acreedor de
la obligacin impaga.
Sala Civil Transitoria
Cas. N 1186 - 2003
Lima
TRABAJADOR DE
CONFIANZA
Concepto
A nivel doctrinario, existe consenso en conside-
rar que, dentro de la relacin laboral de la ac-
tividad privada, los denominados trabajadores
de confanza tienen, a diferencia de los dems
trabajadores, un grado mayor de responsabilidad,
a consecuencia de que el empleador les ha dele-
gado la atencin de labores propias de l, otor-
gndoles una suerte de representacin general. Al
respecto, Nstor de Buen considera que:
El trabajo de confanza no es un trabajo espe-
cial sino una relacin especial entre el patrn
y el trabajador, en razn de las funciones que
ste desempea. (...) En rigor, los trabaja-
dores de confanza son trabajadores con un
mayor grado de responsabilidad en atencin
a la tarea que desempean y de alguna ma-
nera hacen presente el inters del patrn (...)
(De Buen, Nstor. Derechos del trabajador de
confanza. Cmara de Diputados, LVIII Le-
gislatura - Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, Mxico, 2000, pp. 14 y 15)
Similar es la nocin de empleado de confanza
asumida por Celso Mendo Rubio, para quien di-
cho concepto:
Est referido necesariamente a un campo ms
estricto que la genrica confanza que debe
tener todo empleador frente a sus trabajadores
(caracterstico de todo vnculo laboral, pues
de lo contrario no se contratara), ya que este
empleado alcanza una mayor y ms directa
vinculacin con el empleador, goza de su
mxima confanza y apenas est sujeto a una
limitadsima subordinacin (...), tiene la re-
presentacin del empleador, acta en su nom-
bre haciendo sus veces, tiene poder de direc-
cin y responde por cada uno de dichos actos
(...) (Mendo Rubio, Celso. Citado por Milko
Briones Quispe, Algunas particularidades en
relacin a los trabajadores de confanza; en
Derechos Laborales, Derechos Pensionarios
y Justicia Constitucional, SPDTSS, Lima,
2006, pg. 591).
A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca defne
al trabajador de confanza como
La persona que por razn de jerarqua, vin-
culacin, lealtad y naturaleza de la actividad
que desarrolla al servicio de una empresa o
patrono, adquiere representatividad y respon-
sabilidad en el desempeo de sus funciones,
las mismas que lo ligan de manera ntima
al destino de esa empresa o a los intereses
particulares de quien lo contrata, en forma
tal que sus actos merezcan plena garanta y
seguridad, y tenga su comportamiento laboral
plena aceptacin. (Barajas Montes de Oca,
Trabajador de Confanza
696
Santiago. Los contratos especiales de traba-
jo, [en lnea], Mxico, Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 1992, Serie G. Estu-
dios Doctrinales, Nm. 136, p. 142. Formato
html, Disponible en Internet: http://www.bi-
bliojuridica.org/libros/libro.htm?l=953, ISBN
968-36-2433-2).
Por su parte Mario de la Cueva, considera que:
Debe hablarse de empleados de confan-
za cuando estn en juego la experiencia de
la empresa, sus intereses fundamentales, su
xito, su prosperidad, la seguridad de sus es-
tablecimientos o el orden esencial que debe
reinar entre sus trabajadores; (...) aun cuando
la categora de trabajador de confanza no est
contemplada en la declaracin de derechos
Sociales, result necesaria incluirla en la nue-
va ley del trabajo, pues no obstante tratarse
de una categora de excepcin que solamente
se justifca en razn de la naturaleza de las
funciones que realiza el trabajador, existir la
presuncin iuris tantum de que la funcin no
sea de confanza, en forma tal que ser indis-
pensable probar que, de conformidad con la
naturaleza de las funciones se dan los carac-
teres de la excepcin. No es la persona la que
determina que una funcin es de confanza
sino la naturaleza misma de la funcin lo que
produce la condicin del trabajador. (Cueva,
Mario de la. Citado por Santiago Barajas
Montes de Oca. Ibid. p. 143).
De igual forma Francisco de Ferrari considera a
los trabajadores de confanza:
Como aquellos trabajadores que asociados al
poder de direccin patronal, se encuentran en
capacidad de ejercer las potestades disciplina-
rias de las que es titular el empleador y tratan
en representacin de l con los terceros, de
modo tal que los empleados comunes o sub-
alternos, en el orden social y profesional, no
consideran a las personas que ejercen funcio-
nes tan elevadas como formando parte de la
clase asalariada, e inclusive piensan que exis-
te entre el empleador y los altos empleados
una comunidad de intereses, de tendencia y
cultura que los presenta como elementos ex-
traos a la clase trabajadora. (Asesora Labo-
ral, Abril 2001, p. 22).
Por su parte Montoya Melgar defne a los altos
cargos como aquellos de rectora superior,
que consiste en el desempeo de los poderes pro-
pios del empleador (no necesariamente de todos)
y que versen sobre los objetivos generales de la
empresa (Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del
Trabajo. Tecnos, decimonovena edicin, Madrid,
1998, p 501). De otro lado, Santiago Barajas
Montes de Oca considera que el trabajador de
confanza se incorpora a la planta de empleados
administrativos y se le asignan determinadas fun-
ciones, o se le otorga una posicin de representa-
cin patronal, se le deja autoridad en uno o ms
sectores de la produccin y se le hace responsa-
ble de los resultados, se prescinde de sus servi-
cios cuando estos no son altamente redituables
y se les liquida sin ninguna razn o explicacin
de las causas de tal adopcin patronal. (Barajas
Montes de Oca, Santiago, El contrato de trabajo,
Mxico, 1992, p. 141).
Es de la misma opinin este Colegiado, que esti-
ma que un trabajador de confanza tiene particu-
laridades que lo diferencian de los trabajadores
comunes, tales como:
a) La confanza depositada en l, por parte del
empleador; la relacin laboral especial del
personal de alta direccin se basa en la rec-
proca confanza de las partes, las cuales aco-
modarn el ejercicio de sus derechos y obliga-
ciones a las exigencias de la buena fe, como
fundamento de esta relacin laboral especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el
desempeo de sus funciones; las mismas que
lo ligan con el destino de la institucin pbli-
ca, de la empresa o de intereses particulares
697
de quien lo contrata, de tal forma que sus ac-
tos merezcan plena garanta y seguridad.
c) Direccin y dependencia; es decir que puede
ejercer funciones directivas o administrativas
en nombre del empleador, hacerla partcipe
de sus secretos o dejarla que ejecute actos de
direccin, administracin o fscalizacin de la
misma manera que el sujeto principal.
d) No es la persona la que determina que un car-
go sea considerado de confanza. La naturale-
za misma de la funcin es lo que determina la
condicin laboral del trabajador.
e) Impedimento de afliacin sindical, conforme
al artculo 42 de la Constitucin para los
servidores pblicos con cargos de direccin o
de confanza. El inciso b) del artculo 12 del
Decreto Supremo N. 010-2003-TR TUO de
la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
establece que los trabajadores de direccin y
de confanza no pueden ser miembros de un
sindicato, salvo que en forma expresa el esta-
tuto de la organizacin sindical lo permita.
f) La prdida de confanza que invoca el em-
pleador constituye una situacin especial que
extingue el contrato de trabajo; a diferencia de
los despidos por causa grave, que son objeti-
vos, sta en cambio es de naturaleza subjetiva.
El retiro de la confanza comporta la prdida
de su empleo, siempre que desde el principio
de sus labores este trabajador haya ejercido un
cargo de confanza o de direccin, pues de no
ser as, y al haber realizado labores comunes o
ordinarias y luego ser promocionado a este ni-
vel, tendra que regresar a realizar sus labores
habituales, en salvaguarda de que no se pro-
duzca un abuso del derecho (artculo 103 de
la Constitucin), salvo que haya cometido una
causal objetiva de despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor
extensin, pues esta se puede extender hasta
por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de
3 meses para el personal de confanza y en
caso ser personal de direccin este puede ser
extendido hasta por un (1) ao, en ambos ca-
sos la ampliacin debe constar por escrito en
el contrato de trabajo celebrado con el perso-
nal de direccin o de confanza.
h) No tienen derecho al pago de horas extras,
pues el artculo 5 del Decreto Supremo N.
007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiem-
po, establece que el personal de direccin
se encuentra excluido de la jornada mxima
legal. De igual forma no estn sujetos a las
disposiciones sobre el registro de control de
asistencia y de salida en el rgimen laboral
de la actividad privada, conforme al Decreto
Supremo N. 004-2006-TR en su artculo 1
ltimo prrafo.
i) No tienen derecho a una indemnizacin vaca-
cional. El Decreto Supremo N. 012-92-TR,
en su artculo 24, establece: La indemniza-
cin por falta de descanso vacacional a que se
refere el inciso c) del artculo 23 del Decreto
Legislativo N. 713, no alcanza a los gerentes
o representantes de la empresa que hayan de-
cidido no hacer uso del descanso vacacional.
En ningn caso la indemnizacin incluye a la
bonifcacin por tiempo de servicios.
Exp. N 03501-2006-PA/TC LIMA
Ricardo David Chvez Caballero
Tratamiento normativo de los trabajadores de
confanza: el personal de direccin y el perso-
nal de confanza
Nuestra legislacin laboral ha regulado la cate-
gora de trabajador de confanza, haciendo una
distincin entre personal de direccin y perso-
nal de confanza. En ese sentido, la Ley de Pro-
ductividad Competitividad Laboral (en adelante
LPCL) considera que
Personal de direccin es aquel que ejerce la
representacin general del empleador frente a
698
otros trabajadores o terceros, o que lo susti-
tuye, o comparte con aquel las funciones de
administracin y control o de cuya actividad y
grado de responsabilidad depende el resultado
de actividad empresarial.
Trabajadores de confanza son aquellos que la-
boran en contacto personal y directo con el em-
pleador o con el personal de direccin, tenien-
do acceso a secretos industriales, comerciales
o profesionales y, en general, a informacin de
carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas
opiniones o informes son presentados directa-
mente al personal de direccin, contribuyendo
a la formacin de las decisiones empresaria-
les. (Artculo 43 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N. 728, Ley de Producti-
vidad Competitividad Laboral, aprobado por el
decreto supremo N. 003-97-TR).
Como puede apreciarse, la mayor diferencia
existente entre ambas categoras de trabajadores
radica en que slo el personal de direccin tiene
poder de decisin y acta en representacin del
empleador, con poderes propios de l. En cam-
bio, el personal de confanza, si bien trabaja en
contacto directo con el empleador o con el per-
sonal de direccin, y tiene acceso a informacin
confdencial, nicamente coadyuva a la toma de
decisiones por parte del empleador o del referido
personal de direccin, son sus colaboradores di-
rectos. Este Colegiado considera que, por su na-
turaleza, la categora de trabajador de direccin
lleva implcita la califcacin de confanza, pero
un trabajador de confanza no necesariamente es
un trabajador de direccin, en la medida que no
tiene poder de decisin ni de representacin.
De otro lado, es de resaltar cmo se llega a adop-
tar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a)
aquellos trabajadores contratados especfcamen-
te para cumplir funciones propias del personal de
confanza y que, en consecuencia, desde el inicio
de la relacin laboral tienen pleno conocimiento
de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores
que accedieron a un puesto de trabajo para rea-
lizar funciones comunes u ordinarias, pero que
posteriormente, por determinados factores, el
empleador les asign el cumplimiento de funcio-
nes propias de un trabajador de confanza.
Para califcar a un trabajador de direccin o de
confanza conforme a la legislacin actual, se
proceder de la siguiente manera:
a) Se identifcar y determinar los puestos de
direccin y de confanza de la empresa, de
conformidad con la Ley;
b) Se comunicar por escrito a los trabajadores
que ocupan los puestos de direccin y de
confanza que sus cargos han sido califcados
como tales; y,
c) Se consignar en el libro de planillas y boletas
de pago la califcacin correspondiente.
De la misma manera la califcacin de direccin
o de confanza es una formalidad que debe ob-
servar el empleador. Su inobservancia no enerva
dicha condicin si de la prueba actuada esta se
acredita. Por lo que si un trabajador desde el ini-
cio de sus labores conoce de su calidad de per-
sonal de confanza o direccin, o por el hecho
de realizar labores que implique tal califcacin,
estar sujeto a la confanza del empleador para
su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo
cabra la indemnizacin o el retiro de la confan-
za depositada en l, tal como viene resolviendo
este Colegiado.
El artculo en referencia debe ser concordado
con el artculo 61 del Decreto Supremo 001-
96-TR, que precepta que los trabajadores cuyos
cargos sean indebidamente califcados como de
direccin o de confanza, podrn recurrir ante
la autoridad judicial para que se deje sin efecto
tal califcacin, siempre y cuando la demanda se
presente dentro de los 30 das naturales siguien-
tes a la comunicacin respectiva. De tal forma
que cuando un trabajador es designado como de
direccin o de confanza conforme al artculo 59
o 60 de la norma en mencin, este tiene habi-
litada la accin correspondiente, para dejar sin
efecto tal califcacin.
699
Sobre el particular, en referencia a los trabajado-
res que son promocionados, la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, en su artculo 44,
seala que es factible que un trabajador que rea-
liza funciones ordinarias pueda acceder a puestos
de direccin o de confanza mediante promocio-
nes; resaltando que tal promocin no debe ser
abusiva ni simulada, pues podra atribursele a
un trabajador tal califcacin para luego simple-
mente retirrsele la confanza y despedrsele en
el transcurso de un tiempo.
De forma que si el trabajador realiz con anteriori-
dad labores comunes y luego es promocionado, lue-
go al retirrsele la confanza depositada, retornara a
realizar las labores anteriores y no perder el empleo,
salvo que se determine que cometi una falta grave
que implique su separacin de la institucin.
Por lo que, cuando un trabajador es promocio-
nado, este no puede perder su derecho al empleo
del que es poseedor, pues al realizarse una pro-
mocin de esta naturaleza cabra la posibilidad
de que se genere un abuso del derecho, tal como
lo declara el artculo 44 de la Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral, pues este no re-
nuncia a las labores que realizaba, sino que sigue
bajo la subordinacin de su empleador, sin perder
su carcter de trabajador comn que ostentaba.
Esto en bien de la paz social y armona de los
derechos constitucionales que podran vulnerarse
cuando el empleador abusando del jus variandi
que posee le retirase la confanza posteriormente
al ser promovido.
Exp. N 03501-2006-PA/TC LIMA
Ricardo David Chvez Caballero
TRABAJO
Contrato de trabajo
TRACTO SUCESIVO
Defnicin legal
El artculo 2015 del Cdigo Civil recoge el
principio registral del tracto sucesivo mediante
el cual ... ninguna inscripcin, salvo la primera
de dominio, se hace sin que est inscrito o se
inscriba el derecho de donde emane;
(...) la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil
seala al respecto que ... el tracto sucesivo se
produce cuando el derecho que se inscribe emana
de uno inscrito inmediatamente antes, lo cual
guarda coherencia con la defnicin de Roca Sas-
tre que en su obra Derecho Hipotecario seala
que el principio de tracto sucesivo consiste en ...
procurar que el historial jurdico de cada fnca
inmatriculada, respecto de los sucesivos titulares
registrales que hayan adquirido el dominio o de-
rechos reales sobre la misma, fguren con plena
continuidad ininterrumpida en su encadenamien-
to de adquisiciones sucesivas, cronolgicamente
eslabonadas las unas con las otras, de modo que
el transferente de hoy sea el adquirente de ayer
y que el titular registral actual sea el transferente
de maana;
(...) el principio de tracto sucesivo se fundamenta
en una cadena perfecta de transmisiones una en
base a la otra, sin que exista solucin de conti-
nuidad (...).
Tribunal Registral del Registro Predial Urbano
Res. N 005-2000-RPU-TR
Proteccin
El citado principio de tracto sucesivo hace que el
derecho de la persona que logr su inscripcin en
los registros pblicos est protegida en la misma
situacin que las anteriores personas transferen-
tes que inscribieron su derecho; siendo as, era
necesario analizar los antecedentes registrales de
los derechos reales en conficto.
Justicia
Cas. N 2157-1999-Piura
Alcances
Si bien en sentido estricto, el Art. 2015 del C-
digo Civil consagra el principio del tracto su-
cesivo por el cual ninguna inscripcin se hace
sin que est inscrito o se inscriba el derecho de
Tracto Sucesivo
700
donde emane, principio que admite en su texto
la modalidad del tracto abreviado, se advierte
una diferencia sustantiva respecto a la califca-
cin del cumplimiento de este requisito previo
a la inscripcin, atendiendo a la naturaleza del
instrumento otorgado, toda vez que tratndose de
instrumentos notariales, celebrados entre particu-
lares, se requiere que entre los asientos que se
extiendan en cada partida exista un perfecto en-
cadenamiento del titular del dominio y los dems
derechos registrados, mientras que tratndose de
ttulos emanados de sede judicial, resulta rele-
vante verifcar si el derecho inscrito del titular
registral, es decir, la presuncin de exactitud con
que est investido su derecho, ha sido enervado
en la secuela del proceso, a fn de surtir efectos
inscriptorios, criterio que ha quedado plasmado
en la Resolucin N V008-99-ORLC/TR del 29
de octubre de 1999;
Tribunal Registral
Res. N 031-2000-ORLC-TR
TRADICIN O ENTREGA
Concepto
Para establecerse la adquisicin legtima de la po-
sesin de un bien inmueble mediante la tradicin,
debe estarse a lo dispuesto por los Arts. 900, 901
y 902 del Cdigo Civil, siendo la norma aplica-
ble al caso materia el inciso 1 del citado Art. 902
en cuanto considera realizada la tradicin cuando
cambia el ttulo posesorio de quien est poseyen-
do, por haberse estimado en la sentencia que a par-
tir del fallecimiento del titular anterior del predio
la accionante asumi la condicin de conductora
de ste, por lo que la adquisicin de la posesin le
favorece mientras quien se considere propietario
no haga valer su derecho en la forma de Ley.
Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia
Cas. N 3235-97 Lima
Es esencial establecer en qu momento se produce
la transmisin de la propiedad de los bienes mue-
bles, siendo claro que para ello no es sufciente
la sola suscripcin del contrato. De acuerdo con
el artculo 947 del Cdigo Civil, la transferencia
de propiedad de una cosa mueble determinada se
efecta con la tradicin a su acreedor, salvo dis-
posicin legal diferente. Asimismo, se establece
en el artculo 901 del mismo Cdigo que la tra-
dicin se realiza mediante la entrega del bien a
quien debe recibirlo o a la persona designada por
l o por la ley y con las formalidades que esta
establece. En consecuencia, de la aplicacin de
dichas normas puede concluirse que, en el su-
puesto bajo anlisis, al no haberse efectuado la
entrega del bien al comprador, an no se habra
producido la transferencia de la propiedad, por lo
que no se encuentra acreditada la propiedad del
tercero con anterioridad al embargo para efectos
de resolver la intervencin excluyente de pro-
piedad. Sin embargo, resulta pertinente analizar
las disposiciones del Cdigo Civil referidas a la
tradicin fcta, es decir, aquella que no requiere
la entrega fsica del bien, a fn de dilucidar su
aplicacin al presente caso.
Segn lo sealan los numerales 1) y 2) del art-
culo 902 del Cdigo Civil, la tradicin tambin
se considera realizada cuando cambia el ttulo
posesorio de quien est poseyendo y cuando se
transfere el bien que est en poder de un tercero
(en este ltimo caso, la tradicin produce efecto
en cuanto al tercero solo desde que es comuni-
cada por escrito). El numeral 1) de la citada nor-
ma, referido a los supuestos de cambio de ttulo
posesorio, regula las fguras de la traditio brevi
manu y el constituto posesorio, mientras que el
numeral 2) regula otra manifestacin de la tradi-
tio brevi mano, en la que adems del adquirente
y transferente, participa un tercer sujeto que se
encuentra poseyendo el bien (Al respecto vase:
Arias-Schreiber Pezet, M., Exgesis del Cdigo
Civil Peruano de 1984, Tomo IV, Gaceta Jur-
dica, Lima, 2001, pp. 130 y ss.; Lau Deza, A.,
Sucedneos de la tradicin, en: Cdigo Civil
Comentado, Tomo V, Gaceta Jurdica, Lima,
2003, pp.101 y ss.).
La traditio brevi manu se presenta cuando cam-
bia el ttulo posesorio de quien est poseyendo,
Tradicin o Entrega
701
pasando de ejercerse una posesin menos plena
a ejercerse una posesin plena (Arias-Schreiber
toma como ejemplo el caso de un depositario que
posteriormente adquiere el bien respecto del cual
era depositario. Mediante la traditio brevi manu
se evitara el juego de entrega y devolucin pues
el depositario no tendra que devolver el bien que
posea a ttulo de depositario para recibirlo lue-
go a ttulo de propietario. Por ello se entiende
que hay una tradicin fngida. Al respecto vase:
Arias- Schreiber Pezet, M., Exgesis..., Tomo IV,
pp. 130 y ss), existiendo en este caso un cambio
sustancial en la naturaleza del ttulo del poseedor,
sin que se pierda en algn momento la tenencia
fsica del bien. Asimismo, de acuerdo a lo esta-
blecido por el numeral 2) del artculo 902 del C-
digo Civil, la traditio brevi manu tambin puede
producirse cuando el bien objeto de transferencia
se encuentre en posesin de un tercero (En este
caso el propietario del bien no se encuentra pose-
yndolo sino otra persona, por ejemplo, en virtud
de un contrato de arrendamiento. Si el propie-
tario vende el bien a una tercera persona pero
respetndose el arrendamiento, no ser necesario
que el arrendatario devuelva el bien al antiguo
propietario para que este proceda a entregarlo al
nuevo propietario para que ste ltimo, a su vez,
lo entregue nuevamente al arrendatario. Al res-
pecto vase: Arias- Schreiber Pezet, M., Ibdem,
p. 132). Por otro lado, el constituto posesorio no
es otra cosa que la traditio brevi manu pero en-
tendida de manera inversa, es decir, aquella tradi-
cin fcta mediante la cual una persona que ejerce
una posesin plena, pasa a ejercer una posesin
menos plena (El citado autor toma como ejemplo
el caso de un propietario (poseedor absoluto) que
enajena un bien a un tercero pero contina pose-
yndolo debido a que el nuevo propietario se lo
da en arriendo o usufructo. Igual que en el caso
de la traditio brevi manu, con esta fgura se aho-
rra el juego de entrega y recepcin del bien pues
el antiguo propietario no tendr que entregar el
bien al nuevo dueo para que este se lo vuelva a
entregar en calidad de arrendamiento. Al respec-
to vase: Arias- Schreiber Pezet, M., Ibdem, p.
131) sin que en algn momento se pierda la po-
sesin fsica del bien, de manera que la tradicin
opera de manera fngida.
Ahora bien, habindose explicado el contenido
de los supuestos de tradicin fcta contemplados
en el artculo 902 del Cdigo Civil, procede ana-
lizar si dichos casos son aplicables al presente
caso. Al respecto, puede decirse que la traditio
brevi manu no es aplicable a dicho supuesto pues
cuando ella se produce, la persona que adquie-
re la propiedad, ya se encuentra en posesin del
bien de manera fsica. Asimismo, igual situacin
se presenta en el caso previsto en el numeral 2)
del artculo 902 del Cdigo Civil pues como se
ha sealado, dicho numeral regula una variante
de la traditio brevi manu, en la cual, el bien se
encuentra en poder de un tercero.
Tribunal Fiscal
RTF N 12214-4-2007
TRFICO DE
INFORMACIN
PRIVILEGIADA
Concepto y desarrollo en el derecho penal eco-
nmico
Este Tribunal establece que se afectan derechos
constitucionales toda vez que el juez penal se
aparta del tenor literal del precepto al impu-
tarlo a un supuesto distinto, como ocurre en el
presente caso. En tal sentido, cabe decir que el
artculo 251.-A del Cdigo Penal establece una
sancin de carcter penal para aquel que obtiene
un benefcio o se evita un perjuicio de carcter
econmico en forma directa o a travs de terce-
ros mediante el uso de informacin privilegiada.
Cabe precisar que conforme se ha establecido en
doctrina:

la referencia al objeto material informacin
privilegiada, dentro de la estructura tpica
del artculo 251.-A del Cdigo Penal, se eri-
ge como un elemento normativo jurdico del
tipo, pues exige una remisin interpretativa
a la normativa extrapenal para fjar su con-
tenido [GARCA ARN, Mercedes. Remi-
Trfco de Informacin Privilegiada
702
siones normativas, leyes penales en blanco y
estructura de la norma penal. En: Estudios de
Poltica Criminal. Madrid. N XVI (1993). pp.
68 y ss. Citado por: REAO PESCHIERA,
Jos. La criminalizacin de las transacciones
burstiles con informacin privilegiada: el de-
lito de insider trading. En: http://www.unifr.
ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/Reano1.
pdf].

En tal sentido, la remisin a la normativa ex-
trapenal que determina el tipo debe hacerse al
Texto nico Ordenado de la Ley de Mercado de
Valores, Decreto Supremo N. 93-2002-EF, nor-
ma especial que defne la nocin de informacin
privilegiada. As, en aplicacin del artculo 40.
de la Ley de Mercado de Valores se entiende por
informacin privilegiada cualquier informacin
proveniente de un emisor referida a ste, a sus
negocios o a uno o varios valores por ellos emi-
tidos o garantizados, no divulgada al mercado
y cuyo conocimiento pblico, por su naturaleza
sea capaz de infuir en la liquidez, el precio o la
cotizacin de los valores emitidos. Comprende,
asimismo, la informacin reservada a que se re-
fere el Artculo 34. de la Ley de Mercado de
Valores (es decir, aquella que se le asigna tal
carcter porque su divulgacin prematura pueda
acarrear perjuicio al emisor en mercado de valo-
res) y aquella que se tiene de las operaciones de
adquisicin o enajenacin a realizar por un inver-
sionista institucional en el mercado de valores,
as como aquella referida a las ofertas pblicas
de adquisicin.

En el presente caso, resulta evidente que no nos
encontramos ante un supuesto donde haya infor-
macin privilegiada en el sentido expresado en
materia de mercado de valores, el cual confgure
el supuesto de hecho que resulta sancionable por
la normativa penal econmica, debido a que la
informacin aludida no cumple con los supuestos
de procedencia de informacin requeridos (pro-
veniente de una sociedad emisora), de contenido
(referido a una sociedad emisora, a sus negocios
o a uno o varios valores por ellos emitidos o
garantizados), con carcter confdencial (no di-
vulgadas en el mercado) ni con capacidad, por
su naturaleza, de infuir en valores mobiliarios
emitidos (en la liquidez, el precio o la cotizacin
de valores emitidos); sino por el contrario, ante
una afectacin al principio de legalidad por parte
de la califcacin expresada por el juez en el auto
de apertura de instruccin que obra en autos de
fojas 52 a 56.
Exp. N 02022-2008-PHC/TC
Lima
Toms Alejandro Morn Ortega
TRANSACCIN
Concepto
La transaccin es un negocio jurdico bilateral
y consensual, en el que las partes, hacindose
concesiones recprocas, deciden algn asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra
promoverse o fnalizando el ya iniciado.
Cas. N 2344-2007 Caete
Antecedentes y formalidades
(...) el Cdigo Civil de 1852 al estipular en su
artculo 1702 que:
Artculo 1702: Transaccin es un contrato,
por el que dos o ms personas, decidiendo de
comn acuerdo sobre algn punto dudoso o
litigioso, evitan el pleito que poda promover-
se, o fnalizan el que est principiado.
Puede transigirse entre presentes o ausentes,
por los mismos interesados, o por apoderados
con poder especial.
Seguidamente, agregaba en sus artculos 1703
y 1705, que la transaccin se deba redactar por
escrito, sea en instrumento pblico o privado o a
travs de una peticin dirigida al juez y frmada
por los interesados, con fe de las frmas de los
que la hacan.
Transaccin
703
La transaccin celebrada por escritura pblica
produca sus efectos desde que era otorgada le-
galmente, en tanto que la hecha por escritura pri-
vada lo haca desde que se traduca en instrumen-
to pblico y se protocolizaba y la que se haca
ante el juez cuando se legalizaran las frmas.
En lo que se refera a la transaccin sobre bie-
nes de menores o personas sujetas a interdiccin
se indicaba, segn el artculo 1716 del citado
Cdigo, que la misma no sera vlida mientras
no se contara con la aprobacin del juez, quien
para concederla deba or al Consejo de Familia y
pedir el dictamen de tres letrados y del ministerio
fscal [Cf. Cdigo civil, anotado y concordado,
ms un apndice a cargo de Miguel Antonio de la
Lama, 4 ed., concordada con el Cdigo de Pro-
cedimientos Civiles de 1912 por Pedro Goitizolo,
Lima, Librera e imprenta Gil, 1914].
Por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su art-
culo 1307 dispona que:
Artculo 1307: Por la transaccin dos o
ms personas deciden sobre algn punto du-
doso o litigioso, evitando el pleito que podra
promoverse, o fnalizando el que est promo-
vido.
En lo que concerna a la proteccin de los dere-
chos de menores de edad, igual disposicin tena
el artculo 1312 del citado Cdigo, al estipular
que los representantes de menores, ausentes o
incapaces, podran transigir con aprobacin del
juez, quien para concederla oira al Consejo de
Familia cuando lo hubiera, y pedira el dictamen
de dos letrados y del ministerio fscal.
Nuestro actual Cdigo Civil trae la misma regu-
lacin en su artculo 1307 al indicar que:
Artculo 1307: Los representantes de au-
sentes o incapaces pueden transigir con apro-
bacin del juez, quien para este efecto oir
al Ministerio Publico y al consejo de familia
cuando lo haya y lo estime conveniente.
Sobre este particular regresaremos ms adelante
cuando acometamos el estudio de las transaccio-
nes celebradas entre la empresa minera demanda-
da y los menores de edad hijos de la actora.
Sentencia del Pleno Casatorio
Casacin N 1465-2007-Cajamarca
Naturaleza jurdica
Como se nota, la Transaccin en el Cdigo Civil
de 1852 era considerada dentro de la Seccin de
los contratos denominados consensuales a dife-
rencia de los aleatorios que contemplaba otras
fguras jurdicas.
Esta califcacin jurdica luego variara con
el Cdigo Civil de 1936, el que consider a la
Transaccin como un medio de extinguir obliga-
ciones. La Comisin Revisora del Cdigo Civil
de 1852 (que elabor el corpus legal de 1936),
manifest que si era un acto jurdico en virtud del
cual las partes, hacindose concesiones recpro-
cas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas,
era forzoso convenir en que la transaccin no era
propiamente hablando un contrato sino un ver-
dadero modo de extincin de los actos jurdicos
en general, porque por ella se podan extinguir
derechos reales y derechos hereditarios.
La transaccin, continuaba diciendo la Comisin,
es un contrato en cuanto representa el resultado
de la concordancia de las voluntades, pero como
es una convencin que tiene por fn jurdico prin-
cipal liquidar relaciones obligatorios preexisten-
tes, es real y verdaderamente un medio de extin-
cin de obligaciones y est mejor ubicada en el
plan del Anteproyecto (que la inclua dentro de
los efectos de las obligaciones) que en la Seccin
del Cdigo Civil de 1852 [Nos basamos en la cita
que hacen Mario Castillo Freyre y Felipe Os-
terling Parodi en su Tratado de las obligaciones,
tercera parte, t. IX, Biblioteca para leer el Cdigo
Civil, Vol. XVI, Lima, PUCP, 2 005, p. 443].
En la doctrina se discute arduamente si la transac-
cin es una convencin, un contrato [Ya Joaqun
Escriche nos deca que la transaccin era un con-
Transaccin
704
trato voluntario en que se convenan y ajustaban
los litigantes acerca de algn punto dudoso o li-
tigioso, decidindolo mutuamente a su voluntad.
Deba recaer sobre cosa dudosa, de modo que se-
ra nula si cualquiera de los contrayentes supiera
que no tena ningn derecho, como igualmente si
hacindose sobre cosa puesta en litigio, se haba
ya dado y pasado en autoridad de cosa juzgada
la sentencia. Acotaba que la transaccin tena
fuerza de cosa juzgada y produca excepcin de
pleito acabado. Cf. Escriche, Joaqun, Diccio-
nario razonado de legislacin y jurisprudencia,
Pars, Librera de Rosa, Bouret y Ca., 1851, p.
1507] o un acto jurdico, inclinndose la mayo-
ra por concebirla como un contrato, conforme lo
exponen -entre otros, para el mbito argentino-
los tratadistas Jorge Llambas y Rubn Compag-
nucci de Caso [Cf. Llambas, Jorge Joaqun,
Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III, 3
ed. actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1987, pp.
77-78; Compagnucci de Caso, Rubn, Manual
de obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp.
523-524. Para este ltimo la transaccin es un
contrato o negocio jurdico declarativo, ya que
los derechos se fjan por obra y facultad de las
mismas partes, quienes tienen soberana absoluta
en sus propios intereses. De ese modo, se afrma
y aclara la situacin jurdica incierta, que afo-
ra con nitidez mediante la transaccin. En torno
a la duda que suscita la naturaleza jurdica de
la transaccin conviene revisar tambin la obra
de Alterini, Atilio Anbal, Oscar Jos Ameal y
Roberto Lpez Cabana, Curso de obligaciones,
4 ed. Actualizada, 1 reimpresin, t. II, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 339-340].
En sede nacional, la Comisin Revisora del C-
digo Civil de 1936, ubic a la transaccin como
un medio de extinguir obligaciones (al igual que
el aludido Cdigo, materia de reforma), primero
consider que la fgura de la transaccin presenta
un doble aspecto: de un lado, es efectivamente un
contrato destinado a poner fn a obligaciones du-
dosas o litigiosas, mediante concesiones recpro-
cas; desprendindose su naturaleza contractual de
la defnicin contenida en el artculo 1351 del
Cdigo Civil que defne el contrato. Este carcter
se ve acentuado al haberse introducido el segun-
do prrafo del artculo 1302 del citado Cdigo,
segn el cual se admite que la transaccin puede
crear, regular o modifcar relaciones diversas de
las que son objeto de la controversia.
En otra parte se comentaba por la anotada Co-
misin, que el legislador ubica a la transaccin
como uno de los medios de extinguir obligacio-
nes por razones de tradicin jurdica y porque en
mltiples casos prevalece el efecto extintivo de
la misma. Acotaba que haba sido motivo de es-
pecial preocupacin de la Comisin revisora, que
dio origen al Cdigo Civil vigente de 1984, intro-
ducir mecanismo giles para que los particulares
solucionen sus diferencias sin la intervencin de
los tribunales de justicia, teniendo en cuenta el
explicable deseo de las partes de evitar los costos
de un proceso, la prdida de tiempo que ste con-
lleva y la voluntad comn de lograr tranquilidad,
aspecto que prevaleca para que ellas se dicten
su propia sentencia [Cf. Exposicin de motivos
ofciales del cdigo civil. La transaccin, elabo-
rada por la Comisin Revisora del Cdigo Civil
de acuerdo a las leyes 24039 y 24136. Separata
Especial del Diario Ofcial El Peruano publica-
da el 23 de marzo de 1988, p. 7].
Es por ello que los profesores Castillo Freyre y
Osterling Parodi sealan que la transaccin es
un acto jurdico, puesto que constituye una ma-
nifestacin de voluntad destinada a crear, regular,
modifcar o extinguir relaciones jurdicas, pero,
asimismo, puede ser un contrato al versar sobre
relaciones jurdicas patrimoniales (puesto que los
derechos extrapatrimoniales son intransigibles),
por lo que ambos conceptos no resultan ser ex-
cluyentes sino complementarios.
Por lo tanto, se concluye que para nuestro ordena-
miento jurdico nacional la transaccin es un acto
jurdico de naturaleza patrimonial (contrato) por
el que las partes, en ejercicio de su autonoma de
la voluntad, hacindose concesiones recprocas,
deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso. A
Transaccin
705
nivel formal, al ser un contrato, apunta a zanjar
cuestiones ya existentes entre las partes, es decir
a extinguir relaciones jurdicas existentes que se
encuentran en controversia. Por ello su ubicacin
es ms clara dentro de los medios extintivos de
las obligaciones. En cuanto al nivel de fondo, lo
que subyace en el corazn de esta fgura se cen-
tra en la bsqueda de la paz y la armona [Cf.
Castillo Freyre, Mario et al, ob. cit., pp. 444,
446 y 451. Refrindose a las concesiones rec-
procas, la Comisin revisora siguiendo la doc-
trina argentina, sealaba que ellas no requieren
ser de valor equivalente, sino que pueden ser
enteramente desiguales y desproporcionadas en
su valor patrimonial, tampoco es necesario que
sean de naturaleza econmica, pudiendo ser de
otra naturaleza. Cf. Exposicin de motivos of-
ciales..., p. 8].
La causa o funcin de la transaccin es la compo-
sicin de la controversia jurdica que existe entre
las partes, cuya solucin o liquidacin asumen
los propios interesados, evitando provocar un
pleito o acabando el ya iniciado, y se realiza me-
diante recprocas concesiones. Sobre esta causa,
que en sus mltiples aspectos revela la virtuali-
dad operativa del contrato, y sobre la situacin o
relacin jurdica controvertida debe recaer, impe-
lido por el animus transigendi, el consentimiento
de los contratantes [Cf. Luna Serrano, Agustn,
en: Lacruz Berdejo, Jos Luis et alii, Derecho
de obligaciones. Vol. Segundo, contratos y cuasi-
contratos, delito y cuasidelito, 3 ed., Barcelona,
Bosch, 1995, p. 377].
Seguidamente haremos referencia tanto a la doc-
trina nacional como a la argentina, por haber ser-
vido el Cdigo Civil de este ltimo pas como
fuente para la redaccin de nuestro actual art-
culo 1302, especialmente en cuanto a la validez
de cosa juzgada que se le otorga a la transaccin
[Lo dicho nos lleva a recordar que el Cdigo
Civil francs tambin le otorga tal calidad a la
transaccin, adems de considerar que no proce-
de alegar la lesin en su celebracin, conforme a
continuacin de menciona:
Article 2044: La transaction est un contrat
par lequel les parties terminent une contes-
tation ne, ou prviennent une contestation
natre. Ce contrat doit tre rdig par crit.
Article 2052: Les transactions ont, entre les
parties, lautorit de la chose juge en dernier
ressort.
Elles ne peuvent tre attaques pour cause
derreur de droit, ni pour cause de lsion.
Comentando tales normas, los hermanos Ma-
zeaud estipulaban que la transaccin es un con-
trato en el sentido preciso de la palabra, ya que
crea una obligacin de no hacer, la de no acudir
a la justicia o la de no continuar un procedi-
miento en curso. Acotaban que las concesiones
no necesariamente deban ser equivalentes, pero
era necesario que existiera alguna concesin, al
menos de orden moral, de lo contrario la tran-
saccin sera nula. Cf. Mazeaud, Henri, Len y
Jean, Lecciones de derecho civil, parte tercera,
vol. IV, trad. de Luis Alcal-Zamora y Castillo,
bajo la direccin de Santiago Sents Melendo,
Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 619 y 627. Tam-
bin ver: Trigo Represas, Flix A.:Las conce-
siones recprocas en la transaccin, en: La Ley
1989-B, nota a fallo, p. 563]; extremo sobre el
cual nos ocuparemos ms adelante [Conforme es
de aceptacin general en el sistema jurdico, los
elementos esenciales de la transaccin son los si-
guientes: a) Una relacin jurdica litigiosa o con-
trovertida; b) La intencin de los contratantes de
componer el litigio, esto es eliminar la controver-
sia y, c) Las recprocas concesiones de las partes
(aliquid Batum, aliquid retentum). Estos elemen-
tos sern mencionados durante el desarrollo del
anlisis del caso a resolverse por lo que no se les
dedicar consideraciones especfcas al tener que
ser aludidos en toda la sentencia].
Al decir de Llambas, la transaccin se basa en
un intercambio de sacrifcios; si una sola de las
partes sacrifcara algn derecho suyo, ello sera
una renuncia y no una transaccin que requiere
Transaccin
706
que medien concesiones recprocas. Mientras
exista una reciprocidad, no importa la cuanta de
ellos ni su equivalencia o desigualdad, puesto
que la ley no exige paridad de concesiones, ni
ello podra imponerse porque la importancia del
sacrifcio que cada cual realiza es de apreciacin
eminentemente subjetiva, no habiendo pauta v-
lida para su medicin [Llambas nos dice que
la materia de la transaccin son las obligacio-
nes litigiosas o dudosas. Un acuerdo extintivo
que recayese sobre obligaciones que no fuesen
litigiosas o dudosas, no sera una transaccin
porque la res dubia es la esencia de esa fgura.
En efecto, la transaccin es un negocio o acto
jurdico de fjacin, que tiende a hacer cierta o
a poner fuera de discusin una situacin deter-
minada, eliminando la incerteza de la relacin.
Esa incertidumbre puede ser objetiva o subje-
tiva, la primera corresponde a las obligaciones
litigiosas que son las que estn sometidas a un
pronunciamiento judicial; la segunda origina las
obligaciones dudosas, es decir, las que las partes
sinceramente han estimado como tales, aunque
en verdad no lo fueran para un jurista especiali-
zado. Cf. Llambas, ob. cit., pp. 75 y 76. En el
mismo sentido se pronuncia Fornaciari, al esti-
mar que las obligaciones dudosas sern aquellas
que las partes seriamente estiman como tales.
Por lo que los requisitos esenciales de la transac-
cin sern la existencia de cuestiones dudosas
o litigiosas, pero entendiendo que la res dubia
precede y enlaza siempre ambas situaciones; sea
que el acuerdo se concrete como forma de auto-
composicin extrajudicial, sea que se realice en
el mbito del proceso. Asimismo, el carcter de
dudosa de determinada cuestin debe ser apre-
ciado de manera subjetiva, es decir, en el senti-
do que seria y razonablemente le atribuyen los
otorgantes con abstraccin de la interpretacin
que le dara un jurisconsulto o el propio juez de
la causa. Cf. Fornaciari, Mario Alberto, Mo-
dos anormales de terminacin del proceso, t.
II, Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 27 y 28.
Tambin sobre la res dubia resulta oportuno ver
a Compagnucci de Caso, Rubn: La res du-
bia como motivacin totalizadora de la transac-
cin, en: El Derecho. Jurisprudencia general,
Buenos Aires, t. 85, 1980, pp. 859-863].
Efectos de la transaccin
Se sostiene que la Transaccin, como es opinin
mayoritaria en doctrina, produce diversos efec-
tos, siendo los principales: a) es obligatoria o
vinculante; b) es extintiva; c) tiene efecto decla-
rativo; d) tiene valor de cosa juzgada [Por todo lo
que diremos se ha seguido la obra de Llambas,
ob. cit., pp. 114-124]:
a) Es obligatoria o vinculante: Por su razn de
carcter contractual, la transaccin crea para
las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma, en mrito al adagio que
el contrato es ley entre las partes.
b) Es extintiva: Precisamente por el efecto ex-
tintivo que posee la transaccin, las partes
no pueden hacer valer luego los derechos
renunciados por ese acto, si lo hicieran, se-
ran rechazados por una excepcin de tran-
saccin, que impide renovar una pretensin
ya aniquilada por la virtualidad del convenio
celebrado.
c) Tiene efecto declarativo: La transaccin no
tiene efectos traslativos de derechos sino de-
clarativos. Esto signifca que cuando uno de
los contratantes reconoce el derecho del otro,
no es que est considerando que se lo est
transmitiendo, sino que ese derecho ha exis-
tido desde antes y directamente en cabeza de
quien lo tiene luego de la transaccin.
d) Tiene valor de cosa juzgada: La parte fnal
del artculo 1302 de nuestro actual Cdigo
Civil le otorga tal condicin a la transaccin,
aspecto sobre el que regresaremos ms ade-
lante cuando tratemos especfcamente sobre
la vinculacin de la transaccin con la cosa
juzgada y su posibilidad de proponerse como
excepcin en ese sentido.
Transaccin
707
Concordante con lo dicho, el artculo 1303 del
Cdigo Civil es expreso al consignar que: La
transaccin debe contener la renuncia de las par-
tes a cualquier accin que tenga una contra otra
sobre el objeto de dicha transaccin., dejando
en claro la relevancia del elemento reciprocidad
en esta fgura extintiva. El sentido del artculo
es evidente, tomando en cuenta la fnalidad de
la transaccin, cual es la de no reabrir el asunto
que dej de ser controvertido, dudoso o litigio-
so; por lo tanto la efciencia y practicidad, que
constituyen las ventajas de la transaccin, giran
alrededor de esta economa en trminos de tiem-
po, recursos e incertidumbre. Estos benefcios se
tornaran estriles si la transaccin no tuviera la
calidad de defnitiva, es decir, si pudiera iniciar-
se, reiniciarse o proseguir un proceso judicial
sobre el mismo tema, al cual las propias partes
encontraron solucin y convinieron en ella [Cf.
Castillo Freyre, Mario et al., ob. cit., p. 530].
Ahora bien, nuestro Cdigo Procesal Civil tam-
bin regula sobre la transaccin judicial, la mis-
ma que debe ser homologada por el juez de la
causa conforme se estipula en el artculo 337,
el mismo que a la letra dice:
Artculo 337.- Homologacin de la tran-
saccin.- El Juez aprueba la transaccin
siempre que contenga concesiones recprocas,
verse sobre derechos patrimoniales y no afec-
te el orden pblico o las buenas costumbres,
y declara concluido el proceso si alcanza a la
totalidad de las pretensiones propuestas.
Queda sin efecto toda decisin sobre el fondo
que no se encuentre frme.
La transaccin que pone fn al proceso tiene
la autoridad de la cosa juzgada. El incumpli-
miento de la transaccin no autoriza al perju-
dicado a solicitar la resolucin de sta.
Si la transaccin recae sobre alguna de las
pretensiones propuestas o se relaciona con
alguna de las personas, el proceso continua-
r respecto de las pretensiones o personas no
comprendidas en ella. En este ltimo caso, se
tendr en cuenta lo normado sobre interven-
cin de terceros.
Con la transaccin judicial no se puede crear,
regular, modifcar o extinguir relaciones ma-
teriales ajenas al proceso.
Seguidamente se regula:
Artculo 338.- Normatividad supletoria.-
En todo lo no previsto en este Captulo, se
aplican las normas pertinentes del Cdigo Ci-
vil.
Como nota adicional deviene en ilustrativo con-
signar que de las sesenta y dos modifcaciones
que se realizaron a diversos artculos del Cdigo
Civil, mediante la Primera Disposicin Modifca-
toria del Cdigo Procesal Civil, ninguna se refe-
re a las normas de la transaccin, es ms existe
el artculo 338 antes citado que es remisivo a
las reglas contendidas en el Cdigo sustantivo, lo
que demuestra que el legislador procesal no tuvo
intencin alguna de restarle efcacia a la transac-
cin extrajudicial, de lo contrario hubiera modif-
cado o derogado toda la normativa citada.
La Transaccin extrajudicial: defensa de for-
ma o de fondo?
La cuestin surge en saberse si es que solamente
la transaccin judicial puede hacerse valer como
defensa de forma (excepcin procesal) y la extra-
judicial como defensa de fondo.
Si bien es cierto que el artculo 453 del Cdigo
Procesa Civil precisa que:
Artculo 453.- Amparo de las excepcio-
nes de litispendencia, cosa juzgada, desis-
timiento de la pretensin o conclusin del
proceso por conciliacin o transaccin.- Son
fundadas la excepciones de litispendencia,
Transaccin
708
cosa juzgada, desistimiento de la pretensin
o conclusin del proceso por conciliacin o
transaccin, respectivamente, cuando se ini-
cia un proceso idntico a otro:
1 Que se encuentra en curso;
2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia
o laudo frme;
3. En que el demandante se desisti de la
pretensin;
4. En que las partes conciliaron o transigieron.
No resulta menos cierto que se puede optar por
uno de dos caminos, o el de la aplicacin literal
de dichos supuestos o el de interpretar sistem-
ticamente los mismos dentro del marco consti-
tucional de la tutela jurisdiccional efectiva, as
como de los fnes del proceso, adems del prin-
cipio de autonoma de la voluntad; esto es de
buscar la solucin a un caso concreto de manera
cierta sin dar pie a sucesivos litigios.
Si nos inclinamos por la primera opcin, es de-
cir por la aplicacin literal de la norma jurdica
procesal, se considerara que la transaccin ex-
trajudicial no puede ser alegada como Excep-
cin procesal, por el contrario deber alegarse
como defensa de fondo, es decir, como parte
de la contestacin de la demanda. En cambio si
ponderamos la segunda alternativa, esto es, de la
interpretacin sistemtica de la norma procesal,
arribaremos a la conclusin que se puede alegar
la Transaccin Extrajudicial como defensa de
forma y por ende estara considerada dentro del
supuesto previsto por el artculo 446 inciso 10
del Cdigo Procesal Civil.
Comentando sobre la legislacin argentina, Com-
pagnucci de Caso precisa que la defensa o excep-
cin de transaccin, denominada exceptio litis per
transactionem fnitae, es de tipo perentorio que
decide el pleito y tiene carcter sustantivo, por
lo que aquel que pretenda oponer esta defensa
debe demostrar, al igual que para la cosa juzgada,
que se den los requisitos de las tres identidades:
objeto, sujetos y causa. En cuanto al objeto, debe
entenderse que slo se ha transado sobre los de-
rechos que obran en el acuerdo, y no es posible
extender el entendimiento a situaciones anlogas
o similares. Los sujetos tambin deben coinci-
dir y juega el principio del efecto relativo de los
contratos. Por ltimo la causa debe ser idntica,
es decir, estar fundada en los mismos hechos que
fueron fuente de las pretensiones reclamadas [Cf.
Compagnucci de Caso, ob. cit., pp. 532-533].
Nuestra anterior legislacin procesal, aunque no
de manera expresa, contemplaba la distincin
entre excepciones perentorias y dilatorias, por
el momento en que podan ser deducidas -claro
est que el Captulo II del Ttulo I, de la Seccin
Segunda del Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912, llevaba solamente por ttulo Excep-
ciones dilatorias [Sobre esto resulta ilustrativo
revisar lo dicho por Eugenia Ariano: Prescrip-
cin, cuestiones declarables de ofcio y cosa
juzgada, artculo contenido en: Problemas del
proceso civil, Lima, Jurista editores, 2003, pp.
102-105, especialmente las notas a pie], clasifca-
cin que hoy en da ha dejado de ser usada, tanto
es as que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola del ao 2000 no las contempla, tenien-
do eso s una estacin procesal de saneamiento.
No obstante lo dicho, resulta ilustrativo hacer al-
gunas referencias a ello, fundamentalmente por
sus efectos prcticos.
En doctrina existen tantas clasifcaciones de ex-
cepciones como autores hay [Nos remitimos a
lo comentado por Eugenia Ariano, ob. cit., pp.
103, n. 4 y 145, n. 21], por lo que optamos por
seguir lo dicho por Pelez [Cf. Pelez, Francisco
J., La transaccin. Su efcacia procesal, Barce-
lona, Bosch, 1987, p. 191 y ss.], quien mencio-
nando los diferentes criterios de clasifcacin de
estas, alude, entre otras, a las: a) procesales y
materiales; b) propias e impropias; c) de previo
o especial pronunciamiento; d) perentorias, dila-
torias y mixtas.
Es esta ltima clasifcacin la ms difundida,
concibindose a las excepciones dilatorias o
Transaccin
709
temporales como aquellas que no impiden una
reproduccin del ataque del actor en otro proceso
una vez hayan variado las circunstancias; en tan-
to que las perentorias o perpetuas, eran aquellas
que de ser estimadas impedan que el ataque se
reproduzca en otro proceso, porque se dirigan a
conseguir la absolucin del demandado o la ter-
minacin del litigio, desvirtuando o destruyendo
para siempre el derecho del demandante [El pro-
cesalista brasileo Moacyr Amaral concepta a
las excepciones dilatorias como so aquelas
que apenas distendem o curso da demanda...
mientras que las perentorias ...so aquelas que
trancam, encerram o processo... Cf. Amaral
Santos, Moacyr, Primeiras linhas de direito
processual civil, 2 volumen, 14 ed., Sao Paulo,
Saraiva, 1989-1991, p. 195].
Se admita una tertius genus que se denominaba
excepciones mixtas, porque, se sostena, tenan
doble naturaleza, de perentorias y de dilatorias,
por lo que se podan hacer valer tanto antes de
contestar la demanda como al presentarse sta,
siendo considerada dentro de este tipo de excep-
ciones la de Transaccin.
TRANSFERENCIA DE
ACCIONES
Concepto
De acuerdo a lo establecido por el artculo 101
de la Ley General de Sociedades, las limitaciones
a la transferencia al gravamen o a la afectacin
de acciones no puede signifcar la prohibicin ab-
soluta de transferir, gravar o afectar, pues stas
slo son de obligatoria observancia cuando as
est contemplado en el pacto social, en el estatu-
to o se originen en convenios entre accionistas o
entre stos y terceros que hayan sido notifcados
a la sociedad; debiendo anotarse las limitaciones
en la matrcula de acciones y en el propio cer-
tifcado; situacin que al no haber sido acredi-
tada en autos permite establecer que no existen
tales limitaciones; que siendo esto as la causal
de contravencin al debido proceso resulta ser
infundada.
Cas. N 1538-04 Lima
TRANSFORMACIN DE
SOCIEDADES
MERCANTILES
Concepto
La presente apelacin versa concretamente sobre
la solicitud de transformacin de una asociacin
en sociedad annima cerrada. Inmediatamente
recurrimos a la norma contenida en el artculo
333 de la Ley General de Sociedades (en ade-
lante la Ley) que introdujo la posibilidad de la
transformacin de las sociedades mercantiles en
cualquier tipo de persona jurdica y viceversa,
la mutacin de una persona jurdica (distinta a
la mercantil) a sociedad regida por la Ley. El
mencionado artculo prescribe lo siguiente: Las
sociedades reguladas por esta ley pueden trans-
formarse en cualquier otra clase de sociedad o
persona jurdica contemplada en las leyes del
Per. Cuando la ley no lo impida, cualquier per-
sona jurdica constituida en el Per puede trans-
formarse en alguna de las sociedades reguladas
por esta ley. La transformacin no entraa cam-
bio de la personalidad jurdica.
En el segundo prrafo de esta norma se abre el
camino para la transformacin de una asocia-
cin a sociedad mercantil. La norma pone como
nica condicin para su procedencia que la ley
no impida su transformacin. Las asociaciones
se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil.
En este cuerpo legal no ubicamos prohibicin al-
guna para la transformacin; es ms, el Cdigo
Civil guarda silencio sobre el tema, es decir, no
ha previsto la fgura de la transformacin para las
asociaciones. La doctrina por su parte ratifca la
posicin asumida por la Ley. Para Elas Laroza la
Ley no solo contempla mecanismos de reorgani-
zacin aplicables a todas las sociedades entre s,
sino tambin con los otros tipos de personas ju-
rdicas no societarias existentes en la legislacin
Transformacin de Sociedades Mercantiles
710
peruana [ELAS LAROZA Enrique, Derecho So-
cietario Peruano. Editora Normas Legales, 2000,
p. 707]. Para Gunther Gonzles Barrn, el art-
culo 333 NLGS. ha utilizado un concepto muy
amplio de transformacin, de tal forma que una
sociedad puede modifcar su estructura a cual-
quier persona jurdica (sin o con fnes de lucro),
y viceversa [GONZALES BARRN, Gunther.
Tratado de Derecho Registral Mercantil. Re-
gistro de Sociedades. Jurista Editores, 2002, p.
468]. Otro autor destacado seala lo siguiente:
La actual LGS, a diferencia de la anterior am-
pla el rango de la transformacin de la sociedad
al permitir que las sociedades contempladas en la
LGS pueden transformarse en cualquier otra cla-
se de sociedades o persona jurdica contemplada
en las leyes del Per. As una sociedad mercantil,
tal como una sociedad annima puede transfor-
marse en una asociacin civil. En sentido inverso
cualquier persona jurdica constituida en el Per
puede transformarse en algunas de las sociedades
reguladas en la LGS, siempre y cuando la ley no
lo impida, tal como sera el caso de ciertas acti-
vidades que segn ley deben de ser desarrolladas
por empresas que deben de adoptar una deter-
minada forma jurdica [MONTOYA ALBERTI,
Ulises. Citado por GONZALES BARRN, Gun-
ther. Ob. Cit., p. 468].
Sin embargo, no deja de tener razn Espinoza
Espinoza cuando dice que: Nuestro Cdigo Ci-
vil adolece de una regulacin especial de estos
supuestos en el caso de las personas jurdicas no
lucrativas. En atencin a ello resulta conveniente
que el operador jurdico aplique, en la medida
que ello sea posible, la normativa establecida en
la Ley General de Sociedades (LGS), Ley N
26887, del 09/12/97. Esto en virtud de que si bien
la fnalidad (lucrativa o no lucrativa) difere en-
tre la asociacin, la fundacin y el comit, frente
a las sociedades, todos estos sujetos de derecho
participan de la misma esencia de ser personas ju-
rdicas [ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho
de las Personas. Editorial Rodhas, 2001, p. 437.
Es importante advertir que para este autor no es
posible la transformacin de una persona jurdica
no lucrativa a sociedad mercantil. Sostiene que el
impedimento legal se encuentra en la propia na-
turaleza no lucrativa de aqullas, y por el hecho
de que transformarlas en lucrativas hara que los
integrantes se benefcien directamente con el pa-
trimonio, posibilidad que entiende prohibida por
la ley durante su vigencia e incluso despus de
su extincin]. En esta perspectiva, la Sala consi-
dera que s es procedente la transformacin de
una asociacin a sociedad mercantil. Para ello y
ante la falta de un reglamento para estos casos,
es pertinente aplicar las disposiciones de la Ley
y el Cdigo Civil, en cuanto corresponda, para la
califcacin del presente ttulo.
Elas Laroza, al referirse a las sociedades mer-
cantiles, seala que: La transformacin de una
persona jurdica, adems de ser una forma de
organizacin, entraa una variacin de gran tras-
cendencia en la organizacin societaria. No es
una simple modifcacin formal, aun cuando se
haga solo mediante un cambio de tipo societa-
rio, o sea nicamente de una forma de sociedad
a otra. Tambin en este supuesto, que es el ms
sencillo, se activan profundas modifcaciones en
la persona jurdica, que no se limitan al cambio
de forma, desde que esa variacin, al parecer sim-
ple, origina muchas otras, que pueden repercutir
en distintas relaciones entre los socios o entre la
sociedad y terceros, en la responsabilidad de los
socios, en la administracin social, y, en general,
en mltiples variantes estructurales [ELAS LA-
ROZA, Enrique. Ob. Cit. p. 714-715].
La transformacin origina un cambio radical en
la estructura de la persona jurdica, es una muta-
cin esencial en la confguracin del ente colec-
tivo. Para Feliu Rey, toda transformacin es una
economa de tcnica jurdica; un rgimen que
permite pasar de un tipo a otro de sociedad sin
disolucin, liquidacin y nueva fundacin pero,
en todo caso, amparando a los acreedores. La na-
turaleza de la transformacin ha de buscarse en la
modifcacin del contrato fundacional, de modo
que la transformacin implica la voluntad de in-
troducir un cambio tan profundo que solo es po-
711
sible si la sociedad muda de forma [FELIU REY,
Manuel Ignacio. Estudios Jurdicos en Homenaje
al Profesor Luis Dez-Picazo. Civitas Ediciones.
S.L., T. 2003, p. 519].
El tercer prrafo del artculo 333 de la Ley esta-
blece que: La transformacin no entraa cambio
de la personalidad jurdica. Esto signifca que
aun con la transformacin la persona jurdica
sigue siendo la misma, pero con una estructura
diferente; metafricamente hablando, se trata de
la misma persona que se ha cambiado de ropa.
De all que Beaumont Callirgos afrme que con
el instituto de la transformacin se evita todo
el proceso, costoso y dilatado, que consiste en
disolver, liquidar y extinguir la sociedad (perso-
na jurdica no societaria en nuestro caso), para
despus concebir, estructurar y formalizar la
nueva persona jurdica; en otras palabras, es la
continuacin del organismo social modifcado en
su forma, y con la misma base personal y patri-
monial [BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo.
Comentarios Ley General de Sociedades. Gaceta
Jurdica S.A., 2000. p. 638].
Esta ltima aseveracin no resulta ser del todo
cierta para el caso de la asociacin, pues si bien
puede conservar a los integrantes de la persona
jurdica, siempre que su nmero sea compati-
ble con la nueva forma societaria adoptada, su
patrimonio no puede ser trasladado. El artculo
97 del Cdigo Civil prescribe que disuelta la
asociacin el haber neto resultante no puede ser
entregado a los asociados. Indicamos lneas ms
arriba que la norma del Cdigo Civil no ha con-
templado la transformacin de las asociaciones,
por lo que aun en el caso de su extincin, el
patrimonio remanente no puede ser distribuido
entre los asociados. Esta es justamente unas de
las razones que sustentan la posicin de quienes
entienden que las asociaciones, por su natura-
leza, no pueden transformarse en sociedades
mercantiles. La Sala considera que en estas
circunstancias el patrimonio de la asociacin es
intangible, de tal suerte que para su transfor-
macin deber drsele el destino previsto para
la eventualidad de su liquidacin. Por tanto, al
faltarles el capital necesario para operar como
sociedad mercantil, los socios debern inevita-
blemente aportar para el capital inicial, sin per-
der de vista el tipo societario de que se trate
[Por ejemplo, en las sociedades annimas no se
admite el aporte de servicios por mandato del
artculo 51 de la Ley]. En el ttulo apelado, los
socios han aportado dinero en efectivo, el cual
ha sido depositado en su totalidad en una insti-
tucin bancaria; en consecuencia, se ha satisfe-
cho este requisito.
Por otro lado, queda pendiente el asunto sobre
el destino fnal del patrimonio existente, cuya
cuanta debe constar en el balance de transfor-
macin de la asociacin al da anterior a la fe-
cha de la escritura pblica correspondiente, en
aplicacin del artculo 339 de la Ley [La Ley no
obliga a insertar el balance de transformacin
en la escritura pblica, solo dispone que debe
estar a disposicin de los socios y de terceros
interesados, en el domicilio social, en un pla-
zo no mayor de treinta das contados a partir
de la fecha de la referida escritura pblica]. El
balance nicamente refeja el estado del patri-
monio, es decir, el haber neto en un momento
dado. Este patrimonio neto puede estar formado
por bienes muebles e inmuebles, los cuales de-
ben ser entregados a las personas designadas en
el estatuto de la persona jurdica en proceso de
transformacin. De acuerdo al artculo 97 del
Cdigo Civil, el patrimonio neto debe pasar a
las personas o instituciones con fnes anlogos
a la asociacin. En consecuencia, cuando se
trata de una asociacin, en la escritura pbli-
ca de transformacin tendr que precisarse el
destino fnal dado a los mismos, segn como
se haya estipulado en el estatuto. Sin embargo,
en el caso bajo anlisis deber precisarse si se
cumpli con la norma estatutaria, tal cual como
fue consignada, pues segn el artculo 48 de los
estatutos de la asociacin, los cuales se hallan
legitimados con su inscripcin registral, una vez
liquidada la asociacin el patrimonio debe ser
repartido equitativamente entre los asociados.
712
Por tanto, deber aclararse la escritura pblica
para manifestar el cumplimiento del mandato
estatutario.
Un asunto que podra generar algn tipo de
duda es el referente a la partida donde se ex-
tendern el acuerdo de transformacin y la nue-
va forma societaria Deber abrirse una nueva
partida, teniendo en cuenta que ahora la nueva
estructura es de una sociedad? Aplicando ana-
lgicamente el artculo 118 del Reglamento del
Registro de Sociedades, el acuerdo y la nueva
forma societaria adoptada se extendern en la
misma partida registral de la asociacin, as
como los actos inscribibles posteriores relativos
a la ahora sociedad. Esta disposicin se funda
en el hecho de que no hubo un cambio en la
personalidad jurdica, y eso es justamente lo
que ha ocurrido con la asociacin transforma-
da. Como dice Beaumont Callirgos (...) no se
abre una partida para la nueva forma societaria,
lo que aparece correcto desde el punto de vista
terico y pragmtico. En efecto, la apertura de
una nueva partida puede sugerir el nacimiento
de otra persona, y como sabemos la transforma-
cin no entraa cambio de personalidad jurdica
[BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comen-
tarios, Reglamento del Registro de Sociedades.
Gaceta Jurdica. S.A. 2001. p. 326]. Entonces,
los asientos de transformacin se extendern en
la misma partida de la asociacin.
La transformacin, como hemos indicado, im-
porta una mutacin de la estructura orgnica de
la persona jurdica. Si la asociacin para acordar
su transformacin debi sujetarse a las reglas
que impone el rgimen legal propio de ellas, en-
tonces, para asumir la nueva forma social tendr
que someterse a las disposiciones legales que ri-
gen a esta. En otras palabras, la persona jurdica
transformada a sociedad debe reunir todos los
requisitos exigidos por la Ley, siendo aplicable
el artculo 117 del Reglamento del Registro de
la Sociedades.
Tribunal Registral
Resolucin N 147-2004-SUNARP-TR-T
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Concepto
El Tribunal Constitucional es autnomo e in-
dependiente. Tal autonoma, como es evidente,
est referida a la potestad constitucional del Tri-
bunal para defnir su gobierno y la gestin juris-
diccional -autonoma administrativo-jurisdiccio-
nal-, as como a la autonoma en su relacin con
los poderes del Estado y rganos constitucionales
-autonoma funcional- y a su facultad para llenar
los vacos y defciencias legislativas procesales
-autonoma procesal-.
En virtud de la primera de ellas, esto es, su auto-
noma administrativo-jurisdiccional, es el Tribu-
nal Constitucional el nico al que le corresponde
defnir su propio gobierno y la organizacin, pla-
nifcacin y resolucin de los procesos constitu-
cionales sometidos a su competencia, de confor-
midad con el artculo 202 de la Constitucin. Por
eso mismo, se debe enfatizar en que la gestin
jurisdiccional del Tribunal Constitucional es una
cuestin orgnica que no puede ser sometida a
controversia jurdica, sea a travs de un proceso
ordinario o de un proceso constitucional, porque
con ello se estara vulnerando el artculo 201 de
la Constitucin.
En realidad esta autonoma tambin se refeja
en el artculo 3 de su Ley Orgnica, cuando se-
ala que [e]n ningn caso se puede promover
contienda de competencia o de atribuciones al
Tribunal respecto de asuntos que le son propios
de acuerdo con la Constitucin y la presente
Ley (...). Ello es as por cuanto el principio de
competencia de la competencia al que hace re-
ferencia este artculo es abierto y no se restringe
nicamente a la defnicin de las atribuciones
del Tribunal para conocer determinados procesos
constitucionales.
Exp. N 10340-2006-AA/TC
Hunuco
Justina Bedoya Trejo
713
Tributo
Intrprete de la Constitucin
El Tribunal Constitucional es el rgano de con-
trol y supremo intrprete de la Constitucin (art-
culos 201, 203 y 1 de la Ley 28301, Orgnica del
Tribunal Constitucional). Asimismo, al efectuar
un anlisis de constitucionalidad en abstracto el
Tribunal interpreta tanto la norma sometida a
control como la Constitucin (norma parmetro).
De esta manera debe considerarse que los crite-
rios e interpretaciones que le sirven para resolver
el caso son vinculantes [STC 02472-2007-PA/
TC fund. 5].
Exp. N 02468-2009-PA/TC
Lima
Julio Ernesto Moreno Vargas
Jurisprudencia constitucional
El Tribunal Constitucional, como supremo in-
trprete de la Constitucin, sustentndose en los
artculos 3 y 43 de la Constitucin, que recono-
cen al nuestro como Estado Social y Democrti-
co de Derecho, ha venido otorgando contenido a
sus principios a travs de su jurisprudencia. De
este modo, desde la STC N. 0008-2003-AI/TC
(caso Roberto Nesta Brero contra el artculo 4
del Decreto de Urgencia N. 140-2001) y en cau-
sas subsiguientes, se ha marcado la pauta de lo
que el constituyente histrico ha querido plasmar
en la concepcin de una Constitucin como una
realidad viviente.

La jurisprudencia constitucional es una herra-
mienta fundamental para la construccin y de-
fensa permanente del Estado Social y Demo-
crtico de Derecho, por cuanto permite que el
modelo mismo de organizacin poltica no slo
se consolide, sino que se desarrolle en un dilo-
go fructfero y constante entre texto y realidad
constitucional.

La jurisprudencia de este Tribunal Constitucional
es tambin una fuente de primer orden no slo
para los tribunales ordinarios y los dems entes
pblicos, sino para el propio Tribunal a la hora
de decidir un nuevo caso. En cada sentencia de
principio, un nuevo dispositivo de nuestra Cons-
titucin es desarrollado sin olvidar que se trata
de una obra duradera en el tiempo y en cons-
tante movimiento. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional es, en buena cuenta, Constitucin
viviente de la sociedad plural.
Exp. N 0048-2004-PI/TC
Lima
Jos Miguel Morales Dasso y ms de 5000 ciu-
dadanos

TRIBUTO
Concepto
En la STC 03303-2003-AA/TC (fundamento 4),
se ha recogido la defnicin en la que se establece
que el tributo es la obligacin jurdica pecunia-
ria, ex lege, que no constituye sancin de acto
ilcito, cuyo sujeto activo es, en principio una
persona pblica, y cuyo sujeto pasivo es alguien
puesto en esa situacin por voluntad de la ley
[ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia
tributaria. Lima, Instituto Peruano de Derecho
Tributario, 1987, p. 37].

De otro lado, el artculo 74 de la Constitucin es-
tablece una serie de principios que legitiman la im-
posicin de tributos. Estos son verdaderas garantas
de la ciudadana frente a la potestad tributaria del
Estado, tales como el principio de legalidad, de re-
serva de ley, de igualdad, de no confscatoriedad y
el respeto de los derechos fundamentales. Es por
ello que en dicho artculo se establece que los tri-
butos se crean, modifcan o derogan, o se establece
una exoneracin, exclusivamente por ley o decre-
to legislativo en caso de delegacin de facultades.
Asimismo establece que los gobiernos regionales y
locales pueden crear, modifcar y suprimir contri-
buciones y tasas, o exonerarlas, dentro de su juris-
diccin, y con los lmites que seala la ley. Por su
parte, el inciso 4 del artculo 195 de la Constitucin
establece que los gobiernos locales son competen-
tes para crear, modifcar y suprimir contribuciones,
tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales,
conforme a ley.
714
En estos fundamentos se establecen dos planos
diferentes de anlisis. De un lado, con lo expre-
sado en el fundamento 7, supra, se podr deter-
minar si es que alguna exaccin estatal es o no de
naturaleza tributaria (anlisis de naturaleza). De
otro lado, en el fundamento 8, supra, se precisan
variables para determinar si es que determinado
tributo resulta ser constitucionalmente legtimo
(anlisis de legitimidad constitucional). Es decir,
se parte de la premisa de que determinada exac-
cin estatal es un tributo, centrndose el anlisis
en el cumplimiento de los principios constitucio-
nales del artculo 74 de la Constitucin.

As, por ejemplo, con el primero de los parme-
tros se puede distinguir que una obligacin de
pago originada por una infraccin administrati-
va, si bien es una exaccin estatal, no puede ser
considerada como tributo. Igualmente, una obli-
gacin ante la cual el individuo se ha sometido
libre y espontneamente, no siendo dicha presta-
cin un servicio pblico esencial, tampoco sera
una obligacin de naturaleza tributaria. Conse-
cuencia de ello es que a estas obligaciones no
les es aplicable las garantas del artculo 74 de
la Constitucin.
Exp. N 04870-2007-PA/TC
Lambayeque
Sindicato de Comerciantes Minoristas del Mer-
cado Modelo de Chiclayo

TUTELA CAUTELAR
Concepto y confguracin
Al igual que el derecho al libre acceso a la juris-
diccin, la tutela cautelar no se encuentra con-
templada expresamente en la Constitucin. Sin
embargo, dada su trascendencia en el asegura-
miento provisional de los efectos de la decisin
jurisdiccional defnitiva y en la neutralizacin de
los perjuicios irreparables que se podran oca-
sionar por la duracin del proceso, se constituye
en una manifestacin implcita del derecho al
debido proceso, consagrado en el artculo 139.
inciso 3), de la Constitucin. No existira debido
proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni
democracia, si una vez resuelto un caso por la
autoridad judicial, resulta de imposible cumpli-
miento la decisin adoptada por sta.
De lo cual se desprende que la funcin de la me-
didas cautelares est orientada en su carcter ins-
trumental a asegurar la efectividad del derecho
demandado en el marco de un debido proceso, no
slo cuando se trate de procesos que adolecen de
dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro
de los plazos establecidos, sino tambin cuando
se trate de la duracin ordinaria de los procesos.
Existen procesos que por su duracin, aunque
tramitados dentro de los respectivos plazos, pue-
den constituir un serio peligro para efcacia del
derecho.
As, las medidas cautelares son exclusivamente
conducentes a hacer posible la efectividad de
la tutela que pudiera otorgarse en una eventual
sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que
el profesor Calamandrei las confgura como ins-
trumentos del instrumento [Montero Aroca, Juan
y Flors Mates, Jos. Amparo constitucional y
proceso civil. Valencia: Tirant lo blanch, 2005,
p. 419].
En suma, afrmada la funcin constitucional de
la medida cautelar, este Colegiado considera ne-
cesario acotar que, si bien no es posible que en
abstracto se establezca un nico plazo a partir
del cual la concesin de la medida cautelar pueda
reputarse irrazonable, es necesario que los jue-
ces que conozcan de ellas se ajusten a los pla-
zos y a las actuaciones previstas en el artculo
15 del CPConst. As, es deber del juez constitu-
cional dotar de la prioridad debida y actuar con
una diligencia especial en la tramitacin de los
pedidos cautelares que conozca. De no tenerse
presente ello, una medida que debera ser con-
cebida como cautelar y excepcional, en el marco
de procesos de tutela de urgencia, se convertira
en un instrumento inoperante, resquebrajando la
capacidad de respuesta de la jurisdiccin consti-
tucional frente a los actos violatorios de derechos
Tutela Cautelar
715
fundamentales que provienen de las autoridades
pblicas, y mellando el propio principio-derecho
de dignidad humana, consagrado en el artculo 1
de la Constitucin Poltica del Per.
Sin embargo, estos deberes impuestos al juez
constitucional se corresponden con la valoracin
de la actividad procesal de los actores en procesos
de tutela de amparo, hbeas data y cumplimiento.
Es preciso distinguir el uso regular de los medios
procesales que la ley prev -como la medida cau-
telar-, y el uso abusivo de este derecho (artculo
103. de la Constitucin), signo inequvoco de
mala fe y, consecuentemente, recurso repudiado
por el orden constitucional.
De all que la prctica del derecho no debe estar
orientada intencionalmente pedidos de medidas
que, desde su origen y de manera manifesta,
estn condenados a la desestimacin, o las cons-
tantes y premeditadas faltas a la verdad que des-
ven el adecuado trmite en la bsqueda de la
verdad constitucional (de carcter material), que
es inherente a todo proceso constitucional. Es
pertinente tener presente que si bien toda parte
actora goza del derecho fundamental al debido
proceso y la posibilidad de recurrir a la tutela
cautelar, ello no le autoriza para que mediante
actos positivos se desve el camino de la juris-
diccin constitucional en la realizacin de los
fnes que le son propios.
En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no
podrn alegarse hechos contrarios a la realidad,
para fnes claramente ilegales o con propsitos
fraudulentos, porque ello resulta ser expresin de
deslealtad constitucional, que termina por afectar
el programa constitucional que ha de ser res-
petado y realizado no slo por los funcionarios
pblicos de los gobiernos regionales y locales,
sino tambin por los particulares (artculo 38.
de la Constitucin).
Exp. N 00023-2005-PI/TC
Lima
Defensora del Pueblo
La tutela cautelar como contenido implcito del
derecho al debido proceso
Son dos, entre otros, los rganos que desempe-
an una labor de primer orden en cuanto al ade-
cuado funcionamiento de tutela cautelar como
mecanismo que busca garantizar el derecho al
debido proceso.
De un lado, el legislador, por cuanto en su la-
bor de confguracin del procedimiento cautelar
no puede crear cauces y requisitos que permitan
afectar otros bienes constitucionales, sino, por el
contrario, debe establecer mecanismos que posi-
biliten una efectiva actuacin no slo de la me-
dida cautelar y, consecuentemente, una efectiva
prestacin del debido proceso, sino tambin de
los derechos fundamentales que prevalecen sobre
los procesales.

De otro, la labor de los jueces, ya sean ordina-
rios o constitucionales, toda vez que en el otor-
gamiento o mantenimiento de las medidas cau-
telares deben proceder con absoluta prudencia.
Y de manera especial, el juez constitucional en
los procesos de amparo, dada su trascendencia,
debe concederlas compensando y equilibrando
los intereses que le pudieran corresponder a la
parte que solicita una medida cautelar, as como
aquellos que le pudieran corresponder a la parte
demandada. Si bien mediante una medida caute-
lar se intenta proteger el resultado de un proceso
que se ha iniciado para dilucidar si un deman-
dante goza o no de un determinado derecho, esta
medida no puede ser otorgada sacrifcando la
proteccin de los derechos y bienes constitucio-
nales, tales como los tutelados por los gobiernos
locales y regionales -v.gr. proteccin de nios
y adolescentes, salud pblica, proteccin del
medio ambiente, seguridad pblica, educacin,
vivienda, saneamiento, transporte colectivo, cir-
culacin y trnsito, turismo, cultura, recreacin
y deporte-.
Los derechos de la parte demandada deben ser
tomados en consideracin. Si bien se puede afr-
mar con Zagrebelsky que hoy en da existe una
Tutela Cautelar
716
tendencia generalizada a habilitar una justicia
provisional inmediata y rpida, dejando la jus-
ticia defnitiva remitida, ya sin grave dao, y
slo en los casos en que pueda existir un litigio
serio y no abusivo, a los largos y dilatados pro-
cesos [Citado por Garca De Enterra, Eduardo.
La batalla por las medidas cautelares. Civitas,
Madrid, 1992, p. 272], tal tendencia no puede im-
plicar el sacrifcio de la gobernabilidad regional
y local que ha establecido reglas y disposiciones
en aras del cuidado del bienestar, seguridad y sa-
lud ciudadana, que podra ponerse de lado si no
existiera una medida cautelar diferente. Mxime
si la Constitucin permite que se expidan leyes
especiales por la naturaleza de las cosas, mas no
por la diferenciacin de las personas (artculo
103 de la Constitucin).
Asimismo, es necesario precisar que el reconoci-
miento del derecho a la tutela cautelar no implica
el derecho a que, en todos los casos en que se
solicite una medida cautelar, sta tenga que ser
aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad
judicial la encargada de valorar, en funcin al
caso concreto, si corresponde dictar una medida
cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla,
por lo que todo juez est facultado para aplicar la
medida cautelar pertinente para as garantizar el
debido proceso de las partes del proceso.
As tambin es evidente que, por su propia na-
turaleza, la medida cautelar debe constituir una
tutela de urgencia, por lo que para ser concedida
no se debe superar el lmite de la irreversibilidad,
es decir, que en modo alguno la medida cautelar
debe ocasionar consecuencias que despus no
puedan ser revertidas.
Finalmente, es preciso reconocer que si bien
la regla general es que todo proceso jurisdic-
cional deba contar con mecanismos que ase-
guren una tutela cautelar, caben determinadas
excepciones como sucede, por ejemplo, en el
caso de la ausencia de tutela cautelar en el pro-
ceso de inconstitucionalidad. En este caso, se
presentan diferentes razones que justifcan tal
ausencia.
En primer trmino, la consideracin de las leyes
como expresin de la voluntad popular otorga a
stas una legitimacin democrtica directa que
no poseen el resto de disposiciones [Vecina Ci-
fuentes, Javier. Las medidas cautelares en los
procesos ante el Tribunal Constitucional. Ma-
drid: Colex, 1993, p. 106].
En segundo lugar, la existencia de razones de or-
den prctico, segn las cuales la efcacia erga
omnes que la suspensin tendra como lgica
consecuencia del control concentrado de incons-
titucionalidad comprometera en gran medida la
certeza de las relaciones jurdicas, al afectar con
carcter general tanto a los procesos en curso
como a las relaciones jurdicas pendientes [Sica,
M. Effettivit della tutela giurisdizionale e pro-
vvedimenti durgenza, Milano, 1991. En: Vecina
Cifuentes, Javier... Op.cit., p. 107].
Exp. N 00023-2005-PI/TC
Lima
Defensora del Pueblo
TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA
Derecho a la tutela judicial efectiva
Tutela Judicial Efectiva

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